| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
………………………………………………………., S.A. (devidamente identificada nos autos), autora no Processo de Contencioso Pré-contratual previsto nos artigos 100º e ss. do CPTA que instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Proc. 1358/14.0BELSB) contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA tendo como contra-interessadas a (1) …………………, S.A. e a (2) ………………………, S.A. (igualmente devidamente identificadas nos autos) – na qual impugnou a decisão de exclusão da sua proposta no procedimento concursal «01/UMC-MAI/2014- Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI», bem como a decisão de adjudicação dos serviços à contra-interessada ……………………………………, S.A., peticionando a condenação da entidade demandada a praticar os atos e operações necessários à reformulação das peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades cometidas e a promover um novo procedimento, com o mesmo objecto por estar em causa a aquisição de serviços essenciais aos organismos integrados no MAI, no período compreendido entre 2014-2017 – inconformada com o acórdão proferido por aquele Tribunal em 12/04/2015 em sede de reclamação para a conferência (artigo 27º nº 2 do CPTA) da sentença proferida em 27/02/2015 pela Mmª Juiz daquele Tribunal à data titular do processo, que julgou improcedente a ação, vem interpor o presente recurso pugnando pela revogação da decisão de improcedência da ação e sua substituição por outra que a julgue procedente.
Nas suas alegações formula a recorrente as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
A) Pese embora o disposto no art.95°, n°2, do CPTA, o Tribunal a quo circunscreveu o objeto do presente litígio à resolução da questão de saber "(...) se existiu no caso uma alteração substancial das condições estabelecidas no AQ-SMT/2012, lote 3."
B) Todavia, o Tribunal a quo foi chamado a pronunciar-se e a decidir todas as invalidades apontadas aos atos impugnados, que não se restringem à supra apontada questão - "alteração substancial (...) do AQ-SMT/2012, lote 3" -, e exigem também uma decisão, fundamentada, sobre os seguintes aspetos controvertidos:
- independentemente da sua qualificação como "alteração substancial das condições", o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite é, ou não, admissível à luz das regras previamente definidas no AQ2012-SMT?
- independentemente da sua qualificação como "alteração substancial das condições", o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite violou, ou não, os princípios da concorrência e igualdade, especialmente aplicáveis à contratação pública?
C) Apesar de ter ficado demonstrado nos autos que, num momento anterior ao da apresentação das propostas, e através da definição do perfil de consumo, o Recorrido definiu uma potencial ordenação das propostas, criando uma discriminação infundada e ilegal entre os cocontratantes particulares do AQ2012-SMT, o Tribunal ateve-se num simples parágrafo para resolver, de uma assentada, mas mal, a invocada violação dos "princípios jurídicos ligados à contratação pública."
D) Para o Tribunal a quo tudo se resumiu ao seguinte ponto: atendendo a que não se verifica "uma alteração ao AQ", o perfil de consumo definido pelo Réu é lícito, pelo que "cabe na parte final do n°3 do art.257° do CCP e na ideia presente no n°2 do art.313°, do mesmo diploma."
E) Com o devido respeito, não podemos concordar com a fundamentação e decisão do Tribunal a quo, porquanto a situação dos autos não se subsume aos citados n° 3 do art.257° e n°2 do art.313° ambos do CCP.
F) Com efeito, a Recorrente não alega que o perfil de consumo definido pelo Recorrido represente uma "modificação" ou "substituição" dos serviços a adquirir ao abrigo do AQ2012-SMT, mas antes que o perfil de consumo em causa foi além, e deturpou, as regras vinculativas do AQ2012-SMT, no que respeita à formação dos preços tal como esta havia sido balizada no referido acordo quadro.
G) Mais, invocou-se e demonstrou-se que o Recorrido modificou essas regras produzindo efeitos muitos negativos na concorrência entre os cocontratantes do acordo quadro, pelo que em caso algum essa alteração pode ser aceite a luz do n°3 do art.257° do CCP e, sobretudo, dos princípios da concorrência e da igualdade.
H) Acresce que, para a situação em causa se subsumir n°2 do art.313° do CCP, cabia ao Recorrido demonstrar - e essa prova não foi, minimamente, feita - que "a ordenação das propostas avaliadas no procedimento de formação do [acordo quadro] não seria alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa modificação."
l) Tal demonstração, objetiva, de que a ordenação das propostas no procedimento de formação do [acordo quadro] não seria alterada com a modificação introduzida ao AQ2012-SMT no Convite a Contratar, constitua um ónus a cargo do Recorrido, que não foi cumprido, e sem o qual o Tribunal a quo não podia, com o devido respeito, considerar como válido o perfil de consumo definido no Convite impugnado, à luz do n°2 do art.313° do CCP. Note-se que semelhante exigência consta do art.99° do CCP.
J) Em ambos os preceitos, o legislador pretendeu evitar que as modificações introduzidas pelas entidades adjudicantes, após a avaliação das propostas ou a fixação dos termos do contrato (no caso o AQ2012-SMT), desvirtuem ou prejudiquem aspetos fundamentais da proposta apresentada ou do contrato celebrado - no caso, as regras relativas à formação do preço - e que foram ponderados e avaliados em sede de critério de adjudicação, servindo de termo de comparação das propostas e de fator determinante na respetiva ordenação.
K) Na medida em que o perfil de consumo desvirtuou as regras previamente definidas no AQ2012-SMT, prejudicando, gravemente, aspetos fundamentais das propostas apresentadas pelos cocontratantes do acordo quadro - provocando relevantes distorções na sã concorrência entre os cocontratantes -, e sem que tivesse ficado demonstrado que a ordenação das propostas no procedimento de formação do acordo quadro não seria alterada com a modificação introduzida ao AQ pelo Recorrido no Convite a Contratar, não podia o Tribunal a quo dar como válido o perfil de consumo definido no Convite impugnado, materializado, posteriormente, nos atos impugnados.
L) Nesta conformidade, e sem prejuízo dos vícios anteriormente apontados na p.i., que aqui se dão por reproduzidos, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação dos arts.257°, n°3, e 313°, n°313°, do CPC, ao caso vertente, devendo, por isso, ser revogado em acórdão a proferir por esse Venerando Tribunal Superior.
M) Note-se que, tratando-se de Procedimento (Convite a contratar) realizado ao abrigo do AQ2012-SMT, Lote 3, são aplicáveis, em tudo o que não estiver especialmente regulado no Convite, as disposições do caderno de encargos do concurso público para a celebração do referido Acordo Quadro (cfr. art.259° do CCP).
N) No presente caso, as regras fixadas pelo Réu no Anexo IV ao Convite ("Perfil de Consumo"), e que influenciam determinantemente a aplicação (valem 80%) do critério de adjudicação fixado na Cláusula 9ª do Convite (cfr. pontos 1 e 4 da alínea b) do n°1 desta Cláusula), não dão cumprimento ao disposto no AQ2012-SMT.
O) Referimo-nos, especialmente, às regras fixadas na "Tabela 13: Perfil de consumo de terminais", para as comunicações identificadas como "P31", "P32", "P38", "P39", "P313" e "P314", que importam uma alteração ilegal ao previamente definido no AQ2012-SMT, no qual, para efeitos de seleção dos cocontratantes, e adjudicação das respetivas propostas, foram sempre consideradas as seguintes referências (cfr. art. 14.° do mencionado Programa de Concurso): Lote 1 «P11 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel "On-Net"», e «P12 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis "Off-Net"»: e Lote 3 «P31 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel "On-Net"» e «P32 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis "Off-Net"».
P) Do exposto resulta que o AQ2012-SMT não permite qualquer diferenciação de tráfego consoante o operador da rede móvel nacional de destino, ou seja, que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa sejam diferentes para cada um dos cocontratantes do AQ2012-SMT. Isto significa que, no âmbito dos call-offs, os preços a apresentar pelos cocontratantes para os serviços constantes do Lote 3, devem ser, forçosamente, apresentados de acordo com as classes de tráfego previstas nas tabelas definidas nos anexos do AQ2012-SMT.
Q) O Recorrido introduziu regras no Anexo IV ao Convite ("Perfil de Consumo"), designadamente na "Tabela 13: Perfil de consumo de terminais", para as comunicações identificadas como "P31", "P32", "P38", "P39", "P313" e "P314", que implicam não só uma violação manifesta do AQ2012-SMT - vinculativo para as entidades públicas adquirentes - como também produzem uma discriminação injustificada entre os operadores cocontratantes do AQ2012-SMT, com a agravante de influenciarem diretamente a aplicação do critério de adjudicação fixado na Cláusula 9ª do Convite.
R) Não se tratou aqui da mera aplicação de ponderadores aos perfis de consumo da Secretaria-Geral do MAI / UMC, o que sempre seria admitido à luz do disposto no n°2 do art.19° do CE do AQ2012-SMT. No presente caso, o Recorrido foi mais longe do que lhe era permitido no âmbito, quer do CE do AQ2012-SMT, quer do CCP, na concretização e desenvolvimento dos termos do acordo quadro em virtude das particularidades das suas necessidades aquisitivas, bem como na construção do modelo de avaliação e na especificação fina do critério de adjudicação e introduziu novas regras no AQ2012-SMT, que, em rigor, consubstanciam alterações substanciais do AQ2012-SMT, as quais se encontram vedadas por lei (cfr. n°2 do art.257° do CCP).
S) Ademais, a ESPAP, l.P. (antes a ANCP, E.P.E) é a única entidade que pode promover alterações ao referido acordo quadro, conquanto estas não conduzam à modificação do objecto principal do contrato original (o, acordo quadro), nem configurem uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida na fase de formação do mesmo (cfr. n°5 do artigo 12° do CE do AQ2012-SMT).
T) No presente caso, e à revelia do AQ2012-SMT, diferenciou-se o tráfego entre os operadores das redes móveis nacionais de destino, na medida em que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa são diferentes para cada um dos cocontratantes do AQ2012-SMT, sendo que o maior volume de tráfego "On-Net" é atribuído pela Recorrido à ........, seguidamente à ……………… e por último à …………… (tal como reiterado pelo Júri do procedimento na página 2 da resposta ao pedido de esclarecimentos).
U) Acresce que, além de ilegal, esta alteração das regras previamente definidas no AQ2012-SMT impede que duas propostas com tarifas iguais para as comunicações nacionais de voz, SMS e MMS "On-Net", e para as comunicações nacionais de voz, SMS e MMS "Off-Net", obtenham exatamente a mesma pontuação.
V) Contrariamente ao previsto no AQ2012-SMT, as propostas de diferentes cocontratantes que apresentem tarifas iguais para a mesma classe de tarifação, nomeadamente para as comunicações referidas como "P31", "P32", "P38", "P39", "P313" e "P314" (na Tabela 13 do Anexo IV ao Convite), obtêm pontuações diferentes, resultado que não é permitido à luz do disposto no CE do AQ2012-SMT.
W) Para ilustrar esta situação, a Recorrente evidenciou o caso da Autoridade Nacional de Proteção Civil (ANPC), uma das entidades adquirentes que integram o presente Procedimento, em que se verifica que a pontuação da proposta da …….. para o "consumo de voz e dados" nas classes de tráfego ANPC é de 3890,544, sendo que caso a proposta da …………….. e a proposta da …………… tivessem apresentado as mesmas tarifas da proposta da …….. para as comunicações identificadas como P31, P32, P38, P39, P313 e P314 (na Tabela 13 do Anexo IV ao Convite) obteriam, respetivamente, um valor de 4866,162 (um acréscimo de 975,618 que implica uma redução de 0,6273 pontos na avaliação da proposta) e 5058,912 (um acréscimo de 1168,368 com um impacto negativo de 0,7512 pontos na avaliação da proposta).
X) O exemplo anterior demonstra, à saciedade, como as regras introduzidas neste Procedimento deturparam a sã concorrência entre os cocontratantes AQ2012-SMT, sendo, no entanto, de realçar que "a proteção da concorrência e do objetivo ou fim da concorrência prosseguido pelo contrato original (aqui, o acordo quadro) exige identidade entre o âmbito da alteração e o âmbito da possibilidade da alteração: desvirtuada essa identidade ou distorcido ou ofendido aquele objetivo prosseguido pelo acordo quadro, há alteração substancial ou essencial."- (cfr. Acórdão desse Venerando Tribunal Superior de 21.03.2013, Processo N.°09580/12, in www.dgsi.pt) - negrito nosso.
Y) Como ficou amplamente nos autos, a forma como foi delineado o presente Procedimento é suscetível de favorecer um dos concorrentes, a ………, em clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência, especialmente aplicáveis à atividade contratual pública (cfr. n°4 do art.1° do CCP).
Z) Assim, é forçoso concluir que o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite viola os princípios da concorrência e igualdade, especialmente aplicáveis à contratação pública, e independentemente da sua qualificação, ou não, como "alteração substancial das condições" do AQ2012-SMT.
AA) Ao identificar o tráfego destinado a cada um dos operadores móveis nacionais, e incorporar esse detalhe na fórmula de avaliação, o Procedimento contraria, de forma inequívoca e grosseira, as regras previamente instituídas pelo AQ2012-SMT! Aliás, estranha-se que o Recorrido não tenha tido a mesma posição para as chamadas internacionais, dado que não houve necessidade de distinguir o tráfego/consumo e tarifas base para os operadores internacionais.
BB) No que toca ao tráfego de origem móvel com destino "On-net" e destino "Off-net", a diferença estrutural entre as grelhas de preenchimento de tarifas do AQ2012-SMT e a apresentada neste Procedimento aos cocontratantes, tem a sua raiz no facto de cada operador ter a sua fórmula de avaliação diferenciada!
CC) De tal forma é ignorado o AQ2012-SMT na definição do critério de adjudicação deste Procedimento que, uma proposta de tarifário que respeite o acordo quadro e não identifique o operador (como pressupõe o AQ2012-SMT), não é suscetível de avaliação e classificação final, atendendo ao modo como foi estruturada a grelha de avaliação fixada no Convite!
DD) É que não se trata apenas de uma diferenciação de um operador em relação aos restantes, mas antes de estabelecer, previamente, uma hierarquização das propostas com base num suposto histórico (não certificado ou comprovado) de volumes de comunicações das entidades adjudicantes!
EE) Estamos perante uma verdadeira pré-avaliação do mérito das propostas, com um efeito potencialmente negativo na concorrência entre os operadores e que é fácil de antever e estimar. Objetivamente, num momento anterior ao da apresentação das propostas, o Recorrido já definiu uma potencial ordenação das propostas, como se percebe pela própria argumentação do Júri, quando perante tarifários rigorosamente idênticos no âmbito do AQ2012-SMT, isto é, uma mesma tarifa "On-net" ("P31", por exemplo) e uma mesma tarifa "Off-net" ("P32"), existem, necessariamente, três classificações distintas para os três operadores!
FF) No exemplo da Autoridade Nacional de Proteção Civil (ANPC), a mera multiplicação do ponderador (de tráfego/consumo - "min/mês") pelas "tarifas base" (preços máximos) fixados pelo Recorrido (só após esclarecimentos sobre as pecas do procedimento) permitia alcançar resultados substancialmente diferentes entre os operadores, criando, imediatamente, clivagens gritantes entre os preços e, com isso, na pontuação a atribuir às respetivas propostas.
GG) E, para que assim fosse, mais não era preciso do que os concorrentes se limitarem a reproduzir os valores fixados naqueles ponderadores para que houvesse, logo à partida, uma vantagem considerável para a concorrente ……….., sendo que para a Recorrente poder "combater" essa diferença teria de fazer um esforço financeiro correspondente a um desconto médio de 31% nos seus preços!
HH) Do acima exposto decorre ainda que, para qualquer das outras Concorrentes conseguir igualar a pontuação parcial do operador ……… - atual prestador de serviços da ANPC e Secretaria-Geral do MAI -, terá de efetuar um esforço superior em tarifas.
II) Segundo a prova testemunhal produzida pelo Recorrido em audiência de julgamento, na fixação dos aludidos ponderadores foram apenas tidos em consideração dados disponibilizados pelo atual prestador de serviços - ………. -, e a partir dos quais (ou seja, do "histórico" e de uma projeção / estimativa nele baseada) se definiram as necessidades de consumo a satisfazer através do contrato a celebrar no âmbito deste Procedimento.
JJ) Nessa projeção, o Réu partiu do princípio - que se traduziu num verdadeiro ato de fé! - que o "grosso" do consumo das entidades sob sua tutela incidiria, maioritariamente, e durante a duração do contrato, sobre clientes "………", não tendo, porém, sustentado tal análise em qualquer elemento de facto minimamente credível, mas apenas, repita-se, numa mera projeção efetuada a partir de dados fornecidos pelo atual prestador de serviços, a ……….!
KK) A verdade é que ambos os concorrentes, ………. e a Recorrente, não possuem quotas de mercado substancialmente distintas e que permitissem ao Recorrido estabelecer nas peças do procedimento, com a necessária certeza e segurança jurídica, uma um nível tão elevado de consumo ("Min/mês") "estimado" à ………, e tão dispare face aos restantes operadores, em particular à Recorrente.
LL) Assim, é por demais evidente que existiu uma discriminação infundada, e ilegal, entre os Concorrentes, resultando num claro benefício a favor da concorrente ………, obtido através da discriminação do perfil de consumo por operador que influencia o resultado final do Procedimento, quer nos valores financeiros, quer em pontuação.
MM) No novo ato de 12.06.2014, o Recorrido pretende comprovar, forçosamente, que a proposta da ……….. é mais competitiva do que a da Recorrente, ………., independentemente do perfil de consumo ser o "original" ou o "invertido", o que, na verdade, é de interesse e relevância nulas, uma vez que isso também demonstra - e isto é que é relevante para a justa composição do litígio! - que, para condições iguais, a proposta da …….. teria sempre melhor classificação do que a proposta da Recorrente, provando-se, assim, a parcialidade originária do Procedimento em favor da concorrente ……….!
NN) Como refere RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA que "a concorrência efectiva é um objectivo da contratação pública, em geral, e dos procedimentos adjudicatórios, em especial, o que se manifesta de forma clara no art 1°, n° 4 do CCP que consagra a concorrência como um princípio fundamental da contratação pública" (Os princípios gerais da contratação publico, in PEDRO GONÇALVES (Org.), Estudos de Contratação Pública, vol. l, Coimbra: Coimbra Editora/CEDIPRE, 2008, p. 65). Pode mesmo afirmar-se que este princípio é o centro e trave-mestra da contratação pública, pois "é nela que se funda o mercado da contratação pública", pelo que a "tutela de uma concorrência sã entre os competidores interessados deve estar na primeira linha das preocupações do sistema jurídico" (RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os princípios..., p. 66-67).
OO) O princípio da concorrência é também um corolário princípio da igualdade, que vincula a Administração Pública à não discriminação, positiva ou negativa, dos cidadãos (cfr. art.5°, n°1, do CPA). Na verdade, o princípio da igualdade está inerente no princípio da concorrência. O princípio da igualdade, que por si só também decorre do princípio da livre e sã concorrência, assume particular relevância na formação dos contratos administrativos, no que diz respeito ao tratamento dos concorrentes, uma vez que todos têm interesses idênticos.
PP) Em suma: o ato de adjudicação de 14.05.2014, o Relatório Final do Júri de 12.05.2014, bem como o Anexo IV ao Convite ("Perfil de Consumo"), designadamente a "Tabela 13: Perfil de consumo de terminais", para as comunicações identificadas como "P31", "P32", "P38", "P39", "P313" e "P314", são manifestamente ilegais, por violação dos:
- arts. 2°, 17°, 18° e 19°, n°2, todo do Caderno de Encargos do AQ2012-SMT;
- arts. 257°, n°2, e 259°, n.°s 1 e 2, do CCP;
- princípios fundamentais da contratação pública, designadamente da igualdade e da concorrência (n°4 do artigo 1° do CCP); e
- bem assim, dos princípios da transparência (n°4 do artigo 1° do CCP), da imparcialidade (artigo 6° do Código de Procedimento Administrativo CPA), mas também o princípio da legalidade (previsto no n°2 do artigo 266° da CRP e no artigo 3.° do CPA).
QQ) Saliente-se que a violação dos princípios da concorrência e igualdade, decorrente do perfil de consumo definido pelo Réu no Anexo IV ao Convite, verifica-se independentemente da sua qualificação, ou não, como "alteração substancial das condições" do AQ2012-SMT.
RR) Ao ter decidido em sentido contrário, o acórdão recorrido encerra incorreta interpretação e aplicação de todas as disposições elencadas nas presentes Conclusões, bem como dos princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, especialmente aplicáveis à contratação pública, e com isso a norma do n°4 do artigo 1° do CCP.
SS) Em suma: atendendo a que o ato impugnado - o despacho do Recorrido de 14.05.2014 -padece de todos os vícios que lhes são assacados, devem proceder os pedidos formulados pela Recorrente, …………………, incluindo os de nulidade, consequente, do novo ato de 12.06.2014 e, por fim, do próprio contrato a celebrar.
Contra-alegaram o réu Ministério da Administração Interna, e a contra-interessada ……………………………………, S.A., pugnando ambos pela improcedência do recurso.
O Ministério da Administração Interna, concluiu as suas contra-alegações, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
A. O Douto Acórdão impugnado, não padece de qualquer vício que a inquine;
B. Sendo ao invés, inteiramente válido, porquanto conforme à Lei e ao Direito;
Com efeito,
C. O douto Tribunal apreciou, através dos poderes de cognição que decorrem do artigo 95°, do CPTA, que estabelece: "... Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.", de forma correcta, todas as questões levadas a juízo.
D. Refere-se, no aresto impugnado "...Ao contrário do defendido, na sentença não se cingiu o Tribunal à questão se existiu um caso de uma alteração substancial das condições estabelecidas no AO-SMT/2012, tendo-se inclusive respondido às questões constantes da conclusão B) da reclamação." O sublinhado e o destacado são nossos
E. Referindo quanto à questão da admissibilidade da definição de um perfil de consumo "..."...a definição do perfil de consumo pretendeu incluir as estimativas de consumos terminadas em cada uma das redes móveis sendo essa um aspeto da avaliação das propostas- A forma de avaliação das propostas é a que consta do Convite, que inclui urna grelha de preços proposta segundo um perfil de consumo definido. A definição do perfil de consumo (também prevista no AQ, ainda que não densificada) definido de acordo, com o tráfego de cada uma das entidades que pertencem ao MAI, cabe na parte final do nº3 do art.257 CCP e na ideia presente no nº 2 do art.313, do mesmo diploma. "
F. A Administração (de acordo com a Lei e o normativo vigente para procedimento "sub judice") só poderia e deveria acatar a proposta à qual foi adjudicada a prestação de serviços, uma vez que o critério de seleção das propostas é o da proposta economicamente mais vantajosa, motivo pelo qual bem julgou o douto acórdão ora em crise.
G. Porquanto, não só é admissível a utilização de um perfil de consumo, pois estabelece-se no AQ que, o preço é fator obrigatório a ter em conta, qualquer que seja o critério de adjudicação, vide n°1 do artigo 19° do Caderno de Encargos do Acordo Quadro (CEAQ), sendo indicado, clara e inequivocamente, no n°2 do mesmo artigo que a avaliação deve ser efetuada em função dos seguintes parâmetros:
a) Proposta de preços;
b) Perfil de consumo.
H. E neste sentido, refere-se no Acórdão impugnado "...a definição do perfil de consumo pretendeu incluir as estimativas de consumos terminadas em cada uma das redes móveis sendo essa um aspeto da avaliação das propostas- A forma de avaliação das propostas é a que consta do Convite, que inclui uma grelha de preços proposta segundo um perfil de consumo definido. A definição do perfil de consumo (também prevista no AQ, ainda que não densificada) definido de acordo, com o tráfego de cada uma das entidades que pertencem ao MAI, cabe na parte final do nº3 do art. 257 CCP e na ideia presente no n°2 do art.313, do mesmo diploma."
I. Pois, se estivermos a comparar os custos do operador A para comunicar para a sua rede A com os custos do operador B para comunicar para a sua rede B. não estamos a comparar, entre propostas, qual a mais económica para comunicar para a rede do operador A. e essa é que é a necessidade que se a visa suprir.
J. E quanto à pretensa violação de princípios basilares da contratação pública, ali se refere "...A forma de avaliação das propostas é a que consta do Convite, que inclui uma grelha de preços proposta segundo um perfil de consumo definido. A definição de um perfil de consumo (também prevista no AO, ainda que não densificada) definido, de acordo com o tráfego de cada uma das entidades que pertencem ao MAI cabe na parte final do nº3 do art. 257º CCP e na ideia presente no nº2 do artº313°, do mesmo diploma, O que significa que não foram as normas do AQ2912- SMT nem os princípios jurídicos ligados à contratação pública, designadamente os princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da concorrência e o princípio da legalidade. O sublinhado e o destacado são nossos
Ainda,
K. Decidiu, ainda, e bem, o douto Acórdão, quanto à questão da existência de uma alteração substancial das condições, "...Como se verifica do artº 19º do Caderno de Encargos do AQ e, nomeadamente que "na avaliação do factor preço a entidade adquirente aplicará aos preços (P31 a P378) valores para consumos mínimos (C11 a C32) ponderados de acordo com os seus perfis de consumo ". Conjugando esta disposição e artº17°, com os Anexos do AQ as regras da Tabela 13, constante do Anexo IV não se visualiza uma alteração substancial ao AO, como alegado."o sublinhado e o destacado são nossos.
L. E, para uma maior clarificação e socorrendo-se do predito Acórdão proferido no âmbito do processo n°9580/12, refere-se no Acórdão em crise:
II- São exemplos de alterações substanciais (com base na jurisprudência do TJUE):
(i) a introdução de condições que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicação, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite:
(ii) a alteração que alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos, devendo convocar-se para este efeito as regras sobre a "adjudicação" de trabalhos a mais ou de serviços a mais (v. arts. 370º e 454° CCP);
(iii) a alteração que modifica o equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante de uma forma que não estava prevista nos termos do contrato inicial: isto pode ser testado, procurando indícios de mau planeamento prévio do acordo quadro ou de "discrição " excessiva, ou ainda de falhas na preparação técnica do acordo quadro).
M. Pelo que, não existindo qualquer situação passível de ser considerada alteração substancial, como, ainda que se entendesse existir uma pretensa alteração, não seria, a mesma, passível de:
a) permitir a admissão de concorrentes diferentes ou a aceitação de uma proposta diferente da inicial, caso a introdução de condições tivessem figurado no procedimento de adjudicação;
b) abarcar serviços inicialmente não previstos:
c) modificação do equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante.
N. Pelo que, bem andou o Acórdão "sub judice".
Por fim,
O. Importará, também, o facto de o objeto de um recurso jurisdicional, não poder consistir nas ilegalidades imputadas ao "ato administrativo" contenciosamente impugnado, mas sim nas deficiências imputadas à/ao Sentença/Acórdão impugnada/o;
E,
P. Em bom rigor, a Recorrente, não imputa erro ou vício à sentença, limitando-se a esgrimir, novamente, os argumentos apresentados na sua p.i.
Q. Não se verificando qualquer omissão de pronúncia ou erros de julgamento, mas apenas e só uma discordância com o teor do Acórdão proferido.
Por sua vez a …………………………………………, S.A., concluiu as suas contra-alegações, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
I. O Douto Acórdão recorrido não enferma dos vícios alegados;
II. Inexiste qualquer violação dos princípios legais, em particular dos de Contratação Pública;
III. O Douto Tribunal não praticou qualquer ilegalidade, em termos processuais, e fez uso, e bem, da sua limitada discricionariedade para decidir;
IV. O ato de adjudicação não padece de qualquer vício e consequentemente, inexiste lesão, quer efetiva, quer potencial, desse mesmo ato da esfera jurídica da Recorrente.
V. A Recorrente limita-se em sede de Recurso a apresentar uma nova p.i. e a acusar o Réu de conscientemente ter praticado atos para beneficiar o concorrente ……….
VI. Sendo que o presente Recurso é desprovido de elementos probatórios fundamentadores da pretensão da Recorrente.
O(a) Digno(a) Magistrado(a) do Ministério Público junto deste Tribunal notificado(a) nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA não emitiu Parecer.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso é essencialmente colocada a este Tribunal de recurso a questão de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, de direito, por errada interpretação e aplicação dos artigos 257° n°2 e 3, 313° n° 2, 259º nºs 1 e 2 do CPC, dos princípios da transparência e da concorrência (artigo 1º nº 4 do CCP), da imparcialidade (artigo 6º do CPA) e da legalidade (artigo 266º nº 2 da CRP e 3º do CPA) e da concorrência no que tange à apreciação da invocação de que o perfil de consumo definido no Anexo IV do convite não era admissível à luz das regras definidas no Acordo-quadro AQ2012-SMT, Lote 3.
* 3. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
A) O Procedimento n°01/UMC-MC/2014 -Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI - 2014, foi lançado ao abrigo do disposto no art°259° do CCP e no âmbito do Acordo Quadro do Serviço Móvel Terrestre - AQ2012-SMT (doravante apenas Acordo Quadro), celebrado entre a ANCP, EPE (actualmente ESPAP.IP), conforme cláusula 2° do Convite
B) Refere especialmente o Convite (...).
Cláusula 9°
Critério de adjudicação
1. O critério de adjudicação adoptado é o critério da proposta economicamente mais vantajosa, sendo as propostas ordenadas decrescentemente em função da pontuação obtida, de acordo com a seguinte fórmula: Pf= Pr X 90% + TF X 5% * 0X5% a) Pf é a pontuação final atribuída à proposta, arredondada a duas casas decimais, entre 0 e 100 pontos, em função dos factores e coeficientes definidos.
b) Pr é a pontuação do factor "preço", entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:Pr = (1- PT+PCP+PP) x 100 K
Em que:
i) PT é a pontuação do factor "preço dos serviços de voz e dados ponderados", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:
PT=∑¡ (max¡ (PCT¡;PT¡)
Em que:
1. O índice ¡ representa cada uma das Entidades Adquirentes cujos valores de consumo são apresentados no anexo 4);
2. A função max(x; y) é uma função que tem como resultado o valor do parâmetro com maior valor numérico.
3. PCT¡ é a pontuação ponderada do subfactor "consumo de voz e dados", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PCT¡= ¡ X CT¡
Em que:
a. PCT é o ponderador "Consumo em telemóveis" do subfactor "consumo de voz e dados", descrito na próxima subalínea. O valor do referido ponderador é o constante na tabela 8 do anexo 2).
b. CT¡ é a pontuação do subfactor "consumo de voz e dados", respeitante à avaliação do tarifário proposto pelo concorrente, para as classes de tráfego descritas no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, de cada Entidade Adquirente (i), arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:CT¡= ∑¡ (Cij x Vj ) Em que:
i. Cij são os valores de consumo previsto para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados de cada Entidade Adquirente (i), conforme as tabelas “Q_CO”_PerfilConsumo-Terminais”, constante no anexo 4);
ii. Vj são as correspondentes tarifas propostas pelo concorrente para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1);
4. PT¡ é a pontuação ponderada do subfactor "consumos mínimos", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PTj = Pt x Ti Em que:
a. Pt é o ponderador "Telemóveis" do subfactor "consumos mínimos", respeitante à próxima subalínea, conforme a tabela 13 constante no anexo 4).
b. Ti é a pontuação do subfactor "consumos mínimos", respeitante à avaliação das mensalidades propostas pelo concorrente, para cada Entidade Adquirente (i), para os consumos mínimos associados aos terminais de voz e dados, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:Ti = ∑¡ (Nij x Vj) Em que:
i. Nij são as quantidades previstas para cada tipo de terminal de voz e dados (j), de cada Entidade Adquirente (i), conforme a tabela 11, constante no anexo 4);
ii. Vj são os valores de consumo mínimo propostos pelo concorrente para cada tipo de terminal de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1);
(...).
Anexo 1) - Formulário para proposta de tarifário
(…)
C) O procedimento referido em A) encontra-se regulado pelo CE, junto à providência cautelar, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e onde consta, nomeadamente:
(…)
Art° 8° - Proposta de Preço de serviço
1. O preço do serviço deve ser apresentado de acordo com os modelos constantes das tabelas dos Anexos II. l, II. 2 e II. 3 do programa de concurso, tendo em conta o disposto nos números seguintes:
2. Os concorrentes devem apresentar preços unitários em euros com o máximo de cinco casas decimais para os seguintes serviços:
a) Serviço móvel de Voz: preço em euros por minuto, facturado ao segundo a partir do 30° segundo;
b) Serviço móvel de dados: perco por Mb de tráfego de dados de internet, facturado a cada 10MB;
c) Preço para plafonds mensais e consumos adicionais de tráfego de dados de internet para as seguintes categorias:
i) Categoria A: Plafond mensal até 600MB de tráfego;
ii) Categoria B: Plafond mensal até 2 GB de tráfego;
iii) Categoria C: Plafond mensal até 2 GB de tráfego; e
iv) Categoria D: Plafond mensal até 4 GB de tráfego.
d) Serviço de mensagens curtas (SMS) e mensagens multimédia (MMS): Preço em euros por unidade;
3. Os concorrentes devem apresentar o valor do serviço de consumo mínimo associado à disponibilização dos seguintes terminais:
a) Consumo mínimo associado à disponibilização de terminais do Tipo A não podendo exceder 10€por mês;
b) Consumo mínimo associado à disponibilização de terminais do Tipo B, não podendo exceder 25€, por mês.
4. Os preços a estabelecer no acordo quadro corresponde aos preços máximos que podem ser praticados pelos concorrentes, devendo as entidades adquirentes procurar obter condições mais vantajosas junto dos mesmos.
5. (...)
Art° 14 - Critério de Adjudicação
1. Serão adjudicadas as 5 melhores propostas por lote de acordo com o critério do mais baixo preço.
2. Para efeitos do número anterior, as propostas de mais baixo preço são as que apresentem menor pontuação final, para cada um dos lotes.
3. A pontuação das propostas para o lote l será calculada através da seguinte fórmula:
V1= ([64000 x (0,35 x P11 + 0.45 x P12 + 0,20 x P13)] x 0,70 + (P117 + P118 + P119) x 0,30) x 0,9 + CM11 x 0,05 + CM12 x 0.05.
Em que:
V1 = Valor da pontuação da proposta;
P11 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel "On-Net";
P12 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis "Off-Net";
P13 = Preço por minuto das chamadas para as redes Fixas "SFT";
P117 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à Internet;
P118 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à rede de dados da entidade adquirente;
P119 = Preço por MB do serviço de dados para acesso a outras redes de dados;
CM11 = Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais do Tipo A;
CM12 - Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais de Tipo B
4. As pontuações das propostas para o lote 2 será calculada através da seguinte fórmula:
V2 = P21 + P22 + P23 + (P24/600) + P 25/1000) + (P26/2000) + (P27/4000)
Em que:
V2 = Valor da pontuação da proposta;
P21 = Preço por MB do serviço de dados para acesso *a Internet;
P22 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à rede de dados da entidade adquirente;
P23 = Preço por MB do serviço de dados para acesso a outras redes de dados;
P24 = Preço para plafond mensal Categoria A;
P25 = Preço para plafond mensal Categoria B;
P26 = Preço para plafond para Categoria C; e
P27 = Preço para plafond mensal Categoria D.
5. As pontuações das propostas para o lote 3 será calculada através da seguinte fórmula:
V3 = 0,65 x D1 + 0.35 x D2
Em que:
V3 = Valor da pontuação da proposta;
D1 Valor da pontuação da proposta para serviço móvel de voz e dados, para o serviço combinado, de acordo com a seguinte fórmula:
D1 = ([64000 x (0,35 x P31 + 0,45 x P32 + 0,20 x P33)] x 0,70 + (P317 + P318 + P319) x 0,30) x 0,9 + CM31 x 0,05 + CM32 x 0,05
Em que:
P31 = Preço por minute das chamadas para a Rede Móvel "On-Net";
P32 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis "Off-Net";
P33 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Fixa "SFT";
P 317 = Preço por MB de serviço de dados de acesso à Internet;
P 318 = Preço por MB do serviço de dados par a acesso à rede de dados;
CM 31 = Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais do Tipo A;
CM 12 - Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais do Tipo B.
D2 = Valor da pontuação da proposta para serviço móvel de dados, para o serviço combinado, de acordo com a seguinte fórmula: D2 = P317 + P318 + P319 + (P365/600) + (P366/1000) + (P367/2000) + (P368/4000).
Em que,
P 317 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à Internet;
P318 = Preço por MB de serviço para acesso à rede de dados da entidade adquirente;
P 319 = Preço por MB do serviço de dados para acesso a outras redes de dados;
P 365 = Preço para plafond mensal Categoria A;
P 366 = Preço para plafond mensal Categoria B;
P367 = Preço para plafond mensal Categoria C; e
P 368 = Preço para plafond mensal para Categoria D.
(...).
D) O Programa do Concurso do Acordo Quadro, junto ao PA a fls 275 a 284, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, estipulava, nomeadamente no n° 3 do art° 14° (sob a epígrafe critério de adjudicação) que "A pontuação das propostas para o lote 1 será calculada através da seguinte fórmula:
VI = [64000 x (0,35 x P11 +0,45 x P12 + 0,20 x P12)] x 0,70 + (P117 + P118 + P119) x 0,30
Em que:
(...).
4. A pontuação das propostas para o lote 2 será calculada através da seguinte fórmula:
V2 = P21 + P 22 + P23 + (P 24/600) + (P 25/1 000) + (P 25/2 000) + (P 27/4000)
Em que:
(…)
E) Do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, junto ao PA, a fls 274 a 295, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, consta nomeadamente:
Artº2° - Identificação e objecto do concurso
1. O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no acordo quadro do serviço móvel terrestre, compreendendo os seguintes lotes:
a) Lote 1- Serviço Móvel de Voz e Dados;
b) Lote 2 - Serviço Móvel de Dados;
c) Lote 3 - Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados.
2. O acordo quadro disciplina as relações contratuais futuras a estabelecer entre os contratantes e a ANCP, as UMC e entidades adquirentes vinculadas e voluntárias, tal como definidas no DL n° 37/2007, de 19 de Fevereiro.
3. O acordo quadro bem como os contratos de prestação de serviços celebrados ao seu abrigo, devem respeitar as disposições aplicáveis do Código dos Contratos Públicos (CCP), o disposto na Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n°5/2004, de 10 de Fevereiro) e demais legislação aplicável.
Art°12° - Alterações ao acordo quadro
1. A ANCP promoverá a actualização das propostas no que respeita ao preço, o qual não poderá ser superior ao preço fixado no acordo quadro ou na actualização anterior, mediante consulta aos cocontratantes nos termos e em calendário a definir.
2. Para efeitos de qualquer alteração ao acordo quadro, distinta da referida no n° l, a parte interessada deve comunicar por escrito à ANCP essa intenção, com uma antecedência mínima de 60 dias em relação à data em que pretende ver aceite e em vigor.
3. (...).
4. (...).
5. A alteração não pode conduzir à modificação do objecto principal do acordo quadro nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida na fase deformação do mesmo.
6. (...).
Art°17 - Objecto dos contratos
1. Os contratos a celebrar ao abrigo do lote 1 só podem compreender o serviço móvel de voz, serviço móvel de mensagens e serviço móvel de mensagens multimédia (SMS e MMS) de acordo com os seguintes tipos de tráfego:
a) Origem Rede Móvel - terminação Rede Móvel "Intra-conta ";
b) Origem Rede Móvel - Terminação PPCA "Intra-conta ";
c) Origem Rede Móvel - terminação Rede Móvel "On-Net";
d) Origem Rede Móvel - Terminação Redes Móveis Nacionais "Off-Net";
e) Origem Rede Móvel - Terminação Redes Fixas Nacionais "SFT";
f) Origem Rede Móvel - Terminação Redes Internacionais;
g) Tráfego de "Roaming".
2. Os contratos a celebrar ao abrigo do lote l, no que respeita ao tráfego efeto ao serviço de dados, podem ainda compreender os seguintes tipos de tráfego;
3. (...).
Art°19° Critério de Adjudicação
1. A adjudicação pode ser efectuada através da adopção do critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, neste caso tendo em conta os seguintes factores:
a) Preço, com uma ponderação mínima de 70%;
b) Adequação tecnológica e funcional da solução ou valorização dos requisitos técnicos e funcionais podendo ser ponderados os seguintes subfatores:
i) Facturação ao segundo a partir do 1° segundo;
ii) Soluções que suportem IPv6 e/ou 4G;
iii) Substituição ou reparação dos equipamentos em situações não abrangidas pelas cláusulas gerais de garantia sem custos.
2. Na avaliação do factor preço a entidade adquirente aplicará aos preços P11 a P378) e aos valores para consumos mínimos (C11 a C32) ponderadores de acordo com os seus perfis de consumo.
(…)
F) Em 1 de Abril de 2014 a ……………. tomou conhecimento do procedimento referido em A) e na mesma data foi notificada do teor do Convite, e respectivos anexos, cujo teor se dão por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta com interesse (fls 33 a 86, dos autos):
(…)
G) Em 4 de Abril de 2014 a ……………… e a …….. apresentaram esclarecimentos sobre o teor das peças do procedimento, que foram prestados e disponibilizados a 8 de Abril de 2014 (fls 185 195, do PA);
H) Na sequência dos esclarecimentos o Secretário-geral do MAI procedeu à rectificação das peças do procedimento, designadamente a cláusula 9° do Convite - Critério de adjudicação, tendo o prazo para apresentação das propostas sido prorrogado até às 19H do dia 17 de Abril de 2014;
l) Em 17 de Abril de 2014 apresentaram propostas os seguintes concorrentes;
-…………………….
- ………………………, SA; e
-…………………….
J) Em 23 de Abril de 2014 os concorrentes foram notificados do Relatório preliminar de análise e avaliação das propostas, junto como fls 112 a 134, do PA, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais;
K) Em 2 de Maio de 2014 a ……………… apresentou pronúncia sobre o Relatório Preliminar e, invocando a violação dos princípios da igualdade e da concorrência propugna pela anulação do procedimento havendo lugar à decisão de não adjudicação e bem assim, de se proceder ao lançamento de um novo no prazo de seis meses ao abrigo das regras do referido acordo quadro, nos termos do art°79° do CCP, porquanto defende que as regras constantes da Tabela 13, no Anexo IV ao Convite, para as comunicações identificadas como P31, P32, P38, P38, P313 e P314, não dão cumprimento ao disposto no AQ2012-SNT que, não permite que a fórmula de avaliação de propostas seja diferente consoantes o operador de rede móvel, ou seja, que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa sejam diferentes para cada co-contratante do AQ; as novas regras que atribuem um volume de tráfego diferente para cada operador implica uma alteração ao definido no AQ, que não foi efectuada em conformidade com o art°12° deste Acordo (fls 191 a 193, dos autos);
L) A 12 de Maio de 2014 o júri do concurso elaborou o Relatório Final, junto a fls 76 a 106, que se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta nomeadamente o seguinte:
II - Análise e apreciação das propostas
(…)
b) Preços base 
c) Valor global da proposta
Tabela 4. Valor global das propostas
III - Critério de adjudicação e condições das propostas
1. O critério de adjudicação adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo as propostas ordenadas decrescentemente em função da pontuação obtida, de acordo com a seguinte fórmula:Pf = Pr x 75% + TF x 5% + 0 x 20% Em que:
a) Pf é a pontuação final atribuída à proposta, arredondada a duas casas decimais, entre 0 e 100 pontos, em função dos factores e coeficientes definidos.
b) Pr é a pontuação do factor "preço", entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:Pr = (1- PT+PCP+PP) x 100 K
Em que:
i) PT é a pontuação do factor "preço dos serviços de voz e dados ponderados", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula;
Em que:PT=∑¡ (max¡ (PCT¡;PT¡)
1. O índice i representa cada uma das Entidades Adquirentes cujos valores de consumo são apresentados no anexo 4) ao Convite;
2. A função max(x; y) é uma função que tem como resultado o valor do parâmetro com maior valor numérico.
3. PCTi é a pontuação ponderada do subfactor "consumo de voz e dados", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PCT¡= ¡ X CT¡
Em que:
a. PCT é o ponderador "Consumo em telemóveis" do subfactor "consumo de voz e dados", descrito na próxima subalínea. O valor do referido ponderador é o constante na tabela 8 do anexo 2 ao Convite.
b. CT¡ é a pontuação do subfactor "consumo de voz e dados", respeitante à avaliação do tarifário proposto pelo concorrente, para as classes de tráfego descritas no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, de cada Entidade Adquirente (i), arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:CT¡= ∑¡ (Cij x Vj ) Em que:
i. Cij são os valores de consumo previsto para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados de cada Entidade Adquirente (i), conforme as tabelas “Q_CO”_PerfilConsumo-Terminais”, constante no anexo 4 ao Convite;
ii. Vj são as correspondentes tarifas propostas pelo concorrente para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1 ao Convite;
c. Como resultado para CTi, temos:
i. Para a proposta do concorrente …….:
Tabela 5: Cálculo do sub-factor CTi, para a proposta do concorrente ……….
| | ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| CT¡ | 3.934,6650 | 973,3760 | 613,5360 | 5.425,4340 | 303,6320 | 8.165,1960 | 4.058,8480 | 3.343,5130 | 592,1500 | 158,4410 |
i. Para a proposta do concorrente …………:
Tabela 6:Cálculo do sub-factor CTi, para a propostado concorrente ……………
 | ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| CT¡ | 5.663,8008 | 1.167,5368 | 743,2261 | 7.857,0390 | 374,0271 | 11.033,9592 | 5.423,8497 | 3.966,7007 | 738,7757 | 248,2777 |
4. Como resultado para PCTi, temos:
a. Para a proposta do concorrente ………..:
Tabela 7: Cálculo do sub-factor PCTi, para a proposta do concorrente ……….
| ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| PCT¡ | 3.934,6650 | 973,3760 | 613,5360 | 5.425,4340 | 303,6320 | 8.165,1960 | 4.058,8480 | 3.343,5130 | 592,1500 | 158,4410 |
b. Para a proposta do concorrente ……………:
Tabela 8 :Cálculo do sub-factor PCTi, para a proposta do concorrente …………….
| ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| PCT¡ | 5.663,8008 | 1.167,5368 | 743,2261 | 7.857,0390 | 374,0271 | 11.033,9592 | 5.423,8497 | 3.966,7007 | 738,7757 | 248,2777 |
5.PT¡ é a pontuação ponderada do subfactor "consumos mínimos", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PTj = Pt x Ti Em que:
a. Pt é o ponderador "Telemóveis" do subfactor "consumos mínimos", respeitante à próxima subalínea, conforme a tabela 13 constante no anexo 4 ao Convite.
b. Ti é a pontuação do subfactor "consumos mínimos", respeitante à avaliação das mensalidades propostas pelo concorrente, para cada Entidade Adquirente (i), para os consumos mínimos associados aos terminais de voz e dados, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:Ti = ∑¡ (Nij x Vj) Em que:
i. Nij são as quantidades previstas para cada tipo de terminal de voz e dados (j), de cada Entidade Adquirente (i), conforme a tabela 11, constante no anexo 4 ao Convite;
ii. Vj são os valores de consumo mínimo propostos pelo concorrente para cada tipo de terminal de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1 ao Convite;
c. Como resultado para Ti, temos:
i. Para a proposta do concorrente ………:
Tabela 9: Cálculo do sub-factor CTi, para a proposta do concorrente ……….
| ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| CT¡ | 871,0000 | 65,4000 | 251,4000 | 10.236,0000 | 154,2000 | 10.274,2000 | 1.238,0000 | 806,8000 | 119,2000 | 192,4000 |
ii. Para a proposta do concorrente ……………:
Tabela 10: Cálculo do sub-factor CTi, para a proposta do concorrente …………..
| ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| CT¡ | 1.690,0000 | 131,0000 | 496,0000 | 19.590,0000 | 323,0000 | 20.728,0000 | 2.430,0000 | 1.737,0000 | 228,0000 | 416,0000 |
6. Como resultado para PTi temos:
a. Para a proposta do concorrente ………..:
Tabela 11: Cálculo do sub-factor PTi-, para a proposta do concorrente ……….
| ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| Pti | 1.132,3000 | 85,0200 | 326,8200 | 13.306,8000 | 200,4600 | 13.356,4600 | 1.609,4000 | 1.048,8400 | 154,9600 | 250,1200 |
b. Para a proposta do concorrente ………….:
Tabela 12: Cálculo do sub-factor PTi para a proposta do concorrente …………..
| ANPC | ANSR | DGIE | GNR | IGAI | PSP | SEF | SGMAI | SSGNR | SSPSP |
| Pti | 2.197,0000 | 170,3000 | 644,8000 | 25.467,0000 | 419,9000 | 26.946,4000 | 3.159,0000 | 2.258,1000 | 269,400 | 540,80000 |
ii. Como resultado para PT, temos:
Tabela 13: Cálculo do sub-factor ……
| ………. | ………….. |
PT | 40.733,1000 | 71.077,9898 |
iii) PCP é a pontuação ponderada do subfactor "consumos de terminais de banda larga", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PCP= Pcp x CP
Em que:
1. PCT é o ponderador "Consumo em pens" do subfactor "consumos de terminais de banda larga, extra-plafont, respeitante à próxima subalínea conforme a tabela 8, constante no anexo 2 ao Convite.
2. CP é a pontuação do subfactor "consumos de terminais de banda larga, extra-plafond”, respeitante à avaliação do tarifário proposto pelo concorrente para as classes de tráfego que possam ser utilizadas no serviço de dados de banda larga, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:CP = C x V Em que:
a. C é o valor de consumo previsto para o conjunto das classe de tráfego associadas a terminais de dados, conforme a tabela 12, constante no anexo 4) ao Convite;
b. V é a tarifa proposta pelo concorrente para as classes de tráfego associadas a terminais de dados, a que respeita a tabela 12 e conforme a tabela referida no anexo 4), ambos do Convite;
3. Como resultado para CP, temos:
Tabela 14: Cálculo do sub-factor CP
| ……………….. | ……………… |
CP | 287,3908 | 14.082,1492 |
iv) Como resultado para PCP, temos:
Tabela 15: Cálculo do sub-factor PCP
| …………. | …………… |
PCP | 632,2598 | 30.980,7282 |
v) PP é a pontuação ponderada do subfactor "ptafonds de banda larga", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PP = Pp x P Em que:
1. Pp é o ponderador "Pens" do subfactor "plafonds de banda larga", respeitante à próxima subalínea, conforme a tabela constante no anexo 2) ao Convite.
2. P é a pontuação do subfactor "plafonds de banda larga", respeitante à avaliação das mensalidades propostas pelo concorrente para os plafonds de banda larga, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:P = ∑¡ (N¡ x V¡)
Em que:
a. N¡ são as quantidades previstas para cada tipo determine de dados, conforme a tabela 10, constante no anexo 4) ao Convite;
b. V¡ são os valores propostos pelo concorrente, por mês, por equipamento, para cada tipo de plafond de dados, conforme o anexo 1) ao Convite;
3. Como resultado para P, temos:
Tabela 16: Cálculo do sub-factor P
| ……….. | …………….. |
P | 12.815,5000 | 22.024,6000 |
vi) Como resultado para PP, temos:
Tabela 17: Cálculo do sub-factor PP
| ……….. | ……………… |
PP | 10.252,4000 | 17.619,6800 |
vii) K é uma constante com o valor 116.650;
c) Como resultado para Pr, temos:
Tabela 18: Cálculo do sub-factor Pr
| | ………….. | ……………… |
Pr | 55,750 pontos | 0,000 pontos |
d) TF é a pontuação do factor "requisitos técnicos e funcionais", entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:TF = Cx 60% + S x 30% + Q x 10% Em que:
i) C é a pontuação em função do tempo de conversação a partir do qual a facturação passar a ser ao segundo, entre 0 e 100 pontos, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:C= 30-TC x100
30
Em que TC é o tempo de conversação em segundos, entre 1s e 30s, a partir do qual a facturação passa a ser ao segundo.
ii) S é a pontuação respeitante à substituição ou reparação dos equipamentos em situações não abrangidas pelas cláusulas gerais de garantia, sem custos, nomeadamente visor e sensor táctil, de acordo com a seguinte tabela:
Tabela 1: Pontuação do subfactor "S"
| Substituição ou reparação | Pontuação |
| Não | 0 pontos |
| Sim | 100 pontos |
iii) Q é a pontuação respeitante à disponibilidade de "terminais de banda larga" 4G,
de acordo com a seguinte tabela:
Tabela 2: Pontuação do subfactor "Q"
| Suporte de 46 | Pontuação |
| Não | 0 pontos |
| Sim | 100 pontos |
iv) Como resultado para C,S e Q, temos;
Tabela 19: Cálculo do sub-factor C
| | …………………. | ………………….. |
C | 0,0000 pontos | 0,0000 pontos |
S | 100,0000 pontos | 100,0000 pontos |
Q | 100,0000 pontos | 0,0000 pontos |
e) Como resultado para TF, temos:
Tabelo 20: Cálculo do sub-factor TF
| | …………….. | ………………….. |
TF | 40,0000 pontos | 10,0000 pontos |
f) 0 é a pontuação do factor "outros aspectos", entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:0 = D x 10% + VD x 10% + F x 10% + A x 70% Em que:
i) D é a pontuação relativa à disponibilização de cartões "duo", sem custos adicionais, para plafonds de dados, de acordo com a seguinte tabela:
Tabela 3: Pontuação do subfactor "D"
| Disponibilização de cartões "duo" para dados | Pontuação |
| Não | 0 pontos |
| Sim | 100 pontos |
ii) VD é a pontuação relativa ao suporte de serviços de vídeo sobre 3G, de acordo com a seguinte tabela:
Tabela 4: Pontuação do subfactor "VD"
| Suporte de serviços de vídeo sobre 3G | Pontuação |
| Não | 0 pontos |
| Sim | 100 pontos |
iii) F é a pontuação relativa ao suporte do serviço de fax em cartões de voz e dados, de acordo com a seguinte tabela:
Tabela 5: Pontuação do subfactor "F"
| Suporte de fax em cartões de voz e dados | Pontuação |
| Não | 0 pontos |
| Sim | 100 pontos |
iv) A é a pontuação relativa ao compromisso de fornecimento de terminais de tipo B com as características indicadas no Anexo 5 ao Caderno de Encargos, de acordo com a seguinte tabela:
Tabelo 6: Pontuação do subfactor "A"
| Compromisso de fornecimento de terminais de tipo B com as características indicadas no Anexo 5 ao Caderno de Encargos | Pontuação |
| Não | 0 pontos |
| Sim | 100 pontos |
v) Como resultado para D, VD, F e A temos:
Tabela 21: Cálculo do sub-factor C
| …………… | ……………………. |
D | 100,0000 pontos | 100,0000 pontos |
VD | 100,0000 pontos | 100,0000 pontos |
F | 100,0000 pontos | 100,0000 pontos |
A | 100,0000 pontos | 00,0000 pontos |
g) Como resultado para O, temos:
Tabela 22: Cálculo do sub-factor TF
| …………….. | …………………. |
0 | 100,0000 pontos | 30,0000 pontos |
2. Como resultado para Pf, temos:
Tabela 23: Cálculo do sub-factor TF
| ……………… | …………………… |
Pf | 63,81 pontos | 6,50 pontos |
(…)
VI -Proposta
Analisadas as propostas e a pronúncia ao teor do relatório preliminar, nos termos e com os fundamentos que constam sucessivamente do relatório preliminar e do presente relatório final, o júri delibera:
a) Não atender à pronúncia da concorrente ……………….. de acordo com os fundamentos supra referidos.
b. Manter a ordenação das propostas, que consta no relatório preliminar.
c. Propor a adjudicação à concorrente ……… nos termos do artigo 148º do CCP, pelo prazo máximo de 36 meses e pelo valor máximo de 1.714.507,59€ (um milhão e setecentos e catorze mil e quinhentos e sete euros e cinquenta e nove cêntimos).
M) Em 14 de Maio de 2014 o Secretário de Estado da Administração Interna exarou despacho de adjudicação exarado na informação n°585/2014, de 13 de Maio, que aprovou o relatório final do júri e adjudicou a proposta do concorrente ………. (junta ao PA, a fls 54);
N) Em 20 de Maio de 2014 a …………………….. foi notificada do Relatório Final, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, e do acto de adjudicação (fls 194 a 241, dos autos);
O) A ………………………. impugnou o acto de adjudicação e Relatório Final junto do Secretário de Estado Adjunto da Administração Interna, através de reclamação apresentada a 26 de Maio de 2014 (fls 242 a 260, dos autos);
P) A providência cautelar que se encontra apensa deu entrada a 29 de Maio de 2014 (fls 3, dos autos);
Q) Em 12 de Junho de 2014 foi indeferida a reclamação apresentada pela A (fls 173 a 191, dos autos);
R) A presente acção deu entrada a 18 de Junho de 2014 (fls 1, dos autos).
*
B – De direito
Da decisão recorrida
O acórdão recorrido, de 12/04/2015, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, proferido em sede de reclamação para a conferência (cfr. artº 27º nº 2 do CPTA) da sentença de 27/02/2015 da Mmª Juiz daquele Tribunal, à data titular do processo, julgou improcedente o presente Processo de Contencioso Pré-contratual que a recorrente instaurou visando a anulação da decisão de exclusão da sua proposta no procedimento concursal «01/UMC-MAI/2014- Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI», bem como a decisão de adjudicação dos serviços à contra-interessada …………………………., S.A., e bem assim a condenação da entidade demandada a praticar os atos e operações necessários à reformulação das peças do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades cometidas e a promover um novo procedimento, com o mesmo objeto.
~ Da tese da recorrente
Pugna a recorrente pela revogação da decisão de improcedência da ação e sua substituição por outra que a julgue procedente, invocando erro de julgamento (de direito) por incorreta interpretação e aplicação dos artigos 257° n°2 e 3, 313° n° 2, 259º nºs 1 e 2 do CPC, dos princípios da transparência e da concorrência (artigo 1º nº 4 do CCP), da imparcialidade (artigo 6º do CPA) e da legalidade (artigo 266º nº 2 da CRP e 3º do CPA) e da concorrência no que tange à apreciação da invocação de que o perfil de consumo definido no Anexo IV do convite não era admissível à luz das regras definidas no Acordo-quadro AQ2012-SMT, Lote 3. ~ Da análise e apreciação
Decorre do probatório que o Ministério da Administração Interna abriu um procedimento de ajuste direto (“Procedimento nº 01/UMC-MC/2014”) para aquisição de serviço móvel terrestre de voz e dados para as entidades daquele Ministério da Administração Interna no âmbito e ao abrigo do Lote 3 do Acordo Quadro do Serviço móvel Terrestre (AQ2012-SMT) celebrado entre a ANCP, EPE (atual ESPAP, IP - ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, IP). Procedimento em que participaram a …………………………………….., SA. (aqui recorrente), a ………………………………, S.A. e a …………………………….., S.A. e que veio a culminar na decisão de adjudicação à ………. tomada em 14/05/2014 por despacho do Secretário de Estado da Administração Interna com base no Relatório Final do júri do procedimento.
O procedimento aqui em causa seguiu-se, como se vê, à celebração de um acordo-quadro.
Como é sabido, nos termos do disposto no artigo 251º do CCP (Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro), «acordo quadro» “é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos”.
E lembre-se, o CCP procedeu à transposição das Diretivas nºs 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, bem como da Diretiva no 2005/51/CE, da Comissão, de 7 de Setembro, e ainda da Diretiva nº 2005/75/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Novembro (cfr. artigo 1º nº 2 do DL. nº 18/2008). Sendo que nestas o «acordo quadro» é definido como “um acordo entre uma ou mais entidades adjudicantes e um ou mais operadores económicos, que tem por objetivo fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado período, nomeadamente em matéria de preços e, se for necessário, de quantidades previstas”.
O objetivo do «acordo quadro» é, assim, o de selecionar um determinado número de empresas que serão ulteriormente consultadas, quando surgir a necessidade de celebrar certos contratos, com vista a, em termos de concorrência entre elas, se proceder à respetiva adjudicação. Assim, o «acordo quadro» não constitui em si mesmo um contrato, mas um acordo sobre contratos a celebrar ulteriormente, nele se disciplinando o regime dos contratos a celebrar entre as entidades por ele abrangidas. Ele um instrumento contratual consubstanciado numa estrutura ou “chapéu” ao abrigo do qual serão celebrados os contratos individuais.
Como refere Cláudia Viana, in, “O Acordo-Quadro”, Revista de Direito Público e Regulação nº 3, págs. 11 ss., “na medida em que constitui um instrumento especialmente destinado à satisfação de necessidades frequentes, repetitivas e de grande volume das entidades adjudicantes, o acordo-quadro contribui fortemente para a racionalização da contratação pública, com potencialidades reconhecidas na eficácia das adjudicações e na poupança de dinheiro. Estas potencialidades do acordo-quadro são objetivamente reforçadas quando é utilizado por centrais de compras”.
Deste modo, quando existe um acordo-quadro plural (artº 252º nº 1 alínea b) do CCP) a entidade adjudicante envia simultaneamente aos diversos contratantes desse acordo um convite à apresentação de propostas circunscritas às singularidades do contrato a celebrar (vide, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros procedimentos da Contratação Pública”, 2011, pág. 44).
Sendo que são legalmente admitidos dois grandes tipos de acordo-quadro:
- os acordos-quadro cujos termos abranjam todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 258º do CCP);
- os acordos-quadro cujos termos não abranjam todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (artigo 259º do CCP).
A situação dos autos enquadra-se neste segundo tipo.
Em tal caso, a entidade adjudicante “deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objeto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas: a) aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou b) aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo” (cfr. artigo 259º nº 1 do CPP).
Sendo que tal convite “deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspetos” da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar e, ainda, “o modelo de avaliação das propostas com base nos fatores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro” (cfr. artigo 259º nº 2 do CPP).
Aplicando-se a tal procedimento, “com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139º e seguintes” (cfr. artigo 259º nº 3 do CPP).
Assim sendo, por força da norma remissiva contida neste nº 3 do artigo 259º do CCP são de aplicar na escolha do co-contratante para contrato a celebrar ao abrigo de acordo-quadro que não abranja todos os aspetos dos contratos a celebrar submetidos à concorrência (isto é, aqueles a que se refere o artigo 259º do CCP) as regras respeitantes à avaliação das propostas (artigo 139º do CPP), ao leilão eletrónico (artigos 140º a 145º do CPP), à preparação da adjudicação (artigos 146º a 148º do CCP) e à fase da negociação (artigos 149º a 154º do CPP), sempre, lembre-se, com as necessárias adaptações.
Da celebração de um acordo quadro decorre pois, designadamente, a obrigação do co-contratante do acordo-quadro “celebrar contratos nas condições naquele previstas à medida que a entidade adjudicante parte no acordo quadro o requeira” (cfr. artigo 255º nº 1 do CCP). Os termos do acordo-quadro celebrado são, pois, vinculativos para as partes que o celebraram, de modo que dos contratos que vejam a ser celebrados ao seu abrigo “não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas” naqueles (cfr. artigo 257º nº 2 do CCP), admitindo-se, contudo, que “quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro” a entidade adjudicante possa “atualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objetivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas" (cfr. artigo 257º nº 3 do CCP).
O acordo-quadro pode, pois, não fixar todos os termos do contrato a celebrar como resulta do disposto no nº 2 do artigo 257º ao dispor que “da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos”.
A este respeito já se pronunciou, aliás, o STA no seu acórdão de 30/01/2013, Proc. 0878/12, in, www.dgsi.pt/jsta, entendendo que “podem ser feitas pela entidade adjudicante alterações ao acordo-quadro desde que não firam a sua substância”.
Na situação dos autos a aqui recorrente invocou na sua Petição Inicial que a entidade adjudicante introduziu regras no Anexo IV ao Convite, designadamente na Tabela 13 – Perfil de Consumo de Terminais, para as comunicações identificadas como «P31», «P32», «P38», «P39», «P313» E «P314», que implicam uma violação das regras constante do acordo-quadro (AQ2012-SMT), vinculativas para as entidades adjudicantes, bem como uma discriminação injustificada entre os operadores cocontratantes do Acordo-quadro, influenciando diretamente a aplicação do critério de adjudicação fixado na Cláusula 9ª do Convite, tendo assim ido mais longe do que lhe era permitido, introduzindo regras (novas) consubstanciadoras de alterações substanciais ao Acordo-quadro (vide designadamente artigos 52º e 54º da PI). E para demonstrar o assim invocado alega que os referidos critérios estabelecidos no Anexo IV ao Convite impede que duas propostas com tarifas iguais para as comunicações nacionais de voz, SMS e MMS “on-net” e para as comunicações nacionais de voz, SMS e MMS “off-Net” obtenham exatamente a mesma pontuação de modo que contrariamente ao previsto no Acordo-quadro as propostas de diferentes cocontratantes que apresentem tarifas iguais para a mesma classe de tarifação, nomeadamente para as comunicações referidas como identificadas como «P31», «P32», «P38», «P39», «P313» E «P314» (Tabela 13 do Anexo IV ao Convite) obtêm pontuações diferentes, consubstanciando um resultado que não é permitido à luz do disposto no Caderno de Encargos do Acordo-Quadro deturpando assim a sã concorrência entre os cocontratantes, com alteração substancial ou essencial do Acordo-quadro e violação dos princípios da igualdade e da concorrência, pugnando que o ato de adjudicação, o Relatório do Júri bem como o anexo IV ao Convite («Perfil do Consumo»), designadamente a “Tabela 13: Perfil de consumo de terminais”, para as comunicações identificadas como «P31», «P32», «P38», «P39», «P313» E «P314» são ilegais por violação do disposto nos artigos 2º, 17º, 18º e 19º nº 2 do Caderno de encargos do AQ2012-SMT, dos artigos 257º nº 2 e 259 nºs 1 e 2 do CCP, dos princípios fundamentais da contratação pública, como sejam os princípios da transparência (artigo 1º nº 4 do CCP), da imparcialidade (artigo 6º do CPA), da igualdade e da concorrência (artigo 1º nº 4 do CCP) e da legalidade (artigo 266º nº 2 da CRP e 3º do CPA) – (vide designadamente artigos 58º, 59º, 61º, 62º, 63º e 105º da PI).
Na sentença proferida em 27/02/2015 pela Mmª Juiz do Tribunal a quo foi dito o seguinte, que se passa a transcrever:
“(…)
A lei concebe, assim, que o procedimento pré-contratual desenvolvido sob a égide do acordo quadro vá para além do que neste se estabeleceu, desde que, essas alterações não se traduzam em alterações substanciais.
Escreve-se no sumário do Ac do TCA Sul de 21-03-2013 (recº nº 9580/12):
II- São exemplos de alterações substanciais (com base na jurisprudência do TJUE):
(i) a introdução de condições que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicação, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite;
(ii) a alteração que alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos, devendo convocar-se para este efeito as regras sobre a “adjudicação” de trabalhos a mais ou de serviços a mais (v. arts.370º e 454º CCP);
(iii) a alteração que modifica o equilíbrio económico do contrato a favor do cocontratante de uma forma que não estava prevista nos termos do contrato inicial; isto pode ser testado, procurando indícios de mau planeamento prévio do acordo quadro ou de “discrição” excessiva, ou ainda de falhas na preparação técnica do acordo quadro).
No acórdão citado escreve-se ainda a respeito dos princípios que devem orientar o procedimento de contratação o seguinte: “(…).O princípio da concorrência ou da proteção da concorrência (concretizado na objetividade dos critérios de decisão, na proposta única, na livre associação dos concorrentes, na comparabilidade das propostas, na intangibilidade das propostas, na estabilidade objetiva e subjetiva das regras procedimentais, na estabilidade objetiva e subjetiva dos contratos públicos, e na estabilidade do contrato e dos cocontratantes) é, atualmente, a verdadeira trave mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando os princípios e regras gerais como seus corolários ou instrumentos, ou se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspetiva concorrencial ou segundo a lógica e os objetivos da contratação pública (RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os Princípios Gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, 2008, p. 67; MARIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros…, 2011, pp. 184- 185).
O princípio da transparência (concretizado no dever de publicitar a intenção de contratar, as condições do contrato a celebrar e as regras do procedimento, na definição clara dos critérios decisórios, na existência de meios destinados a controlar a tramitação procedimental e nas exigências de audiência prévia e fundamentação) constitui uma garantia preventiva da imparcialidade. Os órgãos da administração devem atuar por forma a darem de si mesma uma imagem de objetividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, de modo a projetar para o exterior um sentimento de confiança (v. Ac do Pleno do STA de 10-01-2003, processo n.º 048035).
Quanto ao conceito indeterminado previsto no nº 2 do art. 257º, para JORGE ANDRADE DA SILVA (in Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado, 2ª ed., anot. 4 ao art. 257º) «poderá talvez avançar-se que serão alterações substanciais as que provoquem alterações das bases do apelo à concorrência para a adjudicação do acordo-quadro, designadamente através de uma redefinição das especificações e conteúdo das prestações ou das bases económicas iniciais» (citando PHILIPPE DE GÉRY e PHILIPPE SCHMIDT, Les Accords-Cadres..., p. 48).
Consideramos que, para densificar o conceito indeterminado das “alterações substanciais das condições consagradas em AQ”, é útil e lógico o apelo feito pela doutrina alemã e pelo TJUE ao instituto da modificação dos contratos públicos, devendo por isso levar-se em conta a) a jurisprudência do TJUE (cf., v.g., o Acórdão Pressetext/Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Terceira Secção) de 19.6.2008, P. C-454/06;SUE ARROWSMITH, An assessement on the new Legislative Pasckage on Public Procurement, in Common Market Law Review, vol. 41, 2004, p. 1295; e D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2004, pp. 616ss) e b) o art. 313º,1 e 2, do nosso Código dos Contratos Públicos (26) (imposto pelo cit. princípio da concorrência). SUE ARROWSMITH (“Chapter 3, Methods for purchasing on-going requirements…”, in Reform of the UNCITRAL Model Law on Procurement: Procurement Regulation for the 21st Century, ed. Sue A., 2009, p. 24) explica, perto de PHILIPPE DE GÉRY e PHILIPPE SCHMIDT, cit., que a alteração é substancial quando pudessem ter surgido outros concorrentes se o procedimento original tivesse incluído as modificações; isto sem prejuízo de pequenas modificações assentes em boas razões ou assentes no programa original, incapazes de afetar a escolha feita no procedimento original.
A autora cit. sublinha, no entanto, que a solução será sempre casuística («it should be emphasized, however, that the directive´s (largely implied) rules concerning both the precision and completeness with wich terms must be laid out in advance, and the extent to wich they may be changed, are not easy to aplly in practice,whether for frameworks or for other procurements, and require entities and the courts to make a case-by-case assessement taking into account all relevant circunstances»: p. 25).
Deve ter-se presente ainda, segundo a cit. autora britânica, a necessidade de transparência (assim: SUE ARROWSMITH, Framework purchasing and qualification lists under the European procurement Directives, Part 1, Public Procrement Law Review, 1999, p. 17) e de um equilíbrio (legalmente possível, acrescentamos nós, hoje) entre competição e flexibilidade (assim: SUE ARROWSMITH, Framework purchasing and qualification lists under the European procurement Directives, Part 2, Public Procrement Law Review, 1999, p. 8). Curiosamente, a simplificação e a flexibilização da contratação pública futura são exigidas por vários setores doutrinais (SUE ARROWSMITH, Modernising the EU´s Public Procurement Regime: a blueprint for real simplicity and flexibility, in Public Law Review, nº 21, 2012, pp. 71-82, ISSN 09638245), o que, por causa da flexibilização, não nos parece que vá alocar maior transparência.
Devemos também considerar, em geral, que o AQ tem os seguintes perigos (que cabe evitar também aqui, a nosso ver): pode ser utilizado demais, em vez de um bom planeamento de contratação pública; pode haver excessiva discrição ou ilegalidades nos call-offs; os call-offs podem ser preparados e realizados por funcionários menos capazes no bom juízo comercial e no conhecimento das regras legais aplicáveis (assim: SUE ARROWSMITH, Public Procurement Regulation: An Introduction, Ed. Prof. Sue A., Univ. of Nott., 2010, pp. 123-124).
Por outro lado, parece resultar da Declaração Conjunta do Conselho e da Comissão sobre este assunto (in JOUE, 1994, L111/114), que não são permitidas alterações relevantes para a avaliação, sendo algumas dessas o preço e a data de entrega. Cfr. ainda em geral: MIGUEL ASSIS RAIMUNDO/A.F.JARDIM, Dever de contratar através de acordo quadro…, in Estudos sobre Contratos Públicos, ed. AAFDL, 2010, pp. 269ss; e o Documento/Nota Explicativa da Comissão nº CC/2005/03, de 14.7.2005 (“fiche explicative - accords cadres”). (…).”
No caso, no artº 12º do caderno de Encargos do AQ2012-SMT prevê-se a possibilidade de alteração a qual “não pode conduzir à modificação do objecto principal do acordo quadro nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida na fase da formação do mesmo”.
Defende o A que as regras fixadas no Anexo IV ao convite (Perfil de Consumo) influenciam determinantemente a aplicação do critério de adjudicação fixado na cláusula 9ª do Convite e não dão cumprimento ao disposto no acordo quadro AQ2012-SMT. Refere ainda, o A, que foram introduzidas regras no Anexo IV ao convite (Perfil do Consumo) designadamente na Tabela 14, que produzem uma indiscriminação injustificada entre os operadores contratantes com a agravante de influenciarem directamente a aplicação do critério de adjudicação fixado – o mais baixo preço.
Defende que o R foi mais longe do que o que lhe era permitido pelo CE do AQ e o CCP, na concretização e desenvolvimento dos termos do acordo em virtude das particulares necessidades aquisitivas, bem como foi longe no desenvolvimento do modelo de avaliação e na especificação fina do critério de adjudicação, introduzindo novas regas, que consubstanciam alterações do acordo quadro.
Defendendo a requerida que não se vislumbra qualquer situação passível de alteração substancial.
Importa, pois aferir se existiu no caso uma alteração substancial das condições estabelecidas no AQ-SMT/2012, lote 3.
A A foi convidada a apresentar proposta no âmbito de um procedimento aberto pelo Ministério da Administração Interna/Secretária-geral/UMC, referindo o Convite que o procedimento tem, por objecto a contratação dos serviços do Lote 3 (Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados), mais se determinando no Convite, designadamente no Anexo IV ao Convite um Perfil de Consumo.
Sendo este Perfil de Consumo determinante da aplicação do critério de adjudicação fixado na cláusula 9ª do Convite que, segundo o A não dá cumprimento ao disposto no artº 19º do AQ. Refere-se especificamente às regras fixadas na tabela 13 para as comunicações identificadas como P31, P32, P38, P39, P3131 e P314.
Como se verifica do artº 19º do Caderno de Encargos do AQ e, nomeadamente que “na avaliação do factor preço a entidade adquirente aplicará aos preços (P31 a P378) valores para consumos mínimos (C11 a C32) ponderados de acordo com os seus perfis de consumo”.
Conjugando esta disposição e artº 17º, com os Anexos do AQ as regras da Tabela 13, constante do Anexo IV não se visualiza uma alteração substancial ao AQ.
Porém, o AQ não definiu um perfil de consumo.
Por outro lado consta da Tabela 13 do Convite cada perfil de consumo, a qual foi efectuada considerando o tráfego de cada operador em cada entidade do MAI. E, realmente o “on net/off-net” (também previstas no AQ) não constitui por si só um destino específico, deverão ser considerados tendo em conta o “perfil de consumo”. Para efeitos de avaliação o On-net/Off-net tem de ter em conta o custo das chamadas/comunicações que cada entidade do MAI irá fazer para as diversas redes, estabelecendo-se um determinado consumo.
Em sede de esclarecimento a A obteve informação que lhe permitia concluir desse modo.
Ou seja, a definição do perfil de consumo pretendeu incluir as estimativas de consumos terminadas em cada uma das redes móveis sendo essa um aspecto da avaliação das propostas.
A forma de avaliação das propostas é a que consta do Convite, que inclui uma grelha de preços proposta segundo um perfil de consumo definido.
A definição de um perfil de consumo (também prevista no AQ, ainda que não densificada) definido, de acordo com o tráfego de cada uma das entidades que pertencem ao MAI, cabe na parte final do nº 3 do art. 257º CCP e na ideia presente no nº 2 do art. 313º, do mesmo diploma.
O que significa que não foram as normas do AQ2912- SMT nem os princípios jurídicos ligados à contratação pública, designadamente os princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da concorrência e o princípio da legalidade.
Sendo de julgar improcedente a acção.»
O que foi integralmente reiterado no acórdão proferido pelo coletivo de juízes do Tribunal a quo em 12/04/2015, em sede de reclamação para a conferência (artigo 27º nº 2 do CPTA).
Vejamos do acerto do decidido.
Na situação dos autos, o Critério de adjudicação era, tal como vertido no artigo 9º do Convite, o do “critério da proposta economicamente mais vantajosa”, sendo as propostas ordenadas decrescentemente em função da pontuação obtida, de acordo com a seguinte fórmula:Pf= Pr X 90% + TF X 5% * 0X5% a) Pf é a pontuação final atribuída à proposta, arredondada a duas casas decimais, entre 0 e 100 pontos, em função dos factores e coeficientes definidos.
b) Pr é a pontuação do factor "preço", entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:Pr = (1- PT+PCP+PP) x 100 K
Em que:
i) PT é a pontuação do factor "preço dos serviços de voz e dados ponderados", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:
PT=∑¡ (max¡ (PCT¡;PT¡)
Em que:
1. O índice ¡ representa cada uma das Entidades Adquirentes cujos valores de consumo são apresentados no anexo 4);
2. A função max(x; y) é uma função que tem como resultado o valor do parâmetro com maior valor numérico.
3. PCT¡ é a pontuação ponderada do subfactor "consumo de voz e dados", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PCT¡= ¡ X CT¡
Em que:
a. PCT é o ponderador "Consumo em telemóveis" do subfactor "consumo de voz e dados", descrito na próxima subalínea. O valor do referido ponderador é o constante na tabela 8 do anexo 2).
b. CT¡ é a pontuação do subfactor "consumo de voz e dados", respeitante à avaliação do tarifário proposto pelo concorrente, para as classes de tráfego descritas no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, de cada Entidade Adquirente (i), arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:CT¡= ∑¡ (Cij x Vj ) Em que:
i. Cij são os valores de consumo previsto para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro
para utilização no serviço de voz e dados de cada Entidade Adquirente (i), conforme as tabelas “Q_CO”_PerfilConsumo-Terminais”, constante no anexo 4);
ii. Vj são as correspondentes tarifas propostas pelo concorrente para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1);
4. PT¡ é a pontuação ponderada do subfactor "consumos mínimos", arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:PTj = Pt x Ti Em que:
a. Pt é o ponderador "Telemóveis" do subfactor "consumos mínimos", respeitante à próxima subalínea, conforme a tabela 13 constante no anexo 4).
b. Ti é a pontuação do subfactor "consumos mínimos", respeitante à avaliação das mensalidades propostas pelo concorrente, para cada Entidade Adquirente (i), para os consumos mínimos associados aos terminais de voz e dados, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:Ti = ∑¡ (Nij x Vj) Em que:
i. Nij são as quantidades previstas para cada tipo de terminal de voz e dados (j), de cada Entidade Adquirente (i), conforme a tabela 11, constante no anexo 4);
ii. Vj são os valores de consumo mínimo propostos pelo concorrente para cada tipo de terminal de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1);
(...).
Sendo que no âmbito do Acordo-Quadro (AQ2012-SMT) havia sido definido no respetivo artigo 19º, a respeito do critério de adjudicação, o seguinte: “Art°19° Critério de Adjudicação 1. A adjudicação pode ser efetuada através da adoção do critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, neste caso tendo em conta os seguintes fatores:
a) Preço, com uma ponderação mínima de 70%;
b) Adequação tecnológica e funcional da solução ou valorização dos requisitos técnicos e funcionais podendo ser ponderados os seguintes subfatores:
i) Faturação ao segundo a partir do 1° segundo;
ii) Soluções que suportem IPv6 e/ou 4G;
iii) Substituição ou reparação dos equipamentos em situações não abrangidas pelas cláusulas gerais de garantia sem custos.
2. Na avaliação do fator preço a entidade adquirente aplicará aos preços P11 a P378) e aos valores para consumos mínimos (C11 a C32) ponderadores de acordo com os seus perfis de consumo.
(…)”
Temos assim, que, como é bom de ver e resulta com evidência do artigo 19º do CE do Acordo-Quadro, que as entidades adjudicantes gozam, no seu âmbito, de um espaço de liberdade de escolha quanto ao critério de adjudicação, podendo optar pela adoção do «critério do mais baixo preço» ou, ao invés, pelo «critério da proposta economicamente mais vantajosa». E foi este último, o critério adotado pelo Ministério da Administração Interna no procedimento em causa. De modo que o fator preço é, entre outros, apenas um fator a ser compaginado para efeitos de avaliação do mérito das propostas.
E concomitantemente, nos termos do nº 2 do citado artigo 19º do CE do Acordo-quadro, as entidades adjudicantes devem, na atividade avaliativa do fator preço, considerar os preços e os valores para consumos mínimos “ponderados de acordo com os seus perfis de consumo”.
Na situação presente, e como decorre do Anexo IV (“Perfil de consumo”) ao Caderno de Encargos do Procedimento aqui em causa (Procedimento 01/UMC-MAI/2014- Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI), os perfis de consumo de cada uma das entidades contemplam a distinção quanto à rede de destino, diferenciando, assim, as unidades/mês para os vários serviços (voz, sms e mms) de acordo com a rede de destino dos operadores existentes no mercado (………………….., ……………….. e …………..). Teve-se assim em conta o diferente volume de tráfego existente entre/para cada um dos operadores.
Ora se é uma realidade fática a de que é distinto o volume de tráfego das entidades do Ministério da Administração Interna a que se destina a contratação do serviço de telecomunicações para cada um dos operadores (a qual não foi posta em causa) e se as tarifas praticadas pelos concorrentes são distintas consoante as comunicações sejam efetuadas entre o mesmo operador (concorrente) ou entre operadores diferentes, é inevitável a sua repercussão na formação do preço (final), justificando, por essa razão, diferenciada ponderação na avaliação do fator preço, tal como se mostra prevista no critério de adjudicação do procedimento.
Assim, e isto visto, temos a um tempo que a consideração do Perfil de Consumo (que constitui o Anexo IV do procedimento em causa) pela Entidade Adjudicante para fins de avaliação das propostas de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, se encontrava prevista, mas não definida no Acordo-quadro. De modo que não pode considerar-se, como bem entendeu o Tribunal a quo, ocorrer aqui qualquer alteração, designadamente substancial, aos termos do acordo-quadro. Tendo sido feita, nesta parte, correta interpretação e aplicação dos normativos em causa, designadamente do artigo 257º nº 2 do CCP.
E a outro tempo que o modo pelo qual foram definidos os perfis de consumo de cada uma das entidades adquirentes, contemplando a diferenciação do volume de tráfego (unidades/mês) entre/para cada um dos operadores existentes no mercado, conjugado com o critério de adjudicação (proposta economicamente mais vantajosa), tal como se mostra definido no procedimento, não deturpa a sã concorrência entre os co-contratantes, operadores no mercado, não violando os princípios da igualdade e da concorrência. A distinta pontuação obtida por cada um dos concorrentes decorrerá precisamente, da distinta situação fática de cada um. Que decorre precisamente, no que tange ao fator preço, de as tarifas praticadas (propostas) pelos concorrentes poderem ser diferentes consoante as comunicações sejam efetuadas entre o mesmo operador (concorrente) ou entre operadores diferentes. Sendo assegurada aos co-contratantes a concorrência entre si.
Não ocorrem, por conseguinte, qualquer das causas de invalidade do ato de adjudicação que foram invocadas pela recorrente na ação, tendo assim, bem decidido o Tribunal a quo pela improcedência da ação.
Improcedendo assim o presente recurso, com manutenção da decisão recorrida. O que se decide. * IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão recorrida, pelos fundamentos expostos. ~ Custas pela recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 15 de Outubro de 2015
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Catarina de Moura Ferreira Ribeiro Gonçalves Jarmela |