I – RELATÓRIO

JOSÉ ……………………………, com os sinais dos autos, intentou no T.A.C. de Sintra uma A.A. Comum contra o MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, pedindo a condenação do Réu no pagamento "da remuneração de reserva” ilegalmente subtraída no valor de 17.842,60€, à qual acrescem juros de mora, no montante de 37.005,35€.

Por sentença do T.A.C. citado, foi a referida acção julgada improcedente.

Inconformado JOSÉ ………………………… deduziu o presente recurso, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A. A sentença agravada é inválida por erro de julgamento, no sentido da alínea b) do nº 1 do artigo 690º do Código do Processo Civil, devendo ser revogada, porquanto procedeu a uma errada aplicação do nº 2 do artigo 38º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
B. A pretensão em causa na acção que antecedeu o presente recurso, diz respeito à efectivação de um direito subjectivo à percepção da remuneração de reserva directamente decorrente do nº 1 do artigo 121º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas e não de qualquer indeferimento administrativo.
C. Os eventuais actos administrativos de indeferimento ou de recusa que tenham sido emitidos não podem ser interpretados como regulatórios da situação jurídica do autor já que à entidade demandada não estava conferido o poder de retirar o direito que já se tenha subjectivado na esfera jurídica do então autor.
D. O direito subjectivo do recorrente ao recebimento da remuneração de reserva integral deriva directamente do nº 1 do artigo 121º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas, tendo em conta a situação concreta em que se encontrava, não dependendo da prática ou omissão de qualquer acto administrativo de conteúdo regulatório.
E. Assim, a actuação que recusou a aplicação do nº 1 do artigo 121º do Estatuto dos Militares das Forças Armadas ao caso do recorrente não pode ser qualificada como uma actuação determinante da regulação da situação subjectiva do então autor, a exigir o uso da acção administrativa especial no respectivo prazo de impugnação, pois não foi conferido à entidade demandada o poder de retirar o direito já estabilizado na esfera jurídica do recorrente.
F. Não sendo exigível o uso da acção administrativa especial, mas o da acção comum, não procede a excepção dilatória da inidoneidade do meio processual utilizado.
G. Finalmente, deve ser declarada a nulidade decorrente do incumprimento da alínea a) do nº 1 do artigo 87º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, que assumiu influência na decisão da causa, nos termos do artigo 201º do Código do Processo Civil, e que só foi conhecida com a notificação da sentença.

Nas CONTRA-ALEGAÇÕES conclui-se que:

A) A Sentença recorrida não padece de qualquer erro de julgamento.

B) Perante os factos dados como provados e o pedido formulado pelo Autor ora Recorrente, a apreciação do pedido acarretaria a anulação de acto inimpugnável, consolidado na ordem jurídica.

C) Ao abrigo do artigo 37.°, n.º 2, e) do CPTA, o pressuposto do exercício do direito de acção é a existência de uma vinculação da Administração aos deveres de prestar, que resulte de uma norma administrativa ou de um acto administrativo anteriormente praticado.

D) Isto é, nos termos do normativo citado, a obrigação de prestar por parte da Administração deve encontrar-se já definida por um anterior acto jurídico.

E) Nesses termos, o direito de acção previsto no artigo 37.°, n.º 2, alínea e), do CPTA concretiza um direito de crédito, dirigido à obtenção da prestação a cuja realização a entidade pública se encontra obrigada.

F) O pedido formulado pelo ora Recorrente - pagamento da remuneração de reserva ilegalmente subtraída - decorre da existência na ordem jurídica de um acto administrativo válido e eficaz, pelo qual foi determinada a redução da sua remuneração de reserva a 113, bem como de um acto administrativo, igualmente válido e eficaz, que indeferiu o pedido de revogação da redução operada na pensão de reserva do Autor entre 1/09/2001 e 1/08/2002.

G) Não existe acto administrativo anteriormente praticado que vincule a Entidade Demandada ao dever de prestar com os efeitos pretendidos pelo Autor, a saber, pagamento da remuneração de reserva ilegalmente subtraída.

H) Bem pelo contrário, o que existe são actos administrativos anteriores, válidos e eficazes na ordem jurídica, a que a Administração está vinculada, que têm por objecto a recusa de pagamento da quantia ora pretendida pelo Autor.

I) Em consequência, o accionamento judicial do dever de prestar, que o Recorrente sustenta, supõe a anulação do acto administrativo que determinou a redução da sua pensão de reserva.

J) À data da propositura da Acção Administrativa Comum o Autor ora Recorrente já não dispunha de prazo para a propositura de Acção Administrativa Especial para impugnação de acto administrativo, como bem reconhece a Sentença impugnada.

K) E também não dispunha de prazo para a propositura de Acção Administrativa Especial para a condenação à prática de acto devido, como igualmente reconhece a Sentença recorrida.

L) A análise, no caso concreto, dos efeitos pretendidos e pedidos pelo ora Recorrente na Acção Administrativa Comum permite concluir, como bem o entendeu a douta Sentença recorrida, que tais efeitos são os que resultariam da anulação dos actos administrativos tornados firmes na ordem jurídica.

M) Sendo que, nos termos do disposto no artigo 38. °, N.º 2 do CPTA «a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de acto inimpugnável»

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O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no n.º 2 do artigo 9.º do CPTA, se pronunciar sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 do CPTA).

Opinou que o recurso deve improceder.

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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir em conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. OS FACTOS

A factualidade declarada provada pelo tribunal de 1ª instância foi:

1) O aqui Autor passou à situação de reserva, em 2 de Setembro de 1997, por ter atingido o limite de idade estabelecido para o respectivo posto. (Cfr. Doc 2 PI).
2) De 28 de Abril de 2000 a 1 de Abril de 2002, o Autor desempenhou o cargo de vogal do Conselho de Administração das OGMA. (Doc 10 Contestação).
3) De 1 de Abril de 2002 a 1 de Agosto de 2002, o Autor desempenhou o cargo de Director-Geral e Manutenção das OGMA. (por acordo).
4) No período de 1 de Setembro de 2001 a 1 de Julho de 2002, foi efectuada uma redução de 1/3 no montante da remuneração de reserva do Autor. (por acordo).
5) Em 3 de Maio de 2003, é emitida pela Direcção-geral de Pessoal e Recrutamento Militar do Ministério da Defesa Nacional a informação nº 300/DSCJKE/DT J/03.05.09/03-99/PA03 na qual se conclui, designadamente:
"Entendemos que a diminuição da remuneração na reserva se aplica a todas as relações jurídicas de emprego (de direito público e de direito privado) com entidades públicas. Considerando que o nº 5 do art. 121º do EMFAR, se refere ao exercício de funções públicas e à prestação de serviço em empresas públicas e entidades equiparadas, por maioria de razão deverão caber no âmbito de aplicação da norma todas as relações jurídicas de emprego com entidades públicas. Neste sentido se pronunciaram os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira na anotação ao art. 50º da CRP ao considerarem que: "o direito à função pública significa a possibilidade de obter emprego público através do ingresso e carreiras nos quadros dos serviços ou organismos da administração central, regional e local, dos institutos públicos, dos serviços personalizados ou dos fundos públicos, qualquer que seja a relação jurídica de emprego (pública ou privadas) e qualquer que seja o seu estatuto (funcionário, agente contratado)." (Cfr. doc 7 Contestação).
6) Sobre a informação referida no precedente facto, despachou o Secretário de Estado da Defesa e dos Antigos Combatentes, em 23 de Julho de 2003: "Concordo". (Cfr. doc 7 Contestação).
7) Em 28 de Abril de 2004, o aqui Autor requer ao Chefe de Estado-Maior da Força Aérea "que lhe seja reposto o diferencial entre aquilo que efectivamente recebeu como vencimento e aquilo que deveria ter recebido, entre os meses de Setembro de 2001 e Julho de 2002". (Cfr. doc 6 Contestação).
8) Em 17 de Junho de 2004, o Chefe de Gabinete do Chefe Maior da Força Aérea envia ao aqui Autor o oficio nº 8860 no qual se refere, designadamente:
" ... tendo em consideração que as OGMA são uma empresa pública (atento o disposto no art. 3º do DL nº 558/99, de 17 de Dezembro, conjugado com o previsto no art. 2º nº 1 do DL nº 42/94, de 3 de Maio), considera-se que não existem quaisquer fundamentos para alterar a decisão tomada sobre a diminuição da sua remuneração de reserva.". (Cfr. doc 7 Contestação);
9) Em 7 de Fevereiro de 2005, o aqui Autor requer ao Chefe de Estado Maior da Força Aérea, designadamente que:
"1 - Revogue o acto administrativo de indeferimento da pretensão do particular, e
2 - Mande proceder ao pagamento do quantitativo pecuniário correspondente à pensão de reserva não auferida entre Setembro de 2001 e Julho de 2002, uma vez que o Artº 121º, nº 5 do EMFAR não é passível de aplicação ao caso concreto." (Cfr. Doc 8 Contestação);
10) A presente Acção Administrativa Comum foi proposta em 27 de Julho de 2006. (Cfr. fls. 2 ss. SITAF).
Ao abrigo do art. 712º, nº 1, al. a) do CPC, aplicável ex vi art. 140º CPTA, e com base na documentação dos docs. 69 ss da p.i., para melhor contextualizar o litígio, acrescenta-se à matéria de facto provada o seguinte:
11) Até Agosto de 1997, o Autor, na qualidade de Coronel da Força Aérea, desempenhou nas OGMA - Indústria Aeronáutica de Portugal, S.A. o cargo de director (conforme documento nº 1 da p.i.).
12) Na sequência da passagem à situação de reserva, o Autor começou a auferir a correspondente remuneração de reserva (conforme cópia dos boletins de vencimento juntos como documentos 3 a 67 da p.i.).
13) Após ter cessado funções nas OGMA, S.A. (ao serviço da Força Aérea), o Autor foi convidado pela administração em exercício a desempenhar, a título pessoal, as funções de director de manutenção aeronáutica e comercial. Convite que aceitou.
14) Para o efeito, o Autor celebrou com as OGMA, S.A. um contrato individual de trabalho (conforme cópias da nota de serviço interno e do contrato juntas corno documentos 68 e 69).
15) Deste modo, o Autor passou a auferir, em simultâneo, a remuneração de reserva proveniente da Força Aérea e a retribuição resultante da celebração do contrato de trabalho.
16) O Autor exerceu as funções supra referidas até ao dia 28 de Abril de 2000, data em que foi eleito para o cargo de vogal do conselho de administração das OGMA, S.A.
17) No dia 25 de Março de 2002, o Autor renunciou ao cargo de vogal.
18) Em 2 de Abril de 2002, o Autor foi nomeado pelo novo conselho de administração das OGMA S.A. para o cargo de director - geral de manutenção, até ao dia 1 de Agosto de 2002.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

O âmbito do recurso jurisdicional é delimitado pela Recorrente nas conclusões das suas alegações, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso. Assim, cabe resolver o seguinte:
1. Foi violado o art. 87º-1-a) CPTA (findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo)?
2. A pretensão do autor, recorrente, deve ser exercitada através de A.A. Especial (arts. 46º a 60º CPTA), como entendeu o tribunal a quo, ou através de A.A. Comum (arts. 37º ss CPTA), como entende o A.?

Apreciemos.

A – Do art. 87º-1-a) CPTA

Consultado o processo, vê-se que a secretaria do TAC de Sintra notificou ao A. a contestação. Sem despacho prévio do juiz.

Estamos numa A.A. Comum, regulada nos arts. 37º ss CPTA, e não numa A.A. Especial, regulada nos arts. 46º ss.

Assim sendo, como é, fácil é de concluir que a diligência prevista no art. 87º-1-a) CPTA ocorre apenas na AAE e não na AAC. Esta segue os termos do processo de declaração regulado no CPC (art. 35º-1 CPTA), donde resulta que a secretaria notifica oficiosamente a contestação ao A. e este pode responder desde logo, sem a notificação expressa para tal, nos casos previstos no CPC.

Portanto, estando nós numa A. A. comum, não houve violação da al. a) do nº 1 do art. 87º cit., por ser aqui inaplicável.

Improcede, portanto, este ponto das conclusões.

B – O A. pretende obter aqui o mesmo efeito que obteria numa acção de impugnação de acto administrativo ou numa acção para a condenação à prática de acto legalmente devido?

O A., militar, passou à reserva em 1997. Depois, passou a exercer as funções de director de manutenção aeronáutica e comercial das OGMA, com contrato individual de trabalho. Depois, em Abril de 2000, tornou-se vogal do conselho de administração das OGMA, S.A., pelo que suspendeu o contrato de trabalho. No dia 25 de Março de 2002, o Autor renunciou ao cargo de vogal. Em 2 de Abril de 2002, o Autor foi nomeado pelo novo conselho de administração das OGMA S.A. para o cargo de director - geral de manutenção até ao dia 1 de Agosto de 2002.

No período de 1 de Setembro de 2001 a 1 de Julho de 2002, foi efectuada uma redução para 1/3 no montante da “remuneração de reserva” do Autor, militar da Força Aérea.

É esta redução que o A. pretende eliminar nesta causa.

Resulta dos autos, da matéria de facto provada, que tal redução não foi feita por acto administrativo (art. 120º CPA) expresso.

Aliás, nunca o R. alegou e demonstrou a existência de prévio (anterior a 2001/2002) acto administrativo a mandar reduzir a remuneração a 1/3 (e não em 1/3, como por lapso consta na sentença) – cfr. arts. 14 ss da contestação. Não que isso fosse decisivo para a aplicabilidade ou não do art. 37º-2-e CPTA.

Mais tarde, em 28 de Abril de 2004, o aqui Autor requereu ao Chefe de Estado-Maior da Força Aérea "que lhe seja reposto o diferencial entre aquilo que efectivamente recebeu como vencimento e aquilo que deveria ter recebido, entre os meses de Setembro de 2001 e Julho de 2002."

O R. indeferiu, invocando o actual art. 121º nº 6 do EMFAR (Decreto-Lei n.º 236/99, de 25JUN, com as alterações e rectificações introduzidas pela Declaração de Rectificação n.º 10-BI/99, de 31JUL, Lei n.º 25/2000, de 23AGO, Decreto-Lei n.º 232/2001, de 25AGO, Decreto-Lei n.º 197-A/2003, de 30AGO, Decreto-Lei n.º 70/2005, de 17MAR, Decreto-Lei n.º 166/2005, de 23SET e Decreto-Lei n.º 310/2007, de 11 SET.).

A sentença recorrida entendeu que o caso cabe na AAE de impugnação de acto administrativo, aplicando o art. 38º-2 CPTA. O A. entende que não.

O campo de aplicação de cada forma de processo é estabelecido pela lei por referência aos diferentes tipos de pretensões que podem ser deduzidos em juízo e a nova contraposição que o CPTA estabelece entre as formas da acção administrativa comum e da acção administrativa especial assenta no critério de saber se o processo diz ou não respeito ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração.

O art. 38º CPTA dispõe:

Artigo 38.º
Acto administrativo inimpugnável
1 - Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.

O art. 37º-2-e) CPTA dispõe:

Seguem, designadamente, a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios relativos a condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que directamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um acto administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objecto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto.

Portanto, o que se deve apurar em primeiro lugar é se a causa de pedir contida na p.i. (dívida salarial) conduz ao art. 37º-2-e do CPTA ou ao art. 46º-1-2-a do CPTA (pois é este último o sentido claro da sentença). Ainda que o normal neste tipo de situações seja contrapor a AAC cit. apenas à AAE de condenação prevista nos arts. 46º-1-2-b e 66º ss do CPTA.

Cfr. assim:

- Ac. deste Tribunal Central Administrativo Sul de 25-1-2007, P. nº 02010/06;

- MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Comentário ao CPTA, 3ª ed., p. 239; e O Novo Regime…, 3ª ed., p. 122.

O art. 37º-2-e do CPTA prevê o que se pode chamar de “acção de prestação” (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 3ª ed., p. 240).

Ali, o A. procura a realização material de uma prestação já devida, a «resolução meramente instrumental em relação à operação material que a Administração está constituída na obrigação de realizar, em ordem a prestar as quantias, coisas ou factos devidos» (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, ob. cit., p. 239); no fundo, basta apurar se a Administração está já constituída numa obrigação por força de anterior acto jurídico (lei ou decisão administrativa), a que logicamente corresponde um direito de crédito do particular, sem dependência de um acto unilateral de autoridade.

Se a prestação só for realizável ou obtida, nos termos da lei substantiva, mediante a prática de um verdadeiro acto administrativo (art. 120º CPA), isso significa que o caminho será o da AAE de condenação à prática de acto devido (arts. 46º-1-2-b e 66º ss CPTA). Caso contrário, será a AAC prevista no art. 37º-2-e CPTA.

No entanto, estranhamente, a sentença recorrida inclina-se para a AAE de impugnação, tal como o réu, ora recorrido. O art. 46º-1-2-a) prevê a acção de impugnação (invalidação) de um acto administrativo, portanto, de um acto unilateral de autoridade com efeitos externos (art. 51º CPTA) que recuse eficazmente uma pretensão “inovatória” do interessado.

O art. 38º CPTA, esse, permite ao tribunal conhecer, a título incidental, numa A.A.C., a ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado nos casos em que a lei substantiva o admita. E esclarece que, nesse caso, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.

Enfim, se a presente situação couber no art. 37º-2-e CPTA, então não se verifica a factispecie do art. 38º-2 CPTA.

Ora, aqui discute-se a redução para 1/3 da remuneração “de reserva” (do militar na reserva), em sede de art. 121º do EMFAR. Esta norma dispõe:

Remuneração na reserva
1 - O militar na situação de reserva tem direito a uma remuneração calculada com base no posto, escalão, tempo de serviço, tal como definido neste Estatuto, e suplementos que a lei preveja como extensivos a esta situação.
2 - O militar que esteja nas condições previstas na alínea a) ou c) do Artigo 152.º tem direito a perceber remuneração de montante igual à do militar com o mesmo posto e escalão no activo, acrescida dos suplementos que a lei preveja como extensivos a esta situação.
3 - O militar que transite para a situação de reserva ao abrigo das alíneas b) e d) do Artigo 152.º tem direito a receber, incluindo na remuneração de reserva, o suplemento da condição militar, bem como outros suplementos que a lei preveja como extensivos a esta situação, calculados com base no posto, no escalão e na percentagem correspondente ao tempo de serviço.
4 - O militar que transite para a situação de reserva ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do Artigo 152.º mantém o direito à remuneração apenas enquanto durar a situação de reserva.
5 - O militar que transitar para a situação de reserva ao abrigo do disposto na alínea a) do Artigo 152.º e no artigo 154.º e que, por razões que não lhe sejam imputáveis, não tenha completado 36 anos de serviço efectivo tem direito a completar aqueles anos de serviço na situação de reserva na efectividade de serviço, independentemente do quantitativo fixado pelo Ministro da Defesa Nacional.
6 - Quando ao militar na situação de reserva seja, nos termos da lei, permitido exercer funções públicas ou prestar serviço em empresas públicas ou entidades equiparadas e o vencimento correspondente seja superior à remuneração da reserva, o montante desta será reduzido a um terço salvo se, por despacho do Primeiro-Ministro, sob proposta do MDN, for autorizado montante superior, até ao limite da mesma remuneração.
7 - Nos casos em que ao exercício das funções referidas no número anterior corresponda um vencimento igual ou inferior à remuneração do militar na situação de reserva é aplicável o disposto no Estatuto da Aposentação e no Decreto-Lei n.º 215/87, de 29 de Maio.

Estamos no caso em apreço a falar da remuneração do A. na reserva. Esta passou, a dada altura (2001), a ser menor em 2/3 do que o que vinha acontecendo. É o tipo de situação que a doutrina e este Tribunal Central Administrativo Sul (v. ac. cit.) entendem caber claramente no art. 37º-2-e do CPTA, acima analisado.

Com efeito, o processamento da remuneração mensal do funcionário implica um crédito deste e uma obrigação legal da A.P., que não necessita de qualquer acto administrativo verdadeiro de permeio. O que se vai discutir é, num contexto paritário de relação obrigacional/creditícia entre a A.P. e o funcionário (assim reconhecido por aquela), se a concreta dívida salarial existe mesmo, se a A.P. deve processar o salário.

O facto de, aqui, terem posteriormente ocorrido actos administrativos expressos de indeferimento não altera aquela conclusão. O A. tinha e tem direito, sem a mediação de um acto administrativo expresso, à sua remuneração (seja uma omissão total ou parcial de pagamento), por força da lei; sem a necessidade de qualquer pedido e sem necessidade de qualquer acto unilateral de autoridade (face ao credor) a mandar pagar.

Há, enfim, uma relação obrigacional ou creditícia em causa, nada tendo a ver com poderes de autoridade pública. Logo, o caso em apreço segue a disciplina resultante do art. 37º-2-e cit., sendo por isso inaplicável o cit. art. 38º CPTA. É numa acção de prestação, submetida ao CPC, que se discute a satisfação ou não do crédito remuneratório invocado por funcionário de uma entidade pública.

Neste ponto, procedem as conclusões do recurso.

Concluindo:
× Na acção prevista no art. 37º nº 2 al. e) do CPTA, o autor invoca o incumprimento de uma obrigação legal, ou seja, invoca que a Administração estava já constituída numa obrigação de prestar por força de anterior acto jurídico (lei, regulamento ou decisão administrativa), a que logicamente corresponde um direito de crédito do particular, sem dependência de um acto unilateral de autoridade; há ali uma relação paritária entre o particular e a Administração.
× O facto de, posteriormente, surgir um eventual acto administrativo expresso de indeferimento de posteriores pretensões conexas com a satisfação do crédito não altera aquela conclusão, porque o particular já tinha e continua a ter o mesmo direito imediato à satisfação integral do seu alegado crédito ou à recepção integral da prestação devida, sem a necessidade legal da emissão prévia de qualquer acto administrativo expresso em sentido estrito. Nestas circunstâncias, não é de chamar à colação o nº 2 do art. 38º do CPTA.
× O caso presente cabe, pois, na al. e) do nº 2 do art. 37º do CPTA.

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso e revogar a sentença.

Custas a cargo do recorrido.

Lisboa, 19-Jan-2011