I. RELATÓRIO

O presente recurso vem interposto pela a.
· P…. – P………… – SOLUÇÕES EMPRESARIAIS ………… E SISTEMAS, SA intentou no T.A.C. de Lisboa ação administrativa de contencioso pré-contratual contra
· Direcção Geral dos Arquivos/MINISTERIO DA CULTURA,
· Contra-Interessada, V ………. PORTUGAL Comunicações Pessoais e
· Contra-Interessada, O …………… – Infocomunicações, SA.

Pediu ao tribunal da 1ª instância o seguinte:

- Declaração de ilegalidade do Caderno de Encargos do Procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANPC (1) (refª AQ14 – SVDLF – Lote 15).

Por sentença de 8-10-2012, o referido tribunal decidiu julgar o pedido improcedente (de modo aliás muito semelhante a anterior sentença).

Anteriormente, o processo já tinha vindo a este T.C.A. Sul, tendo havido revogação da sentença emitida e tendo sido ordenado à Mmª juiza a quo, diferente da que ora emitiu a sentença, a elaboração de B.I. Esta B.I. foi elaborada com 30 quesitos, após um estranho lapso de escrita (“Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão a proferir, de acordo com as várias soluções plausíveis de Direito”), com algumas conclusões e até com alguns factos controvertidos ou quesitos a provar apenas por documento.(2)

*

Inconformada, a a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul contra tal sentença de 8-10-12, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

A.

O recurso é interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que apreciou a legalidade do Convite e do Caderno de Encargos do Procedimento de Ajuste Direto para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo e que considerou, a final, que a contratação dos serviços que a Recorrente qualifica como adicionais e distintos dos previstos não configura uma alteração substancial às condições previstas no AQ, nos termos do artigo 257.º, n.º 2 do CCP.

B.

No entanto, a sentença é nula, por não especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, nos termos do artigo 668.º, n.º 1 alínea b) do CPC e, caso assim não se entenda, é ilegal por erro na apreciação da prova produzida e por errada aplicação do direito aos factos.

C.

Na verdade, não consta da matéria de facto identificada na sentença qualquer facto diretamente relacionado com a decisão e aquela é, aliás, irrelevante para fundamentar a decisão tomada.

D.

A Recorrente identificou como ilegais as seguintes disposições do Caderno de Encargos:

– Ponto 12 das Condições Gerais, no respeitante aos serviços conexos, sob a epígrafe “Especificações Funcionais. Acesso à Internet”;

– Ponto 20 das Condições Gerais, no respeitante à opção de disponibilização de um serviço Premium de gestão de rede, desenvolvido sob “Especificações Funcionais, Serviço Premium de gestão de rede”;

– Ponto 14 das Condições Gerais, no respeitante à disponibilidade de um interface Web ou presencial;

– O disposto sob a epígrafe “Especificações Funcionais, Acesso Remoto de Utilizadores” e pontos 6 e 7 “Topologia os locais da VPN e Meios de Acesso das Especificações Funcionais”;

– Ponto 17 das Condições Gerais, no respeitante à disponibilização de uma equipa composta por um gestor de serviço e um gestor técnico.

E.

A ilegalidade decorre da imposição de uma alteração substancial ao teor do AQ ao abrigo do qual foi aberto o procedimento pela DGARQ, que se traduz na exigência de prestação de serviços adicionais que exorbitavam o teor daquele.

F.

Tais serviços conexos são detalhados no capítulo 2 do Caderno de Encargos, sob a epígrafe Especificações Funcionais, mais referindo que, como parte integrante da solução, deverá ser proposta uma solução de segurança para todo o perímetro da WAN, o fornecimento de Internet do operador já deverá constituir mecanismos de:
i. Firewall;
ii. Antivírus;
iii. Controlo de acessos;
iv. Filtragem de tráfego;
v. Encriptação;
vi. Eliminação de tráfego indesejável;
vii. Possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos;
viii. Possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores;
ix. Proxy de Web/HTML;
x. Mail Relaying;

G.

Adiantando-se ainda que o atual serviço de Internet existente tem incluído os seguintes serviços, os quais devem garantidamente ser mantidos:
i. Possibilidade de gestão de DNS primário, sem custos adicionais.
ii. Possibilidade de gestão de DNS secundário, sem custos adicionais.
iii. Atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados.
iv. A solução proposta pelo concorrente deve assegurar uma capacidade de acesso à Internet não inferior a 20 Mbps, com possibilidade de aumento temporário ou expansão, sem disrupção do serviço, até 100 Mbps (sublinhados nossos).

H.

Os serviços supra descritos, tal como a manutenção dos serviços de Internet pré-existentes na Entidade Adjudicante e a prestação de um serviço premium de gestão não fazem parte do AQ.

I.

O Tribunal a quo não deu, erradamente, como provadas as definições dos serviços supra elencados, constantes dos quesitos n.os 2, 7, 9, 12, 16, 19, 20, 22 e 25 da base instrutória.

J.

Contudo, as definições dos serviços em causa foram avançadas pelas testemunhas arroladas pela ora Recorrente e não mereceram qualquer contradição ou censura pelas testemunhas arroladas pelas contrapartes.

K.

Assim, e sem prejuízo da consulta das declarações completas das testemunhas, o Tribunal deve dar como provados os quesitos indicados sob os n.os 2, 7, 9, 12, 16, 19, 20, 22 e 25 da base instrutória, e deve a sentença ser substituída por outra que considere como provadas as seguintes definições:

«(…)»

L.

Pela definição de cada um dos serviços, facilmente se intui que os mesmos não podem integrar os serviços combinados de voz e dados, acesso à internet e conectividade; na verdade, todos os mecanismos configuram serviços adicionais aos serviços de acesso à internet previstos no acordo quadro e que, por isso, não podem ser objeto de contratação ao abrigo do mesmo.

M.

Sem prejuízo da consulta integral dos depoimentos das testemunhas, transcritos no corpo do recurso, para onde se remete, conclui-se que:

(i) O serviço FIREWALL respeita a um dispositivo, baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege uma determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados. Nessa medida, é um serviço exorbitante do AQ, uma vez que não se reporta a um serviço de acesso à internet, mas a um serviço adicional de segurança nesse acesso.

(ii) Os ANTIVÍRUS são programas autónomos e frequentemente adquiridos em separado, não estando incluídos no pacote da aquisição originária de um computador pessoal (PC). Têm duração limitada e carecem de atualização para continuar o seu serviço, atualização que normalmente é remunerada através da compra ou subscrição de uma mensalidade, pelo que também o Antivírus se deve considerar um serviço estranho ao âmbito do AQ.

(iii) No que respeita ao CONTROLO DE ACESSOS, é igualmente claro que o serviço não se inclui no AQ. De facto, a circunstância de o controlo de acessos ter um custo é um sinal da autonomia desse serviço face aos serviços de acesso à internet previstos no AQ. Representam um plus e, nessa medida, um elemento exorbitante em relação aos serviços previstos no AQ, pelo que a sua exigência na sede deste procedimento é também ilegal.

(iv) O mesmo se diga sobre FILTRAGEM DE TRÁFEGO, matéria também autónoma do AQ, em função do custo e tratamento individualizados em relação ao acesso à internet.

(v) Uma situação semelhante pode ser encontrada no que respeita à prestação da funcionalidade ENCRIPTAÇÃO – apurou-se que o serviço seria expectável ou conveniente, e também que a ONI não se preocuparia com quanto custa suportar a encriptação na sua rede, mas nada se apurou quanto à inclusão ou exclusão do serviço de encriptação no objeto do AQ. Pelo que a situação merece resposta diferente da atribuída na decisão da matéria de facto – a encriptação deve-se considerar excluída do AQ, até porque as declarações da testemunha da Recorrente foram categóricas, esclarecedoras e confiáveis, não se alcançando a razão que levou o Tribunal a quo a desconsiderá-las.

(vi) O mesmo se passa com o serviço de ELIMINAÇÃO DE TRÁFEGO INDESEJÁVEL, manifesta e intuitivamente extraordinário em relação à prestação base de acesso à internet, conforme desenvolvido adequadamente pelas testemunhas.

(vii) Quanto ao serviço que possibilita O BLOQUEIO DE ACESSOS POR PÁGINAS, CONTEÚDOS, UTILIZADORES E TRÁFEGO DE OBJECTOS, atente-se igualmente à autonomia, ao custo e à necessidade de equipamentos adicionais para a prestação do serviço que resultam do depoimento das testemunhas. E que excluem o serviço, naturalmente, do âmbito compreendido pelo AQ.

(viii) Quanto ao serviço que possibilita A LISTAGEM DE RELATÓRIO DE UTILIZAÇÃO DE REDE, POR BANDA, PÁGINAS HTML E UTILIZADORES, as testemunhas esclareceram que o serviço exigiria, praticamente, a instalação de um analisador de tráfego em casa do cliente, para permitir que esse equipamento analisasse todo o tráfego que os PCs dos vários funcionários estariam a consumir. Especialidade que remove também esse serviço do âmbito do AQ, já que extravasa o tradicional relatório de níveis de serviço.

(ix) Quanto ao serviço PROXY WEB/HTML, as testemunhas arroladas deixaram claro que, tratando-se de uma aplicação informática que garante a exposição do acesso à internet da empresa ao mundo exterior através de um ponto comum – ou seja, em vez de os utilizadores acederem diretamente, passam por uma entidade que garante esse acesso de forma mais consistente e protegida – estava “fora de causa” enquanto elemento base do serviço de acesso à internet. De onde resulta, fatalmente, a exclusão do serviço proxy web/html do acordo quadro.

(x) Quanto ao serviço MAIL RELAYING, resulta igualmente claro que o mesmo não se deve considerar incluído no objeto do AQ. Conforme declarações de testemunhas o relay trata-se de um dispositivo que tem por função receber um pedido para execução de uma entrega de informação ou consulta na Web; uma entidade que se apresenta na internet como entidade de direção e controlo da comunicação com as pontas remotas. Em conformidade, o funcionamento do relay exige a instalação de um software correspondente a serviço de data center, que permita realizar esse tipo de função, tendo o serviço um custo variável de acordo com o fluxo de tráfego (volume de correio eletrónico trocado). Simetricamente ao já alegado em relação aos outros serviços, estas qualidades impedem que o serviço de relay seja considerado um serviço base do serviço de fornecimento – pelo que deve ser dado como excluído do âmbito do AQ.

(xi) Também os SERVIÇOS DE INTERNET PRÉ-EXISTENTES a manter (DNS) devem ser descartados do âmbito do AQ. Tal conclusão transparece a partir da audição de testemunhas arroladas, de onde se depreende que o DNS, sendo um serviço técnico onde se convertem as mnemónicas da Internet e se traduzem essas mnemónicas para endereços IP, representa um serviço qualificado, identificado com prestação de serviços de data center. E que exige a correspondente alocação de recursos e incurso em custos. O que autonomiza, como já vimos, o serviço da simples prestação de serviços de internet e o especializa e exclui dos serviços incluídos no AQ.

(xii) O mesmo deve ser decidido no que respeita à exigência da disponibilização de um SERVIÇO PREMIUM DE GESTÃO DE REDE. Este serviço compreende, como o nome indica, uma série de serviços qualificados, superiores, que vão muito para além do comum serviço de acesso à internet – notavelmente, a operação, manutenção, gestão e configuração dinâmica dos equipamentos e perfis de acesso à medida que os mesmos se alteram de acordo com as políticas da empresa. Tal empreitada exige, na prática, um outsourcing do serviço, com plataformas de gestão e supervisão permanente, e a alocação suplementar de recursos de molde a fazer diagnósticos remotos e a responder a avarias no tempo contratualmente acordado, que é mais curto do que os valores standard comummente acordados para os serviços base de acesso à internet.

N.

As conclusões adiantadas supra tornam-se ainda mais evidentes pela circunstância de existir outro AQ cujo objeto abrange, precisamente, os serviços adicionais que o Tribunal a quo entendeu estarem incluídos no AQ de Comunicação de Voz e Dados em local fixo.

O.

O AQ para “licenciamento de software e dos respetivos serviços associados de instalação e assistência pós-venda”, celebrado a 26 de Agosto entre a ANCP e um conjunto de fornecedores selecionados (junto aos autos a 19-03-2012, como docs. n.ºs 3 e 4 de requerimento em cumprimento do despacho de fls), inclui já estes serviços no seu objeto.

P.

Chame-se à colação o previsto no artigo 21.º do Caderno de Encargos do referido AQ, sob o título “Especificações técnicas” e sob a epígrafe “Produtos a adquirir ou alugar”:

“Os produtos a adquirir ou a alugar no âmbito do presente acordo quadro terão de adequar-se à respectiva descrição constante no Anexo A do presente caderno de encargos e encontram-se organizados nos seguintes grupos de produtos:

O Grupo 1 – Software de Infra-estrutura – engloba todo o software que assegura a operacionalização do hardware bem como as funcionalidades básicas e transversais do sistema, e abrangerá os seguintes lotes:

Lote 1 – Sistemas Operativos de Servidor;

Lote 2 – Sistemas Operativos de Desktop;

Lote 3 – Segurança de Servidor;

Lote 4 – Segurança de Desktop (Windows);

Lote 5 – Segurança de Desktop (MAC OS);

Lote 6 – Segurança de Desktop (Linux/Unix);

Lote 7 – Monitorização de Sistemas de Servidor;

Lote 8 – Backup and Recovery de Servidor;

Lote 9 - Backup and Recovery de Desktop (Windows);

Lote 10 – Backup and Recovery de Desktop (MAC OS);

Lote 11 - Backup and Recovery de Desktop (Linux/Unix);

Lote 12 – Servidor de email. (…)”

(destacados nossos)

Q.

A descrição constante do anexo A desse Caderno de Encargos (junto como doc. n.º 4 ao mesmo requerimento) inclui, sem margem para dúvidas, os serviços ora em discussão.

R.

Em especial, remete-se para a descrição constante do referido anexo A para a Tipologia de produto Segurança, onde se afirma que aquele conceito abrange a aquisição de sistemas que visam proteger os sistemas de uma organização de ameaças provenientes de redes como por exemplo a Internet, ou de outros periféricos de input/output de informação. Incluem-se neste grupo as seguintes componentes de segurança: firewall, antivírus, anti-spyware e malware e packs integrados com todas ou algumas das componentes identificadas” (destacados nossos).

S.

Logo, a existência de um AQ que abrange os serviços descritos inviabiliza, naturalmente, a inclusão dos mesmos no AQ em discussão, sob pena de se admitir a desestabilização dos acordos quadro celebrados, em violação dos artigos 251.º (3) e 257.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos.

T.

De facto, admitir a alternatividade entre acordos quadro – ora se usa um para negociar esses serviços, ora se usa outro – é admitir uma duplicação necessariamente violadora da fixação antecipada dos termos negociais e dos concorrentes que está na base do fundamento para a realização de acordos quadro.

U.

Lembramos que o AQ visa isolar um universo de concorrentes a um determinado objeto, cristalizando um conjunto de prestações e concorrentes de forma a isolar a componente sujeita à concorrência e obter proveitos de escala a partir da economia processual daí resultante.

V.

Assim, por força da inclusão literal destes no objeto do AQ para licenciamento de software, os serviços de firewall e antivírus deverão, necessariamente, ser tidos como alheios ao objeto do AQ que serviu de base ao procedimento lançado pela DGARQ.

W.

Por representarem manifestações dos serviços de segurança descritos no anexo A do CE do AQ software, na medida em que auxiliam esse fim ou codificam dados para os proteger, cabe ainda considerar como integrados neste AQ Software os serviços de controlo de acessos, de filtragem de tráfego, e encriptação.

X.

Portanto, não só os serviços adicionais, pelas suas características e valor, estão fora do âmbito do AQ que serviu de chapéu ao procedimento da DGARQ, como a sua inclusão no objeto de outro AQ nos conduzem necessariamente à conclusão de que o CE do procedimento lançado pela DGARQ contém alterações substanciais das condições previstas no AQ para a prestação de serviços de comunicações de voz e a prestação de serviços de dados, acesso à internet e conectividade.

Y.

Em suma, mal andou o Tribunal a quo ao decidir como fez, por errada interpretação da prova documental junta aos autos, in casu, o AQ Software.

Z.

A sentença é, também por isto, ilegal, devendo ser substituída por outra que considere que os serviços adicionais identificados pela Recorrente não estão abrangidos pelo AQ ao abrigo do qual foi lançado o procedimento da DGARQ, configurando uma alteração substancial ao mesmo.

AA.

Quanto ao erro de julgamento por errada aplicação do direito, importa corrigir o Tribunal a quo quando defende que os serviços pedidos pela DGA não são substancialmente diferentes, porque se revelam adicionais e conexos.

BB.

Quando o Tribunal a quo entende que os serviços in casu são conexos, e por isso, não substancialmente diferentes dos termos anteriormente contratados, incorre em erro de julgamento, porque preenche erradamente o conceito de alteração substancial constante do artigo 257.º do CCP.

CC.

Estamos, decerto, perante uma alteração substancial das condições consagradas no AQ.

DD.

O serviço de acesso à internet e conectividade e um serviço de acesso à internet e conectividade com funcionalidades e características de segurança e acessórios específicos não são equivalentes ou consequentes – desde já porque os segundos convocam custos, estruturas, software afetações de recursos e meios humanos estranhos ao primeiro.

EE.

Essa não é a ratio dos acordos quadros, decerto, não a ratio do enquadramento comunitário dos acordos quadro, nem mesmo do disposto no artigo 257.º, n.º 2 do CCP.

FF.

Nos termos do artigo 251.º do CCP, acordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos.

GG.

O próprio artigo 257.º, n.º 2 do CCP refere que da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos (sublinhado nosso).

HH.

Ainda no artigo 257.º, o CCP limita a possibilidade de alteração do acordo quadro às situações em que a entidade adjudicante pretenda atualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objetivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas, exigindo que essa hipótese esteja prevista no caderno de encargos relativo ao AQ.

II.

Tais pressupostos não se verificaram no caso em apreço. O art. 12.º, n.º 4 do caderno de encargos do acordo quadro em apreço não permite alterações ao teor das especificações técnicas; a DGARQ não atualizou os serviços; pediu outros serviços de acordo com as suas necessidades; o que a DGARQ pretende contratar não decorre de qualquer inovação tecnológica; trata-se tão simplesmente de adquirir os serviços do acordo quadro e também uma panóplia de outros serviços que respondem às suas necessidades; a DGARQ não manteve o tipo de prestação em causa ou os objetivos das especificações fixadas, pois os serviços são manifestamente distintos dos serviços previstos no acordo quadro.

JJ.

Lembre-se, com as devidas adaptações, à jurisprudência comunitária quanto a alterações substanciais:

Uma alteração é considerada substancial quando introduz condições que, se tivessem figurado no procedimento de adjudicação inicial, teriam permitido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite (vide acórdão do TJCE de 19.06.2008 “Pressetext” proferido no processo n.º C-454/06, destacados nossos).

KK.

A alteração do contrato inicial pode ser considerada substancial e, assim, constituir uma nova adjudicação do contrato, na aceção da Diretiva 92/50 ou da Diretiva 2004/18, designadamente quando alarga o contrato, numa medida importante, a serviços inicialmente não previstos (sublinhado nosso, vide acórdão TJCE de 29.04.2010 proferido no processo n.º C-160/08, destacados nossos).

LL.

E, mesmo nos casos em que, não estando totalmente fixados os termos dos contratos individuais a celebrar, tal não significa que sejam admissíveis alterações substanciais ao consignado no acordo-quadro, como está acautelado no art. 257º, n.º 2 do Código (vide CLÁUDIA VIANA, o Acordo-Quadro, Revista de Direito Público e Regulação, n.º 3 Set 2009, CEDIPRE, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 20, sublinhados nossos), o que se verificou no caso em apreço.

MM.

Portanto, no caso concreto, o CE do procedimento lançado pela DGARQ alarga substancial e ilegalmente o âmbito do objeto do AQ e, assim, viola a concorrência e ratio deste tipo de contratação em bloco.

NN.

Não se poderá, portanto, permitir que as entidades contratem - formalmente e conforme estão obrigadas - ao abrigo do AQ para, por esta via, alterarem substantivamente o objeto, termos e condições do mesmo, na estrita medida das suas necessidades.

OO.

É essa alteração casuística que a Lei não permite e que colidindo com o disposto no artigo 257.º, n.os 2 e 3 do CCP, inquina o ato de anulabilidade, por violação dos princípios basilares da contratação pública, como sejam, a concorrência e a transparência, previstos expressamente no artigo 1.º, n.º 4 do CCP (4).

PP.

Mal andou assim a douta sentença quando subscreveu o entendimento da DGARQ e reduziu os serviços solicitados a serviços conexos e, por isso, substancialmente idênticos aos constantes do caderno de encargos do acordo quadro, fazendo – para além do mais – uma errada aplicação do disposto no artigo 257.º, n.º 2 e 3 do CCP.

QQ.

Acresce que, as entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência (cfr. art. 252º, n.º 2 do CCP).

RR.

Neste caso, existe pelo menos um risco (já de si proibido), de tratamento desigual de situações idênticas, em violação do princípio da transparência, vertente específica e fundamental do princípio da concorrência.

SS.

A Recorrente é cocontratante ao AQ, estando auto vinculada aos preços máximos que fixou, e portanto, limitada a, ao abrigo do referido AQ, apenas prestar os serviços inicialmente incluídos no seu âmbito.

TT.

Quando a Entidade Adjudicante alarga discricionariamente o âmbito dos serviços objeto do procedimento incorre em clara violação do Princípio da Transparência que se reflete num tratamento desigual de situações idênticas.

UU.

Reitere-se que, se os concorrentes foram qualificados para prestar determinados serviços com determinados preços máximos, apenas esses serviços podem ser objeto de contratação ao abrigo do AQ.

VV.

Face ao exposto, a abertura do procedimento em apreço - quando extravasa o âmbito do acordo quadro - traduz uma violação de lei, por inobservância dos princípios que regem a contratação pública, pelo que padece a douta sentença de erro de julgamento.

*

O recorrido MINISTERIO conclui assim a sua contra-alegação:

«(…)»

*

A recorrida ONITELECOM conclui assim a sua contra-alegação:

«(…)»

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS

A)

Em 29/06/2010, na sequência de um concurso limitado por prévia qualificação, a Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP) celebrou com um conjunto de operadores, um acordo quadro para a prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo - doc. 2, constante a fls. 46 a 51, para que se remete e se considera integralmente reproduzido.

B)

O referido acordo engloba duas vertentes, a prestação de serviços de comunicações de voz / e de serviços de dados, acesso à internet e conectividade, nos termos definidos no respectivo caderno de encargos, constante a fls. 46 a 81 dos autos, para que se remete e se considera integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais;

C)

De acordo com as definições do caderno de encargos do acordo quadro, o mesmo tem por objeto “disciplinar relações contratuais futuras relativas à prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo, a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos” - cfr. doc. 3, a fls. 52 a 81, que se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais e onde consta, designadamente:

«(…)»

D)

Em 10/07/2010 a ora Autora rececionou, via plataforma eletrónica, o convite para apresentação de proposta no âmbito do procedimento de Ajuste Direto para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANCP (Ref AQI4-SVDLF - Lote 15) – admitido por confissão, acordo e doc. 1, a fls. 33-34, dos autos;

E)

O convite refere que o procedimento tem por objeto, a “aquisição de serviços combinados de voz e dados, acesso à internet e conectividade, conforme lote 15 do acordo quadro ANCP”, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço - doc. 1 de fis. 33-34 dos autos;

F)

Constitui o caderno de encargos - cláusulas técnicas, do procedimento de ajuste direto, o clausulado constante do doc. de fls. 35-45, para que se remete e se considera integralmente reproduzido e, onde consta, designadamente:

«(…)»

G)

A Entidade Demandada decidiu contratar ao abrigo do acordo quadro que antecede – estabelecido por Acordo;

H)

Em sequência. a Autora apresentou proposta no âmbito do referido procedimento de ajuste direto - Acordo;

I)

A ora Autora foi graduada em 2° lugar na lista de ordenação das propostas – junto ao proc. adm.;

J)

Em 27/07/2010 a ora Autora dirigiu exposição/requerimento ao Presidente do Conselho de Administração da ANCP, alegando que o objeto do procedimento de ajuste direto extravasa o âmbito dos serviços a coberto do acordo quadro, pedindo a sua intervenção - doc. 5, de fis. 84-86 dos autos

K)

A presente ação foi instaurada em juízo em 10/08/2010, às 15h 51m 41s – doc nº 006449235 do SITAF.

Com a fundamentação abaixo exposta (por erro de julgamento parcial dos factos), adita-se a seguinte matéria de facto provada:

L- No que se refere ao mecanismo firewall, trata-se de um dispositivo baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege uma determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados.

M- A filtragem de tráfego é um serviço que permita selecionar o tráfego que o cliente não deseja receber (por exemplo, tráfego infetado com vírus ou spam de email), promovendo uma utilização mais eficiente do acesso internet.

N- A encriptação é desenvolver um processo de codificação de dados, a fim de evitar que estes possam ser lidos por utilizadores não possuidores da senha de acesso, normalmente implementado através de software adicional.

O- A possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos é um serviço que permite à DGARQ definir o perfil de consumo internet dos seus utilizadores internos, especificando, por exemplo, os sítios de internet acessíveis e os que não são, ou se existem utilizadores internos com perfis distintos de acesso.

P- O Mail Relaying consiste em o prestador de serviço substituir-se ou servir de backup, em caso de falha ao servidor de mensagens de email.

*

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Questões a resolver

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida), alegação que apenas pode incidir sobre as questões (coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas (não é lícito, portanto, confrontar o tribunal superior com questões novas - logicamente, sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso - nem com questões cobertas por caso julgado). (5)

Assim, o presente recurso demanda que, utilizando a argumentação jurídica permitida pelo Direito como sendo a lógica jurídica, apreciemos a decisão jurisdicional recorrida quanto ao seguinte:
1) A sentença é nula, por omissão de conhecimento, pois ignorou factos invocados que deveriam constar da factualidade provada, por serem relevantes para a decisão, especialmente quanto à natureza adicional ou não de certos serviços conexos pretendidos pelo R.?
2) A sentença cometeu erro de julgamento de facto, pois vários quesitos da BI, respeitantes à natureza adicional dos serviços conexos pretendidos, deveriam ser julgados como provados com base na prova testemunhal?
3) A sentença cometeu erro de julgamento de direito, quanto aos nº 2 e 3 do art. 257º do Código dos Contratos Públicos, pois um serviço pode ser conexo a outro e ser substancialmente diferente, sob pena de se violarem os arts. 251º, 252º-2 e 1º-4 do Código dos Contratos Públicos?

A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu o seguinte:

«…

A Autora veio intentar a presente acção de contencioso pré-contratual pedindo a declaração de ilegalidade do Convite e do Caderno de Encargos do Procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANPC (refª AQ14 – SVDLF – Lote 15).

É seu entendimento que o contrato que a DGARQ pretende celebrar, extravasa o âmbito dos serviços a coberto do acordo quadro, pois pretende admitir não só serviços incluídos no acordo quadro mas também serviços adicionais, distintos daqueles, que não estão contemplados pelo referido contrato.

São ilegais seguintes disposições do Caderno de Encargos:

- ponto 12 das Condições Gerais, no que se refere aos serviços conexos, sob a epígrafe “Especificações Funcionais. Acesso à internet”:

- ponto 20 das Condições Gerais, no que se refere à opção de disponibilização de um serviço Premium de gestão de rede, desenvolvido sob “Especificações Funcionais, Serviço Premium de gestão de rede”:

- ponto 14 das Condições Gerais no que se refere à disponibilidade de um interface Web ou presencial;

- teor do disposto sob “Especificações Funcionais, Acesso Remoto de Utilizadores e pontos 6 e 7 “Topologia os locais da VPN e Meios de Acesso das Especificações Funcionais”:

- ponto 17 das Condições Gerais, referente à disponibilização de urna equipa composta por um gestor do serviço e um gestor técnico, que extravasam o âmbito do acordo quadro celebrado com a ANCP, em violação do art° 12° do Caderno de Encargos do acordo quadro e os art°s. 252º. n° 2. 257°. n° 2 e 259° do CCP.

Determina o nº 2 do artº 257º do CCP que a declaração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.

Prevê-se ainda que quando previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro a entidade adjudicante pode articular as características dos bens ou serviços a adquirir ao abrigo do acordo, modificando-os ou substituindo-os por outros, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro desde que tal se justifique em função das ocorrências de invocações tecnológicas (nº 3, do mesmo artigo).

A lei concebe, assim, que o procedimento pré-contratual desenvolvido sob a égide do acordo quadro vá para além do que neste se estabeleceu, desde que, essas alterações não se traduzam em alterações substanciais.

No seu articulado, a Autora, especifica o seguinte:

Contrariamente ao disposto no Caderno de Encargos do acordo quadro a DGARQ pretende uma ligação permanente, o que decorre do facto de exigir a prestação dos serviços adicionais.

No ponto 12 do capitulo 1 do Caderno de Encargos do procedimento referente às Condições Gerai, a DGARQ indica que pretende a prestação do serviço de interligação da rede multi-serviços à Internet, incluindo serviços conexos, que são os detalhados no capitulo 2 do Caderno de Encargos, sob a epigrafe especificações funcionais.

Entende que a prestação dos serviços conexos que transcreve no artº 20 do seu articulado e das soluções de internet já existentes na DGARQ, reproduzidos em 21, não se encontra no âmbito do leque de serviços previstos no acordo quadro.

No que se refere ao mecanismo Firewall (dispositivo baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados) não se encontra previsto no acordo quadro.

Acresce que a DGARQ exige a instalação de um mecanismo antivírus bem como preste um serviço que permite definir quais os utilizadores que têm acesso aos serviços internet, mecanismo denominado controle de acesso, que acarreta um custo adicional.

E exige ainda que o adjudicatário proceda à Filtragem de Tráfego (serviço que permite seleccionar o tráfego que o cliente não deseja receber), o que acarreta também um custo adicional.

A co-contratante com a DGARQ deverá ainda assegurar a Encriptação (desenvolver um processo de codificação de dados, a fim de evitar que estes possam ser lidos por utilizadores não possuidores de senha de acesso) normalmente implementado através de software adicional, e esta funcionalidade custa 60€ por utilizador sendo titulado por emissão de um certificado válido por dois anos.

A Entidade adjudicante pretende ainda a Eliminação de Tráfego Indesejável, a Possibilidade de Bloqueio de Acessos por Páginas, Conteúdos, Utilizadores e Tráfego de Objectos (serviço que permite definir o perfil de consumo de internet, especificando, por exemplo os sítios de internet acessíveis e os que não são, ou se existem utilizadores internos com perfis distintos de acesso), tratam-se de soluções que acarretam custos adicionais.

A Possibilidade de Listar Relatórios de Utilização de Rede por Banda, Páginas HTML e Utilizadores exigida no acordo quadro prevê-se a entrega de realtórios de níveis de serviços, mas não exige que deles conste a pormenorização por utilizados; para a prestação destes serviços de relatórios é necessário criar uma plataforma adicional e configurada ad hoc, o que implica o pagamento de uma mensalidade.

No que respeita ao mecanismo Mail Relaying tem um custo adicional.

A Possibilidade de Gestão de VNS Primário, sem custos adicionais e Possibilidade de Gestão de DNS Secundário, sem Custos Adicionais, ou seja, que preste um serviço que permita que sejam atribuídos nomes às máquinas ligadas à internet, bem como a Atribuição de Uma Gama de 16 ou Mais Endereços IP, Quando Devidamente Justificados representam um custo adicional.

Alega a Autora que todos estes mecanismos configuram serviços adicionais aos serviços de acesso à internet previsto no acordo quadro e, por isso não podem ser objecto de contratação ao abrigo desse acordo.

Pelo que, quanto ao serviço de internet, o Caderno de Encargos vai mais longe que os termos constantes do acordo quadro.

Mais alega que a situação descrita sob a epigrafe Especificações Funcionais, Acesso à Internet, vislumbra-se sob a epigrafe Condições Gerais do Caderno de Encargos, pois no capitulo 1 é referido no ponto 20 que, deve ser dado opcionalmente valor a um serviço Premium de Gestão de rede (...) e, não obstante configura um serviço de outsourcing, que não se encontra abrangido pelo acordo e tem um custo mensal.

No ponto 14 do capítulo 1 do Caderno de Encargos sob a epigrafe Condições Gerai o adjudicatário refere deve disponibilizar um interface Web ou presencial, o que implica também a prestação de um serviço adicional.

No que se refere ao Capitulo 2 do Caderno de Encargos relativo às Especificações funcionais e considerando o ponto 7 do acordo quadro que é neutro quanto à tecnologia, o adjudicatário devia de ser livre de propor o tipo de acesso que entendesse por conveniente e o facto do caderno de Encargos impedir o uso da tecnologia XDSL acarreta para a Autora um custo

Também no que respeita a topologia dos locais da VPN e meios de Acesso, no ponto 8, o Caderno de Encargos acrescenta que a tecnologia de acesso utilizada deve permitir o upgrade até 5 vezes a capacidade pretendida sem alteração do meio físico e no ponto 6 faz-se a exigência de que deverão existir pelo menos 5 classes de serviço, ora o acordo quadro apenas menciona que devem ser consideradas classes de serviço para suportar a voz vídeo e dados, o que não se confunde com uma exigência de pelo menos 5 classes.

Esta exigência adicional altera os serviços postos a concurso.

E, ainda no capítulo 2, sob a epígrafe Acesso remoto de utilizadores prevê-se um conjunto de disposições que o adjudicatário deverá cumprir, mas o acesso remoto não se encontra previsto no acordo quadro.

A autora alega sem, contudo provar que as condições exgidas estravasam o âmbito do acordo quadro, sendo certo que, relativamente a alguns desses serviços é manifesta a sua falta de razão, como é disso exemplo em relação aos mecanismos de segurança/securitização dos serviços e de monotorização do desempenho, a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas, garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e de garantir a possibilidade de disponibilizar os serviços de dados nos interfaces e conectores especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades técnicas e assegurando a compatibilidade com a rede interna existente, de entre outras, por o caderno de encargos do acordo quadro os prever (artº 20º do Acordo quadro).

Não se vislumbra que em relação a outros serviços os mesmos não tenham conexão com o objecto previsto no acordo – que se traduzam em alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro – e disso foi exemplo a prova testemunhal.

Como a própria Autora refere no artº 18º do seu articulado o caderno de encargos do acordo quadro não é explícito em relação è ligação permanente, já que funda o seu entendimento no facto de serem exigidas pela Entidade Demandada “serviços adicionais”.

No que concerne em relação ao custo desses serviços não ficou provado que tais serviços gerassem um custo e decorre da prova testemunhal que nenhum desses serviços pudessem gerar os custos que a Autora invoca na sua petição. A própria Autora admite que estão em causa serviços conexos com o objecto contratual definido no caderno de encargos do acordo quadro, não sendo os mesmos só por si aptos a violar ou derrogar o aí estabelecido.

Face aos factos alegados na PI da Autora que se revelavam controvertidos e vertidos na Base Instrutória não foi demonstrada qualquer prova, prova que lhe competia.

Não se encontra, pois, demonstrado que o teor do caderno de encargos do procedimento de ajuste directo, se traduza em alterações substanciais ao acordo quadro, com isso infringindo os seus termos.

Não foi demonstrado que ocorreu violação das disposições contidas no Código dos Contratos Públicos, designadamente as invocadas pela Autora.

Quanto aos serviços de gestão entende ainda a Autora que o serviço Premium de gestão de rede configura um serviço em que se afectam recursos humanos para fazer a gestão de rede, incluindo serviços de helpdesk da rede o que gera um custo acrescido.

Ou seja, é seu entendimento que, encontra-se previsto no Caderno de Encargos, do procedimento de ajuste directo que o adjudicatário deve disponibilizar uma equipa de gestão de serviço, composta por um gestor comercial, um gestor de serviço e um gestor técnico, com funções de gestão de rede, os quais também não estão previstos no acordo quadro, por este apenas prever um gestor de cliente.

Para daí concluir que estes serviços de Gestapo não estão abrangidos pelo acordo sendo evidente que os serviços de gestão são agora mais exigentes. Decorre dos art° 20° e 21° n° 1 al a) do Caderno de Encargos que o gestor de cliente assume várias funções, assegurando funções técnicas e/ou comerciais, bem como assegura a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes, vinte e quatro horas por dia, com funções de suporte técnico (al b) do n° 1 do art° 21°).

Daí que é de concluir que resulta do próprio acordo quadro que as funções previstas para o gestor de clientes não se resumem a de um “gestor de cliente”, assumindo funções que se integram na competência técnica, comercial e gestão de rede.

Também nesta parte não podemos dar razão à Autora, já que o caderno de encargos do procedimento de ajuste directo se limitou a atribuir designações diferentes aos exercício de funções que, no caderno do acordo quadro deve ser assegurado pelo “gestor de cliente”.

Não está em causa qualquer ampliação do acordo quadro, não podendo tal situação subsumir-se a tal norma legal (art° 251° do CCP), nem está em causa a alteração substancial do acordo quadro ou das características essências deste, por estar em causa objecto contratual com o mesmo objecto ou com objecto conexo dele decorrente.

Não se vislumbram as ilegalidades enunciadas pela Autora.

Finalmente a Autora alega que a Entidade Demandada acrescentou aspectos submetidos à concorrência no caderno de encargos quando comprado ao caderno de encargos do acordo quadro, pelo que não poderia ter optado pelo critério de adjudicação do mais baixo preço.

O critério de adjudicação escolhido pela Entidade Demandada foi o do mais baixo preço.

Não se tendo provados os factos alegados pela Autora, não há qualquer desrespeito pelo art° 74° n° 2 do CCP, carecendo de razão também neste argumento».

Aqui chegados, estamos em condições de apreciar o recurso. (6)

Vejamos, pois.

(A)

Omissão de conhecimento

A sentença é nula, por omissão de conhecimento ou de pronúncia, pois ignorou factos invocados que deveriam constar da factualidade provada, por serem relevantes para a decisão especialmente quanto à natureza adicional ou não de certos serviços conexos pretendidos pelo R. (a recorrente invoca os arts. 659º-2 e 668º-1-b CPC)?

Nesta questão, a recorrente apenas invoca nos arts. 19 a 21 da sua alegação que «No caso em apreço, os factos identificados pelo Tribunal a quo não servem de fundamento para a decisão. Na verdade, não consta da matéria de facto identificada na sentença qualquer facto diretamente relacionado com a decisão. Com efeito, da matéria de facto transcrita para a sentença não se intui que está em causa a questão de saber se os serviços que a Recorrente aponta como adicionais estão ou não incluídos no AQ ao abrigo do qual foi lançado o procedimento pela DGARQ».

Ora, é patente, como já vimos, que a sentença cumpriu o art. 659º-2 cit., pois apreciou a prova, bem ou mal; e tem fundamentação (de facto e de direito) exposta, pelo que a recorrente carece de razão ao invocar a inexistência de fundamentação (de facto) na sentença, que seria causa de nulidade decisória (art. 668º-1-b cit.).

O facto de a factualidade apurada eventualmente não ser total ou parcialmente a necessária é outra questão; que, aliás, a recorrente não densifica de todo.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

(B)

Erro de julgamento de factos

A sentença cometeu erro de julgamento de facto, pois vários quesitos da B.I., respeitantes à natureza adicional dos serviços conexos pretendidos, deveriam ser julgados como provados com base na prova testemunhal?

A motivação do julgamento de facto foi a seguinte:

«A convicção do tribunal a respeito da matéria de facto em litígio foi formada a partir dos depoimentos das testemunhas arroladas e inquiridas e dos documentos juntos aos autos, designadamente as peças concursais respeitantes ao Acordo-Quadro para serviços de comunicação de voz e dados e ao fornecimento de serviços de transmissão de dados e acesso à internet (mencionados nas respostas aos quesitos respeitantes às solicitações da Entidade Demandada).

A natureza predominantemente técnica dos factos em litígio e a redacção conclusiva dos quesitos 1°, 2°, 3°, 4°, 29° e 30°, associada à circunstância de os depoimentos das testemunhas da Autora terem sido divergentes dos depoimentos das testemunhas da Demandada e da Contra-interessada, não permitiram ao tribunal formar uma convicção positiva a respeito da matéria em causa.

A questão de saber se os serviços mencionados nos quesitos 1°, 29° e 30° estão previstos no Acordo-Quadro, constitui a questão a resolver nos presentes autos.

A este respeito, todas as testemunhas da Autora depuseram no sentido de que os serviços em causa configuram serviços adicionais aos previstos no Acordo-Quadro e implicam a utilização/instalação de software específico, com um custo associado. Pelo contrário, as testemunhas da Entidade Demandada e da contra-interessada depuseram no sentido de que qualquer ligação à internet os inclui, sem necessidade de utilização de software específico ou custos adicionais relevantes. Foi, aliás, referido, por uma das testemunhas da contra-interessada (Herminio …………..), que os serviços mencionados no quesito 1° estão incluídos por defeito no fornecimento do serviço de ligação à internet de modelo empresarial (em contraposição com o modelo particular), pois que integram a segurança na óptica do operador.

Compulsado o anexo A do AQ para fornecimento de licenciamento de software (fls. 589), no qual está previsto no Grupo I — software de infra-estrutura — Segurança - a(...) incluem-se neste grupo as seguintes componentes de segurança: Firewall, anti-virus, antispyware e malware e packs integrados com todas ou algumas das componentes identificadas.», do mesmo não pode extrair-se a conclusão, pretendida pela Autora, de que qualquer serviço de segurança na ligação à internet tivesse que ser objecto de aquisição ao abrigo desse AQ. Na verdade, a testemunha Hermínio ………….. distinguiu entre segurança na óptica do operador e na óptica da rede do cliente, referindo que os serviços em causa se destinam à instalação de serviços de segurança na óptica da rede do cliente (LAN).

Em síntese, os depoimentos prestados, ao distinguirem entre diferentes níveis de segurança passíveis de serem activados e ao referirem (os das testemunhas da Demandada e da contra-interessada) que a rede do operador fornece, por defeito, pelo menos, os níveis mínimos, não permitiram concluir, de forma inequívoca, que os serviços mencionados nos quesitos 1° a 4° e 29° e 30° não se encontrassem incluídos nos serviços objecto do AQ para serviços de comunicação de voz e dados.

A resposta dada aos quesitos 5°, 6°, 8°, 11°, 13°, 15°, 18°, 21°, 24° e 28° decorreu de tudo o que se referiu acima bem como da circunstância de nenhuma das testemunhas da Autora ter deposto, com precisão, a respeito dos valores em causa».

Esta questão do recurso envolve muitos pontos.

(B.1)

Preliminarmente, dir-se-á que os quesitos nº 2 e 3 formulados pela anterior titular do processo não são conclusivos, ao contrário do referido na resposta à B.I. São factos de natureza técnica.

Já os quesitos 1, 4, 29 e 30 são meramente conclusivos, como bem entendido na resposta à B.I.

(B.2)

Não relevam aqui os depoimentos das testemunhas com a sua opinião sobre saber se os serviços/funcionalidades constantes dos quesitos integram ou não o Acordo Quadro, por esta ser questão de direito.

(B.3)

Segundo a recorrente, estão em causa os pontos 12, 20, 14 e 17 das Cl. G. do C. Enc., incluindo as “especificações funcionais e acesso remoto de utilizadores”, e os nº 6 e 7 da “topologia dos locais de VPN e meios de acesso das especificações funcionais”.

Tudo teria a ver, segundo a recorrente, com a demonstração de que a entidade demandada estaria a incorrer numa alteração substancial do acordo quadro/AQ (v. art. 257º do Código dos Contratos Públicos), com (tese da A) a contratação de prestação de serviços adicionais não previstos no AQ e não apenas com (tese dos demandados) prestação de serviços simplesmente conexos.

(B.4)

No ponto 12 do capítulo 1 do Caderno de Encargos do procedimento em apreço, referente às Condições Gerais, a DGARQ indica que pretende a prestação do serviço de interligação da rede multisserviços à Internet, incluindo serviços conexos.

Serviços conexos esses que a DGARQ detalha no capítulo 2 do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Especificações Funcionais”, mais referindo que, como parte integrante da solução, deverá ser proposta uma solução de segurança para todo o perímetro da WAN, que o fornecimento de Internet do operador deverá constituir mecanismos de:

a) Firewall;

b) Antivírus;

c) Controlo de acessos;

d) Filtragem de tráfego;

e) Encriptação;

f) Eliminação de tráfego indesejável;

g) Possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos;

h) Possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores;

i) Proxy de Web/HTML;

j) Mail Relaying.

Adianta ainda que o atual serviço de Internet existente tem incluído os seguintes serviços (os quais devem garantidamente ser mantidos):

-possibilidade de gestão de DNS primário, sem custos adicionais,

-possibilidade de gestão de DNS secundário, sem custos adicionais,

-atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados,

-a solução proposta pelo concorrente deve assegurar uma capacidade de acesso à Internet não inferior a 20 Mbps, com possibilidade de aumento temporário ou expansão, sem disrupção do serviço, até 100 Mbps.

(B.5)

Ora, invoca a recorrente que o Tribunal a quo não deu como provadas as definições dos serviços supra elencados, constantes dos quesitos n.os 2, 7, 9, 12, 16, 19, 20, 22 e 25 da base instrutória, apesar de as definições dos serviços em causa terem sido avançadas pelas testemunhas arroladas pela ora Recorrente sem qualquer contradição ou censura por parte das testemunhas indicadas pelas Recorridas:

“FIREWALL – Testemunha Ana ……………., min. 06:01 a 08:20 da gravação (7);

CONTROLO DE ACESSOS - Testemunha Ana ……………., min. 10:31 a 12:38 da gravação (8);

FILTRAGEM DE TRÁFEGO - Testemunha Antero ………….., Diretor de Gestão de Produtos e Pré-venda de Networking e Internet, min. 10:57 a 12:17 da gravação(9);

ENCRIPTAÇÃO – Testemunha Rui …………, minutos 01:01:49 a 01:02:40 da gravação (10);

POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE ACESSOS – Testemunha Rui …………………., minutos 01:04:42 a 01:05:32 da gravação (11);

POSSIBILIDADE DE LISTAR RELATÓRIOS DE UTILIZAÇÃO DE REDE – Testemunha Ana …………………., minutos 14:45 a 15:36 da gravação (12);

MAIL RELAYING – Testemunha Rui ………….., minutos 01:09:27 a 01:11:00 da gravação (13);

DNS – Testemunha Rui ……………, minutos 01:12:35 a 01:14:37 da gravação (14)”.

A recorrente conclui que a sentença deverá ser substituída por outra que considere como provadas as seguintes definições:

«(…)»

(B.6)

Vejamos um a um os pertinentes quesitos da B.I., referidos pela ora recorrente:

2º- No que se refere ao mecanismo FIREWALL, trata-se de um dispositivo baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege uma determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados?

Foi julgado não provado e contraditoriamente com a sua qualificação como conclusivo.

Mas mal se julgou, porque a testemunha Ana Sofia disse (v. transcrição) o que é o “firewall” de modo a se dever responder positivamente a tal quesito, sem contradição com outro depoimento testemunhal; portanto: “quesito 2º - provado”.

O resto objeto de depoimentos (Hermínio, Ana Paula, Marco, Pedro) foi sobre a questão de direito cit. e sobre custos e sobre ser um mecanismo sempre presente em serviços de internet.

7º- A DGARQ exige que se preste um serviço que permite definir quais os utilizadores que têm acesso aos serviços internet, mecanismo denominado CONTROLO DE ACESSOS?

Foi julgado assim:

“Provado que no Caderno de Encargos de fls. 35-45, cujo teor se dá por integralmente reproduzido consta que «(...) como parte integrante da solução deverá ser proposta uma solução de segurança para todo o perímetro da WAN, o fornecimento de Internet do operador já deverá constituir mecanismos de:

Firewall;

Antivírus;

Controlo de acessos;

Filtragem de tráfego;

Encriptação;

Eliminação de tráfego indesejável;

Possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objectos;

Possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores;

Proxy de Web/HTML;

Mail relaying”.

Não se descortina qualquer erro de julgamento aqui, nada havendo em sentido oposto quer na prova testemunhal cit., quer no doc. para que se remete.

9º- Mais exige a DGARQ que, ao abrigo do procedimento que lançou, o adjudicatário proceda à FILTRAGEM DE TRÁFEGO, ou seja, que preste um serviço que permita selecionar o tráfego que o cliente não deseja receber (por exemplo, tráfego infetado com vírus ou spam de email), promovendo uma utilização mais eficiente do acesso internet?

Foi julgado assim:

“Provado o que consta da resposta dada ao quesito 7°”.

Mas dali, do facto de o início do quesito ser conclusivo (não havendo prova pericial) e do depoimento testemunhal transcrito concluímos que a Mmª juiza deveria ter respondido “9º- provado apenas que a filtragem de tráfego é um serviço que permita selecionar o tráfego que o cliente não deseja receber (por exemplo, tráfego infetado com vírus ou spam de email), promovendo uma utilização mais eficiente do acesso internet”.

A testemunha Hermínio, que os demandos contrapõem, apenas opinou sobre preços e custos. E a testemunha Pedro referiu, tal como o Hermínio, que é normal que um serviço público tenha tal filtragem.

12º- Deverá ainda o cocontratante com a DGARQ assegurar a ENCRIPTAÇÃO, isto é, desenvolver um processo de codificação de dados, a fim de evitar que estes possam ser lidos por utilizadores não possuidores da senha de acesso, normalmente implementado através de software adicional?

Foi julgado assim:

“Provado o que consta da resposta dada ao quesito 7°”.

Mas dali, do facto de o início do quesito ser conclusivo (não havendo prova pericial) e do depoimento testemunhal transcrito concluímos que a Mmª juiza deveria ter respondido “12º- provado apenas que a encriptação é desenvolver um processo de codificação de dados, a fim de evitar que estes possam ser lidos por utilizadores não possuidores da senha de acesso, normalmente implementado através de software adicional”.

Sempre se referirá, no entanto, que as testemunhas Hermínio e Pedro disseram que é um serviço que faz parte sempre do serviço em causa (sem interpretarem o AQ).

16º- Mais se exige a POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE ACESSOS POR PÁGINAS, CONTEÚDOS, UTILIZADORES E TRÁFEGO DE OBJECTOS, ou seja, de um serviço que permita à DGARQ definir o perfil de consumo internet dos seus utilizadores internos, especificando, por exemplo, os sítios de internet acessíveis e os que não são, ou se existem utilizadores internos com perfis distintos de acesso?

Foi julgado assim:

“Provado o que consta da resposta dada ao quesito 7°”.

Mas dali, do facto de o início do quesito ser conclusivo (não havendo prova pericial) e do depoimento testemunhal transcrito concluímos que a Mmª juiza deveria ter respondido “16º- provado apenas que a possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos é um serviço que permite à DGARQ definir o perfil de consumo internet dos seus utilizadores internos, especificando, por exemplo, os sítios de internet acessíveis e os que não são, ou se existem utilizadores internos com perfis distintos de acesso”.

19º- Exige-se, do mesmo modo, a POSSIBILIDADE DE LISTAR RELATÓRIOS DE UTILIZAÇÃO DE REDE, POR BANDA, PÁGINAS HTML E UTILIZADORES?

Foi julgado assim:

“Provado o que consta da resposta dada ao quesito 7°”.

Como o início do quesito é conclusivo e o resto remete bem para a resposta ao nº 7, decidiu-se bem.

20º- O acordo quadro prevê a entrega de relatórios de níveis de serviço, mas não exige que deles conste a pormenorização da utilização por utilizador?

Foi julgado assim:

“Provado o que consta do art. 22° do CE do Acordo-Quadro de fls. 46-81”.

Como o quesito é conclusivo, decidiu-se bem.

22º- Ao abrigo do procedimento em apreço, requer ainda a DGARQ a prestação de um serviço adicional que consiste em o prestador de serviço substituir-se ou servir de backup, em caso de falha ao servidor de mensagens de email da DGARQ. Trata-se do mecanismo MAIL RELAYING?

Foi julgado assim:

“Provado o que consta da resposta dada ao quesito 7°”.

Mas dali, do facto de o início do quesito ser conclusivo (não havendo prova pericial) e do depoimento testemunhal abaixo transcrito concluímos que a Mmª juiza deveria ter respondido “22º- provado apenas que o Mail Relaying consiste em o prestador de serviço substituir-se ou servir de backup, em caso de falha ao servidor de mensagens de email”.

25º- Pretende ainda a DGARQ que o adjudicatário assegure a POSSIBILIDADE DE GESTÃO DE DNS PRIMÁRIO, SEM CUSTOS ADICIONAIS E POSSIBILIDADE DE GESTÃO DE DNS SECUNDÁRIO, SEM CUSTOS ADICIONAIS, ou seja, que preste um serviço que permita que sejam atribuídos nomes às máquinas ligadas à Internet, ao invés de serem unicamente identificados por um endereço IP, fazendo as respetivas conversões, que representa um custo acrescido de € 22,50 por mês?

Foi julgado assim:

“Provado que no Caderno de Encargos de fls. 35-45, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta que « (…) o actual serviço de internet existente tem incluídos os seguintes serviços, os quais devem garantidamente ser mantidos:

- Possibilidade de gestão de DNS primário, sem custos adicionais;

- Possibilidade de gestão de DNS secundário, sem custos adicionais;

- Atribuição de uma gama de 16 ou mais endereços IP, quando devidamente justificados;

- A solução proposta pelo concorrente deve assegurar uma capacidade de acesso à internet não inferior a 20 Mbps, com possibilidade de aumento temporário ou expansão, sem disrupção do serviço, até 100 Mbps. (...)»

Quanto a este quesito, relevam, além do facto de o início do quesito ser conclusivo (não havendo prova pericial), o depoimento das testemunhas Rui, Hermínio e Pedro, nas partes em que não opinam sobre interpretação do AQ.

Ora, o Hermínio e o Pedro disseram, racionalmente, que é uma característica que está sempre presente e que tem de existir para a Internet funcionar; também referiram que tem um custo, que não precisaram, embora inferior a 20 ou 10 euros. O Rui nada disse em contrário.

Pelo que aqui o tribunal a quo decidiu bem.

(B.7)

Em suma, haverá que aditar apenas a seguinte factualidade pertinente incluída nos articulados e na B.I.:

- No que se refere ao mecanismo firewall, trata-se de um dispositivo baseado em software ou hardware adicional, utilizado em redes de dados que protege uma determinada parte da rede do acesso externo de utilizadores não autorizados.

- A filtragem de tráfego é um serviço que permita selecionar o tráfego que o cliente não deseja receber (por exemplo, tráfego infetado com vírus ou spam de email), promovendo uma utilização mais eficiente do acesso internet.

- A encriptação é desenvolver um processo de codificação de dados, a fim de evitar que estes possam ser lidos por utilizadores não possuidores da senha de acesso, normalmente implementado através de software adicional.

- A possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos é um serviço que permite à DGARQ definir o perfil de consumo internet dos seus utilizadores internos, especificando, por exemplo, os sítios de internet acessíveis e os que não são, ou se existem utilizadores internos com perfis distintos de acesso.

- O Mail Relaying consiste em o prestador de serviço substituir-se ou servir de backup, em caso de falha ao servidor de mensagens de email.

(C)

Erro de julgamento de direito quanto aos nºs 2 e 3 do art. 257º do Código dos Contratos Públicos: “alteração substancial de condição consagrada em acordo quadro (AQ)”

A sentença terá cometido erro de julgamento de direito quanto ao nº 2 e 3 do art. 257º do Código dos Contratos Públicos (15), pois um serviço pode ser conexo a outro e ser substancialmente diferente, sob pena de se violarem os arts. 251º(16), 252º-2 (17) e 1º-4 (18) do Código dos Contratos Públicos?

(C.1)

Como já referimos, não relevam aqui os depoimentos das testemunhas com a sua opinião sobre saber se estes serviços/funcionalidades integram ou não o Acordo Quadro, por esta ser uma questão de direito.

À matéria de facto apurada na 1ª instância aditou-se outra que, em sede de interpretação jurídica do AQ e dos documentos postos em crise pela p.i., pode ajudar a aferir se foram ofendidos os nº 2 e 3 do art. 257º do Código dos Contratos Públicos.

Isso, por outro lado, no contexto desta lide, poderia ter consequências em sede de art. 74º,2, do Código dos Contratos Públicos (19), invocado na p.i. (por ter sido uma questão prejudicada, segundo o próprio tribunal a quo), pelo facto de o tribunal ter considerado não haver aqui qualquer alteração substancial do AQ. Mas é questão ignorada ou abandonada pela recorrente, talvez por pressentir insuficiência de matéria de facto nesta sede.

Enfim, embora pareça decorrer da alegação do recurso a abordagem de outros assuntos, tudo se centra, a final, no nº 12 das C.G. do C.E. do presente procedimento: “interligação da rede multisserviços à Internet”, incluindo serviços conexos como
i. firewall,
ii. segurança periférica (antivírus),
iii. controlo de acessos,
iv. filtragem de tráfego,
v. encriptação,
vi. eliminação de tráfego indesejável,
vii. possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos, utilizadores e tráfego de objetos,
viii. possibilidade de listar relatórios de utilização de rede, por banda, páginas HTML e utilizadores,
ix. proxy de Web/HTML,
x. Mail Relaying,
xi. possibilidade de gestão de DNS primário sem custos adicionais e
xii. possibilidade de gestão de DNS secundário sem custos adicionais.

Isto tudo, naturalmente, por causa do C.E. do cit. AQ (v.g., arts. 20º (20) e 22º (21)) e seu Anexo A, para efeitos de aplicação do cit. art. 257º do Código dos Contratos Públicos.

O art. 257º, nº 2, do Código dos Contratos Públicos estabelece que da celebração de contratos ao abrigo de AQ não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.

E o nº 3 de tal artigo esclarece que, (i) quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro, a entidade adjudicante pode (ii) atualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, (iii) desde que se mantenha o tipo de prestação e os objetivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e (iv) desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas.

Cabe-nos, pois, aferir se existiu aqui uma alteração substancial de condições consagradas no AQ com a Refª AQ14-SVDLF - Lote 15, cit.

Embora possa nem haver alteração não substancial de condições estabelecidas no AQ, parece-nos melhor, dada a dificuldade e tecnicidade de alguns pontos aqui em discussão, começar, como é lógico, por inferir o sentido da norma contida no nº 2 do art. 257º cit. e depois passar para o caso concreto.

(C.2)

No dia 10 de Julho de 2010, por disponibilização de convite em plataforma eletrónica, foi a Autora convidada para apresentar proposta no âmbito do procedimento aberto pela DGARQ. Refere em especial o convite que o procedimento tem por objeto, de acordo com o ponto 1, a aquisição de serviços combinados de voz e dados, acesso à Internet e conectividade, conforme lote 15 do acordo quadro ANCP, nos termos melhor desenvolvidos nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos.

Ora, refere o Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de Fevereiro que o sistema nacional de compras públicas (SNCP), além da ANCP e das unidades ministeriais de compras (UMC), integra entidades compradoras vinculadas e entidades compradoras voluntárias. Com efeito, integram o SNCP, na qualidade de entidades compradoras vinculadas, os serviços da administração direta do Estado, na qual se enquadra a DGARQ, e os institutos públicos.

A contratação de bens e serviços definidos pela Portaria n.º 420/2009, de 20 de Abril, por parte das entidades compradoras é efetuada preferencialmente de forma centralizada, pela ANCP ou pelas UMC (v. art. 263º C C P), de tal modo que, a contratação centralizada destes bens e serviços é obrigatória para as entidades compradoras vinculadas, sendo-lhes proibida a adoção de procedimentos tendentes à contratação direta de obras, de bens móveis e de serviços abrangidos pelas categorias definidas nos termos do n.º 3 (v. art. 5º, n.º1 e n.º 4).

Os serviços de comunicações de voz e dados em local fixo encontram-se abrangidos pela Portaria nº 420/2009, de 20 de Abril e foram objeto de acordo quadro celebrado pela ANCP, com entrada em vigor a partir de 29 de Junho de 2010, sendo certo que a contratação no âmbito dos acordos quadro é aplicável às entidades compradoras vinculadas com carácter obrigatório, como seja a DGARQ (v. art. 3º da Portaria nº 772/2008).

Refere o art. 4º, n.º 1 da Portaria nº 772/2008, de 6 de Agosto que, é vedado às entidades compradoras vinculadas, a partir da data de entrada em vigor dos acordos quadro referidos no n.º 1 do artigo 1.º, proceder à abertura de procedimentos de aquisição e renovações contratuais que não sejam feitos ao abrigo desses acordos quadro e que tenham por objeto ou efeito a aquisição de bens ou serviços pelos mesmos abrangidos.

A ora recorrente, portanto, tendo tido conhecimento da abertura do procedimento de Ajuste Directo para prestação de serviços de Comunicação de Voz e Dados em local fixo ao abrigo do Acordo Quadro celebrado com a ANCP (Refª AQ14-SVDLF - Lote 15), por recepção de convite para apresentação de proposta via plataforma electrónica, veio impugnar o Caderno de Encargos do procedimento referenciado, aberto pela DGARQ, na parte em que o mesmo extravasa o âmbito do Acordo Quadro celebrado pela ANCP (contrato celebrado entre a ANCP e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras relativas à prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo, a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos (22)).

A A. argumentou, em suma, assim (na p.i.):

-quanto ao serviço de acesso à internet, o Anexo A do Caderno de Encargos do acordo quadro prevê um tipo de ligação não permanente (qualificação exclusiva da A./recorrente), mas agora a DG pretende uma ligação permanente (qualificação exclusiva da A./recorrente), o que decorreria do facto de a DG estar a exigir a prestação de serviços adicionais ou não previstos no AQ, violando assim o art. 257º,2, do Código dos Contratos Públicos.

Portanto, segundo a recorrente, algumas especificações técnicas do Caderno de Encargos extravasariam o âmbito do Acordo Quadro ao abrigo do qual o procedimento foi lançado.

O MC contrapôs na sua contestação que:

-a Autora confunde a componente de Acesso à internet com a componente de conectividade, porque o que o Anexo A do Acordo refere concrectamente é que "as entidades prestadoras que se candidatem à oferta de serviços no âmbito dos lotes de dados deverão ter a capacidade técnica de fornecer o serviço de acesso à internet em local fixo e conectividade, entendendo-se, neste caso, a capacidade de estabelecer circuitos entre localizações específicas e distintas (....)", parecendo claro que a expressão "neste caso" se refere à conectividade e não ao acesso à Internet;

-todos os serviços aí previstos e exigíveis consubstanciam mecanismos de controlo e segurança normais para uma ligação à Internet, conforme o Art.º 20º-nº 7-d do CE do AQ;

-o Artigo 20° do Acordo Quadro obriga os prestadores de serviços a disponibilizarem "relatórios relativos a níveis de consumo e cumprimento dos níveis de serviços contratados ......)";

-o acordo quadro prevê expressamente, na alínea a) do ponto 7. do Artigo 20°, a obrigação do prestador de serviços de "Disponibilizar uma aplicação on-line para monitorização do desempenho o dos circuitos de acesso à Internet circuitos dedicados e circuitos que constituam uma rede virtual privada";

-relativamente à exigência de uma solução que permita a ligação de utilizadores remotos à VPN através da Internet, qualquer ligação à Internet inclui a capacidade para suportar esta funcionalidade, ou seja uma solução para acesso remoto de utilizadores, não sendo por isso necessária a sua previsão no Acordo;

-as especificações técnicas do Caderno de Encargos cabem perfeitamente nas condições mínimas do Acordo Quadro, aceites aquelas, aliás, pela Autora.

A C-I contrapôs na sua contestação que:

-o Caderno de Encargos do concurso limitado com prévia qualificação lançado pela ANCP que pretendia seleccionar os fornecedores no âmbito de um Acordo Quadro para a prestação de serviços de comunicações de voz e dados em local fixo estipula apenas os requisitos técnicos mínimos quanto aos serviços de comunicação de voz, bem como quanto aos serviços de dados-acesso à internet e conectividade, nos termos do artigo 20.°, número 7 do CE;

-não há no AQ qualquer distinção entre ligação permanente ou não permanente; a capacidade de estabelecer circuitos entre localizações específicas e distintas não diz respeito ao acesso à Internet como a Autora pretende fazer crer; uma rede virtual privada (VPN) quer dizer exactamente o contrário do acesso à Internet;

-quanto à operação, manutenção e gestão da infra-estrutura o CE não extravasa o âmbito do Acordo Quadro, porquanto apenas são indicados os "requisitos funcionais mínimos" a que o prestador de serviços se obriga a prestar (cf. artigo 20.°, número 3); ou seja, o concorrente deve "garantir a totalidade dos serviços de comunicação de voz e de dados contratados" e "garantir as actividades mínimas de manutenção dos meios tecnológicos associados à prestação do serviços contratado" (cf. alíneas a) e b) do número 3 do artigo 20.° do acordo quadro); portanto, em conformidade com as Condições Gerais, o CE da DGARQ pretende uma solução integrada de monitorização da rede, todos eles taxativamente enumerados nos artigos 20.° número 7, 21.° e 22.° do Acordo Quadro;

-os mecanismos de segurança já antes exigidos foram agora especificados e são parte integrante da prestação de qualquer serviço de comunicação de dados;

-as medidas de segurança são serviços conexos e não serviços adicionais, tanto aos serviços de conectividade como de acesso à internet;

- o Acordo Quadro apenas indica os "requisitos técnicos mínimos” (cf. artigo 20.°, número 7), pelo que o CE pode estabelecer requisitos adicionais.

Ora, já vimos os factos provados. O resto é técnica não jurídica, que em regra não cabe ao juiz conhecer sem prova pericial, ou interpretação de normas jurídicas. Interviremos nesta parte, naturalmente.

(C.3)

O Acordo Quadro é, para o nosso Código dos Contratos Públicos, um verdadeiro contrato (cf. o art. 251º, transcrito).

Trata-se, aparentemente, de um contrato público segundo o nosso Código dos Contratos Públicos, pois o Código parece definir o contrato público como sendo um contrato celebrado pelas entidades adjudicantes referidas nos arts. 2º e 7º, que envolva prestações jurídicas num ambiente de concorrência (RUI MEDEIROS, Âmbito…, in CJA nº 69, 2008, p. 9; MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, O Concurso Público…, 1997, p. 17; GONÇALO G. TAVARES/NUNO M. DENTE, Código dos Contratos Públicos, Âmbito…, 2008, pp. 22-23), como pretendeu o direito comunitário (MARIA JOÃO ESTORNINHO, A transposição das Directivas…, in CJA nº 58, 2006, pp. 15-16 (23)); ou, doutro ponto de vista, porque é um contrato submetido à aplicação de regimes procedimentais de formação regulados por normas de direito público (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do D. Adm…, 2012, p. 205, e Contratos Administrativos…, in CJA nº 66, 2008, p. 3, nota 2; cfr. arts. 253º, 251º, 39º, 263º e 19ºss do Código dos Contratos Públicos; e o DL 37/2007).

Não será assim para alguma doutrina nacional (LARA S. PINTO, Os Acordos Quadro…, 2011, pp. 90ss) e estrangeira (apud CLAUDIA VIANA, O Acordo Quadro…, in RDPR, nº 3, ed. CEDIPRE, 2009, p.14, notas 15 e 16).

A Diretiva 2004/18/CE, essa, fala em “acordo” no nº 5 do seu art. 1º.

A verdade é que o AQ tem elementos do “contrato-quadro” do direito civil e do contrato-promessa (LARA S. PINTO, ob. cit, pp. 96ss).

No nosso Código dos Contratos Públicos, respeitando a Diretiva, o art. 252º permite

(i) o AQ celebrado com uma entidade, estando já definidos todos os termos de execução, e ainda

(ii) o AQ celebrado com várias entidades, sem estarem definidos todos os termos de execução.

Este 2º tipo é, logicamente, o mais adequado ao dinâmico mercado concorrencial das comunicações, como é o caso em apreço.

No 3º parágrafo do nº 2 do art. 32º da Diretiva 2004/18/CE “apenas” se diz: «Aquando da adjudicação de contratos baseados num acordo-quadro, as partes não podem em caso algum, introduzir alterações substanciais nos termos fixados no acordo-quadro…».

É essa a norma que inspira o nosso art. 257º, nº 2, do Código dos Contratos Públicos, cit., cuja violação é reclamada pela recorrente. A violação desta norma implicará a nulidade do call off (24) na parte afetada (art. 280º,1, C.Civil).

Antes de mais, cabe lembrar que esta questão tem a ver com a necessidade de

-a obrigatoriedade da contratação centralizada e

-a proibição da contratação direta objeto da mesma

estarem alinhadas com o âmbito objetivo do AQ celebrado (LARA PINTO, ob. cit., p. 42).

Ora, à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência. Mas também se lhe aplicam os princípios (25) e regras gerais da atividade administrativa consagrados na CRP e no CPA.

O princípio da concorrência ou da proteção da concorrência (concretizado na objetividade dos critérios de decisão, na proposta única, na livre associação dos concorrentes, na comparabilidade das propostas, na intangibilidade das propostas, na estabilidade objetiva e subjetiva das regras procedimentais, na estabilidade objetiva e subjetiva dos contratos públicos, e na estabilidade do contrato e dos cocontratantes) é, atualmente, a verdadeira trave mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando os princípios e regras gerais como seus corolários ou instrumentos, ou se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspetiva concorrencial ou segundo a lógica e os objetivos da contratação pública (RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Os Princípios Gerais da Contratação Pública, in Estudos de Contratação Pública, Centro de Estudos de Direito Público e Regulação, 2008, p. 67; MARIO/RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros…, 2011, pp. 184-185).

O princípio da transparência (concretizado no dever de publicitar a intenção de contratar, as condições do contrato a celebrar e as regras do procedimento, na definição clara dos critérios decisórios, na existência de meios destinados a controlar a tramitação procedimental e nas exigências de audiência prévia e fundamentação) constitui uma garantia preventiva da imparcialidade. Os órgãos da administração devem atuar por forma a darem de si mesma uma imagem de objetividade, isenção e equidistância dos interesses em presença, de modo a projetar para o exterior um sentimento de confiança (v. Ac do Pleno do STA de 10-01-2003, processo n.º 048035).

Quanto ao conceito indeterminado previsto no nº 2 do art. 257º, para JORGE ANDRADE DA SILVA (in Código dos Contratos Públicos Comentado e Anotado, 2ª ed., anot. 4 ao art. 257º) «poderá talvez avançar-se que serão alterações substanciais as que provoquem alterações das bases do apelo à concorrência para a adjudicação do acordo-quadro, designadamente através de uma redefinição das especificações e conteúdo das prestações ou das bases económicas iniciais» (citando PHILIPPE DE GÉRY e PHILIPPE SCHMIDT, Les Accords-Cadres..., p. 48).

Consideramos que, para densificar o conceito indeterminado das “alterações substanciais das condições consagradas em AQ”, é útil e lógico o apelo feito pela doutrina alemã e pelo TJUE ao instituto da modificação dos contratos públicos, devendo por isso levar-se em conta
a) a jurisprudência do TJUE (cf., v.g., o Acórdão Pressetext/Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Terceira Secção) de 19.6.2008, P. C-454/06; SUE ARROWSMITH, An assessement on the new Legislative Pasckage on Public Procurement, in Common Market Law Review, vol. 41, 2004, p. 1295; e D. FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2004, pp. 616ss) e
b) o art. 313º,1 e 2, do nosso Código dos Contratos Públicos (26) (imposto pelo cit. princípio da concorrência).

SUE ARROWSMITH (“Chapter 3, Methods for purchasing on-going requirements…”, in Reform of the UNCITRAL Model Law on Procurement: Procurement Regulation for the 21st Century, ed. Sue A., 2009, p. 24) explica, perto de PHILIPPE DE GÉRY e PHILIPPE SCHMIDT, cit., que a alteração é substancial quando pudessem ter surgido outros concorrentes se o procedimento original tivesse incluído as modificações; isto sem prejuízo de pequenas modificações assentes em boas razões ou assentes no programa original, incapazes de afetar a escolha feita no procedimento original.

A autora cit. sublinha, no entanto, que a solução será sempre casuística («it should be emphasized, however, that the directive´s (largely implied) rules concerning both the precision and completeness with wich terms must be laid out in advance, and the extent to wich they may be changed, are not easy to aplly in practice,whether for frameworks or for other procurements, and require entities and the courts to make a case-by-case assessement taking into account all relevant circunstances»: p. 25).

Deve ter-se presente ainda, segundo a cit. autora britânica, a necessidade de transparência (assim: SUE ARROWSMITH, Framework purchasing and qualification lists under the European procurement Directives, Part 1, Public Procrement Law Review, 1999, p. 17) e de um equilíbrio (legalmente possível, acrescentamos nós, hoje) entre competição e flexibilidade (assim: SUE ARROWSMITH, Framework purchasing and qualification lists under the European procurement Directives, Part 2, Public Procrement Law Review, 1999, p. 8). Curiosamente, a simplificação e a flexibilização da contratação pública futura são exigidas por vários setores doutrinais (SUE ARROWSMITH, Modernising the EU´s Public Procurement Regime: a blueprint for real simplicity and flexibility, in Public Law Review, nº 21, 2012, pp. 71-82, ISSN 09638245), o que, por causa da flexibilização, não nos parece que vá alocar maior transparência.

Devemos também considerar, em geral, que o AQ tem os seguintes perigos (que cabe evitar também aqui, a nosso ver): pode ser utilizado demais, em vez de um bom planeamento de contratação pública; pode haver excessiva discrição ou ilegalidades nos call-offs; os call-offs podem ser preparados e realizados por funcionários menos capazes no bom juízo comercial e no conhecimento das regras legais aplicáveis (assim: SUE ARROWSMITH, Public Procurement Regulation: An Introduction, Ed. Prof. Sue A., Univ. of Nott., 2010, pp. 123-124).

Por outro lado, parece resultar da Declaração Conjunta do Conselho e da Comissão sobre este assunto (in JOUE, 1994, L111/114), que não são permitidas alterações relevantes para a avaliação, sendo algumas dessas o preço e a data de entrega.

Cfr. ainda em geral: MIGUEL ASSIS RAIMUNDO/A.F.JARDIM, Dever de contratar através de acordo quadro…, in Estudos sobre Contratos Públicos, ed. AAFDL, 2010, pp. 269ss; e o Documento/Nota Explicativa da Comissão nº CC/2005/03, de 14.7.2005 (“fiche explicative - accords cadres”).

(C.4)

Expondo agora o que retiramos (i) deste enquadramento geral, (ii) do teor do transcrito art. 313º, nº 1 e 2 (27), (iii) bem como da jurisprudência recente do TJUE sobre modificação de contratos públicos, para a melhor compreensão do nº 2 do art. 257º do Código dos Contratos Públicos («Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos»), respeitando (i) a norma-princípio da concorrência cit., (ii) a norma-princípio da igualdade de tratamento e (iii) a norma-regra da proporcionalidade cit., diremos o seguinte:
a) A proteção da concorrência e do objetivo ou fim da concorrência prosseguido pelo contrato original (aqui, o AQ) exige identidade entre o âmbito da alteração e o âmbito da possibilidade da alteração (cfr. PEDRO GONÇALVES, Acórdão Pressetext:…, in CJA 73, pp. 17-18 e 21); desvirtuada essa identidade ou distorcido ou ofendido aquele objetivo prosseguido pelo AQ, há alteração substancial ou essencial, há ilegalidade;
b) Relevam ali aspetos como o preço e prazos, pois que, sendo características nucleares do AQ e da vontade de contratar, não são neutros para os interesses dos potenciais proponentes no momento inicial ou num novo AQ, isto fora das situações em que o AQ preveja licita e claramente adaptações ou alterações; sem aquela neutralidade, o contraente público não detém “autoridade aquisitiva” (PEDRO GONÇALVES, ob. cit., p. 19), há alteração substancial ou essencial, há ilegalidade;
c) São exemplos de alterações substanciais (com base na jurisprudência do TJUE): (i) a introdução de condições que, se tivessem figu­rado no procedimento de adjudicação, teriam permi­tido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite; (ii) a alteração que alarga o con­trato, numa medida importante, a serviços inicial­mente não previstos; o TJ não veta, assim, qualquer alargamento do objeto do contrato a prestações não previstas, mas proíbe o alargamento numa “medida importante”: a expressão adquire mesmo uma di­mensão quantificável, devendo convocar-se para este efeito as regras sobre a “adjudicação” de traba­lhos a mais ou de serviços a mais (v. arts. 370º (28) e 454º (29) CCP); (iii) a alteração que modifica o equilíbrio económico do con­trato a favor do cocontratante de uma forma que não estava prevista nos termos do contrato inicial.

(C.5)

Como dissemos, temos de apurar se a cit. factualidade provada referida nas al. F) e L) a P), em relação com o C.E. e o P.P. do AQ (factos B e C), constitui ou não uma alteração substancial das cit. condições pré-fixadas no cit. AQ.

Este AQ não prevê uma ligação não permanente à Internet, ao contrário do referido pela recorrente.

Todos os serviços agora explanados cabem no art. 20º do CE do AQ, que nalguns pontos (nº 7) estabelece apenas condições ou requisitos mínimos, mas que sempre prevê internet segura e tráfego fiscalizável ou monitorizável (arts. 20º, 3 e 7, 21º e 22º do CE do AQ) pela entidade pública.

A ligação VPN é possível em qualquer ligação à Internet.

Assim, o que agora foi referido ou previsto pela entidade pública, maxime no nº 12 cit. (das CG do CE deste novo procedimento), na sua relação com o nº 20 do CE do AQ, já transcrito, não altera as bases de apelo à concorrência para a adjudicação deste AQ, porque estes elementos

-não poderiam ter feito surgir outros concorrentes e

-assentam no AQ, quer pelo seu texto, quer pela prática habitual desta área de serviços (fornecimento de serviços de Internet ao Estado).

Portanto, o agora explanado pela entidade contratante cabe na parte final do nº 3 do art. 257º CCP e na ideia presente no nº 2 do art. 313º, cits.

Assim, não há perigo para a transparência, nem para o justo equilíbrio entre competição e flexibilidade. Isto pode testar-se, procurando indícios de mau planeamento prévio do AQ ou de “discrição” excessiva, ou ainda de falhas na preparação técnica do AQ. Nada disto foi apurado, a nosso ver.

Quer dizer, não foram ofendidas regras jurídicas, nem comandos jurídicos gerais otimizáveis na sua aplicação (que podem ser afastados pelo método jurídico da ponderação através da sub-regra interpretativa da adequação ou da idoneidade da medida em causa para o objetivo em causa, ou da sub-regra interpretativa da estrita necessidade da medida em causa para o objetivo em causa, ou ainda da sub-regra interpretativa da proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida através de sopesamento), como é o caso do princípio da proteção da concorrência. A A. não demonstrou que foi desvirtuada a identidade que deve existir entre o âmbito da “alteração” em causa e o âmbito da possibilidade de “alteração” permitido pelo fim concorrencial presente.

Por outras palavras, há aqui neutralidade para os interesses dos proponentes reais e potenciais, o que é confirmado pela margem de manobra ou flexibilidade dada no CE do AQ, coincidente com a prática (ou a natureza das coisas) nesta sede (fornecimento de serviços de Internet ao Estado).

O recorrido MC contrapõe os arts. 258º,3, e 259º Código dos Contratos Públicos (30) e que aqui se trata apenas de especificar aspetos técnicos e funcionais de requisitos que já estavam no AQ (parecendo olvidar o art. 74º). Já vimos que, a final, tem razão.

A recorrida C-I contrapõe que não se tratam de prestações diferentes e que não há custos associados superiores, não tendo havido alteração do objeto do AQ, tudo ao abrigo do art. 259º do Código dos Contratos Públicos, do DL 37/2007 (sistema nacional de compras públicas) e da Port. 420/2009 (revisão das categorias de bens e serviços cujos acordos quadro e procedimentos de contratação da aquisição são celebrados e conduzidos pela Agência Nacional de Compras Públicas). Já vimos que, a final, também tem razão.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

(C.6)

EM CONCLUSÃO:

1ª- O acordo quadro é, para o nosso Código dos Contratos Públicos, um contrato público;

2ª- Para densificar o conceito indeterminado das “alterações substanciais das condições consagradas em acordo quadro”, deve levar-se em conta a jurisprudência do TJUE e o art. 313º,1 e 2, do nosso Código dos Contratos Públicos, imposto pelo princípio da concorrência.

3ª- São exemplos de alterações substanciais (com base na jurisprudência do TJUE):

(i) a introdução de condições que, se tivessem figu­rado no procedimento de adjudicação, teriam permi­tido admitir proponentes diferentes dos inicialmente admitidos ou teriam permitido aceitar uma proposta diferente da inicialmente aceite;

(ii) a alteração que alarga o con­trato, numa medida importante, a serviços inicial­mente não previstos, devendo convocar-se para este efeito as regras sobre a “adjudicação” de traba­lhos a mais ou de serviços a mais (v. arts. 370º e 454º CCP);

(iii) a alteração que modifica o equilíbrio económico do con­trato a favor do cocontratante de uma forma que não estava prevista nos termos do contrato inicial (o que pode testar-se, procurando indícios de mau planeamento prévio do AQ ou de “discrição” excessiva, ou ainda de falhas na preparação técnica do AQ).

4ª- A alteração é substancial quando, por causa dela, pudessem ter surgido outros concorrentes se o procedimento original tivesse incluído as modificações; isto sem prejuízo de pequenas modificações assentes em boas razões ou assentes no programa original, incapazes de afetar a escolha feita no procedimento original.

5ª- A proteção da concorrência e do objetivo ou fim da concorrência prosseguido pelo contrato original (aqui, o acordo quadro) exige identidade entre o âmbito da alteração e o âmbito da possibilidade da alteração; desvirtuada essa identidade ou distorcido ou ofendido aquele objetivo prosseguido pelo acordo quadro, há alteração substancial ou essencial.

6ª- Essa identidade coincide com a neutralidade para os interesses dos potenciais proponentes no momento inicial ou num novo acordo quadro, isto fora das situações em que o acordo quadro preveja lícita e claramente meras adaptações ou simples alterações.

*

III- DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam, em conferência, os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, assim mantendo o decidido embora com fundamentos parcialmente distintos dos da sentença recorrida.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 21-3-13

Paulo Pereira Gouveia

Fonseca da Paz

Carlos Araújo (em substituição)

(1) V. art. 263º C C P.
(2) Teria sido útil consultar ANTONIO GERALDES, Temas da Reforma…, II, 4ª ed., pp. 119 ss, e FERNANDO PEREIRA RODRIGUES, A Prova em D. Civil, 2011, pp. 227 a 257.
(3) TÍTULO V Acordos quadro
CAPÍTULO I Celebração de acordos quadro
Artigo 251.º Noção
Acordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos.
(4) 4 - À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
(5) Assim, os arts. 95º-2 CPTA e 660º-2 CPCivil aplicam-se apenas à decisão da 1ª instância e não no recurso (Ac.STA de 15-11-2012, P. nº 0159/11).
(6) Tem-se como metodologia:
-aliar a quantidade com a qualidade técnico-jurídica, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos esclarecedores e (ii) com uma fundamentação (breve e simples ou longa e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver;
-utilizar a “argumentação jurídica permitida pelo direito” como sendo a lógica jurídica.
(7) Adv. - Agora entrando numa matéria um bocadinho mais técnica, se nos puder ajudar. Sabe dizer-nos o que é uma firewall?
T. - Sim. Uma firewall é uma proteção, quase como se fosse a nossa pele, não é. Ou seja, protege o cliente do mundo internet e quem diz o cliente, diz obviamente os PCs que ele tenha ligados ao mundo internet, daquilo que possam ser ataques, como agora se costuma dizer, vindos do mundo da internet e portanto, a firewall o que faz é quase como se fosse uma barreira, não é.
Graficamente até costumamos representar por uma parede de tijolo que separa o mundo da informação do cliente do mundo internet.
Adv. - Portanto, por aquilo que me acabou de dizer, percebi que sabe como é que se esquematiza esse serviço...
T. - Sim.
Adv. - ...por regra e que tem uma parede de tijolo a separar o mundo da internet do cliente.
T. - Sim. O objetivo é exatamente esse. É segregar ou isolar ao máximo os dois universos.
Adv. - A instalação deste serviço implica fornecimento de equipamento ou software adicional?
T. - Sim. Estes serviços são serviços, do ponto de vista da sua implementação são serviços sofisticados e portanto, recorre-se normalmente a equipamento específico e sempre a software específico para instalar uma firewall.
Adv. - No caso concreto, ainda se lembra qual era o custo associado a este serviço?
T - É assim. Estes serviços são sempre serviços muito onerosos, precisamente pela sua sofisticação de que as firewalls têm que ter, não é. Porque... só para tentar explicar um pouco melhor. Quem está do lado da internet está sempre a tentar evoluir para tentar ou roubar informação, ou apoderar-se de informação que não é deles e portanto, também as pessoas que constroem, ou as empresas que constroem as firewalls têm que ter técnicos altamente qualificados que estejam sempre a desenvolver medidas que possam exatamente continuar a separar estes dois universos. Por isso estes serviços são sempre muito caros.
(8) Adv. - Passando para outro serviço. O que é o mecanismo de controlo de acessos?
T. - Um mecanismo de controlo de acessos é um, mais uma vez, um software que o que faz é: permitir que uma determinada... que a empresa que o detém possa dizer quem é que acede aonde. Normalmente isto permite promover um acesso mais racional ao mundo da internet. Normalmente por exemplo, para dar um exemplo concreto. Não se deixa os funcionários durante o período de expediente aceder às redes sociais, tipo facebooks e coisas do género, mas pode por exemplo dizer-se que um Administrador pode aceder a todo o tipo de sites e acessos e portanto, este tipo de mecanismos o que faz é dizer: utilizador ou utilizadora, onde é que os utilizadores podem, ou não aceder.
Adv. - E como disse antes, também não... este serviço também não faz parte do acesso à...
T. - Também não faz parte...
Adv. - ...internet normal.
T. - Não.
Adv. - Típico quando se contrata o acesso à internet. E estava previsto no acordo quadro?
T. - Também não estava previsto no acordo quadro.
Adv. - E sabe qual é o custo adicional de um serviço desta natureza?
T. - Vou-lhe dizer que eu tenho dificuldade em saber todos os preços de cor, porque nós vendemos muita coisa na PT. Um mecanismo de controlo de acessos pode rondar entre os 1.000 e os 2.000€. Depende também do número de pessoas que nós estamos a tentar obviamente controlar, digamos assim. Ou gerir.
Adv. - E seria um valor a cobrar como o da firewall? Ou seja, mensalmente?
T. - Exatamente. Mensalmente.
Adv. - E julgo que já disse que precisava de um software específico.
T. - Sim. É um software específico.
(9) Adv. - Olhe, temos aqui outro serviço que é a filtragem de tráfego. Isto na prática quer dizer o quê?
T. - A filtragem de tráfego significa que eu posso definir para cada tipo de utilizador qual é o tipo de downloads que eles podem realizar. Eu posso por exemplo dar acesso a um determinado utilizador para aceder a um determinado site e depois proibir que ele faça download de vídeos, download de áudio ou de outro tipo de informação. Portanto, o controlo de tráfego também é relevante numa ótica da política de segurança do acesso à internet. Também aqui o controle de tráfego que depende muito da política que cada empresa pretende implementar a este nível para os seus colaboradores, também é uma característica adicional do acesso à internet que não está contemplada no acordo quadro. Aliás, o acordo quadro só contempla aqueles serviços que são tangíveis e facilmente identificáveis. É um acesso à internet a 20MB, é um acesso à DTN a 40MB. Tudo o que são características adicionais que dependem de vários fatores já estão fora, porque senão o acordo quadro tinha que listar todas as combinações possíveis de filtragem de conteúdo, visto que não era prático. E portanto, daí a ANCP provavelmente ter só focado nos serviços de carácter básico e ter deixado toda estas fitchers para contratação fora.
(10) Adv. - (…) Olhe, um outro serviço que está aqui em causa é a encriptação. Isto na prática é o quê?
T. - A encriptação é uma metodologia de cifragem ou de cifras, aplicação de cifras na transmissão. Ou na transmissão e na receção de informação entre dois computadores basicamente e que permite aumentar o grau de segurança na comunicação feita sobre uma rede púbica, neste caso sobre a internet. A cifragem é válida para ambientes de internet, ou outros, neste caso redes privadas e circuitos dedicados, ou outros que possam existir. Mas basicamente é um mecanismo de maior segurança que se possa, que se pode admitir ou que se possa criar dentro de um universo de redes de comunicações públicas.
(11) Adv. - Muito bem. Olhe, um dos outros serviços que está aqui em causa é a possibilidade de bloqueio de acessos por páginas, conteúdos e utilizadores e tráfego de objetos. Isto na prática o que é que quer dizer? Se uma entidade pede que lhe bloqueie os acesos, isto como é que funciona?
T. - O bloquear acessos é um mecanismo no qual um equipamento no cliente, ou num computador, depende do elemento em causa, permite filtrar ou bloquear comunicação entre dois pontos, ou entre dois utilizadores, se assim chamarmos. Neste caso o que a gente chama é ir bloquear comunicação entre dois endereços IP que é o protocolo que suporta a comunicação na internet.
(12) Adv. - (…) E vamos agora falar dos tais relatórios de utilização de rede.
T. - Sim.
Adv. - O que é que o cliente, no caso da Direção Geral de Arquivo pediu?
T. - O que o cliente pedia no caderno de encargos era que nós entregássemos relatórios que indicassem o consumo por utilizador e o tipo de consumo por utilizador. Ou seja, vamos imaginar que, para simplificar, que havia três funcionários e o que eu tinha que fazer era: entregar com a periodicidade que estava pedida quanto é que o funcionário nº 1 tinha consumido e que tipo de sites é que ele tinha visitado e que tipo de mail é que ele tinha recebido, o funcionário nº 2 igualmente, etc. Esse tipo de relatórios não estavam abrangidos dentro do acordo quadro.
(13) Adv. - Muito bem. Temos aqui outro serviço que é o chamado mail Relaying. Isso quer dizer exatamente o quê, Sr. Eng.º?
T. - O mail relay é uma opção dentro da rede dos operadores, é um aplicativo informático dentro da rede dos operadores, tipicamente na rede dos operadores, ou prestadores de serviços de data center, não é obrigatório que seja em operadores, que permite fazer um ponto intermédio de transição de informação de correio eletrónico entre um cliente ou um utilizador e o resto da rede de comunicação, ou rede de transmissão de correio eletrónico.
Adv. - No fundo serve de backup, é isso? Não.
T. - O mail relay serve de relay, serve de...
Adv. - Mas relay em português quer dizer o quê? Só para tentar perceber o serviço que está em causa.
T. - O relay é um device, ou é um dispositivo que tem por função receber um pedido de determinada, um pedido para execução de uma entrega de informação, ou de consulta na Web, isto relay genericamente é isto e que se apresenta perante o resto do universo dos utilizadores, neste caso na internet como sendo a entidade que vai dirigir e controlar a comunicação com as pontas remotas dessa bendita, da bendita comunicação.
(14) Adv. - Muito bem. Olhe, um dos serviços que a Direção Geral quis manter quando lançou este procedimento, já o tinha antes, mas quis manter é a atribuição de um DNS primário e secundário. Isto na prática é o quê?
T. - O DNS... ok. DNS. Função do DNS é... na base é um tradutor de endereços, neste caso endereços URL, os WWWs, os domínios como a gente os conhece, aquilo que a gente submete nos computadores como endereços de mnemónicas de sites na internet para traduzir essas mnemónicas em endereços IP que é um mecanismo técnico com que nos pacotes ou a transmissão de informação é feita. Isto é um serviço, ou uma solução que pode ser feita num operador, sim, não é um serviço base (…)
(15) ARTIGO 257.° Regras gerais
1— …
2 — Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos.
3 — Quando expressamente previsto no caderno de encargos relativo ao acordo quadro, a entidade adjudicante pode actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixa­das no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas.
4 — …
(16) Acordo quadro é o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respetivos termos.
(17) Artigo 252.º Modalidades de acordos quadro
1 - As entidades adjudicantes só podem celebrar acordos quadro:
a) Com uma única entidade, quando neles estejam suficientemente especificados todos os aspetos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos;
b) Com várias entidades, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspetos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
2 - As entidades adjudicantes não podem recorrer à celebração de acordos quadro, em qualquer das modalidades referidas no número anterior, de forma abusiva ou de modo a impedir, restringir ou falsear a concorrência.
(18) 4 - À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
(19) Artigo 74.º Critério de adjudicação
1 - A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:
a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante;
b) O do mais baixo preço.
2 - Só pode ser adotado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele.
(20) Artigo 20.° Requisitos e especificações da prestação de serviços
1. O prestador de serviços deverá cumprir os requisitos funcionais e técnicos mínimos definidos na Lei das Comunicações Electrónicas (Lei n.o 5/2004, de 10 de Fevereiro).
2. O prestador de serviços não pode, em caso algum, estabelecer o pagamento de componentes fixas, designadamente a título de assinatura, para qualquer dos serviços a prestar.
3. O prestador de serviços obriga-se a cumprir os seguintes requisitos funcionais mínimos:
a) Disponibilizar os relatórios relativos a níveis de consumo e cumprimento dos níveis de serviço contratados, de acordo com o definido no modelo de reporte e monitorização a que se refere o artigo 22.0 do presente caderno de encargos;
b) Garantir a totalidade dos serviços de comunicações de voz e dados contratados no prazo máximo de 21 (vinte e um) dias seguidos (DS) no local definido ou, em alternativa, na data objectivo estabelecida;
c) Garantir as actividades mínimas de manutenção dos meios tecnológicos associados à prestação do serviço contratado, numa óptica de minimização de potenciais avarias;
d) Atribuir um gestor de cliente garantindo que este possa ser contactado das 8h às 18h, 5 (cinco) dias por semana, no âmbito das questões técnicas e/ou comerciais decorrentes da prestação dos serviços de comunicações de voz e dados;
e) Assegurar a existência de um modelo de acompanhamento e monitorização de incidentes que garanta um horário ininterrupto, 24 (vinte e quatro) horas por dia e todos os dias do ano, de atendimento técnico, um número telefónico único e a adequada identificação das avarias reportadas;
f) Assegurar a desmontagem da totalidade dos serviços de comunicações de voz e dados aquando da cessação da prestação dos mesmos, sem custos acrescidos para a entidade adquirente, assim como a imediata suspensão da facturação;
g) Assegurar a existência de um serviço ininterrupto, 24 (vinte e quatro) horas por dia e todos os dias do ano, de apoio e acompanhamento do cliente, habilitado a prestar os adequados esclarecimentos e a endereçar as solicitações de índole não técnica.
4. …
5. O prestador de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade, deve ainda garantir a facturação para cada uma das categorias de largura de banda definidas para os serviços de acesso à Internet e de conectividade.
6. …
7. O prestador de serviços de dados - acesso à Internet e conectividade obriga-se ainda a cumprir os seguintes requisitos técnicos mínimos:
a) Disponibilizar uma aplicação online para monitorização do desempenho dos circuitos de acesso à Internet, circuitos dedicados e circuitos que constituam uma rede virtual privada;
b) Assegurar a possibilidade de configurar rotas estáticas ou dinâmicas, garantir a configuração e a prioridade de classes de tráfego e assegurar uma adequada integração de voz sobre IP, vídeo e dados, no caso especifico dos circuitos que constituem uma rede virtual privada (VPN);
c) Garantir a possibilidade de disponibilizar os serviços de dados nos interfaces e conectares especificados pelas entidades adquirentes, em função das suas necessidades técnicas e assegurando a compatibilidade com a rede interna existente;
d) Assegurar, independentemente da opção tecnológica adoptada e devendo, se necessário, incluir mecanismos de securitização dos serviços a seguinte disponibilidade anual do serviço de dados para cada uma das categorias consideradas: até 10 Mbps: 99,90%; até 100 Mbps: 99,95%; superior a 100 Mbps: 99,99%;
e) Assegurar que o tempo médio anual de reposição do serviço de dados afectado após participação da anomalia por parte da entidade adquirente não exceda os seguintes valores máximos para cada uma das categorias consideradas: até 10 Mbps: 4 (quatro) HS; até 100 Mbps: 3 (três) HS; ou superior a 100 Mbps: 2 (duas) HS.
(21) Artigo 22.° Reporte e monitorização
1. É obrigação dos prestadores de serviços produzir e enviar os seguintes relatórios de suporte à gestão do acordo quadro:
a) Relatórios de facturação;
b) Relatórios de níveis de serviço.
2. Os prestadores de serviços devem enviar os relatórios de facturação e os relatórios de níveis de serviço às entidades adquirentes com uma periodicidade mensal, às entidades agregadoras com uma periodicidade trimestral e à ANCP com uma periodicidade semestral.
3. …
4. Os relatórios são emitidos tendo em conta a existência de 3 (três) perfis diferenciados:
a) ANCP - recebe a informação agregada respeitante aos contratos resultantes de procedimentos conduzidos de forma individual pelas entidades adquirentes e a informação agregada ao nível das entidades agregadoras e das entidades adquirentes que as integram, caso os contratos resultem de procedimentos conduzidos por entidades agregadoras;
b) Entidade agregadora - recebe a informação agregada ao nível das entidades adquirentes que representa;
c) Entidade adquirente - recebe a informação agregada ao seu nível.
5. …
6. Os relatórios de níveis de serviço devem conter, com a agregação de informação indicada no n.o 4 do presente artigo, os seguintes elementos relativos aos níveis de serviço definidos no artigo 21.0 do presente caderno de encargos e às penalidades aplicadas pela entidade adquirente:
a) Identificação da entidade adquirente;
b) N.° de contrato;
c) Duração prevista do contrato;
d) Datas de início e de fim do contrato;
e) Informação relativa aos prazos, cumprimento de datas para a disponibilização dos serviços contratados, bem como a sua disponibilidade anual;
f) Informação sobre incumprimentos relativos à prestação dos serviços, tipos de serviços afectados e respectiva justificação;
g) Informação quanto ao tempo médio de reposição dos serviços contratados, por tipo de serviço;
h) Informação relativa ao tipo e qualidade do serviço de apoio prestado ao cliente;
i) Tipo e quantidade de serviços prestados sem a qualidade requerida;
j) Sanções aplicadas e respectiva justificação.
7. ...
8. Adicionalmente, o prestador de serviços deverá disponibilizar uma ferramenta online que permita à ANCP consultar, sempre que necessário, informação actualizada (à hora) de indicadores de desempenho e de indicadores de disponibilidade de serviço, monitorização e tempos de resposta. Esta informação deverá ser detalhada da seguinte forma:
a) Indicadores de desempenho: Desempenho por classe de serviço;
b) Indicadores de disponibilidade / anomalia:
i) Disponibilidade de rede;
ii) Taxa de ocupação média do circuito contratado;
iii) Descrição de anomalias e sua resolução;
iv) Tempo de resposta a anomalias; e
v) Tempo de reparação de anomalias.
(22) De tal modo que Entidade Adquirente é qualquer das entidades que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas (SNCP) como entidades compradoras vinculadas, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de Fevereiro, bem como qualquer das entidades compradoras voluntárias que venha a celebrar contratos de adesão com a ANCP, nos termos definidos no n.º 3 da mesma disposição legal, cujo objeto compreenda os serviços incluídos no presente acordo quadro.
(23) «Um verdadeiro Código dos Contratos Públicos deve ser mais ambicioso em termos de âmbito de aplica­ção, recortando-o a partir da noção de contrato público, de inspiração comunitária. Trata-se de um universo mais alargado do que aquele que é abrangido pelas Directivas, tal como o tem afirmado reiteradamente a jurisprudência co­munitária e tal como ficou consagrado na re­forma do contencioso administrativo …».
(24) “Call off”: chamada dos interessados pela entidade adjudicante no seio do acordo quadro; “contrato call off”: contrato celebrado ao abrigo de acordo quadro.
(25) Comandos jurídicos gerais otimizáveis na sua aplicação, que podem ser afastados (ou restringidos?) pelo método jurídico da ponderação através da regra interpretativa da proporcionalidade (sub-regra da adequação ou da idoneidade da medida em causa para o objetivo em causa; sub-regra da estrita necessidade da medida em causa para o objetivo em causa; e sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito ou da justa medida através de sopesamento).
(26) Artigo 313.º Limites
1 - A modificação não pode conduzir à alteração das prestações principais abrangidas pelo objeto do contrato nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à formação do contrato.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, salvo quando a natureza duradoura do vínculo contratual e o decurso do tempo o justifiquem, a modificação só é permitida quando seja objetivamente demonstrável que a ordenação das propostas avaliadas no procedimento de formação do contrato não seria alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa modificação.
…
(27) Artigo 313.º Limites
1 - A modificação não pode conduzir à alteração das prestações principais abrangidas pelo objeto do contrato nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à formação do contrato.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, salvo quando a natureza duradoura do vínculo contratual e o decurso do tempo o justifiquem, a modificação só é permitida quando seja objetivamente demonstrável que a ordenação das propostas avaliadas no procedimento de formação do contrato não seria alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa modificação.
…
(28) Artigo 370.º Trabalhos a mais
1 - São trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não esteja prevista no contrato e que:
a) Se tenham tornado necessários à execução da mesma obra na sequência de uma circunstância imprevista; e
b) Não possam ser técnica ou economicamente separáveis do objeto do contrato sem inconvenientes graves para o dono da obra ou, embora separáveis, sejam estritamente necessários à conclusão da obra.
2 - Não pode ser ordenada a execução de trabalhos a mais quando:
a) Tendo o contrato sido celebrado na sequência de procedimento de ajuste direto ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 19.º, o somatório do preço contratual com o preço atribuído aos trabalhos a mais, incluindo o de anteriores trabalhos a mais, seja igual ou superior ao valor referido naquela alínea;
b) Tendo o contrato sido celebrado na sequência de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação e o somatório do preço contratual com o preço atribuído aos trabalhos a mais, incluindo o de anteriores trabalhos a mais, seja igual ou superior ao valor referido na alínea b) do artigo 19.º, o anúncio do concurso não tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia;
c) O preço atribuído aos trabalhos a mais, incluindo o de anteriores trabalhos a mais, ultrapasse 40 % do preço contratual.
4 - Não são considerados trabalhos a mais aqueles que sejam necessários ao suprimento de erros ou omissões, independentemente da parte responsável pelos mesmos.
5 - Caso não se verifique alguma das condições previstas no n.º 2, os trabalhos a mais devem ser objeto de contrato celebrado na sequência de procedimento adotado nos termos do disposto no título I da parte II.
(29) Artigo 454.º Serviços a mais
1 - São serviços a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não esteja prevista no contrato e que:
a) Se tenham tornado necessários à prestação dos serviços objeto do contrato na sequência de uma circunstância imprevista; e
b) Não possam ser técnica ou economicamente separáveis do objeto do contrato sem inconvenientes graves para o contraente público ou, embora separáveis, sejam estritamente necessários à conclusão do objeto do contrato.
2 - Não pode ser ordenada a execução de serviços a mais quando:
a) Tendo o contrato sido celebrado na sequência de procedimento de ajuste direto ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º, o somatório do preço contratual com o preço atribuído aos serviços a mais, incluindo o de anteriores serviços a mais, seja igual ou superior ao valor referido naquela alínea;
b) Tendo o contrato sido celebrado na sequência de concurso público ou de concurso limitado por prévia qualificação e o somatório do preço contratual com o preço atribuído aos serviços a mais, incluindo o de anteriores serviços a mais, seja igual ou superior ao valor referido na alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º, o anúncio do concurso não tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia;
c) O preço atribuído aos serviços a mais, incluindo o de anteriores serviços a mais, ultrapasse 40 % do preço contratual.
3 - Sempre que o contraente público for o Estado, só pode ser ordenada a execução de serviços a mais quando o somatório referido na alínea b) do número anterior for igual ou superior ao valor referido no n.º 2 do artigo 20.º ou, quando se tratar de um dos contratos mencionados na alínea b) do mesmo n.º 2, ao valor referido na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo.
4 - Não são considerados serviços a mais aqueles que sejam necessários ao suprimento de erros ou omissões, independentemente da parte responsável pelos mesmos.
5 - Caso não se verifique alguma das condições previstas no n.º 2, os serviços a mais devem ser objeto de contrato celebrado na sequência de procedimento adotado nos termos do disposto no título i da parte ii.
6 - Aos serviços a mais e aos serviços a menos é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 371.º a 375.º e 379.º a 381.º
(30) Artigo 258.º Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos abranjam todos os seus aspetos submetidos à concorrência
…
3 - Caso tal se revele necessário, a entidade adjudicante pode solicitar, por escrito, ao cocontratante do acordo quadro, que pormenorize, igualmente por escrito, aspetos constantes da sua proposta.
Artigo 259.º Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspetos submetidos à concorrência
1 - Para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 252.º, a entidade adjudicante deve dirigir aos cocontratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objeto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas:
a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou
b) Aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.
2 - O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspetos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos fatores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro.
3 - Ao procedimento previsto no presente artigo é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos artigos 139.º e seguintes.