| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes do Tribunal Central Administrativo:
Chupas ..., S.A., interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Castelo Branco, de 2.6.2006, que julgou totalmente improcedente o pedido cautelar por si deduzido contra Fundação ...e outros.
Alegou, em síntese, que a sentença é nula, por contradição entre os fundamentos e a decisão assim como por omissão de pronúncia, numa parte, e por excesso, noutra parte; isto para além de padecer de erro de julgamento.
Não houve contra-alegações.
O M.mo Juiz a quo manteve na íntegra a sua decisão, por entender que a mesma não padecia de qualquer nulidade.
O Ministério Público neste Tribunal Central Administrativo pronunciou-se pela manutenção do decidido na 1ª Instância.
* Cumpre decidir.*
É o seguinte o teor da sentença recorrida, na parte relevante:
“ (…)
Temos como circunstâncias sumariamente demonstradas:
1º ) - A ré Fundação ...abriu concurso público "Casa da Criança", cujo objecto é a construção de edifício destinado a creche, jardim de infância e centro de acolhimento, a reger-se pelo DL n° 59/99, de 02/03 (cfr. : DR n° 207, III- Série, de 27/10/2005; Programa constante do proc. instr.).
2°) - Por comunicação subscrita pelo Presidente do Conselho de Administração da ré Fundação, foi a autora notificada de que (cfr. doc. junto com a p. i.):
«Em conformidade com o disposto no Artigo 101º do Dec. -Lei 59/99, de 2 de Março, e com o Relatório da Comissão de Análise das Propostas, fica notificado para, no prazo de dez dias, dizer o que se lhe oferecer sobre a intenção de adjudicação da empreitada mencionada em epígrafe ao CONSÓRCIO CONSTRUTORA ABRANTINA, S.A. / A.R.L ANTÓNIO RODRIGUES LEÃO - CONSTRUÇÕES, S.A., pelo montante de € 888.446,01, acrescido de iVA, de acordo com a proposta apresentada.
O processo poderá ser consultado dentro do prazo acima indicado, na sede da Fundação José Carlos Godinho Ferreiro de Almeida, nas horas normais de expediente.»
3º) - O mencionado relatório da Comissão de Análise das propostas, datado de 18 de Janeiro de 2006, assinado pelos seus membros, conheceu os seguintes termos (cfr. doe. junto com a p.i. proc. instr: ressalva-se o diferente grafismo):
1-INTRODUÇÃO
Refere-se o presente parecer à análise das propostas admitidas ao concurso público, "CASA DA CRIANÇA", colocado a concurso pela Fundação José Carlos Godinho Ferreira de Almeida, cujo acto público do concurso decorreu no dia 29 de Novembro de 2005 na sala de sessões de Assembleia da Câmara Municipal da Guarda.
2- CONCORRENTES ADMITIDOS
Após o acto público do concurso e posterior fase de qualificação dos concorrentes, foram admitidos a concurso 4 (quatro) concorrentes e as respectivas propostas.
Em resumo, as propostas admitidas são as que constam do quadro seguinte (a numeração dos concorrentes é a que foi atribuída no acto público de abertura de propostas).
CONCORRENTES
N" | Nome |
| Prazo Execução |
1 | Chupas e Morrão - Construtores de Obras Publicas, sa |
| 480 dias |
2 | Manuel Rodrigues Gouveia, sa |
| 480 dias |
3 | Consórcio Construtora Abrantina, sa / António Rodrigues Leão -Construções, sa |
| 480 dias |
4 | Certar - Sociedade de Construções, sa |
| 480 dias |
* Os valores das propostas que resultam da multiplicação das quantidades pelos preços unitários com arredondamento a duas casas decimais são diferentes, mas sem qualquer significado.
3- CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Os critérios de apreciação das propostas estabelecidos no anúncio e programa de concurso são os seguintes:
|
| 60% |
 | a.1Valor total da Proposta30% |
| a.2Desvio relativamente à mediana30% |
b) Valia Técnica da Proposta
| 40% |
|
b.1Programa de Trabalhos25%
|
|
b.2Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra15%
|
4. - AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
4.1 - PREÇO DA PROPOSTA
4.1.1- Valor Total da Proposta
Por aplicação da fórmula indicada no Programa de Concurso
Pp = 5 x Vpmb em que
Vp
Pp = Pontuação a atribuir à proposta;
Vpmb - Valor da proposta mais baixa;
Vp = Valor da proposta a pontuar
e atribuindo a classificação 5 à proposta mais baixa, a pontuação calculada para cada uma das propostas é a seguinte:
N° |
| Valor da Proposta | Pontuação |
1 |
Chupas e Morrão - Construtores de Obras Publicas, sa
|
| 5,00 |
2 |
Manuel Rodrigues Gouveia, sa
| 893-603,23 € | 4,93 |
3 |
Consórcio Construtora Abranttna, sa / António Rodrigues Leão -Construções, sa
|
| 4,95 |
4 |
Certar - Sociedade de Construções, sa
| 1.068.998,63 € | 4,12 |
4.1.2 - Desvio relativamente à mediana
Para este subcritério foram calculados os valores medianos de todos os preços unitários e calculado o Valor Mediano, que é de 896.879,25€. Em anexo listagem completa dos preços unitários medianos calculados.
Por aplicação da fórmula indicada no programa de concurso
Pp=5x (1-|Vm-Vp|) em que
Vm
Pp - Pontuação a atribuir à proposta;
VM - Valor mediano;
Vp - Valor da proposta a pontuar
a pontuação calculada para cada uma das propostas é a seguinte:
VALOR MEDIANO - 896.879,25€
| N.º |
| Valor da Proposta | Pontuação |
1 |
Chupas e Morrão - Construtores de Obras Publicas, sa
|
| 4,91 |
2 |
Manuel Rodrigues Gouveia, sa
| 893.603,23 € | 4,98 |
3 |
Consórcio Construtora Abrantina, sa / António Rodrigues Leão -Construções, sa
|
| 4,95 |
4 |
Certar - Sociedade de Construções, sa
| 1.068.998.63 € | 4,04 |
Relativamente a este subcritério, não parece viável fornecer aos concorrentes cópia de todas as propostas, caso queiram verificar o cálculo. Sugere-se em alternativa que sejam informados os concorrentes que caso pretendam poderão verificar o cálculo através de visualização de folha de cálculo utilizada para tal, por pessoa por si credenciada, que terá que se deslocar aos escritórios da sede da Fundação.
4.2 - VALIA TÉCNICA DA PROPOSTA 4.2.1 - Programa de Trabalhos
Analisados os Programas de Trabalhos incluídos nas propostas lendo em conta principalmente os aspectos (valências) indicados no Programa de Concurso bem como o quadro de referência;
Nível (Pontos) | Situação padrão de referência | Equivalência % |
5 | Verifica, expõe ou cumpre integralmente de forma clara e com pormenorização podendo ser considerado excelente | > 95 % |
4 | Verifica, expõe ou cumpre na sua quase totalidade podendo ser considerado muito bom | > 75% a 95% |
3 | Verifica, expõe ou cumpre nos aspectos essenciais podendo ser considerado bom | > 55% a 75% |
2 | Verifica, expõe ou cumpre razoavelmente podendo ser considerado suficiente | > 35% a 55% |
1 | Incompleta - não cumpre ou não verifica alguns aspectos essenciais | > 15% a 35% |
0 | Insuficiente - Omissa ou desajustada | O a 15% |
Dos Programas apresentados destacam-se pela positiva os dos concorrentes n° 2 (Manuel Rodrigues Gouveia, SA) e n.º 3 (Consórcio Construtora Abrantina, SA / António Rodrigues Leão -Construções, SA) que respondem de uma maneira clara aos pontos focados no Programa de Concurso e com planos lógicos e adequados e com informação necessária e suficiente.
Para os concorrentes n.º 1 (Chupas e Morrão - Construtores de Obras Publicas, SA) e 4 (Certar -Sociedade de Construções, SA), considerou-se que os Programas apresentados são satisfatórios, embora apresentando pequenas falhas, e cumprem nos aspectos essenciais, pelo que se pontuaram com 3.
Em resumo, foram atribuídas as seguintes pontuações:
| Nome | Pontuação |
|
|
Chupas e Morrão - Construtores de Obras Publicas, sa
| 3 |
|
| Manuel Rodrigues Gouveia, sa | 4 |
|
|
Consórcio Construtora Abrantina, sa / António Rodrigues Leão - Construções, sa
| 4 |
|
| Certar - Sociedade de Construções, sa | 3 |
4.2.2 - Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra
Para atribuição das pontuações foi seguido um método semelhante ao utilizado no subcritério Programa de Trabalhos.
Relativamente à Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra, de referir que existem diferenças entre os vários concorrentes.
O concorrente n° 1 (Chupas e Morrão - Construtores de Obras Publicas, SA) embora cumprindo no essencial em todos os pontos focados no Programa de Concurso, apresenta algumas deficiências num ou noutro ponto o que levou a atribuir-se a pontuação 3.
Os concorrentes n° 3 (Consórcio Construtora Abrantina, SA/ António Rodrigues Leão -Construções, SA) e n° 4 (Certar - Sociedade de Construções, SA) cumprem a um nível superior aos restantes concorrentes cumprindo na quase totalidade, pelo que se atribuiu a pontuação 4.
Quanto ao concorrente n.º 2 (Manuel Rodrigues Gouveia. SA) a sua Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra apresenta algumas deficiências, com omissões relativamente a alguns aspectos como o Sistema da Qualidade, Planos de Inspecções e Ensaios e de Impacto Ambiental, sendo ainda muito generalista (referências quase exclusivamente a questões gerais sem ligação a especificidades da obra a concurso), destacando-se pelo seu nível inferior relativamente aos restantes concorrentes, pelo que se lhe atribuiu a pontuação 2.
Em resumo as pontuações atribuídas foram as seguintes:
N° | Nome | Pontuação |
1 | Chupas e Morrão - Construtores de Obras Publicas, sa | 3 |
2 | Manuel Rodrigues Gouveia, sa | 2 |
3 | Consórcio Construtora Abrantina, sa / António Rodrigues Leão - Construções, sa | 4 |
4 | Certar - Sociedade de Construções, sa | 4 |
4.3 - RESUMO DA AVALIAÇÃO
Atribuídas as pontuações em cada subcritério, e calculada a pontuação final:
N" |
| Valor Total da Proposta
30% | Desvio
Mediana
30% | Programa Trabalhos
IS* | Memória
Descritiva Justificativa 15% | Pontuação Ponderada |
1 | Chupas e Morrão -Construtores de Obras Publicas, sa | 5.00 | 4.91 | 3 | 3 | 4.17 |
2 | Manuel Rodrigues Gouveia sa | 4.93 | 4.98 | 4 | 2 | 4.27 |
3 | Consórcio Construtora Abrantina, sa / António Rodrigues Leão -Construções, sa | 4.95 | 4.95 | 4 | 4 | 4.57 |
4 | Certar - Sociedade de Construções, sa | 4.12 | 4.04 | 3 | 4 | 3.80 |
Ficando as propostas ordenadas da seguinte forma:
1° Concorrente n.º 3 - CONSÓRCIO CONSTRUTORA ABRANTINA, SA / ANTÓNIO RODRIGUES LEÃO CONSTRUÇÕES, SA - 4.57
2° Concorrente n.º 2 - MANUEL RODRIGUES GOUVEIA, SA - 4.27
3º Concorrente n° 1 - CHUPAS E MORRÃO - CONSTRUTORES DE OBRAS PUBLICAS, SA -4.17
4º Concorrente n.º 4 - CERTAR, SA - 3.80
Assim, aos vinte sele dias do mês de Dezembro do ano dois mil e cinco, na Cidade da Guarda, na Sala de Reuniões da sede da Fundação, reuniu pelas dez horas a Comissão de Análise das Propostas do Concurso Público "casa da criança", nomeada em reunião do Conselho de Administração da Fundação e constituída pelos Senhor Doutor Manuel Luís F. Santos, Senhor Cónego Eugénio da Cunha Sério, Senhor Arquitecto António Manuel Marques Saraiva e Senhor Engenheiro Joaquim Alberto Pires Rodrigues., para proceder à avaliação das Propostas dos Concorrentes ao referido Concurso.
Analisadas as propostas apresentadas ao referido Concurso Público, e tendo presente as considerações atrás mencionadas, a comissão deliberou propor que a empreitada seja adjudicada ao CONSÓRCIO CONSTRUTORA ABRANTINA, SA / ANTÓNIO RODRIGUES LEÃO - CONSTRUÇÕES, SA, pelo preço de € 888.446,01 (Oitocentos e oitenta e oito mil, quatrocentos e quarenta e seis euros e um cêntimo).
4°) - ao que a autora reagiu, dando conta de discordância (cfr. doc. junto com a p.i.).
5º) - ao que a Comissão de Análise manteve a intenção de adjudicação, conforme reunião reduzida a acta, nos seguintes termos (cf. Proc. instr.):
Aos oito dias do mês de Março do ano dois mil e seis, na Sede da Fundação José Carlos Godinho Ferreira de Almeida, sita na Rua da Torre n.º 30, 6300 - 768 Guarda, reuniu pelas quinze horas a Comissão de Análise das Propostas ao Concurso Público para construção da "CASA DA CRIANÇA", constituída pelos seus membros, Doutor Manuel Luís F. Santos», Cónego Eugénio da Cunha Serio. Arquitecto António Manuel Marques Saraiva e Engenheiro Joaquim Alberto Pires Rodrigues, para proceder à avaliação final das propostas, decorrido o período de audiência prévia, e elaborar o Relatório Final, em conformidade com o disposto no artigo 102º do Dec. Lei n.º 59/99 de 02/03, a fim de ser submetido ao dono da obra para a decisão de adjudicação.
Tendo a concorrente Chupas & Morrão - Construtores de Obras Públicas, S A., em de audiência prévia, mostrado discordância, face ao Relatório desta Comissão, datado de 18 de Janeiro de 2006, que propunha a adjudicação da empreitada ao Consórcio Construtora Abrantina, S. A. / António Rodrigues Leão, Construções S. A., foi a reclamação apresentada (cuja cópia faz parte integrante deste Relatório - Anexo 1 - ), objecto de analise e apreciação, tendo sido emitido o parecer jurídico (que se anexa e que também faz parte integrante desta deliberarão da Comissão – Anexo II -), Assim, dando por reproduzidos os fundamentos constantes do Relatório elaborado por esta Comissão, a fundamentação jurídica constante do parecer que se anexa e das Notas e Elementos de Apoio de que esta Comissão se socorreu na elaboração do Relatório e que fazem parte integrante do processo posto à disposição de todos os concorrentes, em sede de audiência prévia e que também se anexam ( Anexo III) , esta Comissão delibera manter a proposta de adjudicação à concorrente Consórcio Construtora Abrantina, S. A. / António Rodrigues Leão, Construções S. A.,
6o) - Das ditas Notas e Elementos de Apoio, consta (cfr. proc.instr.):
Para análise das propostas, e visto que alguns concorrentes entenderam modificar o mapa de quantidades de acordo com os esclarecimentos apresentados, e para que a análise das diferentes propostas fosse possível, considerou-se para os artigos 7.1, 7.2, 7.3, 7.6, 7.7, 7.8, 7.9, 11.7, 11.8 e 11.9 (alterados pelos concorrentes) a média de preço por m2 de acordo com o mapa de quantidades inicial. Todos os concorrentes, à excepção do concorrente ARL & Abrantina, alteraram o referido mapa em um ou mais artigos. No entanto considera-se que esta correcção não exclui, por si só, qualquer concorrente. De qualquer forma qualquer um dos concorrentes que alterou o mapa de quantidades no caso de ser escolhido não deverá ter direito a reclamação de erros e omissões em relação aos artigos referidos. O empreiteiro CERTAR apresentou proposta para execução de 2 vãos Ve7, quando estão previstos 3. O procedimento neste caso foi considerar este vão incluído e não objecto de reclamação de erros e omissões.
O Concorrente MRG não apresentou preço para o artigo 3.5 - Diversos das Instalações e equipamentos de águas e esgotos. Aceita-se a proposta deste concorrente, considerando que o mesmo não tem direito a apresentar reclamação sobre erros e omissões em relação a este artigo, considerando-se este incluído no valor global da proposta.
7o) - Do referido Parecer, consta (cfr. proc.instr.):
«ASSUNTO: Concurso Público para a execução da empreitada "Casa da Criança" Respondendo ao solicitado, sou a pronunciar-me sobre as diferentes questões suscitadas pela concorrente, Chupas & Morrão - Construtores de Obras Públicas, S.A., no exercício do direito de participação, em sede de audiência prévia no Concurso da Empreitada de Obra Pública, acima referenciado. Em sede de audiência prévia, a concorrente referida, suscita várias questões que importa analisar. São elas as seguintes:
1- Competência do Ex.mo Presidente do Conselho de Administração para subscrever o ofício de notificação dos concorrentes para o exercício do direito de audiência prévia.
2- Elementos que devem acompanhar tal notificação.
3- Apreciação pela Comissão de abertura das propostas dos documentos exigíveis nos termos do disposto nos artigos 67° e seguintes do decreto-lei 59/99, 02/03.
4- Idoneidade das propostas apresentadas pelo Consórcio Construtora Abrantina, S.A / António Rodrigues Leão, S.A.
5- Idoneidade das propostas apresentadas por Manuel Rodrigues Gouveia. S.A.
6- Documento relativo ao Plano de Segurança e Saúde.
7- Falta de fundamentação, por parte do júri na análise dos diferentes itens:
7-1- Valia técnica da proposta.
7-2- Memória descritiva e justificativa
Analisemos cada uma das questões:
1- COMPETÊNCIA DO EXM° PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO PARA SUBSCREVER O OFICIO DE NOTIFICAÇÃO DOS CONCORRENTES PARA O EXERCÍCIO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA.
Invoca a concorrente referida, no exercício do direito de audiência prévia que, nos termos do disposto no 25.4 do Programa do Concurso, que a Entidade competente para a realização da audiência prévia é a Comissão de Análise das Propostas. Pretende a concorrente que, pelo simples facto de o ofício ser subscrito pelo Exmo. Senhor Presidente do Conselho de Administração, torna o "acto anulável". Parece-nos, neste particular, que não assiste razão à concorrente, porquanto:
a) O direito de participação e audiência prévia foi plenamente assegurado e facultado à reclamante. Ao contrário do que é afirmado pelo concorrente Chupas & Morrão - Construtores de Obras Públicas, S.A., não foi, a Entidade Adjudicante, através do Exmo. Senhor Presidente do Conselho de Administração, que procedeu à realização da Audiência Prévia, sendo que aquele se limitou, enquanto Entidade Adjudicante e, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 101° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março, a levar ao conhecimento, a um determinado concorrente, a sua intenção de adjudicação da empreitada, com base num Relatório elaborado pela Comissão de Análise das Propostas ("Comissão"), Na verdade, dúvidas não restam relativamente à entidade competente para a elaboração do Relatório Final, devidamente fundamentado, submetido à Entidade Adjudicante, a qual não pôde deixar de ser a Comissão.
b) Depois, a subscrição do ofício é um acto meramente instrumental ou acessório, parecendo ser prática corrente, na Fundação, que os documentos emanados para o exterior, sejam subscritos pelo Exm° Senhor Presidente do Conselho de Administração que, neste caso, também integra a Comissão.
c) Acresce que, nos termos do n° 1 do artigo 101° do Decreto-lei 59/99, 2/03, cabe à Entidade competente para adjudicar, proceder à audiência prévia, acrescentando o n.º 4 que se o dono da obra não decidir expressamente em contrário é a Comissão de Análise que procede a esta formalidade, o que constitui uma delegação legal de poderes.
Ora, daqui resulta que sempre assiste ao dono da obra (Entidade competente para adjudicar) a possibilidade de efectuar tal formalidade (cfr. artigos 35 e seguintes, maxime 39º, n° 2 do C.P.A.).
2- ELEMENTOS QUE DEVEM ACOMPANHAR TAL NOTIFICAÇÃO.
Refere, depois a concorrente que tal oficio não foi acompanhado de quaisquer documentos. Considera, no entanto, satisfeita a pretensão, porquanto todos os elementos lhe foram facultados.
Ora, carece de fundamento tal alegação, porquanto, no último parágrafo do ofício / notificação é referido que todo o processo pode ser consultado, encontrando-se à disposição dos interessados.
É o mesmo autor, citado pela concorrente que refere que não é necessário enviar a todos e a cada um dos concorrentes os referidos elementos, embora na notificação se deva referir e informar os dias, horas e local, onde os mesmos podem ser consultados (cfr. Jorge Andrade Silva, Regime Jurídico da Empreitadas e Obras Públicas, Almedina Coimbra, 7" Edição, anotação 4 ao artigo 101°, paginas 289).
3- APRECIAÇÃO PELA COMISSÃO DE ABERTURA DAS PROPOSTAS DOS DOCUMENTOS EXIGÍVEIS NOS TERMOS DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 67° E SEGUINTES DO DECRETO-LEI 59/99,02/03.
Independentemente de se entender que também aqui não assiste, sob o ponto de vista material, razão à concorrente, porquanto a acta apenas expressa (como é dever da mesma), o resumo das análises efectuadas pela Comissão de abertura das propostas, sendo certo que, como resulta da documentação apresentada, os concorrentes admitidos apresentaram todos os documentos habilitantes.
Porém, já não estamos no momento de proceder à apreciação destas questões. Com efeito, como resulta da invocada acta do acto Público do Concurso, "findo o período da Consulta, os representantes dos concorrentes não apresentaram qualquer reclamação (...)". Como é assente na doutrina e na jurisprudência, "não tendo sido apresentadas reclamações, as deliberações de tal comissão, em tais matérias, firmam na Ordem Jurídica como caso decidido, ficando sanadas as eventuais irregularidades que as afectem'" (Jorge Andrade da Silva, ob. cit. página 229) ou como se pode ler no Ac. do S.T.A., de 1998/1/22, in htm: / /www.dgsi.pt/jsta, "não havendo reclamações, as deliberações adquirem firmeza na Ordem Jurídica tornando-se inimpugnáveis".
Ora, o Concurso já se encontra noutra fase e com outra Comissão. Assim, "nesta fase, só as propostas estão em equação e já não os concorrentes (...)". "O que não pode é, nesta fase, apreciar-se questões que deviam ter sido analisadas e decididas na fase anterior (n°3). Os concorrentes que chegaram a esta fase foram julgados devidamente habilitados para o concurso e coma necessária capacidade financeira, económica e técnica, passando a esta fase, em condições de igualdade (n° 4 do artigo 98"), tratando se apenas de saber qual, de entre eles, está em situação de melhor corresponder às condições em que o dono da obra quer contratar a empreitada e que declarou no programa do concurso." (Jorge Andrade da Silva, ob. cit. página 285 e 286).
4- IDONEIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS PELO CONSÓRCIO CONSTRUTORA ABRANTINA, S.A / ANTÓNIO RODRIGUES LEÃO, S.A.
A proposta deste concorrente, ao contrário do que consta da exposição da concorrente em análise, mostra-se idónea.
A Comissão de Análise das Propostas utilizou critérios uniformes para a verificação, análise e ponderação de todas as propostas.
O Empreiteiro Chupas & Morrão, S.A., após a análise do relatório de avaliação das propostas, exprimiu o entendimento de que os critérios de avaliação utilizados não seriam objectivos. No entanto, no decorrer do concurso, foram solicitados esclarecimentos que obtiveram resposta adequada nos prazos legais. Em relação aos itens para os quais houve pedidos de esclarecimento, a posição da Comissão de análise foi no sentido de considerar iodos os concorrentes tendo ou não apresentado a sua proposta de acordo com tais esclarecimentos. No caso dos empreiteiros que não apresentaram as suas propostas, tendo em conta os esclarecimentos prestados, a Comissão entendeu que, a tais empreiteiros não se suscitaram dúvidas, devendo as suas propostas ser aceites.
De forma a tornar as propostas comparáveis e ponderadas de acordo com os mesmos critérios, a Comissão considerou o valor total em preço por metro quadrado (m2).
A verdade é que a Comissão de Análise utilizou critérios uniformes na análise de todas as propostas, utilizando como referência de unidade, o m2.
Desta forma, a argumentação da arguente constante de fls.6, 7, 8 e 9 da Reclamação apresentada, deverá improceder.
Com efeito, o facto de o concorrente CONSÓRCIO CONSTRUTORA ABRANTINA, S.A / ANTÓNIO RODRIGUES LEÃO, S.A., não ter alterado a unidade de medida de "m2" para "unidades", na sequência de esclarecimentos prestados pela Entidade Adjudicante, não torna a sua proposta ferida de qualquer vício, para efeitos de adjudicação, em rigoroso cumprimento, quer da lei, quer dos princípios gerais de direito, que devem nortear a actividade da Administração.
A Comissão considerou que o concorrente, em causa, não deixou de ter em linha de conta uma lista de medições que, efectivamente, foi patenteada a concurso pela Entidade Adjudicante.
Admitindo a Comissão que, tendo os referidos elementos sido solicitados fora do prazo legal para o efeito, nem todos os concorrentes terão tido a oportunidade de refazer os seus orçamentos, com vista ao cumprimento escrupuloso dos esclarecimentos prestados pela Entidade Adjudicante.
Saliente-se, ainda, que, como se constatou, a situação em apreço não consubstancia qualquer violação do disposto nos documentos patenteados a concurso, nomeadamente, do Caderno de Encargos e Programa de Concurso, ao contrário do que alega o concorrente Chupas & Morrão - Construtores de Obras Públicas, S.A.
Acresce que a Comissão, ao considerar como justificável a manutenção da unidade "m2", com base nos diversos documentos concursais, designadamente, por admitir subsistirem algumas divergências entre os mesmos, optou por apreciar as propostas de forma a que, sem prejuízo do rigoroso respeito pelos princípios da legalidade e da igualdade a que está adstrita, fosse possível, tecnicamente, compará-las à luz dos critérios de adjudicação patenteados.
5-·IDONEIDADE DAS PROPOSTAS APRESENTADAS POR MANUEL RODRIGUES GOUVEIA, S.A.
Conforme, aliás, a Comissão já deu a conhecer a todos os concorrentes, o facto de o concorrente MANUEL RODRIGUES GOUVEIA, S.A. ("MRG"), não ter apresentado preço para um determinado artigo na lista de quantidades que apresentou, apenas poderá significar que o valor global proposto inclui o aludido artigo, sendo que, caso a adjudicação recaia sobre a sua proposta, não terá direito a reclamar quanto a erros e omissões do projecto.
Também aqui, como resulta da própria acta, utilizaram-se critérios que salvaguardaram a igualdade entre todos os concorrentes, não assistindo razão à Reclamante.
6- DOCUMENTO RELATIVO AO PLANO DE SEGURANÇA E SAÚDE.
Insurge-se a Reclamante pelo facto do documento relativo ao Plano de Segurança e Saúde ser um documento tipo, esquecendo-se que a própria legislação assim o impõe ao exigir que as obras obedeçam a determinados requisitos legais e regulamentares em termos de segurança, higiene e saúde.
A verdade é que o documento apresentado pela concorrente graduada em primeiro lugar, à semelhança das restantes concorrentes, mostra-se de acordo com as exigências legais e regulamentares, exigíveis neste particular. Assim sendo, também não assiste, neste aspecto, razão à Reclamante.
Na verdade, não pode, igualmente, colher, o argumento invocado no que respeita ao lapso constante do documento anexo à Memória Descritiva e Justificativa do concorrente CONSORCIO CONSTRUTORA ABRANTINA, S.A / ANTÓNIO RODRIGUES LEÃO, S.A., designado por "medidas a implementar no que diz respeito a segurança e saúde", no que se refere ao nome da obra a que o concorrente queria fazer alusão.
Com efeito, trata-se, no entendimento da Comissão, de um erro enquadrado no disposto no artigo 249° do C. Civil, cuja epígrafe é "erro de cálculo ou de escrita" e que estabelece que "o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou, através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito a rectificação desta ".
Por outro lado. o procedimento adoptado pela Comissão, ao efectuar a correcção do nome da empreitada, em nada contende com os princípios da transparência, da imparcialidade e da igualdade, na medida em que tudo se reconduziu, em última análise, em fazer vingar a verdade material, medianie a mera correcção de um lapso material (Ac. S. T.A., de 7/03/2002).
7- FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, POR PARTE DO JÚRI NA ANÁLISE DOS DIFERENTES ITENS
A Reclamante, a fls. 10 a 15 da sua exposição, invoca o vício de falta de fundamentação ou a fundamentação inadequada ou imprópria das decisões da Comissão de Análise e Verificação das Propostas.
Sendo certo que, o dever de fundamentação dos Actos da Administração Pública é uma exigência da própria lei, como sucede com o disposto nos artigos 124° e seguintes do C.P.A. e como já resultava do Regime traçado pelo DL n° 256-A/77. No entanto, não podemos esquecer que a actividade administrativa, obedecendo aos princípios da legalidade, deve actuar de acordo com o poder discricionário que lhe confere uma certa latitude de apreciação, quanto à decisão a tomar, permitindo-lhe escolher entre soluções juridicamente fundadas aquela que lhe parecer mais oportuna, em conformidade com o mérito da mesma e o interesse público a promover (cfr. Recomendação n° 80 do Conselho da Europa).
O dever de fundamentação pretende assegurar ao destinatário da decisão as razões que levaram à sua tomada, enquanto que o formalismo visa garantir a tomada da decisão administrativa correcta e a respectiva exteriorização de modo adequado, (cfr. João Caupers, Direito Administrativo, Editorial Noticias, página 62). Admitindo que, como refere a arguente que no relatório de análise os conceitos abertos utilizados, possam e devam ser objecto de concretização, explicitando, nomeadamente porque é que se considera uma proposta como louvável e outra como satisfatória, ou porque se consideram a existência de pequenas falhas ou deficiências, a verdade é que de toda a documentação constante do processo se encontra adequada justificação para tais considerações, nomeadamente no documento integrante do Processo, designado por "Notas e Elementos de Apoio para Análise da Propostas" e que faz parte integrante do Relatório.
Vejamos cada um dos itens em que a Reclamante invoca falta ou inadequada fundamentação.
7-1 VALIA TÉCNICA DA PROPOSTA Acresce dizer que:
a) Não é verdade que as avaliações feitas pela Comissão careçam de fundamentação, já que as justificações apresentadas para as pontuações atribuídas são, manifestamente, suficientes para dar a conhecer aos concorrentes as razões que motivaram a graduação final das propostas.
b) A comissão não se afastou dos critérios previstos no Programa de Concurso, tendo o cuidado de, conforme determinam os artigos 123º e 124° do CP.A., fundamentar a sua decisão, elaborando o relatório sobre o mérito das propostas, no mais estrito cumprimento do disposto no artigo 100° do Decreto-lei no 59/99, de 2/03.
c) Com efeito, este Relatório contém as várias características das propostas, a exposição das considerações da Comissão tidas como pertinentes quanto ao mérito das mesmas e encontra-se, devidamente, fundamentado, ordenando as propostas para efeitos de adjudicação, em conformidade com os critérios determinantes desta, os inerentes factores de apreciação e as correspondentes ponderações, todos fixados, previamente, no Programa de Concurso.
d) Não obstante a margem, legalmente admissível, de livre decisão da Entidade Pública, no que concerne a juízos de prognose para efeitos de valorização das propostas, a verdade é que a Comissão, em prossecução do interesse público e, ao abrigo, entre outros, do princípio da igualdade e da imparcialidade, adoptou um critério uniforme na análise das mesmas.
e) Verifica-se que a Comissão respeitou, escrupulosamente, todos os pressupostos concursais, com plena observância, quer dos documentos patenteados a concurso, quer da legislação aplicável, em particular, no que se refere à aplicação do critério de adjudicação, dos factores de apreciação das propostas e respectiva ponderação.
f) Por outro lado, a Comissão, na metodologia da análise feita, limitou-se a proceder à apreciação detalhada dos documentos, aliás, de apresentação obrigatória, com que os concorrentes instruíram as respectivas propostas.
Ora, em face do que antecede, jamais se poderá alegar a violação, por parte da Comissão, dos princípios da legalidade, igualdade e concorrência, porquanto:
a) os documentos subjacentes à análise a que a Comissão procedeu, eram exigidos no programa de Concurso e, como tal, foram apresentados pelos concorrentes, sob pena de exclusão das respectivas propostas;
b) a avaliação, pela Comissão, do mérito ou demérito das propostas foi estruturada e consciente, assente em juízos de valor técnico de qualidade imprescindível para que a futura empreitada prosseguisse o interesse público e satisfizesse as expectativas que presidiram ao lançamento do concurso;
c) a avaliação feita pela Comissão, pese embora a objectividade dos critérios de adjudicação, tem, necessariamente, de conter elementos subjectivos, determinados pela análise casuística de cada uma das soluções apresentadas pelos concorrentes;
d) a lei confere à Administração liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado à realização dos interesses que visa prosseguir;
e) a Comissão actuou no exercício do direito à discricionariedade técnica que lhe assiste;
f ) o único limite à discricionariedade técnica da Comissão consiste na observância dos princípios gerais do Direito Administrativo, aplicáveis por força da alínea a), do n° 1, do artigo 4° do Decreto lei n° 197/99, de 8/06, o que se verificou no caso em apreço, conforme já se evidenciou;
g) a Comissão não se afastou do aludido limite do poder discricionário que lhe está cometido, já que, no uso do mesmo e, considerando que o seu exercício tem a ver com questões de ordem técnica, ajuizou, como lhe competia, sobre a oportunidade e conveniência das possíveis soluções;
h) a actuação da Comissão foi motivada pela preocupação de fazer com que a proposta, economicamente mais vantajosa, ou seja a do concorrente CONSORCIO CONSTRUTOR ABRANTINA, S. A. / ANTÓNIO RODRIGUES LEÃO, S.A., satisfizesse, integralmente, as exigências da empreitada posta a concurso pela Entidade Adjudicante.
No relatório final, entendemos não ser exigível mais do que a Comissão acabou por exarar.
7-2- MEMÓRIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA
Idênticas considerações se podem fazer às tecidas no item anterior se aplicam neste, na medida em que a Comissão entende que a Concorrente Chupas & Morrão, S.A. apresenta algumas deficiências num e noutro ponto, tendo, anotado tais deficiências e levando ao relatório final a graduação daí resultante, o que motivou a ponderação e classificação de tal concorrente, neste item com três pontos. A verdade é que, a pontuação e graduação de cada uma das concorrentes, encontra-se devidamente fundamentada, encontrando-se a ponderação efectuada descrita e explicitada no relatório da Comissão de Análise sobre as propostas, como melhor se alcança dos diferentes quadros valorativos constantes de tal relatório.
O procedimento descrito não se nos depara eivado dos invocados vícios, podendo, no entanto, no relatório final a Comissão de Análise, a fim de concretizar e explicitar as razões dos conceitos abertos e indeterminados, constantes do relatório fundamentando-os com as ponderações efectuadas, nas notas e elementos de apoio utilizados para o efeito, assim transmitindo à Reclamante o iter volitivo seguido no âmbito do uso do poder discricionário que lhe é conferido, enviando-lhe o Relatório Final acompanhado das referidas notas.
Tal é, salvo melhor juízo, o nosso entendimento».
8°) - Face a pedidos de esclarecimento feitos, a ré Fundação informou que " (...) em conformidade com o disposto no n.º 1 de Artigo 81° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março, não poderá considerar os pedidos de esclarecimento que nos foram solicitados. Todavia enviamos em anexo elementos que pretendem esclarecer as questões colocadas. De salientar que, tendo sido ultrapassado o primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, estas informações serão enviadas a todos os concorrentes, mas não será publicado qualquer aviso.", elementos constantes de anexo I e II, que aqui se dão como reproduzidos, e de onde se destaca (cfr. proc. instr):
«Esclarecimentos referentes ao Projecto de Execução "Casa da Criança" Rua do
Torreão - GuardaANEXO I Resposta às questões colocadas pela empresa CONSTROP. SA,:
1º - Art. 7.6
- As portadas interiores serão executadas conforme descrito nas medições, lisas em ambas as faces, com estrutura em madeira de carvalho nos aros e orlas, e MDF nos painéis centrais folheados a carvalho com 2mm de espessura. Só serão aplicadas pelo interior dos vãos de portas e janelas exteriores do edifício a recuperar, conforme desenho de pormenor (Fl.n.° 40) e identificação existente na planta de vãos a seguir enumerados:
Vel2, Ve13, Vel4, Vel6, Vel7, VelS, Vel9, Ve20, Ve21, Ve22, Ve23, Ve24. Ve25, Ve27, Ve28, Ve29, Ve30, e Ve31,
Nota: As folhas das portadas de madeira na posição aberta, não deverão ultrapassar a largura da parede de alvenaria de granito. Podendo ser constituídas por uma, duas ou mais folhas, consoante a largura do vão. 2." - Art. 7.7
- As portas interiores encontram-se agora identificadas em planta de vãos e em nova folha de mapa de vãos. A unidade de medida a considerar deve ser as unidades (un), conforme descrito em mapa de vãos, Fl. n.º 37.
3.°-Art. 7.8
-As duas divisórias interiores (recepção) encontram-se agora identificadas em planta de vãos e em nova folha de mapa de vãos. A unidade de medida a considerar deve ser as unidades (un), conforme descrito em mapa de vãos, Fl. n.° 37.
4.°-Art.°7.9
- A porta de vidro interior encontra-se agora identificada em planta de vãos e em nova folha de mapa de vãos. A unidade de medida a considerar deve ser as unidades (un), conforme descrito em mapa de vãos, Fl. n.° 37.
5º -Art. 11.6
- O balcão da recepção encontra-se agora representado em desenho de pormenor Fl. n.° 41.
6.°-Art. 11.7
Os roupeiros encontram-se agora representados em planta de vãos e no mapa de móveis fixos Fl. N.° n° 38. Deve considerar-se (un) 7.°-Art. 11.8
- Os armários para arquivo encontram-se agora representados em planta de vãos e no mapa de móveis fixos Fl. N° 39 Deve considerar-se (un).
8.°-Art. 11.9
- Os móveis bancada encontram-se agora representados em planta de vãos e no mapa de móveis fixos Fl N.° 39 . Deve considerar-se (un).
- As portadas interiores das janelas e porta-janelas encontram-se agora representadas em desenho de pormenor Fl. N.° 40. Deve considerar-se (un).
- O balcão da recepção encontra-se agora representado em desenho de pormenor Fl N.° 41. Deve considerar-se (un).
Resposta às questões colocadas pela empresa CHUPAS E MORRÃO, SA.:
9,°- Art.3.5 "Alvenarias"
- A unidade de medida a ter em conta é o m2.
10.° - Art.6.2 "Revestimentos de Pavimentos e Rodapés"
- Está claro que a unidade de medida a ter em coma é o m2.
11."- Art.6.6 "Revestimentos de Pavimentos e Rodapés"
- A unidade de medida a ter em conta é o ml.
12.°-Art 11.1 "Diversos"
- Deve considerar-se (un) 2 (elevadores).
13.°-Art 11.9 "Diversos"
- Deve considerar-se (un} 3 (móveis)
- E dito no Mapa de Acabamentos e Medições que a cor dos azulejos e mosaicos será definida em obra.
- As medidas das clarabóias é possível verificá-las nas plantas parciais e gerais da cobertura.
-A sinalética de emergência e segurança deverá ser do tipo SINALUX. A sinalética de identificação de todos os compartimentos ou salas deverá ser em placas de vidro de 6mm, de dimensão proporcional as letras a aplicar, fixas à parede com acessórios de inox polido e colocadas na parede no canto superior direito ao lado dos vãos de porta, a uma altura média de 1,60m.
- A caixa de correio deve ser em PVC com as medidas de 0.40x0,13x0,06m.
ANEXO II
Novos desenhos em anexo:
- Da planta de vãos Fl. N.° 33 que anula a anterior.
- Do mapa de vãos interiores Fl. N.D 37.
- Da divisória em alumínio e alumínio e vidro Fl. N.D 37 A.
- Do mapa de móveis fixos - roupeiros Fl. N.° 38.
- Do mapa de móveis fixos -armários arquivo e bancadas Fl. N.° 39.
- Do pormenor tipo - portadas Fl. N.° 40.
- Do pormenor do balcão da recepção Fl 41.
Obs. No mapa de vãos exteriores (folha n.° 34) deve ser considerado 2 uni. Para a porta Pe 17.
No Grupo 7 "Vãos", dos pontos 7 ao 7.3 deve ser considerado as unidades do mapa de vãos.»
9°) - Para os referidos artigos 7.1, 7,2, 7.3, e 7.4, o Consórcio Construtora Abrantina, SA / A. R. L. António Rodrigues Leão -Construções, SA, apresentou unidade de medida em "metros quadrados", não tendo alterado tal unidade de medida para "unidades" após os ditos "esclarecimentos" (cfr. proposta e posterior processado após os "esclarecimentos" constante do proc. instr.).
10°) - Para os referidos artigos 11.7, 11.8, e 11.9, o Consórcio Construtora Abrantina, SA / A. R. L. António Rodrigues Leão -Construções, SA, mesmo após os ditos "esclarecimentos", não alteraram as quantidades constantes da proposta (cfr. proposta e posterior processado após os "esclarecimentos" constante do proc. instr.).
11°) - Reportado a Plano de Segurança e Saúde foi considerado o seguinte da proposta do Consórcio Construtora Abrantina, SA / A. R. L. António Rodrigues Leão -Construções, SA (cfr. proposta):
(transcrição da proposta que aqui se dá por reproduzida)
12°) - O concorrente Manuel Rodrigues Gouveia, SA, omitiu preços unitários quanto ao artigo 3.5. (Diversos - trabalhos de construção civil necessários à correcta instalação de equipamento e montagem de redes; inserido no capítulo de Inst. Equip. Águas e Esgotos /Redes de Agua Fria, Quente, Rega e incêndio) — cfr. proposta;
13°) - Os concorrentes Certar, SA, e Manuel Rodrigues Gouveia, SA, apresentam o artigo 7.6 da lista de preços unitários em "Un" (cfr. propostas e proc. instr.);
14°) - O concorrente "Certar, SA" indicou valor 0 para o artigo 6.1 da lista de preços unitários (efr. proposta e proc. instr.).
15°) - O Júri fez lista comparativa de preços unitários conforme consta do processo instrutor junto, cujos termos aqui se têm como presentes.
16°) - A ré Fundação é instituição particular de solidariedade social, reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública, destinando a empreitada à criação de instalações para acolhimento de crianças em risco (cfr. Declaração in DR, III Série, de 23/04/1998; proc. instr.).* Não se alcança que a não adjudicação acarrete para a autora um prejuízo com equipamentos parados num total de € 60.665,60, e em recursos humanos no valor de € 213.026,20, e ainda que por perda de lucros (com margem bruta de 4%) e não comparticipação nos custos de estrutura da empresa (5,25%), resulte um prejuízo de 81.439, 81 (9,25% x valor da empreitada).* Qual o êxito da tutela cautelar requerida?
0 CPTA contém norma particular.Artigo 132º
Providências relativas a procedimentos de formação de contratos 1 - Quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.
2·- Para os efeitos do disposto no número anterior, são equiparados a actos administrativos os actos praticados por sujeitos privados, no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público.
3 - Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes.
4- O requerimento deve ser instruído com todos os elementos de prova.
5 - A autoridade requerida e os contra-interessados dispõem do prazo de sete dias para responderem.
6 - Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.°, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
7 - Quando, logo no processo cautelar, o juiz considere demonstrada a ilegalidade de especificações contidas nos documentos do concurso que era invocada como fundamento do processo principal, pode determinar a sua correcção, decidindo, desse modo, o fundo da causa, segundo o disposto no artigo 121.°
Uma primeira observação.
A desnecessidade de tutela cautelar, invocada pela ré Fundação, por a autora ter à disposição acção principal urgente, é afirmação que não colhe.
A lei prevê o uso dos meios processuais mais adequados à defesa das pretensões que possam ser colocadas a juízo, e, não obstante prever a acção principal como urgente, certo até é que, mais que prever no geral o uso de providências cautelares, inclusive consagrou muito particularmente específico regime; o que logo diz da improcedência do argumento.
No mais.
Em primeiro lugar, não temos como evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
O que é evidente é aquilo de que de forma ostensiva, notória, sensatamente não se oferece como passível de discussão.
Ora, salvo melhor julgamento - e o juízo que aqui, nesta sede da providência, ocupa lugar, é apenas um juízo perfunctório - não nos parece que os fundamentos que constituem causa de pedir da autora sejam de inegável e absoluto acolhimento.
Logo no procedimento, face à pronúncia da autora no exercício da audiência prévia se rebateram razões, e igualmente agora em juízo.
Há inegável divergência entre as partes, que esgrimem razões merecedoras de reflexão.
Mais ainda, naquilo que são razões avançadas contra o próprio juízo aplicação de critérios e escolha que emana da Comissão, há que não esquecer que a actividade de valoração das propostas, através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores de apreciação, se insere na margem de livre apreciação que assiste à Comissão, a qual apenas poderá ser sindicada pelo Tribunal caso ocorra erro grosseiro ou manifesto.
A decisão da providência fica, pois, dependente de um juízo de ponderação quanto aos prejuízos que possam advir.
Quanto ao ponto, logo em primeira alegação afirma a autora que despendeu elevadas quantias na preparação para se apresentar ao concurso e mobilização de meios necessários à prévia preparação da empreitada.
Desenvolvendo essa afirmação, aduz que não terá possibilidade de ocupar os recursos que tinha previsto para a realização da empreitada, caso esta não lhe seja adjudicada, ficando os equipamentos parados, sendo o seu prejuízo equivalente ao custo do equipamento que estaria à disposição da obra, num total de € 60.665,60, e tendo ainda custos com os recursos humanos destinados à empreitada, que avalia 50% do valor que ocorreria (€ 426.052,40), isto é, € 213.026,20, graças a uma deslocação de efectivos para outras empreitadas.
Sem contar com sub-empreitadas.
Mais, ainda, afirma que ocorrerão custos por perda de lucros (com margem bruta de 4%) e não comparticipação nos custos de estrutura da empresa (5,25%), ou seja 81.439, 81 (9,25% x valor da empreitada).
Contrapõe a ré Fundação que nenhuma demonstração real, lógica, técnica ou contabilística suporta os alegados prejuízos; mais afirma que a ser verdade que os equipamentos ficariam inactivos tanto seria revelador de total ausência de programação, capacidade e sustentabilidade, para realizar esta e outras empreitadas, e que antes da adjudicação não se pode programar a actividade empresarial contando com a obra, transformando em realidade aquilo que não passa de virtualidade ou possibilidade.
Quanto a estas últimas afirmações sobre a capacidade da autora, nada mais será preciso que recordar que foi o próprio júri mandatado pela ré, que julgou por boa a qualificação da autora no concurso.
E se programa a actividade em função desse concurso, bem o faz.
Na verdade, mal seria que uma estrutura empresarial não desenvolvesse os esforços para poder vir a executar aquilo a que se propôs.
Quanto à demonstração de prejuízos, de facto ela não resulta.
Se ainda se pode afirmar que a autora tinha uma expectativa, a de poder ficar classificada em primeiro lugar, se acaso com a melhor proposta face aos critérios de adjudicação, certo é que não é possível dar como adquirido que a autora foi preterida no direito à adjudicação, ao primeiro lugar na classificação; nem cabe ao tribunal preterir, sem mais e sem esgotamento, o juízo que cabe júri, substituindo-o pelo seu próprio.
Não quer isto dizer que o interesse que a autora joga no concurso não possa ter mérito de tutela; não o tem é no modo como veio alegado na presente providência.
Doutro passo, antes o concorrente que ficou classificado em primeiro lugar já conheceu expressa decisão de adjudicação, consolidando a sua própria expectativa e ficando já obrigado a efectivamente colocar recursos em execução, pelo que, tanto quanto é a normalidade das coisas, mesmo que sem conhecer do seu "quantum", a paralisia do processo concursal também poderia advir em prejuízo do programado por tal concorrente.
Por último, há que não esquecer que a ré é instituição particular de solidariedade social, reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública, destinando a empreitada à criação de instalações para acolhimento de crianças em risco.
O que vai no sentido de não ser protelada a execução da empreitada.
A ré Fundação pugna pela manutenção da adjudicação, estando pois disposta a assumir o risco de responsabilidade, que, a existir, sem dificuldade se efectiva.
Em conclusão, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção.
E outras providências não se vê que no caso caibam ou se imponham.
O tribunal decide, pelo exposto:
- julgar improcedente o peticionado.
Custas pela requerente, fixando a taxa de justiça em 7 (sete) UCs.
CB, 2 de Junho de 2006
(...) ”
Em alegações de recurso a Recorrente apresentou as seguintes conclusões que definem o objecto do presente recurso.
A) Face aos elementos constantes dos autos há-de concluir-se que:
1.- a Douta Sentença recorrida é nula, nos termos do disposto no art.° 668° n.º 1, das al. c) e d) do C. P. Civil, art.° 95° n.º 1, do CPTA, art°s 264, 659, n°3, 660° e 663° todos do C.P.Civil;
2. - Caso assim não se entenda, sempre a mesma viola o disposto nos art°s 112° n°2 e art.° 120° n°l als.a) e b) do CPTA, atenta a violação plúrima de princípios e normas concursais que a adjudicação da obra envolve, fazendo-a incorrer em manifesta invalidade;
3. - Viola o disposto no art.º 132° n°6 do CPTA;
4. - Viola o disposto no n°l do art.° 118º do CPTA, 484°, 490° n°2, 496°, 515°, 546° e 659° n°3 do C. P. Civil, aplicáveis atento o disposto no art.° 1º do CPTA;
B) A obra objecto dos presentes autos ainda não teve início de execução e o não decretamento desta providência e demais medidas cautelares requeridas vai permitir esse início de execução de obra. Desta forma a Douta Decisão recorrida permitirá que se dê início a uma obra com a produção de todos os efeitos incluindo os financeiros (designadamente a irreversibilidade de situações de facto e de direito), deixando-se, sem mais, na mesma Decisão, que a Fundação recorrida assuma o "risco da responsabilidade que, a existir, sem dificuldade se efectiva", quando a própria Douta Decisão admite existirem fundadas e sérias dúvidas quanto à legalidade do procedimento pré-contratual que conduziu à adjudicação.
C) Estando a correr termos a acção principal e atento o facto de a mesma seguir também processo urgente, impõe-se o decretamento da presente providência, impedindo-se que a obra seja iniciada enquanto não estiver decidida a legalidade ou ilegalidade da adjudicação, sendo certo que a doutrina é pacífica acolhendo o que acaba de se expor quanto às obras ainda não iniciadas e também a jurisprudência unânime se estabilizou no mesmo sentido, conforme Ac. do TCAN de 30-06-2005 Proc. 00262/04.4BEMDL-A in www.dgsi.pt:
D) Do exposto decorre, que deve ser revogada a Douta Decisão recorrida substituindo-se por outra que decrete a providência cautelar, nos termos peticionados, ou, pelo menos, suspendendo os efeitos da adjudicação até decisão da acção principal, evitando, assim, o eventual cometimento de ilegalidades com a adjudicação e a verificação de eventuais prejuízos com o início de execução da obra.
E) Os factos que, nesta parte, constituem o fundamento da causa de pedir da Autora, aqui recorrente, estão provados documentalmente, foram confessados pela Comissão de Análise, pela dona da obra e foram dados, parcialmente, como provados na matéria de facto julgada sumariamente demonstrada na Douta Sentença recorrida, sendo que na parte em que não os considera provados, a Douta Sentença violou disposto nos art°s n°l do arto118° do CPTA, 484°, 490° n°2, 496°, 515°, 546° e 659° n°3 do C. P. Civil, aplicáveis atento o disposto no art.° 1º do CPTA;
F) Ora, como está documentalmente comprovado pela simples consulta da sua proposta e foi já confessado pela Dona da Obra/aqui Ia requerida, o concorrente Consórcio Construtora Abrantina, S.A./A.R.L., António Rodrigues Leão - Construções, S.A., não apresenta a unidade de medida em "unidades" mas sim em "metros quadrados" e, consequentemente não cumpre com o Programa de Concurso, com o Caderno de Encargos nem com o fixado nos esclarecimentos prestados, pelo que violou os esclarecimentos prestados pelo dono da obra e o princípio (ou exigência) da comparabilidade dos concorrentes ou das respectivas propostas, que deixaram de ser comparáveis uma vez que propostas apresentadas em m2 ou "un" implicam quantidades diferentes e, portanto, não são comparáveis.
G) Também foi violado o princípio da concorrência que pressupõe considerar os concorrentes como opositores uns dos outros, permitindo-se-lhes que efectivamente compitam ou concorram entre si, que sejam medidos (eles ou as suas propostas) sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis (neste caso os fixados após os esclarecimentos que foram prestados e que fixaram a “un” como medida padrão.
H) A proposta do concorrente Consórcio Construtora Abrantina, S.A./A.R.L., António Rodrigues Leão - Construções, S.A., ao apresentar a dita unidade de medida em metros quadrados (m2) quando o Caderno de Encargos e os esclarecimentos da dona da obra impunham que tal medida fosse a "unidade", altera as condições do Caderno de Encargos posto a concurso.
I) Consequentemente altera o valor final da empreitada ficando em desigualdade de circunstâncias com os restantes concorrentes, não podendo as propostas ser avaliadas segundo os mesmos critérios porque contêm medidas diferentes, que surgem, na proposta do Consórcio Construtora Abrantina, S.A./A.R.L., António Rodrigues Leão - Construções, S.A., em desacordo com o fixado para o concurso, nos vários documentos patenteados.
J) Como tal, a Comissão de Análise tem de considerar a proposta deste concorrente como não idónea, para efeitos de adjudicação, sob pena de violação de lei, porquanto, com esse seu procedimento a Comissão, a Ia Requerida e o 2o Requerido (3a e 4a requeridas) violaram os princípios gerais do procedimento concursal, designadamente os princípios da igualdade, da legalidade e da proporcionalidade, mas, sobretudo e com insanável gravidade o princípio da estabilidade das regras concursais e da concorrência, (na sua principal manifestação que é o da comparabilidade das propostas).
K) Por tudo quanto se deixa exposto, sob pena de violação dos princípios gerais do procedimento concursal, designadamente os princípios da igualdade, da legalidade e da proporcionalidade, a proposta do 2º Requerido (3a e 4a requeridas) deve ser considerada não idónea para efeitos de adjudicação e, consequentemente, deve a Ia Requerida ser condenada a reconhecer que a obra a concurso não pode ser adjudicada ao Consórcio Abrantina SA / A.R.L., António Rodrigues Leão, SA..
L) Na verdade, quanto a este aspecto é flagrantemente patente o erro na apreciação de prova, contido na Douta Sentença recorrida, uma vez que quer a aqui recorrente quer a Fundação dona da obra/aqui requerida, são unânimes e estão de acordo quanto ao facto de que a Comissão de Análise utilizou como medida na análise das propostas o -"m2" e não a unidade - "un" -, como aliás estava vinculada a fazer em consequência dos esclarecimentos prestados.
M) Manifesta é, pois, a ilegalidade cometida, porque respeita a um acto vinculado e não a um poder discricionário. Aliás, a ilegalidade cometida não respeita a um mero vício de forma mas sim a um requisito essencial na análise das propostas, requisito esse que a Comissão de Análise omitiu e violou (como se encontra confessado) adoptando um critério diferente do fixado nos esclarecimentos para graduar e pontuar a proposta do interessado Abrantina SA/ARL, António Rodrigues Leão, Lda. Em 1º lugar na lista final dos concorrentes e, em consequência, para lhe adjudicar a obra.
N) a Proposta do concorrente Consórcio Construtora Abrantina, S.A./A.R.L., António Rodrigues Leão - Construções, S.A., viola flagrantemente o disposto no n° 17.1 e) e 17.3 do Programa de Concurso uma vez que, no que concerne ao documento com as "medidas a implementar no que diz respeito à segurança e saúde", apresenta um documento que nada tem a ver com esta obra mas sim... imagine-se (!!!...) com uma obra de um parque de estacionamento em Câmara de Lobos, na Região Autónoma da Madeira, para uma obra onde apenas estão projectados trabalhos de movimentos de terras e pavimentações.
O) A Douta Sentença recorrida não pode deixar de conhecer desta matéria que foi alegada pela recorrente, está provada por documentos e por confissão sendo certo que, nesta sede de providência, através de um juízo meramente perfunctório, a mesma não pode ser omitida, designadamente porque é evidente a procedência da pretensão formulada na acção principal uma vez que está em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal. Por isso, é manifesto e evidente que a adjudicação está ferida de invalidade que determina a sua anulação.
P) A Douta Sentença, para além de violar os art°s n°l do art.º 118o do CPTA, 484°, 490° n°2, 496°, 515°, 546" e 659° n°3 do C. P. Civil, aplicáveis atento o disposto no art.° 1º do CPTA, viola também o disposto no art.° 120° n°l ai. a) do C.P.T.A., incorrendo na nulidade prevista no art.° 668° n°l ai. d) do CP.Civil.
Q) Diferentemente, a obra da "Casa da Criança" contempla e inclui a execução de demolições - trabalho de elevado risco - que exige uma especificação própria no Plano de Segurança e Saúde, que o documento apresentado pela aqui requerente contempla e o Plano de Segurança e Saúde do 2o requerido (3a e 4a requeridas) não contempla nem prevê e, por isso não pode ser considerado como apto e idóneo para o presente concurso pelo que, também por essa razão a Comissão de Análise tem de considerar a proposta do concorrente Consórcio Construtora Abrantina, S.A./A.R.L., António Rodrigues Leão -Construções, S.A., como não idónea, para efeitos de adjudicação, sob pena de violação de lei.
R)No presente Concurso, a Comissão praticou, não só um mas vários erros grosseiros e manifestos que exigem que a sua margem de livre apreciação seja sindicada pelo Tribunal, sendo certo que esses erros manifestos e grosseiros foram dados como demonstrados pelo Mm° Juiz "a quo", designadamente os seguintes:
-- É erro manifesto e grosseiro cometido pela Comissão ter adjudicado a obra ao Consórcio Construtora Abrantina SA/ A.R.L. António Rodrigues leão S.A., que "Para os referidos artigos 7.1, 7.2., 7.3. e 7.4., o Consórcio Construtora Abrantina, SA/A.R.L. António Rodrigues Leao-Construções SA, apresentou unidade de medida em "metros quadrados", não tendo alterado tal unidade de medida para "unidades" após os ditos "esclarecimentos” (cfr. proposta e posterior processado após os "esclarecimentos" constante do proc. inst." - Ut. ponto 9° da matéria de facto dada por assente pelo Mm" Juiz "a quo";
- É erro manifesto e grosseiro cometido pela Comissão ter adjudicado a obra ao Consórcio Construtora Abrantina SA/ A.R.L. António Rodrigues leão S.A., "-Para os referidos artigos 11.7. 11.8, e 11.9 o Consórcio Construtora Abrantina, SA/A.R.L. António Rodrigues Leão - Construções SA, mesmo após os ditos "esclarecimentos", não alteraram as quantidades constantes da proposta (cfr. proposta e posterior processado após os "esclarecimentos" constante do proc. inst. - ut. ponto 10° da matéria de facto dada por assente pelo M.mo Juiz "a quo";
- É erro manifesto e grosseiro cometido pela Comissão ter adjudicado a obra ao Consórcio Construtora Abrantina SA/ A.R.L. António Rodrigues Leão S.A., quando, -"Reportado a Plano de Segurança e Saúde foi considerado o seguinte da proposta do Consórcio Construtora Abrantina S.AJA.R.L. António Rodrigues Leão - Construções SA (c/r proposta): (...)
- Plano esse que é reproduzido na Douta Sentença recorrida e do qual, expressamente resulta que o mesmo respeita a uma obra de um parque de estacionamento em Câmara de Lobos, na Região Autónoma da Madeira, para uma obra onde apenas estão projectados trabalhos de movimentos de terras e pavimentações, e que contem "Procedimentos de Inspecção e Prevenção" para uma obra da Câmara Municipal de Portimão -ut fls 305 dos presentes autos de providência cautelar.
S) O que está em causa e o que a Douta Sentença recorrida ignorou, totalmente é o exercício do poder substitutivo quanto a actos administrativos estritamente vinculados que são aqueles contra cuja violação se verbera na presente providência cautelar, com rigoroso respeito pelo disposto no art.° 3o n°3 do C.P.T.A.
T) Na verdade, aquilo que está em causa não um qualquer pedido ao tribunal para que se substitua à Comissão de Análise na apreciação e hierarquização das propostas porque isso envolve uma margem de livre apreciação e decisão peticionando-se, antes e diferentemente que o Tribunal ordene à Comissão de Análise que observe nessa apreciação e hierarquização das propostas ou critérios pré-fixados quanto, nomeadamente à medida de "unidades" a que está vinculado, para com base nessa medida valorizar igual e proporcionalmente as propostas.
U) A Douta Sentença recorrida ser revogada também nesta parte porquanto não só omite pronúncia sobre o pedido deduzido nesta matéria como faz uma errada aplicação do direito aos factos, aliás, em flagrante contradição com a matéria de facto e "circunstâncias" que considera "suficientemente demonstradas" e também por isso a Douta Sentença viola o disposto nos art°s 120° no 1 al. a) e 132º, n°6 do C.P.T.A.;
V) Só por ter cometido tal erro na apreciação da prova o M.mo Juiz "a quo" possa referir que "Logo no procedimento, face à pronúncia da autora no exercício da audiência prévia se rebateram razões, e igualmente agora em juízo. Há inegável divergência entre as partes, que esgrimem razões merecedoras de reflexão. " Ora, neste particular aspecto não há qualquer divergência!
W) Esquece e despreza, a Douta Sentença recorrida, que, " no mínimo, a especial qualificação do fumus boni iuris justifica, à luz de uma interpretação sistemática do disposto no artigo 132º, n°6, do CPTA, que a balança seja feita pender para o decretamento da providência por a um eventual interesse público concreto na sua recusa se justapor um interesse público concreto no respeito pela legalidade e salvaguarda dos direitos e interesses legalmente protegidos e, em vez de fazer uma ponderação destes valores, pura e simplesmente omite-a, "dá de barato" os interesses do recorrente e ignora as regras que disciplinam o procedimento pré-contratual que também garantem que a administração celebre o contrato com aquele que apresente a melhor proposta e que a concessão de uma providência cautelar evita que a administração mais tarde sofra as indesejáveis e gravosas consequências da celebração ilegal de um contrato, sujeitando-se ao pagamento de avultadas indemnizações e/ou ao dever de celebrar o contrato com outro adjudicatário.
X) - Limita-se a Douta Sentença recorrida a ponderar os alegados e mais do que certos prejuízos financeiros que a recorrente sofrerá com a não adjudicação da obra e pondera-os "imaginando" os prejuízos do concorrente classificado em primeiro lugar que, registe-se, nem sequer deduziu oposição ou por qualquer outra forma se pronunciou quanto à providência em questão, pelo que a Douta Sentença é nula -nulidade que aqui se invoca para todos os legais e devidos efeitos - porque, neste aspecto, conheceu matéria e factos que não foram alegados pelas partes.
Y) - A Douta Sentença recorrida viola o disposto no último parágrafo do n°2 do art.° 660° do Cod. Proc. Civil já que o M.mo Juiz "a quo" se ocupou de questões que não foram suscitadas pelas partes, sendo certo que a lei não lhe permite o conhecimento da matéria de facto que invoca relativamente ao concorrente a quem a obra foi adjudicada e serviu-se de factos que não foram articulados pelas partes com flagrante violação do disposto no art.° 664° do Cód. Proc. Civil e, como tal a Douta Sentença é nula porque está incursa no disposto na parte final do n.º 1, d) do art.º 668° Cód. Proc. Civil;
Z— Tendo em conta tudo quanto de deixa alegado e atento o que se deixou invocado e peticionado no requerimento iniciai, com o mais que Vossas Excelências se dignarão doutamente suprir, deve ser revogada o Douta Sentença recorrida substituindo-se por outra que decrete a providência requerida, com todas as legais consequências, dando-se, assim, provimento ao presente recurso.
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I – A nulidade da sentença.
As causas de nulidade da sentença são as taxativamente fixadas no art.º 668º do Código de Processo Civil. Entre elas não figura o erro de julgamento, por errada interpretação de qualquer norma legal.
Quanto à invocada contradição entre os fundamentos e a decisão – al. c), do n.º do art.º 668º do Código de Processo Civil -, não se vislumbra na sentença recorrida qualquer contradição.
A sentença recorrida procedeu à análise do disposto no art.º 132º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, preceito que (bem) entendeu ser aplicável ao caso.
Referiu depois que não se tinha por evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal para concluir então que deveria proceder-se a uma ponderação dos interesses em jogo, de acordo com o disposto no n.º 6 daquele artigo.
E ponderou tais interesses dando prevalência ao interesse público.
De forma perfeitamente coerente com esta ponderação, indeferiu a providência.
Poderia admitir-se aqui a possibilidade de erro de julgamento, designadamente quanto à existência de uma “evidência” no tema a decidir, mas não de nulidade por contradição.
Em particular não há contradição entre afirmar que “o interesse que a autora joga no concurso” pode ter mérito de tutela e dizer que não é evidente a procedência da pretensão.
É precisamente a diferença entre a evidência da procedência da pretensão e a probabilidade de procedência que permitem diferenciar regimes de tutela cautelar, o previsto na alínea a) e o previsto na alínea c) do art.º 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Mas também não se verifica a nulidade por omissão ou excesso de pronúncia (art.º 668º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil).
Só há nulidade quando houver falta absoluta de motivação – quer de facto quer de direito – e não quando a motivação é deficiente, medíocre ou errada (acórdãos da Relação de Lisboa, de 10.3.1980, no Boletim do Ministério da Justiça, 300º - 438, e da Relação do Porto, Boletim do Ministério da Justiça, 319º - 343).
Ora o M.mo Juiz a quo pronunciou-se sobre a única questão que lhe importava apreciar, saber se estavam ou não verificados os requisitos impostos por lei para decretar as medidas cautelares requeridas no âmbito do concreto procedimento pré-contratuais.
Se a decisão conheceu de factos que não deveria ter conhecido e omitiu outros relevantes ou se enquadrou indevidamente os factos indiciados, tal determina o erro de julgamento mas não a nulidade da sentença.
Termos em que se julga improcedente a arguição de nulidade.
II – O mérito do recurso jurisdicional.
A sentença recorrida fez uma apreciação criteriosa dos factos que resultam dos autos, enunciando-os de forma suficiente, e o adequado enquadramento jurídico dos mesmos, improcedendo todas as conclusões do recorrente, as quais em nada permitem contrariar o decidido.
Impõe-se assim manter na íntegra a decisão recorrida, nos termos previstos no artigo 713º, n.ºs 5 e 6, do Código de Processo Civil.
Tendo em conta o teor das alegações, sempre se dirá, no entanto, o seguinte:
Os factos que a Recorrente pretende ver considerados estão vertidos no parecer reproduzido na sentença e foram tidos em conta de forma global, com os demais fundamentos de facto, considerando-se na decisão ora recorrida – e bem – que dos mesmos não resulta a “evidência” pretendida, para efeito do disposto nos artigos 120º, n.1, al. a), e 132º, n.º 6, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Quanto à alegada consideração de factos e matéria não articulados (conclusão X das suas alegações), também não tem razão a Recorrente.
O único facto que é referido no passo sob censura é o de ter havido uma decisão de adjudicação, facto este articulado pela própria Recorrente que pediu a suspensão deste acto.
O resto, são considerações tecidas à volta, precisamente, deste mesmo acto, a propósito dos vários interesses em jogo e que envolvem não apenas o interesse público e o da Recorrente mas os demais interesses privados, em concreto, o interesse do candidato que beneficiou da decisão de adjudicação. De acordo com o disposto no invocado artigo 132º, n.º 6, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O enquadramento jurídico operado pela sentença, mostra-se, de igual modo, irrepreensível.
O n.º 6 do art.º 132º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a propósito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, estipula:
“Sem prejuízo do disposto na alínea a ) do n.º 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.”
Deste preceito resulta desde logo que, quando é evidente a procedência da pretensão de fundo (alínea a) do n.º 1 do artigo 120º), não há que proceder a qualquer ponderação de interesses, devendo automaticamente ser decretada (provisória ou definitivamente) a providência cautelar requerida.
Naturalmente, por argumento a contrario, também deverá ser indeferida a providência, independentemente de qualquer ponderação de interesses, se for evidente a improcedência da pretensão (ver Tiago Amorim, As providências cautelares do CPTA: um primeiro balanço, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, p. 44).
Fora destes casos de evidência não relevam os requisitos gerais do fumus boni iuris (aparência de bom direito) para o decretamento das providências cautelares no âmbito de procedimentos pré-concursais (ver Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7a edição, p. 355, e Políbio Henriques, Processos urgentes – algumas reflexões, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 47, página 40).
Não cabe aqui apreciar se é manifesta a falta de procedência da pretensão a deduzir no processo principal – al. b) do n.º 1, do art.º 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – nem se, pelo contrário, é provável a procedência dessa pretensão – al. c).
Ora a evidência da procedência ou da improcedência, enquanto conceito que o próprio legislador distinguiu da manifesta falta de fundamento e da provável procedência, há-de ser um conceito muito restrito.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente.
Se a procedência ou improcedência da pretensão necessitar de ser explicada ou de alguma indagação então não se pode considerar evidente. O que é evidente não precisa de ser explicado (neste sentido ver o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso n.º 01295/05).
O mesmo vale dizer mutatis mutandis para a improcedência.
Por outro lado a evidência de que aqui se fala não é da evidência de determinados factos mas o da procedência da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.
Reportando-nos ao caso concreto, não é patente, indiscutível, que a pretensão da ora Recorrente, de ver anulada a decisão de adjudicação que lhes foi desfavorável, seja evidente.
Desde logo não é evidente, indiscutível, que os critérios adoptados na sequência de pedidos de esclarecimentos de concorrentes devam ser considerados parte integrante dos instrumentos do concurso. A vária doutrina referida pela Recorrente demonstra, pelo contrário, que a questão é discutível e, por isso, tem sido discutida.
Também não é evidente que o facto de haver propostas apresentadas em metros quadrados e propostas apresentadas em unidades de medida não permita fazer uma comparação das mesmas. É também uma questão perfeitamente discutível.
Menos ainda é evidente que a ponderabilidade das propostas seja uma questão estritamente jurídica ou mesmo envolvendo aspectos jurídicos e não apenas uma questão técnica, totalmente abrangida pela discricionariedade da Administração, salvo casos excepcionais, de erro grosseiro ou desvio de poder.
De igual modo no que diz respeito à pertinência de documentos apresentados por outros concorrentes para o objecto do concurso, não se vislumbra qualquer evidência. E também aqui não é evidente, pelo contrário, que essa ponderação não caiba no âmbito da discricionariedade técnica da Administração.
Quanto à ponderação de interesses e, em particular, tendo em conta que a empreitada em causa diz respeito à criação de instalações para acolhimento de crianças em risco, naturalmente deveria prevalecer, como prevaleceu, a defesa do interesse público, no sentido de afastar os obstáculos à realização da obra, com o consequente indeferimento das medidas cautelares requeridas.
Neste ponto, cabe referir que o pretenso interesse público em impedir a prática de um acto ilegal (o acto de adjudicação), tem como pressuposto a ilegalidade desse acto, dada por assente pela ora Recorrente. Sucede que tal ilegalidade, a determinar a procedência do pedido na acção principal, deveria ser evidente, pois só nesse caso, como vimos, o bonus fumus iruris releva em sede providências cautelares no âmbito de procedimentos pré-concursais. E a pretensa ilegalidade, como já se mencionou, não é de todo evidente.
Por fim, no que toca ao pedido para que a Requerida seja intimada a deliberar “adjudicar-lhe definitivamente a empreita da obra em questão, outorgando-se, consequentemente, entre a requerente e a 1ª requerida, o contrato definitivo de empreitada e fazendo-se a consignação da obra à requerente”, este é claramente um pedido que não pode ser atendido, como se decidiu na 1ª Instância.
Isto sob pena de violação da margem de discricionariedade técnica que cabe à Administração na apreciação das várias propostas, e, consequentemente, da sua autonomia enquanto poder público, ou seja, sob pena de violação do princípio da separação de poderes bem como da margem de liberdade contratual que também a Administração Pública goza, salvo casos, excepcionais, em que não exista qualquer margem de liberdade da Administração. O que aqui não se verifica.
Como diz Vieira de Andrade, no artigo “Tutela cautelar”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 34, p. 47 (com sublinhado nosso): “Ao juiz pode agora pedir-se tudo, tudo aquilo que seja adequado e que ele possa fazer com respeito pelos espaços de avaliação e decisão da Administração”.
Finalmente, quanto a decretar outra qualquer providência, não se vislumbra qual poderia ser decretada no caso concreto, para além das que foram pedidas.*
Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo na íntegra a decisão da 1ª Instância.
Pagará a Recorrente as custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 12 U.C. (doze unidades de conta) e a procuradoria em ¼.
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Lisboa, 19.10.2006
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(Cristina Santos) |