| Decisão Texto Integral: | T…….-Telecomunicações …………., SA, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. A instalação de estações de telecomunicação está sujeita à disciplina jurídica constante do Decreto-Lei n.° 11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios.
2. Em relação às estações já instaladas na data de entrada em vigor do referido diploma, como é o caso da estação dos autos, o procedimento administrativo para a sua autorização segue as regras definidas no artigo 15.° do mesmo diploma.
3. O pedido de autorização municipal apresentado pela Autora foi deferido tacitamente, em virtude de ter decorrido o prazo de decisão de l ano, fixado no art. 15°, n° 4, do Decreto-Lei n.° 11/2003.
4. O decurso deste prazo tem como consequência o deferimento tácito, por força do disposto no art. 8.° do mesmo diploma, e ainda porque seria um completo absurdo que só para as antenas a instalar de novo vigorasse o regime do deferimento tácito, uma vez que, tendo em conta o que ficou dito, o regime aplicável à autorização municipal das já instaladas na data da entrada em vigor do mesmo diploma legal tem necessariamente de ser menos restritivo.
5. O facto de o prazo de decisão fixado no art. 15.° ser mais amplo do que o que resulta do artº 8.°justifica-se apenas pela circunstância de, no que respeita às antenas já instaladas, o procedimento de autorização ter por objecto todas as estações em funcionamento em cada Município.
6. O deferimento tácito da autorização municipal dos autos sempre resultaria, caso não houvesse, como há, disposição especial, do art.108° n.° 3, al. a) do Código do Procedimento Administrativo, por maioria de razão, tendo em conta que a instalação de uma antena de telecomunicações nem sequer pode ser considerada como obra de construção civil.
7. Uma vez deferido o pedido de autorização municipal o particular adquire o direito correspondente à instalação da antena, pelo que o indeferimento posterior constitui violação flagrante deste direito, o que tem por consequência a sua ilegalidade e consequente anulabilidade, nos termos do art. 135.° do Código do Procedimento Administrativo.
8. Em consequência, a Autora adquiriu o direito correspondente à instalação da antena, ao contrário do que é afirmado no acto impugnado.
9. Na, aliás douta, sentença recorrida, admite-se que das regras legais acima referidas resulta efectivamente que o silêncio da administração tem como consequência o deferimento tácito dos pedidos de autorização municipal apresentados aos abrigo do Decreto-Lei n.° 11/2003, embora se tenha concluído que tal deferimento tácito seria nulo, nos termos do disposto no art. 103°do Decreto-Lei 380/99, de 22/9, por violar o art. 15°, n° l, al. a), do RPNSC, entendimento com o qual a Autora não se pode conformar.
10. Na verdade, como muito bem se conclui na douta sentença recorrida, tendo sido solicitado à comissão directiva do PNSC a emissão de parecer vinculativo, e não tendo a mesma entidade respondido no prazo de 10 dias, o silêncio da mesma vale como concordância com a pretensão formulada, nos termos do art. 6.°, n.° 7, do Decreto-Lei n.° 11/2003.
11. Sucede que, na douta sentença recorrida, acaba por concluir-se que este parecer não era vinculativo e que o Réu acabou por considerar que, apesar do mesmo, ocorria a violação do art. 15.°, n.° l, al. a), do RPNSC, conclusões que não são correctas.
12. Em primeiro lugar, ao contrário do que se diz na douta sentença recorrida, o parecer da comissão directiva do PNSC é vinculativo, como resulta expressamente dos arts. 9.° e 15.° do Regulamento respectivo, aprovado pela Rés. C.M., n.° l-A/2004, de 8.01.2004, pelo que não podia o Réu concluir em sentido contrário.
13. De resto, o próprio Réu reconhece expressamente que o parecer da comissão directiva é vinculativo, como resulta da fundamentação do indeferimento.
14. Existindo, como existe, parecer vinculativo favorável à instalação da antena dos autos, e não tendo sido invocado qualquer outro fundamento para o indeferimento da autorização municipal, é óbvio que a decisão impugnada é manifestamente ilegal, por violação de Lei.
15. Ao entender-se diversamente, violou-se, na sentença recorrida, os arts. 9. e 15.° do mesmo Regulamento, e ainda o art. 98.°, n.° 2, do C.P.A., pelo que a mesma é ilegal, devendo ser substituída por outra que reconheça que o deferimento tácito da autorização municipal é válido e não enferma de nulidade.
16. Acresce ainda que, ao contrário do que se diz na douta sentença recorrida, o Réu não fez qualquer apreciação sobre a violação ou não do art. 15.°, n.° l, al. a) do RPNSQ tendo-se antes limitado a concluir que, estando em causa um parecer vinculativo em sentido desfavorável, a pretensão da Autora não seria viável.
17. Como se viu, o parecer vinculativo da entidade consultada foi no sentido favorável, ao contrário do que sustentou o Réu, pelo que é manifesta a ilegalidade do acto impugnado.
18. Em consequência, o objecto da presente acção está delimitado pela apreciação da legalidade da decisão impugnada, nos termos e com os fundamentos utilizados - o da existência de parecer vinculativo desfavorável -, pelo que não se pode pretender, como se faz na sentença recorrida, que caberia à Autora alegar e demonstrar que a antena dos autos cabe nalguma das alíneas do art. 15.°, n.° l, do RPNSC.
19. A Autora não tinha que o fazer porque, como vimos, tal nunca foi invocado pelo Réu, que se limitou a indeferir a autorização municipal com base num parecer vinculativo desfavorável da comissão directiva do PNSC.
20. Sempre se acrescentará que, ao contrário do que se decidiu na sentença recorrida, o ónus da prova da verificação dos factos que constituem pressuposto da alegada nulidade do deferimento tácito recai sobre o Réu e não sobre a Autora.
21. Decidiram neste sentido, entre outros, os Acórdãos do S.T.A. de 26.01.2000, Proc. 37 739, Justiça Administrativa, n.° 20, pp. 38 e segs; de 25.01.2005, Proc. 0290/04; de 24.01.2002, Proc. 048154; de 02.10.2002, Proc. 0363/02; de 03.12.2002, Proc.047574, todos disponíveis em www.dgsi.pt .
22. A esta conclusão sempre se chegaria uma vez que o Réu, ao alegar que mesmo deferimento tácito é nulo, defende-se por excepção, pelo que sempre recairá sobre o mesmo o ónus de prova dos pressupostos de facto da mesma.
23. A não ser assim, a Autora ver-se-ia surpreendida com fundamentos de indeferimento que nunca foram invocados pelo Réu, o que traduziria flagrante violação do seu direito constitucional de impugnação dos actos administrativos.
24. Em conclusão, o deferimento tácito da autorização municipal é inteiramente válido, na medida em que o mesmo teve por base um parecer vinculativo da entidade competente, não tendo sido invocado pelo Réu qualquer outro motivo de indeferimento.
25. A sentença recorrida, ao ter entendido diversamente, violou os arts. 15.° do RPNSC e o art. 342.° do Código Civil, pelo que deve ser substituída por outra que declara a validade do mesmo deferimento e, em consequência, anule o acto recorrido por o mesmo traduzir a violação daquele deferimento.
26. Daqui resulta que o Réu deve ser condenado a proferir decisão de autorização municipal para a mesma antena de telecomunicações, em virtude de já ter ocorrido o deferimento tácito do pedido respectivo.
27. Os pedidos de autorização municipal relativos a antenas de telecomunicações já instaladas à data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 11/2003, como a dos autos, só podem ser indeferidos com algum dos fundamentos constantes das als. a) a d) do art. 15.° do mesmo diploma.
28. O fundamento invocado no acto impugnado não se encontra entre os previstos neste preceito legal, como resulta expressamente da fundamentação de direito da decisão impugnada, nos termos da qual o indeferimento teve por base a al. c) do art. 7.° do Decreto-Lei n.° 11/2003, uma vez que este preceito não é aplicável às antenas de telecomunicações instaladas à data de entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 11/2003, como a dos autos.
29. Daqui resulta que o motivo invocado para o indeferimento não é aplicável à antena dos autos, o que tem por consequência a manifesta ilegalidade da decisão impugnada.
30. Acresce ainda que, nos termos da ai. c) do art. 7.° do referido diploma legal, o indeferimento só é possível se forem invocadas «razões objectivas e fundamentadas relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural», o que manifestamente não sucedeu no acto impugnado.
31. Ao não fundamentar, nos termos exigidos pela Lei, a decisão de indeferimento, o Réu acaba por reconhecer que não existe qualquer fundamento para a decisão dos autos.
32. Acresce ainda que, ao contrário do que pretende o Réu, a falta de resposta do PNSC não vale como parecer desfavorável, mas antes, nos termos expressos do n.° 7 do art. 6.° do Decreto-Lei n.°11/2003, vale como concordância da mesma entidade com a pretensão apresentada, como bem se decidiu na douta sentença recorrida.
33. Não se entende, assim, como se pode afinal concluir, na douta sentença recorrida, que afinal o deferimento violaria o RPNSC, uma vez que o seu art. 15.° não proíbe a instalação de antenas de telecomunicações, mas apenas a sujeita a parecer favorável da Comissão Directiva do PNSC, que foi efectivamente proferido.
34. Acresce ainda que, como se viu, e se reconhece na sentença recorrida, o fundamento invocado para o indeferimento é manifestamente inaplicável.
35. Na sentença recorrida, embora se reconheça isto mesmo, vem depois a concluir-se que a Autora percebeu o sentido do indeferimento, apesar desta ilegalidade manifesta, de forma contraditória com a afirmação de que a Autora não alegou que a antena dos autos estaria incluída nalguma das previsões do n.° l do art. 15.° do RPNSC.
36. Se não o fez foi porque teve em conta a errada fundamentação do acto impugnado, pelo que esta deficiência de fundamentação afectou decisivamente o seu direito constitucional de impugnação dos actos administrativos.
37. Não se compreende como se pode, por um lado, afirmar que a Autora não alegou que a antena dos autos integrava a previsão de algumas das alíneas do n.° l do art. 15.° do RPNSC, pelo que a sua instalação seria ilícita, para depois de vir dizer que a errada fundamentação do acto nenhumas consequências teve.
38. É óbvio que, caso o acto tivesse sido correctamente fundamentado, a Autora teria alegado que a instalação da antena dos autos está feita ao abrigo das mencionadas alíneas, sem prejuízo de o ónus de prova respectivo recair sobre o Réu, pelo que a errada fundamentação impediu-a de entender o sentido do indeferimento e de o impugnar em toda a sua extensão.
39. Não se verifica, assim, o fundamento legal invocado pelo Réu para indeferir a autorização municipal solicitada para a antena de telecomunicações dos autos, uma vez que não ocorre qualquer violação do art. 15.° do RPNSC.
40. Na ausência de qualquer fundamento legal de indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena dos autos, esta devia ter sido deferida, pelo que deve o Réu ser condenado a proferir decisão de concessão da referida autorização municipal.
41. Acresce que a deficiente fundamentação do acto impediu que a Autora percebesse o sentido do indeferimento, o que implicou que não tenha exercido, em todas a sua extensão, o direito de impugnação do mesmo acto administrativo, pois privou-a da alegação e demonstração de que a antena dos autos está instalada ao abrigo dos disposto no art. 15°. do RPNSC.
42. Em consequência, o acto impugnado devia ter sido anulado por vício de violação de lei e de falta de fundamentação.
43. Ao entender diversamente, a douta sentença recorrida violou os arts. 15.° do RPNSC, 135.° do CPTA, 15.° do Decreto-Lei n.° 11/2003, pelo que deve ser substituída por outra que reconheça que não existe qualquer fundamento para o indeferimento da autorização municipal, anulando o acto impugnado e condenando o Réu à prática do acto de autorização solicitado, nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.° 11/2003.
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O Município de ……….., ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:
1. O objecto da presente acção, definido pela A., é a anulação do acto de indeferimento e a condenação do R. à prática da autorização municipal para esta antena, sita em área de protecção parcial tipo I do PNSC;
2. Consequentemente como bem refere a sentença recorrida, a questão a decidir é se a antena dos autos reúne os requisitos legais para ser autorizada, nos termos do art. 15° do DL 11/2003;
3. A A insiste em que ocorreu um verdadeiro deferimento tácito do pedido de autorização formulado, o qual nunca poderia ter tido lugar pois:
a) a regra expressa no art. 8° do D.L. 11/2003 só se aplica aos casos do art. 6° n.°6 (novos pedidos de autorização e não "legalizações");
b) nas "legalizações" é entendimento dominante da doutrina e jurisprudência que não há deferimentos tácitos;
c) sempre seria condição de um qualquer deferimento tácito a entrega pela A. do requerimento a solicitar a emissão de guias para pagamento das taxas, o que nunca ocorreu;
4. o contrário do que a A. alega, a douta sentença recorrida não reconhece a existência do referido deferimento, apenas se limita a referir "Mesmo que se defendesse que (...) ocorreu o deferimento tácito (...) o mesmo seria nulo (...)"',
5. Por outro lado, falece em absoluto razão à A. quando refere que a decisão do R. de indeferimento – ora impugnada - é ilegal por contrariar o parecer tácito vinculativo da Comissão Directiva do PNSC, o qual se tem como favorável, nos termos do art. 9° e 15° do RPNSC;
6. Mesmo a admitir o parecer tácito favorável do PNSC, este é apenas vinculativo nos termos em que o seria um parecer expresso favorável;
7. Como se julga não haver duvidas nem na doutrina nem na jurisprudência, tais pareceres são apenas vinculativos relativamente, isto é, a autoridade administrativa apenas está obrigada a indeferir o pedido, sob pena de nulidade, se o parecer for negativo mas, já se este for positivo (expresso ou tacitamente) a autoridade decisora pode indeferir o pedido;
8. Neste sentido, vão Mário Esteves de Oliveira in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2a Edição, pág. 444, nota V e VII e Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação Comentado, Almedina, pág. 174;
9. Aliás como doutamente se escreve na sentença recorrida "na falta de disposição expressa em contrário, os pareceres não são vinculativos quando em sentido favorável";
10. O Acórdão TCA Sul no âmbito do proc. 02133/06, de 20-12-2006, vai ainda mais além, escrevendo que: l - Estando perante um plano de ordenamento do território, qualquer acto contrário a este plano é nulo. 2 - O licenciamento de obras dentro dos limites do Parque Natural da Arrábida, depende de parecer vinculativo da Comissão Directiva de tal Parque, visto que a lei, atentos os interesses públicos em causa, exige autorização expressa do referido licenciamento, pelo que não pode haver deferimento tácito sendo sempre obrigatório que o Parque Natural se pronuncie.
11. Mesmo admitindo a existência de um parecer tácito favorável, o R. estaria, atento o principio da legalidade e o disposto no art. 15 n.° 6 al. b) do DL11/2003, obrigado a indeferir esse pedido de legalização, se verificasse, como aconteceu, que o mesmo violariam uma disposição de um Plano Especial de Ordenamento do Território - o art. 15° n.°l al. do RPNSC, sob pena de praticar um acto nulo;
12. Por outro lado, e do mesmo modo falece razão à A. quando afirma que o R. não fez qualquer avaliação sobre a violação do art. 15° n.°l alínea a) do RPNSC;
13. Isto porque na proposta de indeferimento se pode ler claramente que "a pretensão se localiza em área de protecção parcial tipo I que proíbe estas instalações" e no acto de indeferimento se diz expressamente que "se mantém a proposta de indeferimento por incumprimento da alínea a) do n.° l do art. 15° da RCM n.°l/A/2004 (RPNSC)";
14. Resulta assim que, não obstante de qualquer imprecisão na fundamentação da proposta de indeferimento, o R. deixa claro que o indeferimento ocorre porque a antena viola o art. 15° n.°l alínea a) do RPNSC pois localiza-se em área de protecção parcial tipo I do PNSC em que tais instalações são interditas;
15. Vem a A. sustentar ainda que, o ónus da prova da verificação dos pressupostos de facto que conduzem ao indeferimento caberiam ao R. e este não o fez tal prova;
16. Ora, tais pressupostos de facto que conduzem ao indeferimento são: a) a existência de uma antena de radiocomunicações; b) que se localiza numa área de protecção parcial tipo I do PNSC;
17. Tais pressupostos subsumem-se à previsão do art. 15° n.°l alínea a) do RPNSC em que se refere que são interditas antenas de telecomunicações em tais áreas;
18. Se porventura ocorreria alguma situação excepcional da antena dos autos ser dirigida à valorização paisagística e à prevenção e segurança, salvaguarda do património histórico e cultural, só à A. caberia o ónus de invocar desse facto;
19. A A. nunca, no decurso do P.A. ou mesmo depois, invocou tal circunstância, sendo que não cabe ao R., oficiosamente averiguar, se a antena em causa era dirigida a esses fins excepcionais, até porque é facto público e notório que as antenas dos operadores de comunicações móveis (telemóveis) são dirigidas afins (legitimamente) comerciais e não à "valorização paisagística e à prevenção e segurança, salvaguardado património histórico e cultural"
20. De resto da própria informação da Comissão Directiva do PNSC se retira implicitamente que a antena não se dirige a esses fins excepcionais;
21. Mesmo que a sentença recorrida reconhecesse o tácito de deferimento do pedido de autorização (o que não ocorreu, como se sustentou em 3 e 4), tal facto em nada releva em sede de ónus de prova, pois que os pressupostos que conduziriam a um indeferimento do pedido de autorização sempre seriam os mesmos que conduziriam à nulidade de um qualquer deferimento tácito, ou seja, a existência de uma antena de radiocomunicações localizada em área de protecção parcial tipo I do PNSC, onde as mesmas são interditas pelo respectivo regulamento;
22. Por último, a A. insiste em considerar que não existe fundamento para o indeferimento em face do art. 7° al. c) do D.L. 11/2003;
23. Como bem sabe a A., o art. 7° al. c) do D.L. 11/2003, nunca foi invocado como fundamento do indeferimento, tal referência apenas aparece (por lapso) no texto do ofício da própria notificação do acto de indeferimento, tendo sido entretanto rectificado;
24. Da proposta de indeferimento e do despacho de indeferimento resulta antes a referência ao art. 7° al. b) do D.L11/2003 (e ao art. 15° n.° l al. a) do RPNSC), quando deveria ter sido referido a mesma al. b) do art. 15° n.°6;
25. Porém, o certo é que a redacção de ambas as alíneas b) dos dois artigos em causa (o art. 7 para novos processos e o art. 15 n.° 6 para as "legalizações") é semelhante, reportando as duas à violação dos Planos Especiais de Ordenamento do Território, como o mencionado art. 15° n.° l al. a) do RPNSC;
26. Assim, resulta que a A. ficou suficientemente esclarecida sobre a disciplina jurídica que regula o acto como de resto o demonstram as suas alegações em sede de PA;
27. Ficou claro para a A. que a antena se localizava em área de protecção parcial tipo I do PNSC, onde as mesmas são interditas em violação de um Plano Especial de Ordenamento do Território;
28. É de manifesta má fé vir a A. afirmar que ficou impedida de alegar que a antena não originava impacto negativo na paisagem, quando ela sabe, e sempre soube, que nunca foi esse o fundamento do indeferimento;
29. Não é correcto como afirma a A. que o art. 15º nº l al. a) do RPNSC "não proíbe a instalação de antenas, mas apenas as sujeita a parecer da Comissão Directiva do PNSC", pois aquele regulamento estabelece uma regra inequívoca - as antenas são proibidas naquelas áreas do PNSC. As únicas antenas admissíveis são aquelas que são dirigidas aos fins especiais aí previstos e, apenas nesses casos, tem relevância o parecer do Comissão.
30. Isto é, sempre continuaria a ser nulo o acto de deferimento de uma antena, localizada nessa área, ainda que obtivesse parecer favorável da comissão (tácito ou expresso), se a mesma não se dirigisse aos fins especiais previstos na parte final da al. a) do nº l do art. 15º do RPNSC;
31. Pelo exposto, não pode proceder o pedido da A. em condenar a R., a autorizar a instalação da presente antena em violação do art. 15° n.°6 al. b) do D.L. 11/2003, por remissão para o art. 15° n.° l al. a) do RPNSC, uma vez que a instalação de antenas de telecomunicações em área de protecção parcial tipo I do PNSC, são interditas, sendo necessariamente nulo o acto que as defira.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
(A) Antes de 23.1.2003 a Autora instalou no Alto do ……, em Al…….., Malveira da Serra, ………, uma antena de telecomunicações - por confissão e doe n° 2 junto com a petição inicial.
(B) Em 23.1.2003 entrou em vigor do DL n° 11/2003, de 18.1, que regula a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios.
(C) Em 11.7.2003 a Autora entregou o pedido de autorização municipal de instalação, entre outras, da estação identificada na al A) ao Presidente da Câmara Municipal de ………., tendo o processo camarário tomado o n° …/03 - Urb -10618/2005 - ver doe n° 2 junto com a petição inicial, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
(D) A Entidade Demandada solicitou complementarmente documentos à Autora, que lhos entregou depois de 27.10.2003 - ver fls não numeradas do processo administrativo apenso.
(E) Por ofício de 29.6.2005 a Entidade Demandada solicitou ao Parque Natural de Sintra Cascais informação sobre o que tivesse por conveniente sobre o «ASSUNTO Processo 9440/03 - URB - 10618/2005, autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios/Malveira da Serra (Cód. Local: 98L0069)» - ver fls não numeradas do processo administrativo apenso.
(F) O terreno onde está instalada a antena de telecomunicações mencionada em A) situa-se em área classificada como Área de Protecção Parcial do Tipo I, de acordo com o Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° l -A/2004, de 8. l - ver parecer do Arq. Rui Amaral datado de 14.12.2005 e informação n° 67/05 do PNSC, insertos no processo administrativo apenso.
(G) Por ofício de 20.12.2005, a Entidade Demandada notificou a ora Autora para exercer o seu direito de audiência prévia relativamente à intenção de indeferimento da autorização municipal solicitada para a antena com fundamento no parecer da Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo, de 14.12.2005 - Arq. Rui Amaral - «A falta de resposta do Parque Natural de Sintra Cascais, sendo vinculativo, é considerado como parecer desfavorável, já que a pretensão se localiza em área de Protecção Parcial Tipo I, que proíbe estas instalações. Face ao exposto, propõe-se o indeferimento com base na al b) do art 7° do DL nº 11/2003, de 18.1, devendo ser promovida a audiência prévia do interessado nos termos do art 100° e segs do Código do Procedimento Administrativo» - ver doe n° 3 junto com a petição inicial.
(H) Em 22.12.2005 a Autora respondeu ao ofício nos termos da carta que enviou à Entidade Demandada e aqui junta como doe n° 4 com a petição inicial, onde se pode ler: «Na realidade, o DL nº 11/2003, de 18.1 é muito claro quando, nos termos dos nºs 6 e 7 do seu art 6° estabelece prazo de resposta de entidades externas consultadas e as consequências de ausência de resposta no prazo estabelecido. Aplicando o mesmo princípio ao presente caso conclui-se que, da ausência de resposta por parte do Parque Natural de Sintra Cascais se depreende a sua
(I) concordância com a localização da infra-estrutura de suporte da estação de Malveira da Serra» - ver doe n° 4 junto com a petição inicial.
(J) Em 7.2.2006 a Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo - Arq. Rui ………emitiu a informação seguinte: «As alegações apresentadas em nada alteram o teor do parecer técnico anterior pelo que se mantém a proposta de indeferimento por incumprimento da al a) do nº l do art 15° da RCM n° l -A/2004, de 8.1 (RPNSC), nos termos da al b) do art 7° do DL nº 11/2003, de 18.1» - ver fls não
(K) Acto impugnado: Em 13.2.2006 o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, no uso de competência subdelegada, proferiu decisão de indeferimento da autorização municipal solicitada, «de acordo com a informação dos Serviços datada de 2006.02.07» - ver doe n° l junto com a petição inicial.
(L) Por ofício n° 08608, de 17.2.2006, a Autora foi notificada do indeferimento do seu pedido «com base na al c) do art 7° do DL n" 11/2003, de 18.1». Com o ofício foram enviadas à Autora cópia dos pareceres da Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo emitidos pelo Arq. Rui ……….. em 14.12.2005 e em 7.12.2006 e do despacho que incidiu sobre o último parecer - ver doe n° l junto com a petição inicial.
(M) A presente acção administrativa especial foi instaurada a 18.5.2006 - ver fls 2 dos autos.
(N) Em 19.6.2006 a Comissão Técnica de Antenas/ Departamento de Urbanismo - Arq. Rui ……….emitiu o parecer seguinte: «Considerando: 1) Que as infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações já instaladas à data da entrada em vigor do DL nº 11/2003 (legalizações) são apreciadas (e foram-no) à luz do art 15°, nº 6 e não do art 7º do citado diploma; 2) Que a letra e espírito de ambos os preceitos (art 7°, al b) e 15°, nº 6, al b) são semelhantes; 3) Que, contudo por lapso, se referiu na proposta de indeferimento e na informação sobre a audiência prévia, o art 7°, quando se queria referir o art 15°, nº 6, al b); 4) Que se trata de um erro material na expressão da vontade da administração, de resto manifesto, mas que em nada prejudica quer o sentido da decisão, quer a audiência prévia realizada Proponho,
Nos termos do art. 148° do Código do Procedimento Administrativo a rectificação com efeitos retroactivos, das minhas informações de 14.12.2005 e 7.2.2006 e bem assim do subsequente despacho do Sr. Vice-Presidente de 13.2.2006, no sentido de que onde se lê: «al. b) do art 7° do DL nº 11/2003», se deverá ler: «al. b) do n° 6 do art 15° do DL nº 11/2003» - ver fls não numeradas do processo administrativo apenso.”
(O) Através de ofício n° 28025, de 19.6.2006 a Entidade Demandada transmitiu à Autora o parecer antes mencionado - ver fls não numeradas do processo administrativo apenso.
DO DIREITO
Como salienta a doutrina em comentário ao artº 2º do RJUE, DL 555/99 de 16.12 e sucessivas versões até ao vigente DL 60/07 de 4.9, cabe ter em atenção que “(..) algumas das operações urbanísticas que poderiam considerar-se integradas na noção de operações urbanísticas para efeitos deste diploma se encontram excluídas da sua regulamentação específica pelo facto de, relativamente a elas, ter sido aprovado um regime especial. É o que acontece com a instalação de infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações e respectivos acessórios que, nos termos do DL nº 11/2003, de 18 de Janeiro, estão sujeitas a um procedimento especial de autorização municipal nele regulado (artigo 4º). (..)” (1)
De modo que toda a matéria dos autos se rege pelas disposições do regime especial de controlo preventivo municipal urbanístico estatuído pelo DL 11/03 de 18.01.
1. formação de acto de deferimento tácito – artº 8º DL 11/03;
No tocante aos procedimentos autorizativos a que se referem os artºs. 4º e ss. e 15º do DL 11/03, o primeiro em vista da emissão de autorização de instalação das infra-estruturas de suporte de radiocomunicações e o segundo de autorização sobre as ditas infra-estruturas já instaladas, prescrevem os artº 5º nº 1 e 15º nº 2 do DL 11/03 que os mesmos dependem de requerimento a apresentar ao presidente da câmara municipal.
O que significa que estamos face a um procedimento particular que tem no requerimento o elemento documentado que (i) dá início ao procedimento, (ii) consubstancia o acto jurídico de efeito propulsivo por parte do interessado agindo na qualidade de titular da posição jurídica substantiva objecto da pretensão deduzida perante a Administração municipal, (iii) em ordem a obter do órgão administrativo competente a produção do efeito jurídico pretendido (iv) através da prática, no caso, do acto administrativo que expressa o exercício da competência decisória na matéria - artºs. 74º nº 1, 53º nº1 e 54º nº1, CPA. (2)
E significa, também, que a apresentação do dito requerimento se confunde com o início de uma relação jurídica administrativa em que, do lado do requerente, se constitui o direito a obter a decisão de fundo sobre o interesse pretensivo deduzido e, do lado da entidade administrativa requerida, o dever de decidir o procedimento – artº 9º nº 1 a) CPA – que, normalmente, deverá coincidir com o prazo de conclusão – artº 58º nº 1 CPA.
No tocante ao dever de decisão enfatiza a doutrina “(..)a enorme importância jurídico-procedimental desse dever do nº 1. É nele que se afirma, afinal, como princípio geral, a obrigação em que a Administração está constituída de se pronunciar – neste caso, de decidir - sobre todas as pretensões de particulares cuja realização dependa da prática de um acto administrativo e é, portanto, nele que reside o núcleo dos “actos administrativos” tácitos, regulados nos artºs. 108º e 109º do Código.
Mas há outro aspecto em que o relevo jurídico do princípio de decisão carece de ser realçado. É na revelação de que a Administração profere decisões nos procedimentos que são submetidos à sua apreciação, não lhe sendo admitido agir sobre as situações em causa mediante medidas, operações ou acções materiais (ou técnicas), que não estejam suportadas em anterior acto jurídico. [princípio da precedência de acto administrativo – artº 151º CPA] (..)” (3)
Em termos gerais, entende-se por acto tácito “(..) aquele que se forma em virtude do silêncio do órgão administrativo e da presunção que a lei daí tira, imputando a essa omissão o sentido de que o órgão se terá querido manifestar em determinado sentido (..) de um facto conhecido – omissão ou silêncio – manda a lei inferir obrigatoriamente um facto desconhecido – a vontade de praticar um acto com certo conteúdo (..) em direito administrativo os actos tácitos da Administração Pública só se formam na sequência de uma solicitação de outra pessoa para que um dos seus órgãos actue: só o silêncio subsequente a essa solicitação – traduzida num requerimento, recurso, reclamação, queixa, etc. – é que poderá gerar um acto tácito (..)”. (4)
Na circunstância do artº 8º DL 11/03, aplicável ao caso do procedimento a que se referem os artºs. 4º e ss. DL 11/03 relativo à emissão de autorização de instalação das infra-estruturas de suporte de radiocomunicações, uma vez formulado o pedido e na sequência dos actos procedimentais prescritos nas diversos números do artº 6º, o regime legal estabelecido no artº 8º é o seguinte: “decorrido o prazo referido no nº 8 do artº 6º [30 dias a contar da data de recepção do pedido do interessado] sem que o presidente da câmara se pronuncie, o requerente pode iniciar a colocação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão de guia de pagamento das taxas devidas”.
Ou seja, primeiro, o silêncio da entidade administrativa competente significa iuris et de iuri o deferimento do pedido; segundo, a entrega do requerimento de passagem de guias para liquidação das taxas atribui a esse deferimento tácito (acto constitutivo de direitos) eficácia permissiva.
Sabido que os efeitos jurídicos do acto administrativo decorrem da lei que os prevê e não da vontade do suporte do órgão administrativo titular da competência, no deferimento tácito a conduta imputada à Administração é uma declaração ficta, que é a mesma coisa que declaração presumida.
Declaração ficta que tem por fundamento material originário o evento exterior e, por isso, constatável e demonstrável, do silêncio ou omissão administrativos, evento esse a que a lei expressamente atribui o sentido de exteriorização declarativa e unilateral de efeitos jurídicos positivos no domínio da relação jurídica concreta entre a Administração e o requerente, cujos efeitos jurídicos se produzem automaticamente, por força da lei, não carecendo da prática posterior de um acto administrativo de autoridade com esse alcance constitutivo.
Em síntese, na previsão conjugada dos artºs. 6º nº 8 e 8º DL 11/03, a formação (estatuição) do acto silente de autorização de instalação das infra-estruturas de suporte de radiocomunicações tem como pressupostos o esgotamento do prazo legal (artº 6º nº 8) sem emissão de decisão expressa ou implícita sobre a pretensão deduzida perante a Administração (artº 8º, 1ª parte).
Não há, pois, quaisquer dúvidas de que estamos perante uma presunção legal especificamente estatuída para a autorização municipal de instalação das infra-estruturas de suporte de radiocomunicações a que se reporta o procedimento estatuído nos artºs. 4º e ss. e não ao procedimento especial do artº 15º DL 11/03, na exacta medida em que, como referido supra, cabe exclusivamente à lei atribuir ao silêncio administrativo no decurso de um prazo, o sentido jurídico de exteriorização declarativa e unilateral de efeitos jurídicos positivos.
Ora, essa valoração jurídica do silêncio no diploma em causa apenas se encontra a propósito do prazo de 30 dias consignado no artº 6º nº 8, prazo que rege para o procedimento de instalação das ditas infra-estruturas nos termos expressos do artº 8º, sendo evidente que para o procedimento relativo à autorização de infra-estruturas já instaladas previsto no artº 15º a lei não estabelece nenhum sentido valorativo ao silêncio atingido o termo ad quem do prazo de um ano consignado no nº 4 do artº 15º.
Acresce que a referência expressa às “normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis” no artº 15º nº 4, in fine, não admite que o intérprete aplique por interpretação extensiva a norma do artº 8º atinente à valoração jurídica do silêncio (deferimento tácito) por duas ordens de razões: primeiro, porque a vontade neste sentido é da competência exclusiva do legislador; segundo, porque a norma que atribui o sentido jurídico ao silêncio administrativo, o citado artº 8º, tem a natureza de norma excepcional, logo, aplicável aos casos subsumíveis na previsão e fim específicos que a norma a si própria atribui e define.
*
Diferentemente, no caso trazido a recurso, a pretensão deduzida pela Recorrente junto do Município Recorrido é formulada ao abrigo do procedimento especial estatuído no artº 15º DL 111/03 tendo por objecto infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem emissão de deliberação ou decisão municipal favorável, e daí o ónus de no prazo de 180 dias contados de 18.01.03 (entrada em vigor do DL 11/03) os interessados deverem apresentar o requerimento de autorização devidamente instruído com a documentação referida no artº 15º nº 2 DL 11/03.
Por tudo quanto vem dito se conclui pela improcedência das questões trazidas a recurso nos itens 3 a 9 e 26 das conclusões, no sentido de que “O pedido de autorização municipal apresentado pela Autora foi deferido tacitamente, em virtude de ter decorrido o prazo de decisão de l ano, fixado no art. 15°, n° 4, do Decreto-Lei n.° 11/2003”.
2. fundamentos taxativos de indeferimento – artº 15º nº 6 als. a) a d) DL 11/2003;
Entre as normas aplicáveis a que o artº 15º nº 4 in fine faz referência interessa ao caso a consulta às entidades externas, no caso o Parque Natural de Sintra Cascais e o Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais, na medida dos fundamentos taxativos de indeferimento enunciados no artº 15º nº 6 als. a) e b) do DL 11/03 de 18.01.
O disposto no artº 15 nº 6 als. a) a d) DL 11/03 significa que a lei vincula a Administração municipal a indeferir pelos fundamentos constantes da lei e impede-a de indeferir as pretensões de ocupação do solo por infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações com fundamento em motivos diversos dos constantes das citadas alíneas.
E, note-se ainda, que a al. b) do artº 15º nº 6 não contém nenhum conceito aberto ou indeterminado indicativo de que a Administração municipal dispõe de uma margem de discricionariedade na apreciação do pedido autorizativo, ao contrário da al. c) como decorre da circunstância de nesta os fundamentos de indeferimento estarem enunciados por recurso a indeterminações conceptuais, como seja - “c) Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, património cultural e à paisagem urbana e rural.”, na medida em que tem a ver com a desadequada inserção no ambiente urbano ou na beleza da paisagem natural, ainda que o conceito de património tenha que ser integrado por articulação com a Lei sobre património cultural, Lei 107/01 de 8.9, e a Convenção Europeia da Paisagem, aprovada em 20.10.2000 pelo Conselho da Europa e recebida in foro domestico pelo Decreto nº 4/2005 de 14.02.
Na circunstância dos autos a operadora de radiocomunicações ora Recorrente peticiona a emissão do acto autorizativo ao abrigo do regime transitório do artº 15º DL 11/03, sendo que o indeferimento ocorre por referência ao disposto no artº 15º nº 6 al. b), DL 11/03 - vd. itens G, H, I, J e M da matéria de facto levada ao probatório.
Elenco taxativo reportado à violação de PMOT’s, PEOT’s, medidas preventivas, áreas de desenvolvimento urbano prioritário, áreas de construção prioritária, servidões administrativas e restrições de utilidade pública ou “quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis”, sendo que estas últimas no respeito do princípio constitucional da precedência de lei a que os regulamentos administrativos devem obediência e já supra referido.
3. pressupostos do parecer obrigatório – artº 6º nº 7 DL 11/03;
No caso concreto trazido a recurso, a motivação do indeferimento de 13.02.2006 do pedido autorizativo formulado pela Recorrente no âmbito do artº 15º DL 11/03, itens G, H, I, J e M do probatório, é a seguinte:
“(..) o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Cascais, no uso de competência subdelegada, proferiu decisão de indeferimento da autorização municipal solicitada, «de acordo com a informação dos Serviços datada de 2006.02.07» (..)”,
sendo a informação de 07.02.2006 da Comissão Técnica de Antenas/Departamento de Urbanismo a seguinte: “(..)«As alegações apresentadas em nada alteram o teor do parecer técnico anterior pelo que se mantém a proposta de indeferimento por incumprimento da al. a) do nº l do art. 15° da RCM nº l -A/2004, de 8.1 (RPNSC), nos termos da al. b) do art. 7° do DL nº 11/2003, de 18.1» (..)”,
com remissão para o “(..) parecer da Comissão Técnica de Antenas/Departamento de Urbanismo, de 14.12.2005 - «A falta de resposta do Parque Natural de Sintra Cascais, sendo vinculativo, é considerado como parecer desfavorável, já que a pretensão se localiza em área de Protecção Parcial Tipo I, que proíbe estas instalações. Face ao exposto, propõe-se o indeferimento com base na al. b) do art. 7° do DL nº 11/2003, de 18.1, devendo ser promovida a audiência prévia do interessado nos termos do art. 100° e segs. do Código do Procedimento Administrativo» (..)”,
com despacho rectificativo no sentido de “(..)em 19.6.2006 a Comissão Técnica de Antenas/Departamento de Urbanismo emitiu o parecer seguinte: «Considerando: 1) Que as infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações já instaladas à data da entrada em vigor do DL nº 11/2003 (legalizações) são apreciadas (e foram-no) à luz do art. 15º, nº 6 e não do art. 7º do citado diploma; 2) Que a letra e espírito de ambos os preceitos (art 7º, al. b) e 15º, nº 6, al. b) são semelhantes; 3) Que, contudo por lapso, se referiu na proposta de indeferimento e na informação sobre a audiência prévia, o art. 7°, quando se queria referir o art. 15º, nº 6, al. b); 4) Que se trata de um erro material na expressão da vontade da administração, de resto manifesto, mas que em nada prejudica quer o sentido da decisão, quer a audiência prévia realizada Proponho,
Nos termos do art. 148° do Código do Procedimento Administrativo a rectificação com efeitos retroactivos, das minhas informações de 14.12.2005 e 7.2.2006 e bem assim do subsequente despacho do Sr. Vice-Presidente de 13.2.2006, no sentido de que onde se lê: «al. b) do art. 7º do DL nº 11/2003», se deverá ler: «al. b) do nº 6 do art. 15º do DL nº 11/2003» (..)”.
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O que nos leva à questão de saber se o silêncio da entidade externa tem o valor de parecer tácito concordante vinculativo, formulação que a Recorrente sufraga com apoio no artº 6º nº 7 DL 11/03, suscitada nos itens 10 a 25 das conclusões de recurso.
O texto deste artº 6º nº 7 DL 11/03 reproduz ipsis verbis o constante do artº 13º nº 5 do RJUE e o nº 6 deste último normativo dispõe do carácter vinculante dos pareceres das entidades externas pedidos no domínio do RJUE nos seguintes termos: “(..) só têm carácter vinculativo quando tal resulte da lei, desde que se fundamentem em condicionamentos legais ou regulamentares e sejam recebidos dentro do prazo.”.
Seguindo a doutrina em comentário ao artº 15º nº 6 do RJUE, “(..) O facto de a lei determinar quais os pareceres que devem ser classificados como vinculativos, significa a contrario sensu que em regra os pareceres são obrigatórios mas não vinculativos, ou seja, em regra os pareceres têm de ser solicitados no âmbito do procedimento de licenciamento, de comunicação prévia (artºs. 13º, 13º-A e 13º B) ou de informação prévia (artº 15º) das operações urbanísticas, quer pela câmara municipal quer pela CCDR, como entidade coordenadora, quer directamente pelos interessados, mas não são vinculativos. (..)
Diferentemente do seu carácter necessário ou facultativo é, como vimos, a sua natureza vinculativa ou não vinculativa, que depende da necessidade ou não de as suas conclusões terem de ser seguidas na decisão final.
Na maior parte das vezes, em matéria urbanística, os pareceres mesmo quando qualificados de vinculativos, apenas o são quando emitidos num determinado sentido (em regra em sentido negativo), correspondendo àquilo que a doutrina designa de pareceres conformes.
Assim, sendo negativo o parecer a Administração é obrigada a indeferir, sob pena de nulidade [cfr. al. c) do nº 1 do artº 24º em conjugação com a parte final do da al. c) do artº 68º, ambos do RJUE].
Pelo contrário, sendo favorável o parecer, a câmara municipal tanto pode deferir o pedido de licenciamento ou de comunicação prévia como pode, por motivos cuja apreciação lhe caiba efectuar, indeferi-lo. (..)”. (5)
*
Na circunstância do artº 6º nºs. 6 e 7 DL 11/03, a ausência de parecer no prazo de 10 dias a contar da recepção do pedido de consulta junto da entidade externa tem, por opção legal, o valor de “concordância daquelas entidades com a pretensão formulada”, o que significa, aplicando ao caso as considerações doutrinárias supra, que a presunção legal de concordância atribuída ao silêncio do órgão competente para emitir o parecer não tem nem efeitos conformativos do sentido da decisão administrativa final do procedimento, nem, muito menos, efeitos preclusivos sobre o exercício das competências dispositivas próprias do órgão decisor por inutilidade superveniente.
Donde se conclui que o valor concordante presumido atribuído ao silêncio do órgão competente para emitir o parecer é juridicamente inócuo no que respeita ao exercício dos poderes de administração activa por parte do órgão municipal competente.
E exactamente por isso, “(..) O problema, não reside agora tanto na existência de pareceres técnicos (..) mas antes na sua força vinculante (..) quando as questões objecto de parecer integram o núcleo de autorização, quando coincidem com o(s) interesse(s) público(s) primário(s) cuja prevenção ela visa, o efeito vinculativo impor-se-á.
Não tem sido essa, no entanto, a tendência revelada pelo legislador.
Tome-se um primeiro exemplo: nos termos do artº 9º do DL nº 140/99 de 24 de Abril, com as alterações introduzidas pelo DL nº 49/2005, de 24 de Fevereiro (sobre a conservação da biodiversidade de flora e fauna e as zonas especiais de conservação), o Instituto da Conservação da Natureza (ou a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional territorialmente competente) deve dar parecer prévio à emissão de autorização para a realização de um conjunto de actividades (edificatórias, agrícolas, de lazer) em áreas sujeitas a medidas especiais de conservação, não abrangidas por qualquer instrumento de protecção.
A ausência de parecer no prazo de 45 dias desde a sua solicitação equivale a parecer favorável.
Donde se extrairia o seu carácter não vinculativo, num raciocínio confirmado por uma interpretação da norma do artigo 99º nº 3 do CPA, a contrario sensu: é a não vinculatividade do parecer que possibilita o prosseguimento do procedimento.
Só a não emissão de um parecer vinculativo suspende o normal andamento do procedimento – salvo se a lei previr um mecanismo de superação do incidente.
Ora, se a avaliação técnica da entidade com atribuições na matéria fosse considerada essencial - como deveria, em homenagem aos objectivos de prevenção que a conservação de espécies ameaçadas convoca -, a ausência de parecer no prazo fixado deveria ser entendida como correspondendo à desfavorabilidade deste. (..) a natureza não vinculante do parecer é por nós induzida da valoração positiva do silêncio intraprocedimental – descartável, como já se disse, em face da previsão do nº 3 do artigo 99º do CPA. (..)
É inquestionável que a forma de ultrapassar, em casos deste tipo, a inacção administrativa, suscita, interrogações dilemáticas. Valorar positivamente o silêncio de uma entidade com competência técnica no âmbito do interesse público primário em jogo no procedimento autorizativo é neutralizar a importância do seu contributo para a adequada composição de interesses subjacente à autorização. Valorá-lo negativamente, em contrapartida, é sacrificar de forma intolerável (pelo menos em algumas situações) o interesse da parte contrária. (..)”. (6)
Pelo exposto improcedem as questões suscitadas nos itens 10 a 25 das conclusões de recurso no sentido de atribuir ao silêncio da entidade externa o valor de parecer tácito concordante vinculativo.
4. planos especiais de ordenamento do território; eficácia pluri-subjectiva - artºs 3º nº 2 do RJIGT e 11º nº 2 da LBPOTU;
O Parque Natural de Sintra-Cascais integra a rede nacional de áreas protegidas na categoria de área protegida de interesse nacional, vd. artº 2º DL 19/93 de 23.01, referindo o artº 7º nº 2 deste mesmo diploma que a classificação de um parque natural tem por efeito possibilitar a adopção de medidas que permitam a manutenção e valorização das características das paisagens naturais e seminaturais e a diversidade ecológica.
Por sua vez, o respectivo Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais - aprovado pelo Dec. Reg. nº 9/94 de 11.03 e revisto pela Resolução do Conselho de Ministros nº 1-A/2004 de 08 – integra a tipologia dos planos especiais de ordenamento do território, artºs. 52º a 50º do RJGIT (DL 380/99 de 22.09, cuja última alteração (5ª) e republicação remonta ao DL 181/2009 de 07.08) e, por isso, nos termos do artºs 3º nº 2 do RJIGT e 11º nº 2 da LBPOTU ou Lei de Bases (Lei 49/98 de 11.08) tem eficácia pluri-subjectiva, isto é, vincula não só as entidades públicas como “directa e imediatamente os particulares”, tendo “como objectivo definir o regime de gestão do espaço compatível com a salvaguarda dos referidos recursos e valores naturais.” (7)
E integra a tipologia dos planos especiais na medida em que sendo um plano de ordenamento de área protegida participa da categoria fechada dos planos especiais enumerados no artº 2º nº 2 al. c) do RJIGT – “c) Os planos especiais de ordenamento do território, compreendendo os planos de ordenamento das áreas protegidas, os planos de ordenamento das albufeiras de águas públicas, os planos de ordenamento da orla costeira e os planos de ordenamento dos estuários.”, a que acrescem os planos de ordenamento de parques arqueológicos por força do artº 75º nº 7 da Lei 107/01 de 10.09 (Lei de Bases do Património Cultural) e artº 6º do DL 131/02 de 11.05.
Importa ainda, com interesse para a matéria dos autos, ter em atenção que aos planos especiais “(..) Embora dotados de eficácia pluri-subjectiva, não lhes cabe proceder à classificação e qualificação dos solos (tarefa que está reservada para os planos municipais de ordenamento do território ) já que correspondem a um meio subsidiário, supletivo e sectorial de intervenção no território (..)
Assim, embora seja verdade que os planos especiais também são, de acordo com o sistema em vigor, directamente vinculativos dos particulares, esta vinculatividade advém-lhes não da capacidade de fixação de regras de ocupação e uso do espaço – tarefa que cabe aos planos municipais – mas da determinação de regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e de regimes de gestão das suas áreas compatíveis com a utilização sustentável do território.
O que significa que os planos especiais podem proceder à indicação das actividades permitidas, condicionadas e proibidas com vista à salvaguarda dos recursos e dos valores naturais das áreas sobre que incidem: os usos neles regulados são apenas aqueles que se consideram compatíveis com a utilização sustentável do território. (..) [aos planos especiais] compete a identificação dos usos compatíveis com vista à referida salvaguarda; aos municipais a delimitação dos perímetros urbanos (classificação dos solos) e a identificação das categorias em função do uso dominante que neles pode ser estabelecido (qualificação dos mesmos) (..)” – artº 44º RJIGT. (8)
De modo que do disposto nos artºs. 11 nº 2 da Lei 48/98 (Lei de Bases) e 3º nº 2 do DL 380/99 (RJGIT) extrai-se que todos os instrumentos de planeamento vinculam as entidades públicas, mas apenas os dotados de eficácia pluri-subjectiva, isto é, os planos municipais e os planos especiais, vinculam os particulares de forma directa e imediata.
Pelo contrário, os planos desprovidos de eficácia pluri-subjectiva não podem servir de fundamento à emissão de actos administrativos de gestão urbanística pelos órgãos municipais, ou seja, dito de outro modo: os planos que apenas vinculam as entidades públicas, só na circunstância em que tenham as suas normas integradas em instrumentos de planeamento com eficácia pluri-subjectiva – planos municipais ou especiais – é que podem produzir efeitos na esfera jurídica dos particulares, efeitos sempre indirectos, obviamente, na medida da interposição do plano municipal ou especial que expressamente incorpore no seu complexo normativo as regras dos outros.
Neste contexto, e transcrevendo da sentença proferida pelo Tribunal a quo “(..) In casu, face à factualidade apurada, por a estação/antena dos autos se situar na área de protecção parcial do tipo I do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais, a instalação em causa viola a norma constante do artº 15º nº 1 al. a) do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais. Pois, nos autos não está alegado nem provado que a instalação da mesma antena se dirigia “à valorização paisagística e à prevenção e segurança” ou era indispensável “à salvaguarda do património histórico e cultural na zona nuclear do paisagem Cultural de Sintra.”.
Assim sendo, nos termos do disposto no artº 15º nº 6 al. b) do DL 11/03 de 18.01, a Administração, com fundamento em violação de restrições à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações estabelecidas em plano especial de ordenamento do território, tinha de indeferir a pretensão da Autora, sob pena de não o fazendo o acto praticado ser nulo (cfr. artº 103º do DL nº 380/99 de 22.9). (..)”.
De modo que, pelas razões de direito expostos, improcedem todas as questões trazidas a recurso nos itens 27 a 43 das conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 10.Fev.2011
(Cristina dos Santos) .......................................................................................................................
(António Vasconcelos) ……………………………………………………………………………
(Paulo Gouveia) …………………………………………………………………………………..
(1)Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – Comentado, 2ª ed., Almedina/2009, pág. 43.
(2) Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA – Comentado, 2ª edição, Almedina/1998, pág. 377.
(3) Mário Esteves de Oliveira et alii, CPA …, págs. 126 e 720, comentário aos artºs. 9º e 151º CPA.
(4) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, FDUL/1980, pág. 664/665
(5) Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, Regime .. 2ª ed., Almedina/2009, págs. 199/200.
(6) Carla Amado Gomes, Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do ambiente, Coimbra Editora/2007, págs.566/568.
(7) Alves Correia, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, 4ª ed. Almedina/2008, págs. 280/284, 367 e 387.
(8)Fernanda Paula Oliveira, Direito do urbanismo – do planeamento à gestão - CEJUR/2010 - Estudos Regionais e Locais, págs.30/32. |
