| Decisão Texto Integral: | .................................................................................................................................., SA, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé dela vem recorrer, concluindo como segue:
A. A sentença recorrida (a p. 16) identificou somente as 2 (duas) únicas causas de ilegalidade (vícios) suscitadas pelo Requerente,
(i) por um lado, o conjunto de vícios que imputa ao "plano estratégico" elaborado pela entidade requerida
(ii) por outro, a ausência de reconhecimento e pagamento contemporâneo, de uma indemnização adequada (justa), nos termos do Código das Expropriações,
B. Apreciando os vícios invocados - que identificou como sendo somente os 2 (dois) acima descritos -, a sentença recorrida considerou-os manifestamente improcedentes, tão claras e contundentes as razões aduzidas na sentença.
C. Diante deste juízo - tão claro, simples e contundente - seria de esperar que a sentença terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão - atento o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objecto de alegação.
D. Acontece que, da p. 27 em diante, a pretexto do artigo 95.°, n.° 2, do CPTA (inaplicável aos processo cautelares) a sentença veio suscitar oficiosamente -sem antes ter dado a possibilidade à Requerida de se pronunciar - outros novos vícios que não tinham sido alegados, nem estavam em discussão
E. Foi somente com base em novos vícios (não alegados) que o Tribunal "a quo" acabou por preferir sentença por julgar verificado o requisito do fumus boni iuris.
F. O Tribunal "a quo" suscitou e conheceu oficiosamente aqueles novos vícios (não alegados), mas sem antes ter ouvido a entidade Requerida, ora Recorrente, como era imposto e obrigatório por força do elementar princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3°, n°3 do CPC e 95°, n°2 do CPTA.
G. A sentença recorrida é, pois, uma verdadeira decisão-surpresa, com a qual a Entidade Recorrida não podia razoavelmente contar, nem se defender.
H. O que configura a omissão de uma formalidade essencial que a lei prevê, na tramitação típica do processo - e também aplicável aos processos cautelares apesar do seu carácter urgente - em clara violação do princípio do contraditório, nos termos dos artigos 3°, n°3 do CPC ex vi artigo 1° do CPTA e artigo 95°, n°2 do mesmo Código.
I. Em consequência, deve ser julgada procedente a invocada nulidade por violação do princípio do contraditório e, por consequência, anulada parcialmente a sentença ora recorrida - artigo 195°, n°2 do C.P.C.
J. Por outro lado, a sentença também deve ser anulada e expurgada de toda a parte nula, isto é, de todo o discurso fundamentador e decisório relativo àqueles novos vícios (não alegados), na página 27 em diante, pelo simples motivo de que os mesmos não são cognoscíveis nesta sede cautelar.
K. É que as enunciadas características da instrumentalidade, da sumariedade, e da urgência são incompatíveis com o suscitar novos vícios (não alegados) ao abrigo do artigo 95.°, n.° 2, do CPTA (só previsto e próprio das acções principais),
L. Pelo que, a sentença recorrida, ao julgar verificado o fumus boni iuris, com base apenas em novos vícios (não alegados) - que a Mma Juíza "a quo" suscitou oficiosamente - e somente após de uma excepcional diligência de prova não requerida pelas partes -, invocando para o efeito os poderes de cognição dispostos no artigo 95.°, n.° 2, do CPTA (não aplicável aos processos cautelares), excedeu manifestamente aquilo que lhe era lícito conhecer nesta sede cautelar, sendo parcialmente nula.
M. Face ao exposto, temos que a sentença recorrida violou a característica da sumariedade da apreciação jurisdicional nesta espécie processual urgente, assim como violou o princípio do dispositivo, tendo conhecido de questões (novos vícios) de que não podia tomar conhecimento, em violação dos arts. 95.°, n.° 2, 112°, 113°, 114°, n°s 3, al.a g) e 4, 120°, n°l, al.a b) do CPTA e dos artigos 5°, 608°, 2 e 615°, n°l, alínea d) do C.P.C., aplicável ex vi art. 1° do CPTA.
N. A Recorrente a recorrente considera incorrectamente seleccionada e julgada a matéria de facto, por omissão de selecção e decisão sobre os factos essenciais, complementares e instrumentais, plenamente provados por documentos, manifestamente relevantes para correcta decisão da causa, a saber, o facto dos artigo 24° da contestação, associados aos factos instrumentais a fls. 1,2,3, 17, 33, 35, 40, 41, 54, 60, 61 e 66 do processo instrutor, comprovativos de que a Requerente reside na Estrada da Penha, Praça , Lt ......., 8000 Faro, que não tem qualquer actividade relacionada com a Ria, bem como os factos dos artigo 24°, 33° e 40° da contestação, considerados relevantes para prova dos interesses em presença, que não podiam deixar de ser julgados provados.
O. Os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa da recorrida são: fls. 1,2,3, 17, 33, 35, 40, 41, 54, 60, 61 e 66 do processo instrutor, bem como os documentos n°s l e 2 juntos com a contestação.
(i) Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida operou uma errada interpretação e aplicação das regras de direito probatório material e de repartição do ónus da prova do requisito de primeira e única habitação, decorrentes do artigo 37°, n°2, alínea b), do POOC e do artigo 88°, n° l do CPA, quando, todavia, o que se apurou é
P. De acordo com o artigo 37°, n°2, alínea b), do POOC, o ónus da prova do requisito de única residência é mais exigente, pois não basta subsistir a mera dúvida (non liquet), mas a lei exige uma verdadeira confirmação (liquet), pelo que as situações de incerteza se resolvem contra o interessado a quem o facto aproveita (art. 88°, n°l do CPA), tendo a sentença operado uma verdadeira inversão do ónus da prova
Q. Por mera cautela de patrocínio, e sem prejuízo das nulidades acima apontadas, conclui-se que a sentença recorrida faz uma errada interpretação e aplicação dos factos e do direito, ao questionar os poderes que a Recorrente invoca e em que fundamenta a sua actuação, tendo em conta o artigo 3.°, n.° 2, do DL n.° 92/2008, o que não foi questionado, o despacho ministerial de 21/09/2012, na parte expressamente sublinhada e destacada, que «compete à Polis RF a aprovação do PIR para as áreas a renaturalizar no âmbito do Polis Litoral Ria Formosa», cujo âmbito vem definido no artigo 2°, n°3 do DL n.° 92/2008; a cláusula 10a, n°2 do Acordo entre o Estado português e os Municípios accionistas, relativo à POLIS RIA FORMOSA, datado de 02/05/2008.
R. Dada a solução da sentença recorrida, deve ser aditado à matéria de facto que: o PIR também foi elaborado e aprovado pelo ministério responsável pela área do ambiente, através da Administração da Região Hidrográfica do Algarve, I.P., por despacho de 05/01/2012, que se junta e se dá aqui por integralmente reproduzido como doe. n°2 - cuja apresentação se tornou necessária apenas em virtude da decisão-surpresa proferida em 1° instância, nos termos do artigo 651°, n°l do C.P.C.
S. Nos termos do artigo 1°, n° 2 do Decreto-Lei nº 208/2007, de 29 de Maio, as Administrações de Região Hidrográfica (ARH I.P.) prosseguem atribuições do Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR), sob superintendência e tutela do respectivo ministro.
T. Por sua vez, nos termos do artigo 1°, n° l da Portaria n.º 393/2008, de 5 de Junho, as Administrações de Região Hidrográfica (ARH) sucederam no domínio dos recursos hídricos em todas as posições jurídicas tituladas pelas Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional (CCDR), criadas pelo Decreto-Lei n.° 134/2007, de 27 de Abril.
U. Pelo que, ainda que por hipótese subsistissem quaisquer dúvidas sobre a aprovação ministerial do PIR, as mesmas estariam sanadas pelo doe. n°2 junto, cuja apresentação se tornou necessária apenas em virtude da decisão-surpresa proferida em 1° instância, nos termos do artigo 651° do C.P.C.
V. Acresce, como aliás reconhecido na sentença, que o indicado PIR é um mero projecto de execução e programação das medidas de renaturalização.
W. Ora, as soluções adoptadas já tinham sido estabelecidas de formas vinculativa e sem qualquer margem de discricionariedade ao nível do artigo 37°, n.° 2, e 83.°, n.° l, alínea a), e n.° 2, alínea c) do Regulamento do POOC - onde se prevê pura e simplesmente "na área de domínio hídrico, demolição e remoção das edificações'", vinculativos para entes públicos e particulares.
X. Sempre seria aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo, uma vez que a decisão foi proferida no âmbito de poderes vinculados, sem envolver qualquer margem de discricionariedade, podendo concluir-se, à luz das indicadas normas do POOC, que a decisão tomada era a única concretamente possível.
Y. Não é possível sequer descortinar quais os «trâmites procedimentais» do P1R questionados a que a sentença se refere, porque não foram alegados, nem concretizados, pelo que, nos termos em que foi suscitada a questão - torna-se inviável qualquer resposta - sendo manifestamente insuficiente para dar como verificado o requisito ao fumus boni iuris baseado apenas nessa abstracção.
Z. Pelo que a sentença recorrida violou o artigo 120°, n° l, alínea b) do CPTA, ao considerar encontrar-se preenchido o requisito fumus boni iuris, somente com base nos indicados novos vícios, manifestamente improcedentes.
AA. Como se pode verificar a pags. 16 a 26 da sentença, diante deste juízo - tão claro, simples e contundente - seria de esperar que a sentença terminasse concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão - atento o fumus malus iuris evidenciado por ela própria na análise dos vícios objecto de alegação.
BB. Consequentemente, tendo em conta o juízo tão claro, simples e contundente da sentença recorrida que, no seu discurso fundamentador, considerou manifestamente improcedentes as únicos vícios objecto de alegação,
CC. É forçoso concluir que a sentença enferma de erro de julgamento, por violação do artigo 120°, n° l, al.. b) do CPTA, ao considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris e do periculuim in mora, posto que o que se verifica, na realidade, é o fumus malus iuris.
DD. Ao contrário da sentença recorrida, não se verifica o requisito do periculum in mora, desde logo, porque não se alegou, nem provou, que a construção em apreço é a residência da Requerente, sendo que a construção ilegalmente edificada, a descoberto de uso privativo, não tem qualquer valor comercial (art. 202°, n°2, C.C),
EE. Tão-pouco se pode considerar atendível um fundado receio nestas circunstâncias, onde o prejuízo invocado é apenas indemnizatório; e não existe qualquer legítimo direito privado a tutelar, mas antes o bem público protegido e até mesmo criminalmente relevante, nos termos da Lei n° 32/2010, de 02/09, que aditou o crime de Violação de regras urbanísticas, no artigo 278°-A, n°l do Código Penal.
FF. Sem conceder, a douta sentença recorrida também operou uma errada ponderação dos interesses em presença, tendo violado o requisito previsto no artigo 120°, n°2 do CPTA, já que os danos que resultariam para o interesse público da hipotética concessão se mostram desproporcionais e muito superiores àqueles que poderiam resultar para o Requerente da sua recusam, conforme parecer que se junta.
GG. Deve ser revogada a decisão quanto a custas, e as mesmas ficarem a cargo do recorrido, por se considerar que às mesmas deu causa, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 527.° e 539.° do Código de Processo Civil.
HH. II) Ao não ter julgado de acordo com as antecedentes conclusões, a douta sentença recorrida violou as sobrecitadas disposições legais
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento a esta apelação e, consequentemente, revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra decisão que indefira a providência cautelar, por não provada, absolvendo-se a recorrente do pedido, como é de JUSTIÇA.
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A Recorrida Fernanda ................................................. contra-alegou, concluindo como segue:
1. A Recorrida adere à Douta Sentença Recorrida que é bem fundamentada de facto e de direito, não merecendo qualquer crítica por parte da Recorrente,
2. Pretende a Recorrida que é ilegal a deliberação de 14 de Novembro de 2014, da Recorrente, pois padece do vício de violação de lei porquanto não existe nenhum "plano estratégico" aprovado em conformidade com o nº 4 do artº 2º do DL 92/2008 que sustente a legalidade deste ato administrativo.
3. Pelo que a agora Recorrente não pode exercer os poderes previstos no nº l do artº 3º do DL 92/2008 pois o exercício de tais poderes exige a existência de um plano estratégico aprovado conforme o nº 4 do artº 2 deste mesmo diploma.
4. E não sendo o "plano estratégico" um instrumento de gestão territorial, conforme resulta do Decreto-Lei nº 380/99 de 22 de Setembro, é inequivocamente um requisito essencial, para que a agora Recorrente esteja legalmente legitimada a exercer os poderes que lhe permitam deliberar a posse administrativa e a demolição da casa da agora Recorrida, como o fez na deliberação de 14 de Novembro de 2014.
5. E que a aprovação do plano estratégico é um requisito essencial para que a agora Recorrente possa assumir-se como legalmente legitimada para proceder como procedeu no caso concreto, resulta claramente do artigo 2º nº 3 e nº 4 e do artigo 3º nº 1 e nº 2 do DL 92/2008 de 3 de Julho.
6. E sendo que a Douta Sentença recorrida não se pronunciou sobre os artigos 30º, 32º e 34º do Requerimento Inicial, não verificou a manifesta ilegalidade (violação do nº 4 do artº 2 do DL 92/2008, deliberação de 14 de Novembro de 2014, que por evidente e por si só deveria determinar que a providência cautelar fosse adoptada ao abrigo do nº l al. a) do artº 120º do CPTA.
7. Ignorou também matéria de facto provada documentalmente e por não impugnada nomeadamente a constante nos artigos 18º,19º, 20º, 21º, 30º, 31º, 32º, 33º, 35º, 37º, 39º, 40º e 41º do requerimento inicial.
8. Pelo exposto ao abrigo ao artigo 636º nº 2 do C.P.C., vem a título subsidiário arguir a nulidade da Douta Sentença recorrida pelas razões expostas nos números 2, 3 e 6 destas conclusões, e revelar o conteúdo da conclusão nº 9, que configura erro de julgamento que determina a sua revogação.
9. Sendo que esta "ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido", só se afirma, prevenindo a hipótese da procedência das questões suscitadas pela Recorrente.
10. Conforme decorre do corpo das presentes alegações a Douta Sentença recorrida não padece de qualquer dos vícios que lhe atribui a Recorrente para que possa ser declarada nula ou revogada.
11. O Parecer do Digníssimo Magistrado do Ministério Público que foi junto ao processo não merece qualquer resposta por parte do Recorrido porquanto foi introduzido no processo por manifesto erro, pois refere-se à casa ….. da Avenida Poente, Prolongamento, Praia de Faro, e a casa da Recorrida é a ……. do Núcleo Nascente da Península do Ancão, pelo que o mesmo deve ser desentranhado dos autos.
Nestes termos e com o Douto suprimento de V. Exa. não deve ser concedido provimento ao presente recurso e consequentemente confirmada a Douta Sentença recorrida
SEM PRESCINDIR E A TITULO SUBSIDIÁRIO
Caso assim não se entenda, e ao abrigo do artº 636º nº 2 do CPC, vem o Recorrido, a título subsidiário, arguir a nulidade da Douta Sentença recorrida com os fundamentos a que refere no corpo das alegações e nas conclusões ou revogada por erro de julgamento por não ter dado como matéria assente factos provados que são determinantes para a boa decisão da lide, devendo ser substituída por outra sentença que defira o procedimento cautelar, ao abrigo do nº l alínea a) do artigo 120º do CPTA ou caso assim não se entenda, ao abrigo da alínea b) do nº l do mesmo artigo.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias entregues aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A A requerente é detentora de uma edificação, designada pelo número ……., sita na Ilha de Faro, no Núcleo Nascente da Península do Ancão;
B Esta edificação está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura — Vila Real de Santo António como "espaços edificados a renaturalizar";
C A requerente não dispõe de título que permita a utilização privativa da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem a realização das respectivas obras de construção;
D A edificação encontra-se inscrita na matriz predial urbana (cf. documento nº3 junto com o requerimento inicial)',
E A requerente tem o seu domicílio fiscal na morada da edificação em apreço (cf. fh. 17 e 80 do processo administrativo)',
F Existem, na referida edificação, consumos de serviços públicos de fornecimento de água e de energia eléctrica, actualmente facturados em nome da requerente ou do seu marido (cf. documentos nºs 7 e 8 juntos com o requerimento inicial e fIs. 36 a 39, 78 e 79 do processo administrativo)',
G A requerente recebe correspondência dirigida para a morada da edificação em causa (cf. docs. nºs. 1 e 5 juntos com o requerimento inicial)',
H A ……………………………, S.A. elaborou o "Plano Estratégico de Intervenção de Requalificação c Valorização da Ria Formosa", no qual previu, como actividade a desenvolver, cm torno do "Eixo l — Preservar o património ambiental e paisagístico", no vector "P2 — Medidas correctivas de erosão e defesa costeira — renaturalízação, alimentação artificial de praias, transposição de barras, recuperação dunar e lagunar", a elaboração de um "Plano de Intervenção e Requalificação para a área do domínio público hídrico da Ilha de Faro (a realizar em articulação com o Plano de Pormenor para esta ilha)" (cf. documento junto com a oposição, especificamente a f Is. 110 e ///);.
I Em 3 de Dezembro de 2010, reuniu a Assembleia Geral da ………………………., S.A., na qual estiveram presentes, para além do representante do Estado, os Presidentes das Câmaras Municipais de Faro, Olhào e Tavira e o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Loulé, na qualidade de representantes dos respectivos Municípios, e na qual foi deliberado, entre o mais, aprovar o referido Plano Estratégico da Intervenção de Requalificação e Valorização da Ria Formosa (cf. documenta nº 10 junto com o requerimento inicial)',
J Com início no ano de 2008, e no âmbito das acções de intervenção e requalificação da Ria Formosa, a ……………………………., S.A. elaborou um levantamento das construções existentes nos "espaços edificados a renaturalizar" assinalados na planta de síntese do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura — Vila Real de Santo António, no qual a construção em causa foi identificada como não sendo uma situação de primeira e única habitação (cf. processo administrativo, a fls. 1 e seguintes, e relatório do Plano de Intervenção e requalificação da Península do Ancão (Ilha de Faro Nascente e Poente) ", a fIs. 20 a 27, junto a fls. 554 dos autos)',
K Em 2011, foi elaborado pela ………………………., S.A. o "Plano de Intervenção e Requalificação da Península do Ancão (Ilha de Faro Nascente e Poente)", no âmbito do "Projecto de Intervenção e Requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes" (que havia sido contemplado no "Plano Estratégico" acima referido), o qual abrange o território correspondente aos "espaços edificados a renaturalizar" assinalados no Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura — Vila Real de Santo António (cf. documento de fls. 554 dos autos);
L Em 19 de Setembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respectivo procedimento administrativo, uma proposta que incluía, entre o mais, (i) que, para efeitos do disposto no artigo 37.° do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura — Vila Real de Santo António, a edificação não fosse considerada como primeira habitação, por os interessados disporem de alternativa de residência, e (ii) que o interessado fosse notificado da intenção da entidade requerida de proceder à demolição da construção e de tomar, para o efeito, posse administrativa da mesma (cf. documento n.°5junto como requerimento inicial)',
M Por ofício de 24 de Setembro de 2014, a requerente foi notificado da referida proposta e para, querendo, se pronunciar, dizendo o que se lhe oferecesse, tendo a mesma apresentado requerimento escrito, na qual contestou a existências das alternativas de residência indicadas pela entidade requerida (cf. documentos n.°s 5e 6 juntos com o requerimento inicial'i\
N Em 13 de Novembro de 2014, foi elaborada pelos serviços da entidade requerida, no respectivo procedimento administrativo, uma proposta de decisão final, na qual consta o seguinte:
I - Relatório:
Através de Edital, datado de 16/12/2009, a ………………………….., SA, procedeu à notificação dos interessados que declararam ter a sua primeira habitação em edificações abrangidas pelo mencionado levantamento, no sentido de apresentarem um conjunto de documentos devidamente identificados, e que permitissem identificar:
i) A tipologia das construções existentes designadamente, se consistem em primeiras habitações ou segundas habitações;
ii) A actividade dos residentes nas primeiras habitações, designadamente se esta está associada à pesca ou à exploração dos recursos da ria.
O levantamento foi elaborado por esta Sociedade nos termos do Decreto-Lei n.º 92/2008, de 3 de Junho, em conformidade e para os efeitos do disposto no Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros nº 103/2005, de 5 de Junho de 2005 (doravante designado abreviadamente por "POOC"), tendo em vista a execução das medidas previstas nos artigos 37º e 38º.
Na sequência daquele levantamento, e para efeitos da identificação das situações de primeira habitação existentes, foram concretamente analisados os documentos apresentados nos termos do Edital de 16/12/2009 e a demais documentação recolhida, consideradas as conclusões das visitas programadas ao local e as informações fornecidas pelas autoridades competentes, constantes do processo.
Após, os interessados que declararam ter a sua primeira habitação, mas que os elementos do procedimento conduziam a merecimento desfavorável, foram notificados, por carta registada com AR, e através de Edital de 15/10/2010, no caso de desconhecidos, do sentido provável da decisão, de não consideração como primeira habitação das identificadas construções.
Desta forma, o interessado foi convidado para, no prazo de 10 dias, dizer o que se lhe oferecesse a esse respeito, por escrito, nos termos e para efeitos dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo.
Por escrito entrado em 02-08-2010 o interessado pronunciou-se, alegando a sua discordância quanto ao projecto de decisão.
Foram analisados os fundamentos expostos pelo interessado, e a prova dos factos relevantes para apurar a tipologia da referida construção.
Terminada a instrução, porém, concluiu-se que o agregado que o interessado detém no núcleo em referência não é o local onde normalmente vive e de onde se ausenta, em regra, por períodos mais ou menos curtos, estando suficientemente comprovado que não mantém ali o centro da sua vida doméstica habitual.
Nessa conformidade, foi elaborado o relatório do instrutor, datado de 19/09/2014, devidamente fundamentado, contendo uma proposta de qualificação jurídica sobre a tipologia da construção em referenda, a qual mereceu a concordância do Conselho de Administração, por deliberação datada de 24/09/2014, a qual decidiu, para efeitos do disposto no artigo 37° Regulamento do POOC, que a edificação em referenda não é de considerar primeira habitação.
Na mesma deliberação do Conselho de Administração, datada de 24/09/2014, a respeito da implementação das medidas previstas no artigo 37º do POOC, foi ainda deliberado concordar com a proposta de decisão datada de 19/09/2014, nos termos e com os fundamentos nela expressos, e notificar o interessado, no prazo de 15 dias, para dizer o que se lhe oferecer, por escrito, querendo, sobre o sentido provável da decisão final, no âmbito do presente procedimento administrativo, a saber:
(a) intenção de demolição da identificada construção, a qual deverá ser desocupada, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 28 de novembro de 2014;
(b) que seja a própria ……………………, S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a dedsão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que n:i caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados; e
(c) intenção da ………………………., S.A. tomar posse administrativa da edificação em apreço, entre as 10 H e as 17 H horas do dia 02 do mês de dezembro de 2014, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015.
Por escrito entrado em 09-10-2014, o interessado pronunciou-se, alegando, em síntese, que até ao final do ano não tem disponibilidade para retirar o recheio da casa. Informa que desde que casou em 1962 que mantém como única habitação a construção em referenda. Informa que a residência na Conceicão referenciada na audiência dos interessados declarados de primeira e única habitação) é da esfera familiar do agregado da sua filha anteriormente também declarada de residente de primeira e única habitação na construção da Península do Ancão. Refere ainda que a morada na Praça da Amendoeira em Faro, também referendada no processo em apreciação, é pertença do seu companheiro.
II - Apreciação:
Nesta fase do procedimento administrativo, que consubstancia a proposta de decisão final, está em causa a implementação das medidas previstas no artigo 37º do POOC, tendo em vista os actos de demolição da construção em referencia, e de tomada de posse administrativa, na data e hora indicadas.
Importa, pois, apreçar se continuam a manter-se os pressupostos que estiveram na base do sentido provável da decisão final, isto é, as circunstâncias de facto e de direito vinculativamente exigidas por lei, bem como aquelas que decorram da adição de pressupostos de facto à previsão normativa no exercido da margem de livre decisão administrativa.
Analisando os fundamentos expostos pelo interessado, no exercido do direito de audiência prévia, temos essencialmente, a sua alegação de que aquela é a sua primeira habitação. (...)
Com efeito, durante a instrução, comprovou-se - nem o interessado colocou em causa - que:
a) o interessado mantém em terrenos do Domínio Público Hídrico, no núcleo Poente da Península do Ancão, uma construção identificada pelo número …….,
b) sem que, para o efeito, disponha de qualquer título emitido por entidade competente com jurisdição na área.
c) tal construção situa-se em espaço edificado a renaturalizar, assinalado na planta de síntese a que se referem os artigos 3º nº 1 e 37º nº l do Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros nº 103/2005, de 5 de Junho de 2005.
d) foi apurado que è impossível proceder à legalização da identificada construção, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito.
Nos termos do artigo 37º do referido Regulamento do POOC Vilamoura - Vila Real de Santo António, os espaços edificados a renaturalizar, assinalados na planta de síntese, são objecto de elaboração de acções de renaturalização a definir em função das exigências de equilíbrio natural e de acordo com o estado actual de degradação e ou risco.
Na sequência da acão do Programa Polis Litoral Ria Formosa, pela Resolução do Conselho de Ministros nº 90/2008, de 3 de Junho, e da constituição da ………………………, S.A, pelo Decreto-Lei nº 92/2008, de 3 de Junho, e de acordo com o estabelecido no nº 4, do artigo 2.°, deste último diploma, foi elaborado o Plano Estratégia) da Intervenção de Requalifícação e Valorização da Ria Formosa, onde foram definidos os principais projectos para a Ria Formosa, inseridos em vários vectores de acção (PI a PI4), para os cinco concelhos abrangidos pelo POOC, nomeadamente, Loulé, Faro, Olhão, Tavira e Vila Real de Santo António.
Para o vector 2.1 do Plano Estratégico (art. 37º do POOC), foram estabelecidos como principais objectivos, a retirada de ocupações em zona de risco) (demolições), a manutenção e reposição das condições naturais do ecossistema (renaturalizacão) e a minimização das situações de risco para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira.
A demolição da construção aqui em causa, bem como a acção de renaturalizacão do espaço onde a mesma se encontra, foi devidamente enquadrada no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, cometido à ………………………, SA, por despacho de Sr. Ministra da Agricultura do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território, de 21/09/2012, nos termos do artigo 5º, nº 2 do Decreto-Lei nº 92/2008, de 3 de Junho, tendo em conta as exigências de equilíbrio natural e reposição das condições naturais do ecossistema e respectiva minimização das situações de risco) para pessoas e bens por via de medidas correctivas de erosão e defesa costeira naquele espaço.
A acção de renaturalização aqui em causa foi objecto de acompanhamento pela comissão específica, criada pelo Despacho n." 28671/2008, de 7 de Novembro de 2008, nos termos do nº 3 do artigo 37º, nº 3 do POOC, cuja composição se destinava a traduzir a natureza dos interesses salvaguardar em cada um dos espaços referidos.
De acordo com o disposto nos nºs 5 e 6 do artigo 37º do POOC, as áreas abjecto de acções de renaturalizacão passam a estar sujeitas ao regime aplicável às categorias de espaço natural envolventes, onde são interditas todas as obras de edificação.
Integrando-se o POOC no domínio dos planos especiais do ordenamento do território, as suas disposições são dotadas de eficácia plurisubjectiva, vinculando as entidades públicas e ainda directa e imediatamente os particulares, nos termos do artigo 3º, nº 2 do Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, aprovado pelo DL nº 380/99, de 22 de Setembro (e alterações subsequentes).
Serve isto para dizer que, durante a implementação das medidas previstas no artigo 37º do POOC, a sociedade ………………………., S.A, encontra-se vinculada à previsão das normas constantes dos nº l, 2, 5 e 6 do artigo 37º do POOC, com o sentido de que as concretas acções de renaturalizacão a adoptar são impostas directamente pelo POOC, mediante a previsão de normas injuntivas, sem margem para alternativa.
Verificando-se, à partida, que a edificação aqui em apreço se encontra em terrenos do Domínio Público Hídrico, situada em espaço edificado a renaturalizar, tal como classificado por norma vinculativa do POOC, é forçoso concluir pela impossibilidade de legalização da edificação, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito, pelo que, neste caso, a decisão no sentido da demolição surge necessariamente como vinculada.
Acresce que o interessado não possui qualquer título que lhe permitisse a construção ou a utilização daquela edificação.
Assim, ponderando o caso concreto, ainda, à luz do princípio da proporcionalidade, temos que os prejuízos impostos ao interessado afectado não são desnecessários ou excessivos face aos benefícios a auferir com a demolição determinada por razões de interesse público, sendo o interesse público das operações a realizar no âmbito do Polis Litoral, expressamente reconhecido no nº 3 da Resolução do Conselho de Ministros n.° 90/2008, de 3 de Junho, e tendo ainda em conta os valores protegidos pelo disposto no artigo 37º do POOC, em cujo normativo inclusive se prevê a aplicação de medidas de realojamento nas situações confirmadas de primeira habitação.
Estando em causa a renaturalização de construção indevidamente edificada em terrenos do Domínio Público Hídrico, é ainda aplicável o disposto no artigo 2º, nº l, do Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de maio, que determina a intimação do infractor a desocupá-la ou a demolir obras feitas, fixando para o efeito um prazo, ao abrigo do artigo 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 92/2008, de 3 de Junho.
Por outro lado, a posse administrativa mostra-se indispensável para o cumprimento dos objectivos determinados pela respectiva acção de renaturalizacão, e para efeitos da demolição supra referida, tendo sido estabelecida uma data limite para a desocupação voluntária, bem como outra data para a tomada de posse administrativa, com uma antecedência razoável, contado desde 30/09/2014, quando os interessados recepcionaram a notificação do projecto de decisão final, mas que ainda assim se julga conveniente prorrogar por mais algum tempo, de modo a satisfazer a preocupação do interessado a respeito das alegadas dificuldades práticas para desocupar a edificação até ao dia 28/11/2014.
Sendo de registar que, notificado da projetada decisão final, o interessado não manifestou qualquer oposição ou recusa em acatar a intimação para a desocupação e a tomada de posse administrativa.
Finalmente, considera-se que a elevada sensibilidade ambiental do local, com as características descritas no plano de intervenção e requalificação das Ilhas Barreira e Ilhotes, torna aconselhável que seja a própria ………………………., SÁ a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, sem prejuízo do disposto no artigo 2º do Decreto-Lei nº 226-A/20G7, de 31 de Maio.
Nos termos e com os fundamentos acima expostos, propõe-se, ao abrigo artigo 3º, nº 2, do Decreto-Lei nº 92/2008, de 3 de Junho e das supra referidas disposições legais:
a) Determinar-se a demolição da construção em referência, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de Janeiro de 2015.
b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determinar-se seja a própria sociedade …………………….., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade avil pelos danos causados, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio.
c) Para efeitos da demolição supra referida, determinar a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela ……………………., S.A. entre as 10 H e as 17 horas do dia 07 de Janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde |á chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior. (cf. documento n.°6 junto com o requerimento inicial; fls. 81/89 do PA)
O Em 14 de Novembro de 2014, o Conselho de Administração da ……………………, S.A. deliberou, por unanimidade, concordar com a referida proposta de decisão final e, remetendo para os fundamentos da mesma, ordenou o seguinte:
(a) Determina-se a demolição da construção em referencia, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de Janeiro de 2015,
(b) Considerando a sensibilidade ambiental do local, determina-se seja a própria sociedade ……………………….., S.A. a proceder à demolição, sem quaisquer encargos para o interessado, a menos que, uma vez decorrido o prazo fixado, não seja voluntariamente acatada a decisão, caso em que os custos correrão por conta do interessado, sem prejuízo da aplicação das penas que no caso couberem e da responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos do artigo 2.° do Decreto -Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio;
(c) Para efeitos da demolição supra referida, determina-se a tomada de posse administrativa da edificação em apreço, pela …………………….., S.A. entre as 10HOO e as 17HOO do dia 07 do mês de janeiro de 2015, cuja posse se manterá pelo período necessário à execução da demolição, a concluir até ao final do mês de dezembro de 2015, sendo o interessado desde já chamado a participar na elaboração do respectivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora indicados na alínea anterior. (cf. processo administrativo, a fls. 85),
P Por ofício de 25 de Novembro de 2014, a requerente foi notificada desta deliberação do Conselho de Administração da entidade requerida, datada de 14 de Novembro de 2014 (cf. documento n."6junto com o requerimento inicial)',
Q Foi celebrado um contrato de empreitada, outorgado entre a ………………………., S.A., como dona da obra, e a "……………………………, S.A.", como empreiteira, tendo por objecto a execução das obras de intervenção de requalificação da Península do Ancão (nascente e poente), pelo preço de € 573.392,06, e pelo prazo de 180 dias.
DO DIREITO
1. nulidades de sentença; selecção do probatório;
As nulidades de sentença mostram-se tipificadas no artº 615º CPC/2013 e nelas se incluem apenas os vícios que a ela respeitam directamente, pelo que a inobservância de um acto obrigatório antes do seu proferimento configura uma nulidade processual submetida ao regime geral do artº 195º CPC, se não couber ao caso regime específico, e, como tal, não abrangido no regime dos vícios da decisão da causa.
Pelo exposto, improcedem as nulidades assacadas à sentença, trazidas a recurso nas alíneas I e J das conclusões.
*
No tocante ao assacado erro de selecção da matéria de facto e consequente insuficiência do probatório levado à sentença, cabe dizer que a necessidade de composição provisória da situação que se pretende acautelar através do decretamento da providência concretamente requerida ou da regulação provisória ou antecipada da tutela pedida segue, por disposição de lei expressa, o regime da summaria cognicio, tanto em sede cível como administrativa – cfr. artºs. 303º nº 1 g) CPTA e 365º nº 1 CPC (ex 384º nº 1).
Regime que necessáriamente se reflecte no “(..) grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente. Uma prova stricto sensu (ou seja, a convicção do tribunal sobre a realidade dessa situação) não seria compatível com a celeridade própria das providências cautelares e, além disso, repetiria a actividade e a apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem ser reservadas para esta última.
É por isso que as providências cautelares exigem apenas a prova sumária do direito ameaçado, ou seja, a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado (..) bem como do receio da lesão (..). As providências só requerem, quanto ao grau de prova, uma mera justificação, embora a repartição do ónus de prova entre o requerido e o requerente observe as regras gerais. (..)” (1)
Exactamente pelas razões de direito referidas supra, a impugnação da matéria de facto levada ao probatório no tocante à pretendida adição de matéria de facto mencionada nas alíneas Q e R das conclusões constitui um mecanismo impugnatório que não tem cabimento em sede cautelar na medida em que a matéria de facto alegada pela Recorrida no domínio do “aprovação do projecto de intervenção e requalificação para as áreas a renaturalizar no âmbito do Polis Litoral Ria Formosa” tem a sede própria de conhecimento e decisão na causa principal, de que esta providência é meramente instrumental e acessória, e não, repete-se, no processo cautelar.
Quanto à problemática da residência da Recorrida, suscitada nas alíneas N e O das conclusões, a questão tal como trazida a recurso entende-se que não se reconduz a erro de selecção da matéria de facto mas a erro de julgamento em matéria de ónus de prova, tal como alegado expressamente na alínea P, dado que a morada referida pela ora Recorrente consta do Relatório levado ao probatório na alínea N.
Pelo exposto, improcede a questão suscitada de erro de selecção da matéria de facto, trazida a recurso nas alíneas N e O e Q e R das conclusões.
2. summario cognicio; fumus boni iuris em matéria administrativa;
Pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeiras, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (2)
*
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summario cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 364º nº 4 CPC (ex 383º nº 4). (3)
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A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios.
Sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniência de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Em sede cautelar administrativa “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” (4)
O que significa que a apreciação do fumus boni iuris se estende à aparência de ilegalidade da actuação administrativa alegada pela parte interessada no decretamento da providência como lesiva de um direito que lhe assiste.
3. fumus non malus iuris – artº 120º nº 1 b) CPTA; ónus de prova e contraprova – artº 346º C. Civil;
A providência requerida tem natureza conservatória o que significa, de acordo com o disposto no artº 120º nº 1 b) CPTA, que o critério de apreciação da necessidade da tutela cautelar há-de assentar num juízo sumário de procedibilidade da pretensão, isto porque “(..) a par da urgência no decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora, … há que aferir: - estando em causa a paralisação dos efeitos de uma actuação administrativa, o fumus non malus iuris da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta; (..)” (5)
Como é sabido, nos termos do artº 120º nº 1 b) CPTA para dar como verosímil a formulação negativa da aparência do bom direito, ou fumus non malus iuris, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo formulada no processo principal. (6)
*
No caso trazido a recurso e relativamente à Requerente cautelar ora Recorrida, decorre claramente do probatório a ausência de sustentação jurídica precisamente no tocante ao requisito cautelar do fumus non malus iuris, artº 120º nº 1 b) CPTA, pois que, em vez da falta de fundamento normativo da decisão administrativa configurada pela deliberação de 14 de Novembro de 2014, do Conselho de Administração da …………………………., SA, ora Recorrente - vd. alínea O do probatório – do ponto de vista jurídico resulta exactamente o contrário pelo que não se acompanha o entendimento sustentado em sede de sentença e, consequentemente, do sentido jurídico da decisão cautelar.
Dito de outro modo, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da actuação administrativa quanto ao requisito do fumus boni iuris na formulação dada pelo artº 120º nº 1 b) CPTA.
Desde logo, das alíneas A, B e C do probatório resulta que:
(ii) edificação a que se reporta a ora Recorrida, designada pelo número B-54, situa-se na Ilha de Faro, no Núcleo Nascente da Península do Ancão;
(iii) está implantada em terreno que pertence ao domínio público hídrico
(iv) e em solo classificado pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António como “espaços edificados a renaturalizar” assinalado na planta de síntese do Regulamento do citado POOC, artºs. 3º nº 1 e 37º nº l;
(v) a ora Recorrida não dispõe de título que permita a utilização privativa da parcela do domínio público ocupada pela referida edificação, nem a realização das respectivas obras de construção;
o que significa que atenta a definição atribuída de “espaços edificados a renaturalizar” em termos de zonamento funcional - núcleo fundamental da decisão discricionária de planeamento – pelo plano especial de ordenamento do território que rege na matéria, mostra-se totalmente impossibilitado pedido de legalização do edificado que a ora Recorrida viesse a requerer junto do Município competente, porque a tal legalização obsta a eficácia pluri-subjectiva do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, sob cominação de nulidade do acto administrativo de controlo prévio urbanístico que eventualmente fosse emitido, nos termos dos artºs 103º RJIGT e 68º a) RJUE.
A esta situação de insusceptibilidade de legalização à luz do regime do RJUE acresce o uso edificatório não licenciado em terreno situado em domínio público hídrico, também este sem a mínima hipótese de outorga de licença, na exacta medida em que os imóveis pertencentes ao domínio público marítimo se incluem na titularidade do Estado e estão fora do comércio jurídico, cfr. artsº. 202º nº 2 C. Civil e artºs. 18º a 20º DL 280/2007, 07.08, sendo que o uso e ocupação não titulados de qualquer parcela do domínio público hídrico implica que “a autoridade competente intimará o infractor a desocupá-la ou a demolir as obras feitas, fixando para o efeito um prazo.” – cfr. artº 2º nº 1 DL226-A/2007, 31.05.
Bastam estas duas circunstâncias – sendo que uma só já era bastante - de localização territorial do edificado da ora Recorrida para se concluir em desfavor da decretada providência, precisamente pela ausência de fundamento jurídico no tocante ao pressuposto cautelar da probabilidade do bom direito que a ora Recorrida se arroga, ou, utilizando a expressão latina em uso, do fumus boni iuris ainda que na dimensão do artº 120º nº 1 b) CPTA do fumus non malus iuris.
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Efectivamente, os POOC’s (planos de ordenamento da orla costeira), são PEOT’s, isto é, planos especiais de ordenamento do território, como tal, dotados de eficácia pluri-subjectiva o que significa que produzem efeitos jurídicos directos e imediatos e vinculam directa e imediatamente os particulares, cfr. artºs. 1 nº 2 e 8º d) Lei 49/98, 11.08 (LBPOTU) e 3º nº 2, 42º nºs. 1 e 2 e 44º DL 380/99, 22.0 (RJIGT).
De modo que no caso concreto do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, trata-se de um tipo de plano elaborado pela administração central que define do ponto de vista normativo o regime de gestão do espaço compatível na dimensão ocupacional do solo, estabelecendo os parâmetros constitutivos dos “regimes de salvaguarda de recursos e valores naturais e o regime de gestão compatível com a utilização sustentável do território”, conforme definido nos artºs. 42º a 50º do RJIGT. (7)
O que significa que embora a tarefa da classificação e qualificação dos solos seja própria dos PMOT’s (planos municipais) a verdade é que a determinação dos regimes de salvaguarda no domínio dos PEOT’s (planos especiais) traduz-se na “(..) indicação das actividades permitidas, condicionadas e proibidas com vista a salvaguardar os recursos e os valores naturais das áreas sobre as quais incidem: os usos nele regulados são apenas aqueles que se consideram compatíveis com a utilização sustentável do território.
É este o sentido da alteração que o DL 316/2007 veio a introduzir ao artº 44º do RJIGT, dele retirando a expressão “usos”, de modo a clarificar a “distribuição” dos poderes de planeamento entre estes dois tipos de instrumentos de gestão territorial: aos planos especiais, compete a identificação dos usos compatíveis com vista àquela salvaguarda; aos municipais, a delimitação dos perímetros urbanos (classificação dos solos) e a identificação das categorias em função do uso dominante que neles pode ser estabelecido (qualificação dos mesmo), em respeito pelos regimes de salvaguarda instituídos pelos planos especiais.(..)”, conforme artºs. 50º RJIGT (DL 380/99) e 8º d) LBPOTU (Lei 49/98). (8)
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Aplicando a doutrina exposta ao caso concreto, temos que a apreciação do fumus boni iuris alegado pela Requerente cautelar ora Recorrida, incluso na vertente que ora importa da formulação negativa da aparência do bom direito conforme artº 120º nº 1 b) CPTA, exige não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também ajuizar sobre a probabilidade de existência de ilegalidade de actuação administrativa lesiva do mesmo.
Todavia, no caso presente e nos termos expostos, não resulta evidenciada qualquer ilegalidade relativamente à deliberação de 14.Novembro.2014 do Conselho de Administração da ……………………………, SA, ora Recorrente, no sentido de determinar “a demolição da construção em referencia, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, devendo para o efeito ser intimado o interessado para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 05 de Janeiro de 2015”, deliberação que configura o agir administrativo e cuja suspensão de eficácia é decretada pela sentença sob recurso.
Não estando em causa a validade da deliberação que ordena a demolição do edificado com fundamento na ilegalidade de implantação – como é o caso do edificado da ora Recorrida –, importa aferir do vector respeitante ao realojamento dos residentes em primeira habitação e sua única residência, alternativa de realojamento que apenas existe na esfera jurídica dos interessados no caso de se tratar, repete-se, “da sua única residência”, vd. artº 37º nº 2 b) citado POOC.
No caso presente, do Relatório levado ao probatório na alínea N consta que,
“Terminada a instrução, porém, concluiu-se que o agregado que o interessado detém no núcleo em referencia não é o local onde normalmente vive e de onde se ausenta, em regra, por períodos mais ou menos curtos, estando suficientemente comprovado que não mantém ali o centro da sua vida doméstica habitual.”.
Situação que não é infirmada pelas circunstâncias de facto de a Recorrida ter atribuído ao edificado o seu domicílio fiscal, nele receber correspondência e apresentar consumos de água e electricidade, cfr. alíneas D, E, F G do probatório.
A escolha do domicílio fiscal é da iniciativa exclusiva do sujeito passivo de imposto e apenas tem por escopo garantir o local de recebimento das notificações fiscais que a Autoridade Tributária haja de emitir, pelo que para os efeitos de realojamento nos termos do artº 37º nº 2 b) do POOC citado, não constitui meio probatório do requisito legal da “sua única residência” no citado edificado a demolir por ilegalidade de implantação.
No tocante aos consumos de água e electricidade e recebimento de correspondência, quanto aos consumos é de verificação corrente nos tempos actuais qualquer edificado para uso humano, ainda que seja um barracão destinado a armazém, tem água canalizada e instalação eléctrica e tal não é indício de residência habitual e permanente, seja própria seja tomada de arrendamento.
Quanto ao recebimento de correspondência, se nas acções de despejo cíveis é normalmente alegada (tal como os consumos de água e electricidade, além de tomar as refeições diárias, receber os amigos e estender a roupa) para efeitos de prova de residência habitual, a questão é distinta no que respeita ao realojamento a que se refere expressamente o artº 37º nº 2 b) do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, na medida em que o segmento normativo é expresso quanto à natureza de se tratar da “sua única residência”, sendo certo que é da experiência comum que nada impede o recebimento de correspondência numa segunda habitação de que o interessado disponha.
*
Importa ter presente que compete ao Requerente cautelar e ora Recorrida o ónus de prova sobre os factos alegados que a título principal substanciam o direito que se arroga de suspensão de eficácia da demolição ordenada, competindo à parte contrária, ora Recorrente, “opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos” como preceituado no artº 346º C. Civil.
Nesta matéria da contraprova, diz-nos a doutrina que “À parte não onerada com a prova do facto cabe apenas um ónus de contraprova … [que] visa, assim, neutralizar a prova (prova principal), repondo o juiz no estado de dúvida ou incerteza inicial, não necessitando de ir ao ponto de persuadir o juiz de que o facto em causa não é verdadeiro (convicção positiva). Enquanto o ónus de prova só se cumpre quando atingido aquele grau de probabilidade forte da realidade do facto, o ónus de contraprova mais não exige que a parte dele incumbido restabeleça o juiz no “estado de dúvida inicial” (..)” (9)
Aplicando a doutrina citada em matéria de ónus de prova/contraprova não se acompanha o entendimento sufragado em sede de sentença no parágrafo 13 da fundamentação de direito, segmento a fls. 456 dos autos, no sentido de que a factualidade levada ao probatório nas alíneas E e G quanto ao domicílio fiscal e recebimento de correspondência no edificado a demolir permite ao Tribunal “ter pelo menos como controverso ou duvidoso que a edificação em causa não seja, efectivamente, a primeira (e única) residência da requerente”.
E não se acompanha porque a Requerente cautelar, ora Recorrida, não preencheu o ónus de prova principal no que respeita à demonstração em termos de juízo de verosimilhança do facto alegado que constitui pressuposto legal para assegurar o realojamento, de o edificado a demolir constituir a “sua única residência”.
Mostra-se provado que nas Finanças o edificado a demolir consta como residência fiscal e que nele recebe correspondência, circunstâncias de facto que podem demonstrar, em juízo de verosimilhança, que a ora Recorrida se desloca ao edificado.
Todavia, a deslocação ao edificado a demolir configura-se totalmente irrelevante na economia dos autos, porque de modo algum constitui prova de que o edificado a demolir seja a “sua única residência”, tanto mais que o Relatório levado ao probatório na alínea N menciona expressamente que “a Requerente dispõe de residência na Estrada da Penha, Praça……………….., Lt ……. , 8000 Faro” decorrendo tal habitação alternativa do conteúdo declaratório dos documentos de fls. 60, 61 e 68 do processo instrutor apenso aos autos.
O que significa que no domínio do caso concreto compete proceder a um exame e apreciação exaustivos e completos da questão de fundo no âmbito da prolação de juízos de certeza próprios da acção principal e nela decidir sobre a pretensão da ora Recorrida, concretamente no tocante à natureza que atribui ao edificado a demolir de configurar a sua primeira e única habitação para efeitos do disposto no artº 37º nº 2 alínea a) i) e alínea b) do POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, nos termos já expostos supra.
Pelo exposto, sobre o invocado erro de julgamento em sede de ónus de prova e fumus non malus iuris, procedem as questões trazidas a recurso nos itens P, Q, AA a DD das conclusões.
***
A título subsidiário a ora Recorrida assacada a sentença de nulidade ao abrigo do regime do artº 636º nº 2 CPC, “pelas razões expostas nos números 2, 3 e 6 destas conclusões”.
Todavia, as questões suscitadas no que respeita ao citado “plano estratégico” referido no artº 2º nº 4 do DL 92/2008 de 03.07, na medida em que não se trata de instrumento de gestão territorial por não constar do elenco típico do artº 9º da LBPOTU (Lei 49/98), configuram questões que extravazam do objecto da presente acção cautelar, centrado sobre a suspensão do efeito jurídico da demolição ordenada com fundamento no POOC de Vilamoura/Vila Real de Santo António, pelo que não se conhece da ampliação requerida.
Tudo visto, na medida em que o decretamento da providência depende da verificação cumulativa dos três requisitos legais enunciados no artº 120º CPTA, o decaimento em sede de formulação negativa da aparência do bom direito alegado (fumus non malus iuris) importa a improcedência da acção cautelar e envolve a prejudicialidade de conhecimento dos demais requisitos bem como das demais questões trazidas a recurso em sede de conclusões.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrida.
Lisboa, 01.OUT.2015
(Cristina dos Santos) .............................................................................................
(Paulo Gouveia ....................................................................................................
(Nuno Coutinho)...................................................................................................
___________________________
(1) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, págs.233/234.
(2) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(3) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.
(4) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40).
(5) Carla Amado Gomes, O regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa,
CJA/39, pág. 9.
(6) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 609.
(7) Alves Correia, Manual de direito do urbanismo, Vol. 1º, 4ª ed. Almedina/2008, págs. 367, 387/388, 684/686.
(8) Fernanda Paula Oliveira, A discricionariedade de planeamento urbanístico municipal na dogmática geral da discricionariedade administrativa, Almedina/2011, pág.20; Planos especiais do ordenamento do território, RevCEDOUA nº 17, págs. 76-77; O regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial – as alterações do DL 316/2007, de 19 de Setembro, Almedina/2088, págs. 54 e ss.
(9) Anselmo deCastro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina/1982, págs.346/347.
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