I. RELATÓRIO

O………….., SA - ……………., devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, datada de 14/02/2012 que, no âmbito da acção administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada contra a V............ - Valorização ............., SA, julgou a acção improcedente, absolvendo a Ré do pedido de declaração ilegal da interpretação do regime jurídico da revisão de preços, ínsito no D.L. nº 6/2004, de 06/01 e no D.L. nº 59/99, de 02/03, no sentido de a Autora dever assumir e pagar à Ré o valor negativo que resultar do cálculo de revisão de preços que for aplicado ao contrato de empreitada de obra pública celebrado entre ambas, a condenação da Ré a restituir à Autora o valor que recebeu dos Bancos, por execução ilegal das garantias bancárias destinadas ao bom cumprimento da prestação de execução da obra, acrescido de juros de mora, desde a entrada da acção e ainda, a condenação ao pagamento dos prejuízos com que com tal execução ilícita das garantias, a Ré causou à Autora, a liquidar em execução de sentença, nos termos do artº 471º do CPC.

Formula a aqui Recorrente nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem (cfr. fls. 131 e segs. do processo físico, assim como as demais referências feitas):

“A) Prestadas as garantias bancárias na linha do que resulta do contrato de empreitada, vide cláusula 9.ª, n.º 1, “Para garantir o exacto e pontual cumprimento das suas obrigações...”, deveria ter sido ter sido dado como assente que “dos textos de tais garantias bancárias resulta que as mesmas se destinam à boa execução dos trabalhos da empreitada adjudicada pela recorrida à Recorrente”, no ponto l.º dos factos assentes:

B) Nessa medida é errada a decisão proferida, e ora colocada em crise, na medida em que, não sindica legalmente, o que configura um claro abuso de direito da Recorrida, enquanto Dono de Obra, a saber, o accionamento das garantias bancárias prestadas para boa execução dos trabalhos da obra, fazendo-o para se cobrar de um valor a que se entende com direito a titulo de revisão negativa de preços.

C) As situações trazidas aos autos pela Recorrente, nada têm a ver com o facto das garantias em causa serem ou não “on first demand”, mas antes com o facto de o motivo do accionamento pelo beneficiário se situar fora do que foi contratado pelas partes, no contrato de empreitada e consta do texto da própria garantia bancária.

D) Quanto ao regime da revisão de preços é claro o intuito do legislador de proteger o Empreiteiro, do aumento de preços, decorrente da inflação, atenta a delonga temporal existente entre o momento do fornecimento desses preços na sua proposta e o momento da execução dos trabalhos e respectivo pagamento pelo Dono de Obra.

E) Atento esse facto, claramente não entendeu o legislador obter uma correcção efectiva de valores, decorrente de uma situação de deflação, à custa da devolução de dinheiro por parte do Empreiteiro ao Dono de Obra, ou de dedução de valores no pagamento a fazer pelo Dono de Obra ao Empreiteiro nos trabalhos seguintes a realizar por este.

F) Essa situação de não intenção do legislador no regime actual de revisão de preços, pretender que o Dono de Obra, viesse a cobrar do Empreiteiro valores encontrados por aplicação das formulas definidas para calcular os preços dos meios empregues em obra, advém também do facto de tais formulas serem abstractas e não ser seguro que correspondam a um ganho efectivo para o Empreiteiro, em situação de deflação.

G) Permitir que o Dono de Obra exija do Empreiteiro a entrega de valores, resultantes de um cálculo adveniente da aplicação de fórmulas abstractas aos preços dos meios empregues na execução dos trabalhos da empreitada, pelo Empreiteiro, é correr um enorme risco de injustiça.

H) Pois se é certo que em situação de inflação o cálculo da revisão de preços, é feito dessa forma, com recurso a formulas abstractas de calculo do índices de preços, e sua transposição para os meios empregues em obra, já na situação inversa, a saber de deflação, o mesmo não é possível (pelo menos sem o crivo do dado concreto de demonstração caso a caso por factura do negócio empreendido) sob pena do cometimento de injustiça grave, patente no risco de permitir ao Dono de Obra, receber do Empreiteiro, o que ele não ganhou entre o negócio de compra que fez junto dos seus fornecedores e o preço pelo qual se comprometeu a vender ao Dono de Obra tais meios de trabalho.

I) Para mais vejamos desde logo que entre os factores ou meios de trabalho a fornecer à obra, está o da mão-de-obra. Ora vejamos que a mão-de-obra, embora se possa conseguir mais barata em situação de deflação, não é transaccionável ou de desvinculação fácil num sistema laboral como o Português em que se protege o vinculo laboral do trabalhador com a entidade patronal, e em que o trabalho precário é proibido levando a que os vínculos laborais sejam duradouros, logo os valores da mão-de-obra, não descem com a deflação, porque o mesmo é proibido por lei, a saber, baixar salários.

J) Daí que defenda a Recorrente que o instituto da revisão de preços, tendo sido criado para protecção da posição do Empreiteiro, no contrato de empreitada de obra pública - sendo este a parte com estrutura financeira mais frágil no contrato de empreitada de obra pública - e por via do mesmo, não obstante preveja a situação de diferenças para mais ou para menos, bem como valores a pagar ao Empreiteiro ou a obter deste, apenas se retira de tal regime uma interpretação correcta e consentânea com os princípios jurídicos que enformam o nosso ordenamento, no sentido seguinte: A aplicação directa das fórmulas abstractamente definidas na lei, é aceitável para situação de inflação, já para situação de deflação, para que o Dono de Obra, possa exigir do Empreiteiro que devolva valores ao Dono de Obra, ou veja deduzido os mesmos na sua facturação pelos trabalhos seguintes, terá de ficar demonstrada concreta e objectivamente que existiu locupletamento do Empreiteiro entre o valor pelo qual adquiriu os meios produtivos empregues em obra e os valores abstractamente encontrados pela aplicação das fórmulas legais ao índice de preços do consumidor.”.

Termina pedindo a procedência do recurso e a revogação da sentença, substituindo-a por outra que defira o afastamento da possibilidade da Recorrida exigir da Recorrente o resultado da revisão de preços negativa, declarando ilegal o accionamento das garantias bancárias pela Recorrida e ordenando a devolução do valor cobrado.

“Do exposto resulta que terão de improceder todas as conclusões do recurso formulado pela recorrente e confirmar-se na íntegra a decisão da 1ª Instância proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco.”.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela Recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do CPC, ex vi artº 140º do CPTA.

A questão suscitada, resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito quanto à possibilidade de accionamento das garantias bancárias prestadas para boa execução dos trabalhos da obra, para se cobrar verba relativa a revisão negativa de preços.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“1º) – A ré (como Primeira Outorgante) e a autora e E…………, SA (como Segunda Outorgante) - “constituídas em consórcio externo em regime de responsabilidade solidária” (cfr. doc. nº 1 da p. i.) – celebraram contrato nos termos constantes do doc. nº 1 da p. i., que aqui se têm presentes, com as cláusulas seguintes:
« (…)»
2º) – Findos os trabalhos, foi feita recepção provisória - acordo
3º) – A autora recebeu da ré, datada de 11/11/2009 (na qual foi aposta: “RECEBIDO 16 NOV 2009”), com demonstração anexa dos cálculos, o seguinte - cfr. doc nº 2 da p. i.:
«(…)»
4º) – A autora endereçou à ré a seguinte missiva (e anexo), recepcionada em 12/02/2010 - cfr. doc nº 2 da p. i.:
«(…)»
5º) – A autora endereçou à ré a seguinte missiva (e anexo), recepcionada em 15/02/2010 - cfr. doc nº 4 da p. i.:
«(…)»
6º) – A autora recebeu da ré, datada de 17/03/2010 (na qual foi aposta: “RECEBIDO 19 MAR 2010”), o seguinte - cfr. doc nº 4 da p. i.:
«(…)»
7º) – A autora accionou as garantias bancárias (à primeira solicitação) - docs nºs. 13 e 14 da p. i..
8º) – A presente acção deu entrada em juízo em 13/08/2010 - cfr. p. i. e registo.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente pelo Tribunal a quo, importa entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

Nos presentes autos veio a Autora instaurar acção administrativa comum, pedindo a declaração ilegal da interpretação do regime jurídico da revisão de preços, ínsito no D.L. nº 6/2004, de 06/01 e no D.L. nº 59/99, de 02/03, feito pela Administração, no sentido de a Autora dever assumir e pagar à Ré o valor negativo que resultar do cálculo de revisão de preços que for aplicado ao contrato de empreitada de obra pública celebrado entre ambas, a condenação da Ré a restituir à Autora o valor que recebeu dos Bancos, por execução ilegal das garantias bancárias destinadas ao bom cumprimento da prestação de execução da obra, acrescido de juros de mora, desde a entrada da acção e ainda, a condenação ao pagamento dos prejuízos com que com tal execução ilícita das garantias, a Ré causou à Autora, a liquidar em execução de sentença, nos termos do artº 471º do CPC.

Está em causa um litígio cujo objecto assenta no contrato de empreitada de obra pública celebrado entre as partes, colocando-se a questão de saber se a Ré, como dona da obra, pode firmar crédito sobre a empreiteira, resultante do regime de revisão de preços negativos, por deflação, ou seja, se pode usar o instituto da revisão de preços a seu favor e se, em consequência, pode accionar as garantias bancárias prestadas para a boa execução da obra para efectivação desse crédito.

Por isso, estão em causa questões que se prendem com a interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, já que respeitam à interpretação do regime de revisão de preços, que se integra no preço da empreitada e que constitui obrigação principal do contrato, assim como questão que respeita ao regime de accionamento de garantias, relacionado com a garantia da obrigação e, ainda, com a responsabilidade civil contratual, emergente do alegado incumprimento contratual.

A sentença recorrida, depois de julgar improcedente a matéria de excepção suscitada, julgou a acção improcedente, fundada no facto de a letra da lei permitir que a revisão de preços possa operar a favor do dono da obra, tendo direito à revisão de preços a seu favor no caso de baixa de preços verificada entre o momento em que os trabalhos deveriam ter sido realizados e aqueles que efectivamente foram executados e de a Administração poder accionar as garantias prestadas para a boa execução do contrato, mediante simples interpelação, não existindo fundamento para a responsabilidade da Ré.

A Autora e ora Recorrente, discordando do decidido, interpôs o presente recurso jurisdicional, nos termos do qual põe em crise o julgamento de direito da sentença, a respeito das questões da revisão de preços e de accionamento das garantias.

Invoca que o regime de revisão de preços existe para protecção do empreiteiro, que ao aceitar-se que o regime de revisão de preços possa operar contra o empreiteiro é contribuir para o desequilíbrio contratual, havendo necessidade de demonstrar, em concreto, que o empreiteiro se locupletou com dinheiros do dono da obra, na diferença entre o que o empreiteiro pagou pelos meios que empregou em obra e o que ditam as fórmulas de índices de preços de consumidor, o que no caso, não foi demonstrado.

No respeitante ao accionamento das garantias, aceitando que as mesmas são “on first demand”, põe em crise que se destinem a garantir qualquer outro tipo de eventual responsabilidade do empreiteiro, por apenas se destinarem a garantir a boa execução dos trabalhos da empreitada.

Está, por isso, em causa, uma divergência da Recorrente quanto à interpretação do regime de direito aplicável, no respeitante ao regime de revisão de preços e do accionamento das garantias bancárias.

Vejamos.

Nenhuma das censuras dirigidas contra a sentença recorrida tem fundamento, limitando-se a Recorrente a discordar do decidido, mas sem que logre concretizar qual ou quais os erros de julgamento em que incorre a sentença, não assacando a violação de qualquer norma legal ou princípio jurídico.

O cerne do litígio coloca-se ao nível da interpretação do disposto no nº 1 do artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03, diploma que aprova o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, regime com o qual as partes estão de acordo ser o aplicável à empreitada em causa nos autos.

Não obstante resultar do ponto 1º dos Factos Assentes que o contrato de empreitada foi celebrado em 12/11/2008, portanto, já ao tempo da vigência do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo D.L. nº 18/2008, de 29/01, o qual, nos termos do seu nº 1 do artº 18º, entrou em vigor seis meses após a data da sua publicação, certo é que releva o disposto no seu nº 1 do artº 16º, sobre a aplicação no tempo, segundo o qual “O Código dos Contratos Públicos só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º”.

Estamos, por isso, no domínio do regime jurídico da revisão de preços segundo o nº 1 do artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03, nos termos do qual:

“Artigo 199.º

Revisão de preços

1 - O preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais deverão todavia subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável.

2 - No caso de eventual omissão do contrato relativamente à fórmula de revisão de preços, aplicar-se-á a fórmula tipo estabelecida para obras da mesma natureza.

3 - Se nas datas dos autos de medição, ou nas de apresentação dos mapas a que se refere o n.º 1 do artigo 208.º ainda não forem conhecidos os valores finais dos indicadores económicos a utilizar na revisão dos preços dos trabalhos executados, o dono da obra deverá proceder ao pagamento provisório com base no respectivo valor inicial do contrato, revisto em função dos últimos indicadores conhecidos.

4- Nos casos do número anterior, logo que sejam publicados os indicadores económicos respeitantes ao mês de execução dos trabalhos ou do período para tal previsto no plano de trabalhos, o dono da obra procederá imediatamente ao cálculo definitivo da revisão, pagando ao empreiteiro ou deduzindo, na situação de trabalhos que se seguir, a diferença apurada.”.

A lei especial aplicável a que se refere a parte final do nº 1 do artº 199º, que estabelece o regime de revisão de preços das empreitadas de obras públicas, assim como, de obras particulares e de aquisição de bens e serviços, é o D.L. nº 6/2004, de 06/01.

Dispõe o nº 1 do artº 1º do D.L. nº 6/2004 que “o preço das empreitadas de obras públicas a que se referem o Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, e o Decreto-Lei nº 223/2001, de 9 de Agosto, fica sujeito a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio, relativamente aos correspondentes valores no mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas”.

Tal como decorre da sentença, extrai-se do elemento literal do regime legal de revisão de preços aplicável que o preço da empreitada fica sujeito a revisão, “em função das variações, para mais ou para menos”, pelo que, não tem sustento na lei a posição defendida pela Recorrente quanto o de o regime de revisão de preços não estar ao alcance do dono de obra, mas unicamente a favor do empreiteiro.

O que subjaz ao regime de revisão de preços consiste num mecanismo que visa assegurar o equilíbrio económico-financeiro do contrato, como tal, funcionando para ambas as partes outorgantes, que se insere na fase de execução do contrato e que se prende ainda com o caso imprevisto.

Durante a fase de execução do contrato, que pode prolongar-se no tempo, podem modificar-se as circunstâncias económicas gerais, enquanto factos estranhos à vontade dos contraentes.

Como refere a doutrina, “a função do regime de revisão de preços é a de permitir o ajustamento do preço inicialmente estipulado em função as variações normais que podem produzir-se em parâmetros (preços das matérias primas, salários, etc) condicionantes do preço de custo. Ele é assim um meio que, no consenso das partes, poderá permitir, dadas as variações previsíveis de mercado, um resultado financeiro normal no negócio bem conduzido”, cfr. Licínio Lopes Martins, “Alguns aspectos do contrato de empreitada de obras públicas no Código dos Contratos Públicos II: Em especial, a reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato e a determinação dos danos”, in Estudos de Contratação Pública - III, Coimbra Editora, 2010, pág. 394, apud Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2007, págs. 642-643.

Embora a figura tenha sido criada para dar resposta a tempos de maior incerteza e de insegurança, mas que não são anormais, nem imprevisíveis, sobretudo numa conjuntura económica inflacionista, passou a considerar-se o direito à revisão de preços como um direito de ordem pública - cfr. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, págs. 639-640 e Mário Esteves de Oliveira, “Direito Administrativo”, I, pág. 715.

Está em causa um instituto que visa actualizar o preço consoante as modificações que, com o tempo, previsivelmente, se verifiquem nos custos da empreitada.

Por isso, ao passo que no disposto no nº 1 do artº 198º do D.L. nº 59/99, se consagra um regime de preços excepcional, correspondente às situações anormais e imprevisíveis, que estiveram na base da formulação da teoria da imprevisão, já na norma do nº 1 do artº 199º consagra-se um regime de preços normal, correspondente a situações previsíveis de alterações relevantes, para mais ou para menos, dos custos de produção.

Esta segunda situação determina a revisão do preço da empreitada, em função dos novos custos, segundo fórmulas pré-determinadas, visando impedir «que o serviço público se transforme “em fonte de rendimentos fiscais”» e «“evitar injustos sobrelucros”», representando «“uma manifestação da substituição da ideia de antagonismo de interesses das partes pela tomada em consideração do seu interesse comum em colaborar”», cfr. Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, Coimbra, 2002, págs. 643, apud Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, II, pág. 1098.

De resto, também a citada doutrina expressa, inequivocamente, que o regime de revisão de preços “pode[r] ter carácter bilateral, isto é, tanto actuar em favor do contraente particular como da Administração, em função do sentido que tenha em cada caso a variação dos preços”, cfr. Freitas do Amaral, obra cit., págs. 644.

Tal decorre do fim público que o contrato de empreitada de obra pública visa realizar e que é determinante da sua disciplina jurídica, regulada por normas de direito público, onde existe a preocupação em salvaguardar o equilíbrio das respectivas contraprestações.

As razões subjacentes a tal regime são múltiplas, pois ao mesmo tempo que se pretende assegurar que a entidade pública contratante não fique dependente da sorte económica do contrato, também se visa evitar que o co-contratante, para evitar o risco do aumento dos custos da empreitada, vá contratar por preço mais elevado, em relação àquele por que contrataria se pudesse confiar que no caso de existir aumento significativo dos custos seja revisto o preço final da empreitada.

Pelo que, está em causa aspecto da execução do contrato de empreitada de obra pública que se prende com a modificação das condições económicas que sobrevenham à celebração do contrato e às condições em que as partes firmaram no seu acordo.

Em face do exposto, nenhuma razão assiste à Recorrente, pois ao contrário do alegado no presente recurso jurisdicional, o instituto da revisão de preços não visa proteger unicamente o empreiteiro, antes visando o equilíbrio contratual, o qual é biunívoco, por aproveitar quer a favor do empreiteiro, quer a favor do dono da obra, consoante o caso.

Por isso, falece o alegado nas conclusões das alíneas D) a J) do presente recurso.

Não põe a Recorrente em crise que as garantias em causa sejam “on first demand”, aceitando a sua caracterização, antes discutindo o motivo do accionamento, por entender que o crédito que advenha para o dono da obra da aplicação do regime de revisão de preços não cabe no âmbito da finalidade que preside à prestação de tais citadas garantias.

Porém, sem razão, pois que as garantias bancárias, prosseguindo a finalidade de servir de garantia da obrigação, visam assegurar o cumprimento das condições da empreitada por parte do empreiteiro, onde naturalmente se inclui a relativa ao preço da empreitada, enquanto elemento essencial do contrato.

Pelo exposto, não tem a Recorrente em relação ao alegado nas alíneas A) a C) das conclusões do recurso.

Em suma, não pode proceder a alegação de que a sentença padece dos invocados erros de direito, improcedendo as conclusões do recurso em análise.

I. O regime jurídico da revisão de preços do contrato de empreitada de obra pública tem a sua consagração no nº 1 do artº 199º do D.L. nº 59/99, de 02/03, à data aplicável e na lei especial, o regime previsto no D.L. nº 6/2004, de 06/01.

II. Segundo o nº 1 do artº 1º do D.L. nº 6/2004, o preço da empreitada de obra pública fica sujeito “a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio”.

III. O que subjaz ao regime de revisão de preços consiste na criação de um mecanismo que visa assegurar o equilíbrio económico-financeiro do contrato, inserido na fase de execução do contrato, pois podendo a execução prolongar-se no tempo, podem modificar-se as circunstâncias económicas gerais em que as partes fundaram a decisão de contratar.

IV. Está em causa um instituto que visa actualizar o preço consoante as modificações que, com o tempo, previsivelmente, se verifiquem nos custos da empreitada.

V. O direito à revisão de preços constitui um direito de ordem pública, visando evitar injustos e excessivos sobrelucros.

VI. O regime de revisão de preços tanto pode actuar a favor do contraente particular, como a favor da Administração, em função do sentido que tenha em cada caso a variação dos preços.

VII. Tal decorre do fim público que o contrato de empreitada de obra pública visa realizar e que é determinante da sua disciplina jurídica, submetida a normas e princípios de direito público.

VIII. A possibilidade de accionamento das garantias bancárias prestadas no âmbito da empreitada de obra pública, para a boa execução das prestações do contrato, abrange o propósito de cobrar o valor decorrente da aplicação do regime de revisão de preços, visto que a questão da revisão de preços respeita ainda ao âmbito da boa execução da empreitada.

IX. O crédito que advenha para o dono da obra da aplicação do regime de revisão de preços cabe no âmbito da finalidade que preside à prestação da garantia bancária prestada, pois que prosseguindo a finalidade de servir de garantia da obrigação, visa assegurar o cumprimento das condições da empreitada por parte do empreiteiro, onde se inclui a relativa ao preço da empreitada, enquanto elemento essencial do contrato.

Custas pela Recorrente.