| Decisão Texto Integral: | Maria ..................., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. O presente recurso vem interposto da sentença de fls. 72-81 dos presentes autos, que julgou improcedente, por não provado, o pedido de adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho proferido pelo Recorrido, datado de 02 de Julho de 2012, que rejeitou o recurso hierárquico interposto pela Recorrente do despacho do Director Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, de 09 de Abril de 2012, que, na sequência de processo disciplinar, lhe aplicou a pena de multa de € 350,00 e a pena acessória de cessação da comissão de serviço;
2. A lei apenas impõe que o envio dos requerimentos se revista de forma escrita, por evidentes razões de certeza e segurança quanto ao respectivo conteúdo - art.° 74°, n.°1, do Código de Procedimento Administrativo.
3. Já quanto ao meio de apresentação a lei prevê que o requerimento seja apresentado por "qualquer... modo", embora esteja sempre sujeito a registo, também por evidentes razões de certeza e segurança quanto ao momento da apresentação - art.° 80°, n.°1, do Código de Procedimento Administrativo.
4. Face ao exposto, não procede a circunstância do acto administrativo objecto de impugnação ter pura e simplesmente desconsiderado o envio do recurso hierárquico, via fax, no dia 2 de Maio de 2012, e recebido na mesma data.
5. O prazo de 15 dias, previsto no artigo 60.°, n.° 2, da Lei n.° 58/2008, de 09 de Setembro, para a Recorrente interpor recurso hierárquico do despacho do Director Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, de 09 de Abril de 2012, que, na sequência de processo disciplinar, lhe aplicou a pena de multa de € 350,00 e a pena acessória de cessação da comissão de serviço, terminou no dia 02 de Maio de 2012;
6. A Recorrente apresentou o seu recurso hierárquico, no dia 02 de Maio de 2012, por telecópia, na Direcção Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo, dirigido ao Recorrido, pelo que, ao considerar que o mesmo foi interposto pela Recorrente fora do prazo, a decisão recorrida violou o disposto no artigo 60.°, n.° 2, da Lei n.° 58/2008, de 09 de Setembro, incorrendo, assim, em erro de julgamento de direito.
7. E nem se diga, conforme avança erroneamente o Tribunal a quo, que o facto do requerimento ter sido remetido às 20h 38 minutos, logo, após o fecho do serviço, determinaria a sua extemporaneidade, desde logo porque a letra da lei não contempla semelhante restrição, configurando o referido entendimento uma inaceitável restrição não legalmente contemplada que plasma um entendimento extra legis, violador dos princípios da certeza e segurança jurídicas.
8. Quisesse o legislador ter permitido que a apresentação de elementos pelo particular em sede de procedimento administrativo estivesse dependente do horário de funcionamento dos serviços, tê-lo-ia expressa e declaradamente consagrado em sede normativa, tanto mais que a referida matéria constitui uma clara delimitação da garantia constitucional dos cidadãos ao acesso à tutela jurisdicional efectiva, constitucionalmente consagrada no n.° 4 do artigo 268.° da Constituição da República Portuguesa.
9. Pelo que, tendo em conta o princípio de que onde a lei não distingue não cabe ao intérprete distinguir, não procede o entendimento do Tribunal a quo que pretende, sem qualquer alicerce na letra da lei, delimitar o cumprimento de prazos procedimentais pelos administrados ao horário de funcionamento dos serviços.
10. Por tudo o exposto, a decisão proferida pelo Tribunal a quo errou ao considerar que a pretensão da ora Recorrente carece de fundamento ao considerar que o recurso hierárquico foi interposto extemporaneamente, devendo, por isso, a sentença proferida ser revogada por erro de julgamento decorrente de vício de violação de lei, por violação do disposto no artigo 60.°, n.° 2, da Lei n.° 58/2008, de 09 de Setembro, incorrendo, assim, em erro de julgamento de direito.
11. A Recorrente alegou que o acto suspendendo é anulável, nos termos do disposto no artigo 135.°, do CPA, porque na Informação n.° 1/02425/SC/12, que lhe serve de fundamentação, é referido que o recurso hierárquico por si interposto foi recepcionado na DRELVT, no dia 04 de Maio de 2012, quando, na verdade, o mesmo foi recepcionado no dia 03 de Maio de 2012, por via postal, e no dia 02 de Maio de 2012, por telecópia (facto que não é, sequer, referido na Informação n.° 1/02425/SC/12), pelo que existe erro sobre a matéria de facto na fundamentação do acto suspendendo, vício que afecta o próprio acto suspendendo, uma vez que este se apropria dessa fundamentação (artigos 123.°, n.°1, alínea d), 124.°, n.° 1, alíneas a) e b), e 125.°,do CPA);
12. A decisão recorrida não decidiu esta questão que a Recorrente submeteu à sua apreciação e a decisão da mesma não estava prejudicada pela solução dada a outras questões, pelo que a decisão recorrida é nula, nos termos conjugados do artigo 95.°, n.° 1, do CPTA, e do artigo 668.°, n.° 1, alínea d), do CPC;
Nestes termos, e nos demais de Direito, cujo douto suprimento expressamente se requer, deve ser concedido integral provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se a mesma por uma outra decisão que declare a tempestividade do recurso hierárquico interposto pela Recorrente e que julgue procedente, por provado, o presente pedido de adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia, pois, só assim se fará inteira Justiça.
*
A entidade recorrida não apresentou contra-alegações.
*
Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
*
Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Maria ............................ exerce, em comissão de serviço, o cargo de presidente do Conselho Administrativo do Agrupamento de Escolas D. ................................. Cfr. documentos junto ao processo administrativo (designadamente a folhas 232 a 241 e 242 a 245 do processo administrativo.
B) Por despacho proferido pelo Director Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo (DRELVT) de 9 de Abril foi, na sequência de processo disciplinar aplicada a Maria ............................ a pena de multa de €350 e a pena acessória de cessação da comissão de serviço, tendo aquele despacho o seguinte teor: “(..) No âmbito do exercício da competência que me é conferida peto nº 2 do art. 116° do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei nº 139-A/90, de 28 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs. 105/97, de 29 de Abril, 1/98, 2 de Janeiro, 35/2003, de 17 de Fevereiro, 121/2005, de 26 de Julho, 229/2005, de 29 de Dezembro, 224/2006, de 13 de Novembro, 15/2007, de 19 de Janeiro, 35/2007, de 15 de Fevereiro, 270/2009, de 30 de Setembro, e 75/2010, de 23 de Junho, 41/2012, de 21 Fevereiro, e de acordo com os fundamentos de facto e de direito constantes do Relatório do(a) Senhor(a) Instrutor(a) e na Informação I/00640/SC/12, de 01.03.2012, com os quais concordo e que, por remissão expressa, passam a fazer parte integrante do presente despacho, determino: À arguida MARIA ........................., Directora e Presidente do Conselho Administrativo do Agrupamento de Escolas D. Filipa ....................., no âmbito do Processo Disciplinar n.° NUP 10.07/00187/RL/11, é aplicada nos termos da alínea b) do nº 1 do art. 9º e do artigo 16°, conjugados com o nº 2 do artigo 10º todos do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exerçam Funções Públicas (EDTEFP), aprovado pela Lei n.° 58/2008, de 9 de Setembro, a pena de MULTA, de 350,00€ (trezentos e cinquenta euros). E ainda, nos termos do nº 2 do artigo 19º do EDTEFP, conjugado com a alínea c) do nº 6 do artigo 25º do Decreto-Lei nº 75/2008, de 22 Abril, é aplicada a pena acessória de cessação da comissão de serviço. Notifique-se o(a) arguido(a) e o(a) instrutor(a), nos termos da lei. Lisboa, 09.Abril.2012, O Director Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo - cfr. documento de folhas 14 dos autos.
C) Daquela decisão foi Maria ....................... notificada em 9 de Abril de 2012. Cfr. documento de folhas 15 dos autos.
D) Em 2 de Maio de 2012 Maria .......................... interpôs, remetendo pelo correio sob registo, recurso hierárquico daquele despacho para Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar. Cfr. documento de folhas 16 e 17 a 30 e 32 e 33 dos autos.
E) Aquele requerimento de interposição do recurso hierárquico entrou na Direcção Regional de Lisboa e Vale do Tejo em 3 de Maio de 2012. Cfr. aviso de recepção assinado e carimbado de folhas 33 dos autos.
F) Maria ......................... remeteu o articulado do recurso hierárquico dirigido ao Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escola, via fax para a DRELVT, em 2 de Maio de 2012, às 20 horas e 38 minutos. Cfr. documento de folhas 31 e acordo das partes.
G) Por despacho do Secretário de Estado do Ensino Superior e da Administração Escolar, no uso da competência que lhe é atribuída pela alínea a) do n.°1.4 do Despacho n.°10041/2011, de 28 de Julho de 2011, do Senhor Ministro da Educação e Ciência, publicado no Diário da República n.°153, II Série, de 10 de Agosto de 2011, foi rejeitado o recurso hierárquico interposto pela professora Maria ............................, directora do Agrupamento de Escolas D. ............................, em Lisboa, com os fundamentos constantes da Informação n.°I/02425/SC/12. Cfr. documentos de folhas 34 e 35 dos autos.
H) Aquela Informação n.°I/02425/SC/12 tem o seguinte teor: “(..) Serviço: DSJ Processo n.°: 10.07/00187/RL/11
Assunto: recurso hierárquico interposto por maria ........................ de APLICAÇÃO DE PENA DISCIPLINAR - AGRUPAMENTO DE ESCOLAS D. .............................
I - .A directora e presidente do conselho administrativo do Agrupamento de Escolas D. ..................., Maria ........................., vem impugnar o ato de 09.04.2012 do Sr. Director Regional de Educação de Lisboa e Vale do Tejo que lhe aplicou a pena de multa, graduada em 350,00 € e, acessoriamente, a pena de cessação da comissão de serviço. –
II - Pronunciando-se nos termos e para os efeitos do art.° 172.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA) a entidade recorrida vem alegar que o recurso hierárquico é extemporâneo, pelo que devia ser rejeitado.
III - Ora, sem entrar na apreciação do mérito do recurso em apreço importa desde já referir que o mesmo se mostra interposto fora de tempo, ou seja, o mesmo é extemporâneo. Com efeito, a arguida foi notificada da decisão disciplinar em 09.04.2012, pelos que nos termos dos artºs 59.° e 60.° do Estatuto Disciplinar (ED), concretamente no nº 2 do artº 60º, dispunha de 15 dias, úteis, contados da notificação, para interpor o competente recurso. O referido prazo de 15 dias, tinha o seu terminus no dia 02.05.2012, sendo que o recurso da arguida apenas foi recepcionado na Direcção Regional de Educação e Vale do Tejo no dia 04.05.2012.
IV - Termos em que: Se deverá rejeitar o presente recurso por se mostrar interposto fora de prazo, nos termos previstos na alínea c), do art.° 173.° do CPA, mantendo-se, em consequência, a decisão recorrida. É competente para o efeito o Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, nos termos da delegação de poderes conferida na alínea c), do n.° 1.1 do Despacho n.° 10041/2011, de 28 de Julho, publicado no Diário da República, 2." Série de 10 de Agosto. O Inspector (José ..................) 06.06.2012
**
Inspeção-Geral da Educação e Ciência
PARECER 1.Concordo. 2. À consideração superior do Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, 12.06.06
**
1. Confirmo. 2.Propõe-se a rejeição do recurso por motivo de extemporaneidade, com a consequente manutenção na ordem jurídica do acto recorrido, atenta a fundamentação que vem aduzida na presente informação. 3. É competente para o efeito o Senhor Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar. 06.06.12
**
DESPACHO: Nos termos e fundamentos propostos rejeito o recurso conforme a alínea c) do artº 173º do CPA O SECRETÁRIO DE ESTADO DO ENSINO E DA ADMINISTRAÇÃO ESCOLAR 02.07.2012 (..)”
DO DIREITO
Conforme explicita no artigo 11 da petição cautelar, a ora Recorrente deduziu providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar (SEEAE) de 02.07.2012, de rejeição com fundamento em intempestividade do recurso hierárquico por si interposto (artº 173º nº 1 d) CPA), vd. al. H) do probatório.
A questão única trazida a recurso consiste em saber da tempestividade do recurso hierárquico facultativo, com prazo específico de 15 dias, previsto nos artºs. 59º e 60º nºs. 1/2 da Lei 58/08 de 09.09 (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas), vigente desde 01.01.2009 (artºs. 7º Lei 58/08 e 23º Lei 59/08, 11.09 - RCTFP), interposto da decisão sancionatória do Director Regional da Educação de Lisboa e Vale do Tejo directamente para o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar (SEEAE) e tem efeito suspensivo do despacho recorrido, cfr. artº 80º nºs. 2 e 4, Lei 58/08.
A decisão sancionatória do Director Regional de 09.04.2012 foi notificada à ora Recorrente naquela mesma data de 09.04.2012 (al. C) do probatório) decorrendo do probatório que o recurso dirigido ao SEEAE, foi recepcionado nos serviços da Direcção Regional da Educação de Lisboa e Vale do Tejo (vd. artº 169º nº 3 CPA) pelos seguintes meios:
(i) carta registada com A/R expedida dos CTT/Restauradores em 02.05.2012, assinado em 03.05.2012 – als. D) e E) do probatório e fls. 16 a 33 dos autos;
(ii) via fax entrado na Direcção Regional da Educação de Lisboa e Vale do Tejo em 02.05.2012 às 20,38 horas – al. F) do probatório e fls. 31 dos autos.
*
Não existe controvérsia quanto aos termos a quo e ad quem do prazo de 15 dias de impugnação graciosa em causa, que começou a correr em 10.04.2012 e terminou em 02.05.2012.
A questão centra-se na relevância jurídica da hora de chegada do requerimento de recurso via fax à Direcção Regional em causa, para efeitos de julgar tempestiva a interposição do recurso, atento o fundamento da rejeição fundado no artº 173º d) CPA (“quando haja sido interposto fora do prazo”) na medida em que deu entrada em 02.05.2012 às 20,38 horas, no último dia mas já expirado o horário de expediente dos serviços.
a. recurso hierárquico interposto via correio com A/R – artº 80º nº 2 CPA (data da recepção);
A questão respeita ao modo de interposição do recurso via telecópia, pois quanto ao recurso remetido via postal é claramente intempestivo.
Efectivamente, o regime legal do recurso enviado à entidade administrativa via correio com aviso de recepção rege-se pelo disposto nos artºs 79º e 80º nº 2 CPA, que têm por escopo a fixação da data que determina o início dos procedimentos de 1º grau de iniciativa particular, regime que, devidamente adaptado, também é aplicável aos procedimentos de 2º grau, como é o caso.
Como se disse, é claramente intempestivo o recurso expedido via correio registado atendendo à data da respectiva recepção postal que é a data de 03.05.2012 em que foi assinado o A/R, na medida em que para efeitos de datação dos registo de entrada no departamento administrativo, o artº 80º nº 2 CPA manda atender à data da entrega do correio pelos CTT e não à data da sua expedição:
“Os requerimento são registados segundo a ordem da sua apresentação, considerando-se, simultaneamente, apresentados os recebidos pelo correio na mesma distribuição.”
No caso, o departamento administrativo da recepção do recurso expedido pela ora Recorrente via correio registado com A/R é a Direcção Regional da Educação de Lisboa e Vale do Tejo, departamento do autor do acto sancionatório, vd. artº 169º nº 3 CPA.
De modo que se o prazo terminou no dia 2 de Maio e o recurso foi recebido a 3, não sofre dúvidas que está fora de prazo.
*
O regime do CPA que vem sendo citado (artºs. 79º e 80º) tem expressa e unicamente por escopo regular a tempestividade dos requerimentos enviados pela via postal, a que se refere o artº 79º, por referência à data da recepção do correio registado com A/R, e, portanto, remetendo para a data de assinatura do aviso.
O que significa que na economia dos artºs. 79º e 80º CPA, aprovado pelo DL 442/91 de 15.11, não se incluem outros modos de remessa dos requerimentos, o que é devidamente evidenciado pela doutrina relativamente ao primeiro dos normativo referidos, no sentido de que “(..) “Correio” exclui, para estes efeitos, telecópias ou telegramas. Os requerimentos formulados por essas vias não devem ser considerados como procedimentais – por frustrarem a segurança jurídica pretendido pelo [artº 80º] nº 2 (..)”.(1)
b. expedição de correio electrónico e via telecópia – artº26º/2 DL 135/99, 22.04 – data da transmissão;
Dado que houve evolução legiferante, quanto a requerimentos expedidos via telecópia (fax) ou por correio electrónico cabe saber qual o regime aplicável.
No tocante ao correio electrónico existe lei expressa na matéria, o artº 26º nº 2 do DL 135/99 de 22.Abril, que diz o seguinte:
“A correspondência transmitida por via electrónica tem o mesmo valor da trocada em suporte de papel, devendo ser-lhe conferida, pela Administração e pelos particulares, idêntico tratamento.”
Referindo-se expressamente o texto legal à “correspondência transmitida por via electrónica” e não à “correspondência recebida por via electrónica” tal significa que o momento juridicamente relevante a que o legislador deu prevalência é a data da expedição do correio electrónico, o que, aliás, tem tradução expressa no campo da contratação pública em matéria de comunicações entre as partes, seja na fase pré-contratual seja aquando da execução do contrato, conforme disposto no artº 469º nº 1 a) CCP:
“As notificações e as comunicações consideram-se feitas: – Na data da respectiva expedição, quando efectuadas através de correio electrónico …”.
No tocante à prática de actos por telecópia o citado DL 135/99 em texto expresso é omisso; todavia, não se vê razão para dele excluir a modalidade de comunicação por telecópia, pois embora a telecópia não esteja compreendida na hipótese legal do citado artº 26º porque não consta da letra da lei, está todavia no seu espírito, pelo que por interpretação extensiva chega-se à determinação da regra aplicável na matéria. (2)
Neste sentido, por aplicação do artº 26º nº 2 DL 135/99 de 22.04 o momento juridicamente relevante a que o legislador deu prevalência é a data da transmissão do acto por telecópia, o que também se mostra previsto em sede de CCP artº 469º nº 1 b):
“As notificações e as comunicações consideram-se feitas: – Na data constante do relatório de transmissão bem sucedido, quando efectuado através de telecópia …”.
c. recurso hierárquico via telecópia entrado depois da hora de encerramento de expediente – intempestivo – artº 72º nº 1 c) CPA a contrario;
Chegámos ao centro da questão.
Que fazer na circunstância do caso concreto em que recurso hierárquico deu entrada no último dia do prazo, 02.05.2012, às 20,38 horas – al. F) do probatório e fls. 31 dos autos – isto é, depois do termo do horário de expediente dos serviços da Direcção Regional da Educação de Lisboa e Vale do Tejo.
O DL 135/99 também é omisso neste pormenor, ao contrário do CCP que no artº 469º nº 2 regulamentou a matéria estabelecendo que se presumem feitas “às 10 horas do dia útil seguinte” as notificações e comunicações via telecópia dirigidas à Administração efectuadas “após as 17 horas do local de recepção”.(3)
O ora Recorrente sustenta a tempestividade da interposição do recurso, mas nada diz quanto à fundamentação de direito deste seu entendimento, sendo que não é transponível para o contencioso administrativo gracioso a regra constante do artº 150º nº 2 c) CPC em sede de prazos judiciais para a prática de actos processuais pelas partes “através de telecópia, vale[ndo] como data da prática do acto processual a da expedição”.
E também para efeitos de cômputo do termo ad quem, não releva a hora em que no dia em que finda o prazo (meia noite) por aplicação dos artºs 279º c) e 296º C. Civil, onde se diz que “o prazo fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data, termina às 24 horas do dia que corresponda, dentro da última semana, mês ou ano, a essa data; …” diversamente do regime anterior à revisão de 1995-1996, em que o tempo de entrega da peça processual no último dia do prazo terminava às 17 horas (hora de encerramento da secretaria judicial e, consequentemente, do livro de porta).(4)
E não é transponível para o contencioso gracioso a regra do cômputo do tempo até à meia-noite do dia em que findar o prazo (artº 279º c) CC), aplicável aos prazos judiciais por determinação expressa do artº 296º CC, porque existe um corpo normativo específico do direito administrativo sobre contagem de prazos.
*
Efectivamente “(..) Do artº 72º CPA decorrem quatro regras básicas sobre a contagem de prazos (aplicáveis não apenas aos prazos administrativos para os quais a lei não estabeleça regras específicas). (..) (..) d) Quando o último dia do prazo recaia num dia em que o serviço perante o qual deve ser praticado o acto ou cumprida a formalidade não esteja aberto ao público ou não funcione o período normal, transfere-se para o primeiro dia útil seguinte [artº 72º nº 1 c) CPA]. Isto pode suceder, por exemplo, em virtude de greves ou da concessão de tolerância de ponto aos trabalhadores públicos. (..)” (5)
O texto da lei é explícito quanto à transferência do termo final do prazo para o primeiro dia útil seguinte através da descrição de duas situações excepcionais, que especifica por reporte a uma bitola de horário diário de atendimento no serviço administrativo, a saber,
(i) “dia em que o serviço perante o qual deva ser praticado o acto não esteja aberto ao público” ou
(ii) “não funcione durante o período normal”
Embora o ramo do direito administrativo configure uma especialidade face ao direito civil tal não significa que não contenha verdadeiras regras excepcionais em que a adaptação estabelecida na norma de direito administrativo “só foi possível através da inversão de princípios de Direito Civil” (Oliveira Ascensão, ob. cit. pág. 210).
É o caso do artº 72º nº 1 c) CPA, que fixa o termo para a prática de acto procedimental no último dia do prazo tomando por referência o horário de encerramento do serviço de expediente na entidade administrativa, normativo que configura uma regra excepcional face à regra geral civilista resultante da conjugação dos artºs 279º c) e 296º C. Civil que, diversamente, determina o termo à meia-noite do último dia do prazo de acordo com a divisão universal do tempo diário, de à meia-noite suceder o dia seguinte.
Utilizando o argumento a contrario da regra excepcional para extrair a regra geral nesta matéria,(6) temos o seguinte conteúdo: em dia em que o serviço esteja aberto normalmente,
- a regra geral que se extrai a contrario da regra excepcional do artº 72º nº 1 c) CPA é que no último dia do prazo para praticar o acto, o termo ad quem ocorre à hora do encerramento do serviço de expediente.
*
Pelo que vem de ser dito, não é de aplicar a regra resultante dos artºs. 296º e 279º c) do C. Civil (termo à meia-noite) ao cômputo do tempo juridicamente relevante no tocante ao último dia do prazo de 15 dias fixado no artº 60º nº 2 da Lei 58/08 de 09.09 para a interposição de recurso hierárquico, pelo que, no caso concreto, tendo entrado via telecópia no último dia do prazo, 02.05.2012, às 20,38 horas – al. F) do probatório e fls. 31 dos autos – o recurso hierárquico foi interposto fora de prazo à luz da regra geral ínsita no artº 72º nº 1 d) CPA, mostrando-se o despacho de rejeição de 02.07.2012 não incorre em ilegalidade atendendo a que fundamento decisório expresso é a intempestividade de interposição do recurso.
Do que vem dito se conclui que o despacho de rejeição de 02.07.2012 não incorre em ilegalidade atendendo a que fundamento decisório expresso é a intempestividade de interposição do recurso, o que, em sede cautelar, significa que não resultou provado o pressuposto cautelar da aparência do bom direito na vertente da probabilidade de actuação administrativa ilegal.
Efectivamente, no juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios alegados sobre a aparente existência do direito do requerente e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) cumpre ter presente que “(..) a apreciação do fumus boni iuris requer não apenas a emissão de um juízo sobre a aparência da existência de um direito ou interesse do particular a merecer tutela, como também da probabilidade da ilegalidade da actuação lesiva do mesmo (..)” isto é a apreciação do fumus boni iuris estende-se sobre a aparente ilegalidade da actuação administrativa assacada pelo particular como lesiva de um direito que lhe assiste. (7)
A não verificação da ilegalidade da actuação administrativa, pressuposto atinente ao fumus boni iuris, implica a improcedência da acção cautelar, na exacta medida em que a concessão de providências cautelares exige a verificação dos três requisitos gerais enunciados no artº 120º nº 1 b) e c) e nº 2 do CPTA (fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses).
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e por fundamentação distinta, confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 21.MAR.2013,
(Cristina dos Santos) .........................................................................................................................
(António Vasconcelos) ....................................................................................................................
(Paulo Gouveia) ................................................................................................................................
(1)Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA – Comentado, 2ª ed., Almedina/ 1998, pág. 391.
(2) Oliveira Ascensão, O direito – introdução e teoria geral, Fund.Calouste Gulbenkian, 2ª ed., págs.378, 394.
(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concurso e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, pág. 302, nota (31).
(4)Anselmo de Castro, Direito processual civil declaratório, Vol. III, Almedina/1982, pág. 52.
(5)Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo III, 2ª ed. D. Quixote/2009, pág.120.
(6)Oliveira Ascensão, O direito … págs. 382/384.
(7)Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo – em especial nos procedimentos de formação dos contratos, Coimbra Editora/2005, pág.43 nota (40). |
