| Decisão Texto Integral: | Recorrente: Ministério da Justiça
Recorrido: Sindicato dos Oficiais da Justiça
Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa, na parte em que julgou procedente a providência requerida, relativa à suspensão de eficácia do despacho do Director-Geral da Administração da Justiça (DGAJ), que na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 68/2013, de 29.08, decretou que o acréscimo de 1 hora diárias fosse prestado de 2º a 6º feiras, das 17h às 18h.
Em alegações são formuladas pelo Recorrente as seguintes conclusões:
« (…)».
O Recorrido não formulou conclusões.
Por despacho de fls. 365, foi fixado efeito suspensivo ao recurso interposto.
Por despacho de fls. 431, foi sustentada a decisão recorrida.
O EMMP emitiu parecer a fls. 439, no sentido da improcedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Em aplicação do artigo 663º, n.º 6, do (novo) CPC, não tendo sido impugnada, remete-se a matéria de facto para os termos em que foi decidida pela 1º instância.
O Direito
Questões prévias
Dos efeitos do recurso
Por despacho de fls. 365, foi fixado o efeito suspensivo ao recurso interposto.
O Recorrido requer que ao recurso sejam fixados efeitos devolutivos.
Até há algum tempo atrás, tínhamos entendido que aqui regia o artigo 143º, n.º 1, do CPTA, a regra geral, havendo que fixar-se efeitos suspensivos ao recurso, já que a fixação do efeito devolutivo ao recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 143º do CPTA, era apenas relativa a situações de «adopção» da providência cautelar, assim se mantendo, só para estes casos, a tutela provisória que a decisão judicial concedeu ao requerente. Nas restantes situações, de não «adopção» da providência, manter-se-ia o efeito suspensivo que o legislador consagrou no artigo 128º, n.º1, do CPTA, para a instauração do procedimento cautelar e para os efeitos do recurso, no caso da não «adopção» da providência (ex vi, artigo 143º, n.º 1, do CPTA), até que aquela decisão judicial (provisória) transitasse em julgado. Nesse sentido militava ainda o elemento histórico, face ao consagrado no artigo 105º da anterior LPTA, e o elemento sistemático, já que para situações processualmente idênticas o CPC estabelece o efeito suspensivo do recurso, não se vislumbrando razões para que no contencioso administrativo se estabelecesse, nesta matéria, uma norma totalmente diferente e especial – cf. artigos 692º, n.º 3, al. d), do antigo CPC e 647º do novo (cf. neste sentido, entre outros, os Acs. deste TCAS n.º 8312/11, de 19.01.2012, n.º 8121/11, de 17.11.2011, n.ºs 8822/12, de 23.06.2012, n.º 8965/11, de 20.06.2011 e n.º 8310/11, de 02.02.2012).
Porém, a defesa do efeito suspensivo do recurso no caso de não adopção da providência cautelar requerida, tem sido sistemática e uniformemente contrariada pelo STA (cf., entre outros, os Acs. n.º 628/12, de 13.09.2012, 553/12, de 05.03.2012, n.º 1353/12, de 14.02.2013 e 1178/2, de 05.02.2013, todos em www.dgsi.pt).
No mesmo sentido, a quase totalidade das decisões do TCA propugnam a atribuição de efeitos meramente devolutivos ao recurso interposto das providências cautelares.
Por conseguinte, face a esta jurisprudência superior, que se tem como já certa e firme, há que alterar o raciocínio que antes defendemos, e considerar que aqui o recurso tem efeitos devolutivos.
Quanto à fundamentação, deixamos para o que tem sido reiteradamente indicado pelo STA, designadamente no Ac. n.º 628/12, de 13.09.2012, no qual se refere o seguinte: «O CPTA estabelece, no respectivo art. 143, que «2 – Os recursos interpostos de … decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo».
Não obstante a redacção desta norma permitir a dúvida sobre se não reservaria para a «adopção» das providências o efeito devolutivo, valendo o efeito suspensivo – que é a regra (vd. nº 1, do mesmo preceito) – para a denegação das mesmas providências, deverá entender-se que impõe a atribuição de efeito meramente devolutivo às decisões tomadas em processos cautelares, seja as que concedam seja as recusem a adopção das providências requeridas. Pois que só assim se dissuade o interessado de interpor recurso de decisão desfavorável, apenas no intuito de continuar a beneficiar da proibição de executar o acto administrativo durante a pendência do recurso (vd. art. 128/1 CPTA).».
Igualmente, é afirmado no Ac. do STA n.º 1353/12, de 14.02.2013, o seguinte: «O artigo 143º, n.º 2, do CPTA estabelece que os recursos respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
Este Supremo Tribunal tem interpretado reiteradamente que o preceito se refere quer às decisões deferindo providências cautelares quer às decisões indeferindo providências cautelares - por ex., acs. de 24.5.2011, proc. 1047/10, de 24.5.2012, proc. 225/12, de 8.11.2012, proc. 849/12, de 31.10.2012, proc. 850/12, de 31.10.2012, proc. 793/12. E é essa também a interpretação de doutrina autorizada por ex., M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina 2005, 347 e M. Aroso de Almeida/A. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina, 3ª ed, em anotação ao dito preceito. Não há razão para modificar esse entendimento.»
Em suma, face à jurisprudência superior, que de forma uniforme e peremptória tem indicado que nestes casos o recurso tem efeitos meramente devolutivos, alterou-se a posição que antes perfilhamos e adopta-se agora a posição acolhida por aquele tribunal superior e por a quase totalidade das decisões do TCA.
Razões porque se alteram os efeitos fixados pelo despacho de fls. 365 e determina-se que este tenha efeitos meramente devolutivos.
Das conclusões do recurso
Alega o Recorrido que as alegações apresentadas pelo Recorrente deviam ser mandadas sintetizar nas suas conclusões porque se «espraiam» ao longo de 87 artigos, 45º conclusões e estas não são sucintas, não indicam sinteticamente as normas jurídicas violadas, o sentido com que as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, ou qual a norma que deveria ter sido aplicada.
Aceita-se que as alegações de recurso e respectivas conclusões apresentam-se longas e prolixas.
Porém, o presente processo é urgente, pelo que não obstante as “características” que apresentam as alegações entregues pelo A. e Recorrente, não se determina ao convite à clarificação e sintetização das conclusões, a que alude o artigo 690º, n.º 4, do antigo CPC e 639º, n.º 3 do actual Código, mas procede-se pelo próprio tribunal a essa síntese, obviando-se a mais delongas.
Tal síntese pelo tribunal não prejudica o Recorrido, já que das suas contra alegações resulta evidente que compreendeu os termos do recurso apresentado pelo Recorrente e em que pontos se visava reagir.
Do mérito do recurso
A decisão sindicada julgou o TAC de Lisboa absolutamente incompetente para conhecer do pedido de suspensão do disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n.º 68/2013, de 29.08 e julgou procedente a providência requerida na parte relativa à suspensão de eficácia do despacho do DGAJ, que na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 68/2013, de 29.08, decretou que o acréscimo de 1 hora diárias fosse prestado de 2º a 6º feiras, das 17h às 18h.
O presente recurso é apresentado apenas contra este último segmento decisório.
Alega o Recorrente, que a decisão recorrida errou nesta parte porque o despacho suspendendo tem teor idêntico aos artigos 2º e 3º da Lei n.º 68/2013, de 29.08, pelo que o que se pretendia na acção era, afinal, a suspensão daquela lei, devendo, por isso, ter sido julgada a incompetência absoluta da jurisdição para suspender a eficácia de um acto legislativo e consequente despacho e determinada a ilegitimidade do R. pela mesma razão.
Diz também o Recorrente, que a decisão sindicada padece de erro de julgamento quando aplicou a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e quando aplicou aos oficiais de justiça as normas do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08, designadamente o seu artigo 38º, diploma que exclui do seu âmbito aqueles oficiais, porque se restringe aos trabalhadores nomeados e os oficiais assim o não são, mas antes detêm um contrato de trabalho em funções públicas.
Considera também o Recorrente, que o despacho suspendendo se limitou a executar a Lei n.º 68/2013, de 29.08, nada alterando nos horários de funcionamento e atendimento das secretarias judiciais e não inovando no que diz respeito aos horários de trabalho.
Alega ainda o Recorrente, que a decisão sindicada é omissa relativamente aos demais requisitos para poder ser decretada a providência, que improcederia também pois não estão verificados prejuízos e o interesse público prevalece.
Vejamos.
Quanto à verificação de uma nulidade decisória por omissão de pronúncia, a mesma não se verifica.
É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, que são todas as que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. artigos 660º, nº 2, 668º, n.º 1, alínea d), do antigo CPC, 607º e 615º, n.º 1, alíneas b) a d) do novo CPC).
Deve o juiz apreciar as questões respeitantes ao pedido e à causa de pedir, e ainda, os argumentos, as razões ou fundamentos invocados pelas partes para sustentarem a sua causa de pedir. Mas só a falta absoluta de fundamentação gera a nulidade da decisão.
Também a nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e decisão, terá de ser grave, patente, implicando uma incongruência absoluta.
Ora, no caso em apreço, o tribunal ponderou as questões em litígio e decidiu-as. Para tanto, indicou o tribunal as razões de facto e de direito que levavam à sua decisão. Na decisão recorrida explicou o tribunal de forma compreensível o seu raciocínio.
Considerou o tribunal que a providência requerida procedia ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, pelo que não analisou os restantes requisitos relativos ao fumus non malus iuris e ao periculum in mora. Obviamente, porque estavam prejudicados pela verificação do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, na sua vertente máxima.
Assim, falece manifestamente a arguição relativa à nulidade decisória.
Porém, a decisão sindicada é para alterar, por a presente providência não poder ser deferida nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, tal como pugna o Recorrente.
Na decisão sindicada foi julgado ser manifesta a ilegalidade do acto suspendendo e aplicável a alínea a) do n.º 1 do artigo120º do CPTA.
Na PI desta acção o A. e Recorrido pediu uma providência cautelar «antecipatória» requerendo a final para ser o «requerido condenado a não aplicar o acto administrativo que impôs o aumento do horário de trabalho diário e semanal, com fundamento no disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto».
O A. intentou a acção contra «Estado Português-Ministério da Justiça – Direcção Geral da Administração da Justiça».
Nessa PI o A. configura a causa de pedir em volta da inconstitucionalidade da Lei n.º 68/2013, de 29.08, que diz repercutir-se no despacho do DGAJ, que na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 68/2013, de 29.08, decretou que o acréscimo de 1 hora diárias seja prestado de 2º a 6º feiras, das 17h às 18h, cuja «desaplicação» ou «suspensão» requer.
Por despacho de fls. 34, foi convidado o A. a concretizar as providências que pretendia ver adoptadas, por não serem «discerníveis» na PI.
Apresentou o A. o articulado de fls. 38 e 39, no qual esclarece que «requer que seja decretada a presente providência cautelar antecipatória, de forma a permitir-se, em tempo útil, que o direito dos representados do A. a uma justa e condigna manutenção do seu horário de trabalho com a correspondente retribuição seja mantida, até que venha a ser proferida decisão final no âmbito do processo principal que terá lugar», que «requer a suspensão do disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n..º 68/2013, de 29 de Agosto, no que aos representados do A. se refere» e que requer que «o Requerido seja condenado a não aplicar o acto administrativo que impôs o aumento do horário de trabalho diário e semanal, aos representados do A. com fundamento no disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto».
Na PI defendeu-se o R. por excepção, invocando a ineptidão da PI, por incompreensão absoluta do petitório, a impropriedade do meio utilizado, a incompetência absoluta do tribunal e a ilegitimidade passiva, por se visar a impugnação de um acto legislativo. O R. e Recorrente apresentou também uma defesa por impugnação.
Apresentou o A. a resposta de fls. 214 a 216, alegando que os artigos 2º e 3º da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, são despachos ou actos administrativos directamente impugnáveis e que o despacho do DGAJ, que na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 68/2013, de 29.08, decretou que o acréscimo de 1 hora diárias fosse prestado de 2º a 6º feiras das 17h às 18h, não se limita a reproduzir aqueles preceitos legais, sem explicitando as razões desta alegação conclusiva.
Na sentença recorrida, foi julgada a incompetência absoluta desta jurisdição para conhecer de um pedido de suspensão de normas legislativas.
Mais se considerou naquela sentença, que apesar de imperfeitamente expresso, o que o A. pretendia com a acção era a suspensão de eficácia do despacho do DGAJ, que na sequência da entrada em vigor da Lei n.º 68/2013, de 29.08, decretou que o acréscimo de 1 hora diárias fosse prestado de 2º a 6º feiras, das 17h às 18h.
E quanto a este último pedido, considerou-se na decisão recorrida que a PI não era inepta, que o meio processual era o adequado, a parte era a legítima e que procedia o pedido porque a pretensão a formular no processo principal era manifestamente procedente, remetendo-se para a decisão já proferida pelo TAC de Lisboa, dada no p. 2456/13.2BELSB, que se reproduziu.
É contra este julgamento que se insurge o Recorrente.
No que concerne à alegação do Recorrente relativa ao erro decisório, por não se ter entendido que o que se pretendia na acção era, afinal, a suspensão da Lei n.º 68/2013, de 29, devendo, por isso, ter sido julgada a incompetência absoluta da jurisdição para suspender a eficácia de um acto legislativo, consequente despacho do DGAJ e determinada a ilegitimidade do R. pela mesma razão, sem mais, não tem o mesmo razão.
Na realidade, apesar da forma manifestamente imperfeita como foram indicados os pedidos na PI – de forma genérica e abstracta e nessa parte inadmissíveis - é também certo que após despacho de aperfeiçoamento, aqueles pedidos foram corrigidos. Com essa correcção manteve-se o A. a formular um primeiro pedido de forma totalmente abstracta e genérica, que foi desprezado na decisão sindicada, e bem, pois manter-se-ia um pedido inadmissível. Formulou o A. e Recorrido um segundo pedido requerendo a suspensão das normas legais, para o qual foi julgada ser absolutamente incompetente esta jurisdição para dele conhecer. Clarificou o A. e Recorrente um terceiro pedido, dizendo que se queria que «o Requerido seja condenado a não aplicar o acto administrativo que impôs o aumento do horário de trabalho diário e semanal, aos representados do A. com fundamento no disposto nos artigos 2º e 3º da Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto». A decisão recorrida considerou que com este terceiro pedido se requeria a suspensão de eficácia do despacho do DGAJ, corrigindo oficiosamente o pedido que diz ter sido imperfeitamente formulado.
Esta correcção oficiosa e o suprimento das imperícias do A. na formulação do seu terceiro pedido, não está errada. Tal correcção ainda é subsumível num princípio pro accione e num princípio da igualdade das partes, na medida em que se permite que o juiz possa auxiliar uma parte que mostra pior patrocinada, corrigindo irregularidades meramente formais que comprometem o conhecimento do mérito da acção. No caso em análise, da leitura da PI é alcançável que a pretensão do A. e Recorrido visava a suspensão dos efeitos do indicado despacho. Isso mesmo é pedido com a expressão «não aplicar o acto administrativo». Utilizou o A. uma expressão que não corresponde à legalmente indicada para se pedir tal «não aplicação». Ou seja, não disse o A. que queria pedir a suspensão de eficácia do acto administrativo. Indicou o A. erradamente que tal «não aplicação» e manutenção do status quo anterior, configurava uma providência antecipatória e não uma providência conservatória, como de facto, ocorre. Mas estas imprecisões ou estes erros na formulação do petitório, não invalidam de todo a sua compreensão, nem impediam que se entendesse que aqui se queria peticionar uma providência conservatória, de suspensão de eficácia do despacho do DGAJ. O R. e ora Recorrente entendeu que era isso que o A. e Recorrido pretendia e na defesa por impugnação que apresentou, opôs-se convenientemente a esse pedido.
Portanto, não errou a decisão sindicada quando apenas julgou incompetente esta jurisdição para conhecer o pedido de suspensão de eficácia das normas legislativas, mas já não para o pedido de suspensão de eficácia do acto praticado pelo DGAJ.
Consequentemente, também não errou aquela decisão quando entendeu que o MJ era parte ilegítima para figurar como R. na acção.
É certo que o A. na PI demandou também de forma manifestamente falha como R. o «Estado Português-Ministério da Justiça – Direcção Geral da Administração da Justiça».
Mas esta falha do A. acabou por ser oficiosamente suprida pelo tribunal, que determinou o prosseguimento da demanda apenas contra o MJ, Ministério a que pertence a DGAJ.
Daí também que manifestamente improceda a alegação do Recorrido em sede de contra alegações de recurso, relativa à ilegitimidade do MJ para apresentar o presente recurso por ter demandado na PI o DJAP e ser este Director Geral quem é vencido na acção e não o MJ.
O CPTA determina no artigo 10º, n.ºs 1, 2 e 4, que a legitimidade passiva pertence à pessoa colectiva de direito público, no caso do Estado, ao ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos observar os comportamentos pretendidos. Assim, o DGAJ, enquanto mero titular de um órgão que pertence ao MJ não tem legitimidade passiva, pertencendo esta ao R. MJ. E foi este o R. que ficou vencido na decisão recorrida. Assim, é ele parte legítima para interpor o recurso.
Improcedem, consequentemente, as alegações do Recorrido relativas à ilegitimidade do MJ para apresentar o presente recurso, por não ter sido ele a parte vencida, mas sim o DGAJ, contra quem mantém que intentou a acção.
Porém, tal como já antes se disse, no que concerne ao erro decisório por se ter aplicado a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, procede a alegação do Recorrente.
Basta atentar na PI para se compreender que nesta não é sequer indicada qual a concreta pretensão a formular no processo principal ou os seus concretos fundamentos.
Toda a PI está orientada, tem como causa de pedir, a inconstitucionalidade da Lei n.º 68/2013, de 29.08, que se diz repercutir no despacho do Director da DGAJ. No que concerne a vícios próprios deste acto, nada é alegado.
Face aos factos provados, nesse despacho limitou-se aquele director, na sequência da Lei n.º 68/2013, de 29.08, a determinar que a partir de 28.09.2013 «o período normal de trabalho dos funcionários de justiça das secretarias dos tribunais judiciais, secretarias dos serviços do Ministério Público e nas secretarias dos tribunais administrativos e fiscais, passa a ser de oito horas por dia e de quarenta horas por semana, devendo ser assegurado este acréscimo de uma hora até às 18 horas».
Com base neste enquadramento, a decisão recorrida entendeu verificada a manifesta procedência do pedido a formular na acção principal, porque a Lei n.º 68/2013, de 29.08, não obstante ter alterado os artigos 3º, 7º, 8º, 16º e 17º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08, manteve inalterado o seu artigo 38º, que se refere aos regimes de trabalho e condições da sua prestação fixados em legislação especial para o pessoal docente, da saúde e do sector da justiça. Entendeu-se na decisão recorrida, que estando o horário de funcionamento das secretarias fixado no artigo 122º, n.º 1, da Lei n.º3/99, de 13.01, e não num regulamento interno, não se aplicava aos funcionários judiciais o disposto no artigo 2º da Lei n.º 68/2013, de 29.08, nem as alterações introduzidas pelos artigos 7º e 8º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08. Considerou-se ainda naquela decisão, que esta foi a vontade do legislador, na medida em que manteve inalterado o artigo 38º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08, já que se encontrava em curso o prazo previsto para a regulamentação da Lei n.º 62/2013, de 26.08, prazo que terminava em 26.10.2013. Assim, considerou-se na decisão sindicada ser manifesta a ilegalidade da decisão suspendenda por vício de violação de lei, por errada interpretação os artigos 2º, n.º 2, 10º, n.º 1 e 11º da Lei n.º 68/2013, de 26.10 e por aplicação indevida do artigo 2º, n.º 1, dessa Lei (a decisão por vezes refere a Lei n.º 69/2013, certamente por lapso, querendo dizer 68/2013).
Assim, a primeira falha da decisão sindicada, resulta do facto de ela se apartar em absoluto das alegações feitas pelo A. e Recorrido na PI. Na PI este não alegou que a Lei n.º 68/2013, de 29.08, não obstante ter alterado os artigos 3º, 7º, 8º, 16º e 17º do Decreto-Lei n.º 259/98, manteve inalterado o seu artigo 38º, ou o estatuto laboral diferenciados dos funcionários judiciais. Como acima se disse, todas as invocações feitas pelo A. na PI reconduzem-se a alegações relativas à inconstitucionalidade da Lei n.º 68/2013, de 29.08.
Remeteu a decisão recorrida para uma outra, proferida também pelo TAC de Lisboa, mas na qual por certo estariam indicadas invalidades ao acto suspendendo diferentes daquelas que foram invocadas na PI desta acção. Assim, considerou-se na decisão recorrida a manifesta procedência da acção a formular no processo principal com base em argumentos que não constavam da PI desta acção, como sendo os que implicavam a invalidade do acto suspendendo.
Logo por esta razão, errou a decisão recorrida ao considera aplicável a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, já que as razões invocadas na decisão para a procedência da acção principal não são sequer afloradas na PI pelo A. e Recorrido.
Depois, errou aquela decisão porque no caso dos autos também não é manifesta a procedência da acção principal.
A alínea a) do artigo 120º é de aplicação excepcional, abrange situações de máxima intensidade do fumus boni iuris, ou do fumus malus, casos em que é clara, evidente, facilmente apreensível, a falta de aparência de bom direito.
No caso em análise, não estamos frente a uma situação em que seja evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal. A situação concreta destes autos não se poderá enquadrar em tal alínea, porquanto, reveste-se de uma complexidade nos aspectos de facto e de direito que impede que se recorra a um critério de evidência.
Como se disse, na PI o A. não alega um único vício que seja directamente reconduzível ao acto suspendendo. Todas as invalidades assacadas a tal despacho reconduzem-se, ao invés, à alegação relativa à inconstitucionalidade da Lei n.º 68/2013, de 29.08.
Depois, também como acima se referiu, não existe aqui uma manifesta procedência da pretensão a formular no processo principal decorrente da existência de um vício de violação de lei por banda do despacho suspendendo, por errada interpretação os artigos 2º, n.º 2, 10º, n.º1 e 11º da Lei n.º 68/2013, de 26.10 e por aplicação indevida do artigo 2º, n.º 1, dessa Lei, desde logo, porque estas invalidades não são sequer referidas na PI. Elas apenas foram consideradas oficiosamente pelo tribunal para assim julgar procedente a pretensão.
E ainda, porque nem sequer é evidente que o indicado despacho padeça dos alegados vícios.
Face ao preceituado no artigo 25º, n.º 2, da Lei n.º 64-A/2008, de 31.12 (Lei de Orçamento de Estado para 2009), «todas as referências a funcionários e agentes nomeados», contantes do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08, «devem ser tidas por feitas a trabalhadores nomeados».
Os trabalhadores nomeados por aplicação do artigo 10º da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02, restringem-se agora àqueles a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a missões das Forças Armadas em quadros permanentes, representação externa do Estado, informações de segurança, investigação criminal, segurança pública e inspecção – cf. o citado artigo.
Não estando os oficiais de justiça abrangidos por aquele artigo, o seu vínculo laboral passou a ser o de contrato de trabalho em funções públicas, transitando o seu anterior vínculo de nomeação, ope legis, para um vínculo de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado – cf. artigos 9º, 20º e 88º da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02, preambular 17º, n.º 2, da Lei n.º 59/2008, de 11.09, e 18º, n.º1, alínea a) da Lei n.º 64-A/2008, de 31.12.
A relação jurídico-laboral dos trabalhadores com trabalho em funções públicas, aqui se incluindo as condições de prestação de trabalho, nomeadamente o tempo e horário de trabalho, passaram a reger-se conforme determina a Lei n.º 59/2008, de 11.09 – cf. artigos 117.º a 126º desta lei.
Logo, não integrando os oficiais de justiça o elenco restrito dos «trabalhadores nomeados», não é nada certo que a estes se aplique um regime de trabalho ou condições de trabalho diferentes das previstas na Lei n.º 59/2008, de 11.09, e designadamente em legislação especial, por estarem abrangidos pelo artigo 38º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08, como defende a decisão recorrida.
Diversamente, face ao preceituado nos artigos 3º, nº 1, preambular à Lei n.º 59/2008, de 11.09, 2º e 10º da Lei n.º 68/2013, de 29.08, conjugados com os artigos 9º, 20º, 88º da Lei n.º 12-A/2008, de 27.02, preambular artigo 17º, n.º 2, da Lei n.º 59/2008, de 11.09, e 18º, n.º1, alínea a), da Lei n.º 64-A/2008, de 31.12, aos oficiais de justiça aplicar-se-ão as novas regras impostas pela Lei n.º 59/2008, de 11.09, relativas ao aumento do horário de trabalho.
Aliás, o artigo 10º da Lei n.º 59/2008, de 11.09, é bastante claro ao determinar que o disposto no artigo 2º do diploma «tem natureza imperativa e prevalece sobre quaisquer leis especiais». Ou seja, face a esta determinação legal expressa, não parece nada certo o raciocínio desenvolvido na decisão ora sindicada, de que os oficiais de justiça ainda estão abrangidos por um regime especial de trabalho, diferente do dos demais trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, no que toca ao horário de trabalho, apartando-se-lhes a aplicação do preceituado na Lei n.º 59/2008, de 11.09 e no artigo 2º da Lei n.º 68/2013, de 29.08.
Daí que não se pudesse deferir a pretensão ao abrigo da alínea a) do n.º1 do artigo 120º do CPTA, pois face ao enquadramento legal acima exposto, não é ostensivo, manifesto, que o despacho sindicado faça uma errada interpretação os artigos 2º, n.º 2, 10º, n.º1 e 11º da Lei n.º 68/2013, de 26.10 e uma aplicação indevida do artigo 2º, n.º 1, dessa Lei.
Ao invés, numa análise meramente perfunctória, consideramos que tal despacho não se afigura violar os citados normativos, mas porque tal apreciação não é isenta de dúvidas, desde logo porque na Lei n.º 68/2013, de 29.08, se manteve inalterado o artigo 38º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18.08, que se refere aos regimes de trabalho e condições da sua prestação fixados em para o pessoal docente, da saúde e do sector da justiça, não existe aqui um fumus boni iuris na sua vertente máxima, nem um fumus malus iuris. Ou seja, existe no caso um fumus non malus iuris, que não permite a procedência da pretensão requerida ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, mas já permite considerar verificado o requisito na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo.
Quanto à Lei n.º 3/99, de 13.01, é tal como o seu nome indica, uma lei de organização e funcionamento dos tribunais judiciais, não uma regulamentação legal da duração e horários de trabalho a prestar pelos trabalhadores do Estado. Assim, esta lei não estabelece aquela duração ou os concretos horários dos trabalhadores, no caso, dos oficiais de justiça, mas a regulamentação desta matéria encontra-se na Lei n.º 59/2008, de 11.09.
Não são confundíveis os horários de funcionamento das secretarias e serviços dos tribunais com os horários de trabalho dos respectivos trabalhadores ou a sua duração.
Portanto, também não é manifesto qualquer afastamento do preceituado na Lei n.º 59/2008, de 11.09 e na Lei n.º 68/2013, de 26.10, porque a Lei n.º 3/99, de 13.01, que lhes é anterior, aliás, determina a organização e funcionamento dos tribunais judiciais com base noutros horários.
Da mesma forma, face ao preceituado nos artigos 132º da Lei n.º 59/2008, de 11.09, conjugado com o preceituado na Lei n.º 2/2004, de 15.01, caberá ao DGAJ, no âmbito dos seus poderes de direcção, fixar o horário de trabalho dos oficiais de justiça colocados em secretarias dos tribunais.
Por isso, também não se manifesta de forma evidente qualquer invalidade do despacho sindicado quando determinou que «o período normal de trabalho dos funcionários de justiça (…) passa a ser de oito horas por dia e de quarenta horas por semana, devendo ser assegurado este acréscimo de uma hora até às 18 horas».
Acresce, que atendendo ao teor da Lei nº 68/2013, de 29.08, o despacho suspendendo limitar-se-á a dar execução prática ao legalmente previsto, determinando «o período normal de trabalho dos funcionários de justiça» «até às 18 horas», conformando-o com a (nova) definição legal.
Por conseguinte, porque o que está na base do despacho suspendendo não é tanto a definição de uma vontade administrativa, mas antes da vontade do legislador, e porque aqui não se impugna directamente a definição legal contida na Lei nº 68/2013, de 29.08, que é um acto legislativo, os vícios que vêm assacados ao acto suspendendo só valem na medida em que possam ser assacados a esse mesmo acto e não quando se reconduzam a inconstitucionalidades contidas na própria lei, para apreciação das quais não são estes os tribunais competentes.
Logo, quando o A. imputa ao acto suspendendo vícios imediatamente decorrentes do alargamento do horário de trabalho para as 40 horas, tais imputações são manifestamente improcedentes, pois as mesmas não resultam do acto suspendendo, mas da publicação da citada lei. Valem, portanto, apenas aquelas alegações que se refiram ao estabelecimento de um diferente horário de trabalho, decorrente do alargamento do «período normal de trabalho dos funcionários de justiça» «até às 18 horas», mas já não as relativas ao alargamento do tempo de prestação de trabalho em si mesmo.
Mas, como acima se disse, no que se refere a invalidades próprias do acto suspendendo, o A. nada refere. Limita-se a arguir invalidades decorrentes da própria lei, que diz ser inconstitucional e é esta inconstitucionalidade da lei que pretende ver discutida. Mas quanto a estas alegações e pedido, já foi julgada, e nesta parte bem, a incompetência absoluta desta jurisdição para tal conhecimento.
Mais se refira, que quanto à inconstitucionalidade da citada lei, por ter procedido a esse alargamento do horário de trabalho, que pudesse estender-se ao despacho suspendendo porque visou a sua execução, já foi a mesma julgada não verificada pelo Ac. do TC nº 794/2013, de 21.11.2013 (in www.tribunalconstitucional.pt).
Pelo exposto, não se estando frente a uma situação em que a procedência da pretensão a formular no processo principal é ostensiva, evidente, que ressalta à vista, não é de aplicar o critério previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, mas há que prosseguir a apreciação com a aferição do fumus boni iuris, critério previsto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo.
Nos termos desta alínea b) para a adopção de uma providência conservatória exige a verificação cumulativa de dois requisitos:
1) que «haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal»; e
2) que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».
Ou seja, para a adopção da presente providência terá de se verificar a existência de periculum in mora e de fumus boni iuris (que intervém na sua formulação negativa).
Nas palavras de Mário Aroso de Almeida, quanto ao periculum in mora, a providência «deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade» e ainda, quando «embora não seja de prever que a reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente – de onde resulta que também nesta segunda hipótese, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”, o critério não pode ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas deve ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar» (in Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 1ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, páginas 260 e 261; no mesmo sentido vide Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, página 298).
Ora, no caso em análise, o A. não intentou a presente PI em defesa de interesses individuais dos seus associados, mas apresentou, sim, uma PI que configura uma defesa de interesses colectivos.
Daí que tenha apenas formulado alegações conclusivas e abstractas, relativas a hipotéticos prejuízos dos seus associados (cf. artigos 22º, 23º e 60º da PI).
Não diz o A. que haja um qualquer associado que tenha filhos menores, que frequente uma dada creche, jardim-de-infância ou outro estabelecimento, que exija um certo pagamento suplementar, relativamente ao acrescento de uma dada hora do dia. Não diz o A. que esse associado, em concreto, careça de meios para o pagamento da referida hora suplementar. Não alega o A. que haja algum concreto sócio que tenha por decorrência do acto suspendendo que fazer qualquer pagamento adicional, que não pode suportar, que não tenha outros meios para garantir a assistência aos filhos menores, ou que deixe de poder prestar cuidados aos seus ascendentes ou de angariar proventos adicionais, decorrentes do trabalho por mais uma hora.
Na PI limita-se o A a fazer alegações abstractas, genéricas e conclusivas, desprovidas de uma factualidade concreta e efectiva, que pudesse ser sujeita a prova e pudesse vir a ser dada por assente nos autos.
Em suma, no caso dos autos é manifesto que não foram alegados pelo A. e Recorrido factos concretos que possam preencher o requisito periculum in mora.
Face aos factos alegados, não se verifica a existência deste periculum, pois o A. e Recorrido não alegou na PI um único facto concreto, que pudesse vir a ser sujeito a prova, relativo a prejuízos decorrentes do não decretamento da providência.
Por isso, há agora que revogar a decisão recorrida, por no caso não ser aplicável a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA e julgar improcedente o pedido de suspensão de eficácia do despacho do DGAJ, por não estar verificado o requisito do periculum in mora exigido pela alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo.
Dispositivo
Pelo exposto, acordam em:
- fixar efeitos devolutivos ao recurso interposto;
- conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida;
- julgar totalmente improcedente o pedido de suspensão de eficácia do despacho do DGAJ,
- condenar o Recorrido nos encargos do processo nos termos do artigo 4º, n.º1, alínea f) e n.º 6 do RCJ, em 1º e 2º instância.
Lisboa, 6 de Março de 2014
(Sofia David)
(Cristina Santos) com declaração de voto que segue em anexo.
Declaração de voto:
Salvo o devido respeito pelo entendimento votado no Acórdão, não acompanhamos o entendimento sufragado quanto à configuração do acto suspendendo na veste de acto administrativo.
Efectivamente, a nosso ver, o acto em causa nos presentes autos surte efeitos jurídicos imediatos na esfera junca (i) seja dos trabalhadores que à data da espectiva publicação compõem o universo laborai da Recorrida mediante contrato de trabalho em funções públicas, (ii) seja dos trabalhadores que no futuro e na vigência do mencionado acto, venham a constituir uma relação jurídico-laborai subordinada, em funções públicas, com a entidade emitente, sendo que este segundo vector é decisivo para saber do enquadramento que compete ao acto suspendendo, o Despacho do Director-Geral da Direcção Geral da Administração da Justiça, levado ao probatório no item 1 da matéria de facto julgada provada em 1a Instância (fls. 284/285 dos autos).
O mesmo é dizer que o acto em causa tem carácter normativo na medida em que visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e abstractas, ou seja, trata-se de um regulamento tendo por conteúdo a organização do período de trabalho efectivo no quadro do período normal de trabalho, no âmbito interno da entidade pública.
Dito de outro modo, a conformação de efeitos jurídicos vazada no texto do mencionado Despacho evidencia, de forma directa e clara, a potencialidade de aplicação regulatória futura do período normal de trabalho, que no citado Despacho é definido de forma geral e abstracta por reporte às balizas horárias diária e semanal do tempo de trabalho efectivo, no seguinte segmento "(..) O período normal de trabalho dos funcionário s de justiça nas secretarias dos Tribunais Judiciais, secretarias dos serviços do Ministério Público e nas secretarias dos Tribunais Administrativos e Fiscais, passa a ser de oito horas por dia e de quarenta horas por semana, devendo ser assegurado este acréscimo de uma hora até às 18 horas.(..)".
A virtualidade de projecção continuada no tempo dos efeitos jurídicos constituídos e declarados de fornia geral e abstracta - e não no modo circunscrito e reservado à regulação das situações individuais e concretas existentes no universo de trabalhadores da pessoa colectiva emitente à data da publicação -, é uma qualidade que, por natureza, não consente a configuração do acto suspendendo sob a forma de acto plural ou acto geral. (1)
A generalidade e abstracção dos efeitos constituídos pelo citado Despacho traduz a eficácia imediata deste acto nas relações jurídico-laborais, seja das relações existentes à data da respectiva publicação seja das que se venham a constituir no período da sua vigência e também constitui por parte da entidade pública a emanação de um instrumento jurídico de auto-vinculação no âmbito do poder de direcção organizativo interno em sede de contratos de trabalho em funções públicas, no que respeita ao período normal de trabalho fazendo-o coincidir com a duração do tempo de trabalho.* Da natureza jurídica regulamentar própria do acto suspendendo, nos termos expostos, decorre que o interesse jurídico do ora Recorrente tem como expressão adjectiva de exercício o meio previsto no art°130° CPTA, para a suspensão jurisdicional de regulamentos, no caso, imediatamente operativos.
Conjugando os regimes do art°130° n°1 e 73° n°2 CPTA a suspensão de eficácia circunscrita ao caso concreto de norma imediatamente operativa pode ser requerida seja pelo lesado seja por qualquer das entidades a que o art°9° n°2 CPTA atribui legitimidade, o que abrange as pessoas colectivas de base corporativa e natureza privada, como é o caso do ora Recorrente, quanto aos direitos e interesses que lhe cumpra defender.
Assim sendo, para efeitos de desaplicação ao caso concreto de normas imediatamente operativas, o art°73° nº2 CPTA apenas confere legitimidade "(..) ao lesado (isto é, a quem possa ser directamente abrangido pelo campo de aplicação da norma) e não também a um potencial lesado, que poderia vir a ser afectado no futuro por um eventual acto de aplicação de norma quando esta fosse mediatamente operativa. (..)" (2)
E o mesmo se aplica no tocante ao interesse em agir, isto é, apenas quem esteja no âmbito de acção de uma norma imediatamente operativa que lhe negue ou ponha em causa um seu direito ou interesse, tem necessidade de recorrer ao processo cautelar ou de instaurar a acção principal, o que já não se verifica em quem seja potencial lesado, que não tem interesse em agir porque a norma configura simples ameaça de lesão por ser mediatamente operativa.
O que significa que o interesse directo em agir aferido pelo nexo de causalidade entre o pedido de desaplicação da norma imediatamente operativa e o prejuízo alegado é directamente corporizado pela parte processual presente nos autos, seja de per si ou em via de representação processual.
Razão pela qual se mostra controvertido o interesse processual ou interesse directo em agir alegado pelo Sindicato em representação dos seus associados, traduzido na necessidade efectiva de obstar a que, por alteração dos limites máximos de 7 horas diárias e 35 semanais fixados no art°126° da Lei 59/2008 de 11.09 pela Lei 68/2013 de 29.08 se verifique "(..) uma imposição ilegítima da qual resulta uma alteração da situação laboral e remuneratória até então detida pelos representados do A. (..)", conforme alegado no art°12° do requerimento cautelar.
O requisito cautelar do interesse directo em agir respeita à necessidade de adopção da providência requerida de (i) suspensão de eficácia da norma regulamentar imediatamente operativa e, por isso, imediatamente lesiva da esfera jurídica dos trabalhadores representados pelo Sindicato, (ii) durante a pendência da causa principal, (iii) circunscrita àqueles seus associados carecidos de tutela na medida do prejuízo decorrente da degradação do valor pecuniário da retribuição/hora.
O que significa que não estão em causa os interesses de todos os trabalhadores representados pelo Sindicato ora Recorrido mas apenas dos carecidos de tutela judicial cautelar na medida da afirmada lesão do seu direito ou interesse por causa do conteúdo normativo imediatamente operativo do Despacho do Director-Geral da Direcção Geral da Administração da Justiça.
Na circunstância, o Sindicato não identificou os trabalhadores prejudicados pela imediata operatividade da norma cuja suspensão de eficácia vem requerida; todavia, dada a especial configuração da acção principal de que esta providência é meio acessório e instrumental, é necessário trazer ao processo essa identificação sob pena de falta de interesse em agir.
E por duas ordens de razões.
A primeira porque o artº130° CPTA distingue as duas situações de regime cautelar de suspensão de eficácia normativa, uma com força obrigatória geral – artº130° n°2 - a outra, de desaplicação ao caso concreto - art°130° n°1 - ou seja, da suspensão sem força obrigatória geral e que por isso não vai "(..) afectar a sua aplicabilidade aos demais destinatários .. circunscrita ao caso concreto [que] poderá ser mais facilmente concedida, pois permite dispensar a ponderação de relevantes interesses de segurança e estabilidade jurídicas e da prossecução do interesse público com os quais necessariamente se contenderia se o pedido se dirigisse a uma suspensão com força obrigatória geral. (..)" (3)
O que obriga à conjugação de regimes de legitimidade e interesse em agir nos domínios cautelar da suspensão de eficácia e da correspondente acção principal de declaração de ilegalidade normativa, importando ao caso o disposto no art°73° n°2 CPTA.
Conjugando os regimes do artº130° n°1 e 73° nº2 CPTA a suspensão de eficácia circunscrita ao caso concreto de norma imediatamente operativa pode ser requerida seja pelo lesado seja por qualquer das entidades a que o art°9° n°2 CPTA atribui legitimidade, o que abrange as pessoas colectivas de base corporativa e natureza privada, como é o caso dos sindicatos quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender.
Daqui deriva a segunda razão, cabendo ter em conta que o art°73° n°2 CPTA, para efeitos de desaplicação ao caso concreto de normas imediatamente operativas, apenas confere legitimidade "(..) ao lesado (isto é, a quem possa ser directamente abrangido pelo campo de aplicação da norma) e não também a um potencial lesado, que poderia vir a ser afectado no futuro por um eventual acto de aplicação de norma quando esta fosse mediatamente operativa. (..)" (4)
E o mesmo se aplica no tocante ao interesse em agir, isto é, apenas quem esteja no âmbito de acção de uma norma imediatamente operativa que lhe negue ou ponha em causa um seu direito ou interesse, tem necessidade de recorrer ao processo cautelar ou de instaurar a acção principal, o que já não se verifica em quem seja potencial lesado, que não tem interesse em agir porque a norma configura simples ameaça de lesão por ser mediatamente operativa.
O que significa que o interesse directo em agir aferido pelo nexo de causalidade alegado entre o pedido de desaplicação da norma imediatamente operativa e o prejuízo alegado é directamente corporizado pela parte processual presente nos autos, seja de per si ou em via de representação processual.
Pelas razões expostas se conclui que a natureza normativa do acto suspendendo tem no regime dos arts 112° n° 2 a) in fine e 130° do CPTA o meio suspensivo cautelar próprio, o que nos termos expostos, envolve a inadequação do pedido deduzido e a improcedência do presente recurso.
Lisboa, 06.MAR.2014
(1) Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado de Matos, Direito administrativo geral, Tomo III, 2a ed. D.Quixote, págs.81/82, 248/249.
(2) Carlos Fernandes Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina/2006, págs. 40/41 e 337.
(3) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, págs 657/658.
(4) Carlos Fernandes Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Almedina/2006, págs. 40/41 e 337.(Rui Pereira) |
