| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
E………– Obras ………….., SA. (devidamente identificada nos autos), requerente no Processo Cautelar relativo a procedimento de formação de contrato instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco (Proc. nº 497/14.1BECTB) em que é entidade requerida o Município de Elvas (devidamente identificado nos autos), e contrainteressadas as empresas ali identificadas, V……………, Lda., C………- C……….., S.A., C…………. – Engenharia, S.A., L………. ………………… S.A., Lúcios - ……………. & ………, S.A., Construções …………, S.A. / ……………. - Construções, S.A., João ……………., S.A., AOF - …………………, C…………………. - Construções Civis, Lda., O………………….- Obras e Construções, S.A., C…………..San…………, S.A., Ramalho ………………. – Sociedade de Construções, S.A., H…………… - Construções, S.A., E……….., C………………. E Proxectos, S.A. - Sucursal, Sociedade de Construções ………………….., S.A., Sociedade de ……………………, Lda., C………….. – Engenharia e Construções, S.A., T………….. -Engenharia ……………., S.A., O……………. Engenharia, S.A., M……………, S.A. e A………………. – Construções, S.A. (devidamente identificadas nos autos), inconformada com a sentença de 28/10/2014 (fls. 649 ss.) daquele Tribunal pela qual foi indeferido o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato de adjudicação do contrato relativo à «empreitada de recuperação e adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de atividades culturais» à empresa Ramalho …………….. – Sociedade de Construções SA., consubstanciado na deliberação de 10/09/2014, vem dela interpor o presente recurso.
Nas suas alegações a aqui Recorrente formula as seguintes conclusões nos seguintes termos:
“ A. Errou o Tribunal a quo quanto aos factos que integravam o periculum in mora, ao não considerar os factos invocados pela Recorrente como integrando um conjunto de prejuízos que resultam da não adopção da providência e que seriam, em qualquer análise razoável e equilibrada, considerados como superiores aos que decorreriam de uma adopção da providência requerida.
B. A Recorrente alegou e provou documentalmente que a não realização da empreitada sub iudice implica uma actividade e facturação insuficientes para que consiga manter se em funcionamento, sendo isso especialmente grave numa altura em que - está provado documentalmente - os compromissos assumidos no âmbito do Plano Especial de Revitalização a que está sujeita estão prestes a vencer-se.
C. Concretamente, alegou-se que a não execução do contrato a conduz, em face dos dados concretos da sua situação financeira (demonstrada no PER e no DOC. 18 junto à PI), à insolvência e só a falta de análise crítica dos documentos juntos - que a produção de prova testemunhal poderia ter permitido suprir {mas que o Tribunal rejeitou por a considerar inútil) - podem ter conduzido o julgador a quo a entendimento diverso e, como se vê, completamente errado.
D. Errou a Sentença recorrida ao considerar como não provados os factos integrativos do dano sofrido pela Recorrente com a não concessão da providência: ela é da máxima importância para a Recorrente, para a sua solvabilidade financeira e o único modo de prevenir o seu encerramento, o que, como este Tribunal Superior vem dizendo "é um caso típico de prejuízo de difícil reparação, justificando o decretamento de uma providência ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA" (cf. Acórdão do TCA do Sul de 13.10.2011, proc. 07962/11).
E. Razões que tornam fácil concluir que a Sentença recorrida errou na aferição do requisito do periculum in mora, uma vez que, conforme se demonstrou, a ilegal privação do contrato de empreitada sub judice é susceptível de criar vários prejuízos de difícil reparação e, em última análise, conduzir à situação de facto consumado resultante do encerramento da empresa.
F. Da sentença do Tribunal a quo transparece, ainda, de forma clara que, alegasse a Recorrente o que alegasse, o interesse público na realização desta empreitada seria sempre muitíssimo mais ponderoso que o interesse do privado prestes a ser lançado na insolvência.
G. Ou que o interesse dos seus credores que perderão - pelo menos em parte - o ressarcimento dos seus créditos; ou que o interesse dos seus 35 trabalhadores, lançados no desemprego; ou ainda que o interesse público financeiro em ter uma obra quase 10% mais barata (cerca€ 300.000,00).
H. A apreciação do Tribunal a quo, que redunda na desconsideração dos interesses privados - por se prenderem, como refere a Sentença recorrida, com "vantagens económicas" - permitiria fundamentar o indeferimento de todas e quaisquer providências cautelares requeridas no âmbito do contencioso administrativo, pois que, em qualquer caso, o que está sempre em causa é a pretensão de um particular paralisar, ainda que temporariamente, uma actividade (presumivelmente de interesse geral da colectividade) a cabo da Administração Pública.
I. Erra rotundamente a Sentença recorrida ao considerar que estes prejuízos "[não] merecem uma protecção superior aos prejuízos que as Contra-interessadas (...) sofrerão se aquela providência vier a ser decretada" (cf.Sentença recorrida, p.37).
J. E erra - também rotundamente - quando refere que "os prejuízos vagamente e de forma genérica referidos pela Requerente em nada ficarão comprometidos se, por hipótese, vier a ter provimento a acção principal, pois nessa altura será, caso tenha direito a vencer o concurso, celebrado o contrato que tanto almeja - ou caso, tal não se afigure possível, receberá a correspondente indemnização" (cf. Sentença recorrida, p. 37).
K. A celebração e execução do contrato corresponde a uma tutela primária, a tutela que deve ser garantida pelos Tribunais em directa concretização do princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva e apenas na impossibilidade de se conceder essa tutela, que é legalmente devida - nos termos da C.R.P., do CPTA e da Directiva Recursos -, é que poderá haver uma tutela secundária, de natureza ressarcitória.
L. Erra, por isso, a Sentença recorrida ao considerar que os prejuízos alegados pela Recorrente não são dificilmente reparáveis por poder haver, quanto a eles, uma indemnização e de ser facilmente calculável, por se poder "calcular, com objectividade e relativa facilidade, os custos em que a Contra-Interessada oponente incorreu e os proveitos que obteve para apurar o quantum do dano que a esfera jurídica da Requerente suportou" (cf. pág. 40 da Sentença recorrida).
M. Esse é, de acordo com a nossa doutrina um entendimento perverso e "de tão obsoleto e historicamente datado, deverá ter-se por totalmente inaceitável nos dias de hoje" (cf. Marco CALDEIRA, ob. cit.,pág. 17), entendimento que tem vindo a ser adaptado pela recente jurisprudência deste Venerando Tribunal que assinala que ter-se como "actualmente ultrapassada a concepção de que nunca seriam de difícil reparação os prejuízos susceptíveis de avaliação [e indeminização] (cf. o Acórdão do TCA Sul de 30.07.2013, processo n.º 10172/13).
N. Errou, igualmente, a Sentença recorrida ao não analisar criticamente o possível dano para o erário público que decorreria da (suposta) perda de financiamento, sobre a demonstração da impossibilidade de prosseguir a obra sem esse financiamento ou sobre a existência de outro com mesmo fim.
O. Isto porque o cumprimento das regras da contratação pública - cuja violação flagrante está em causa no acto sub judice - também é uma obrigação do Município de Elvas ao abrigo do contrato de financiamento [cf. al. p) da Cláusula 7.ª do Contrato].
P. Mais: uma resolução do contrato motivada por atraso decorrente do cumprimento da lei - mesmo da lei comunitária, da Directiva Recursos - não é uma resolução conforme a boa-fé, seria, ao invés, um caso de força maior, impeditivo da execução do contrato de financiamento nos prazos previstos, o que impediria o exercício do direito de resolução.
Q. Também a perda de financiamento comunitário não pode ser fundamento para, em sede de ponderação de danos, considerar os prejuízos para o interesse público superiores aos que se produziriam por força da concessão da presente providência .
R. Não ficou, ainda, comprovado que, sem o início rápido das obras no Forte de Elvas, ele se deteriorará de tal forma que impeça a manutenção do estatuto de Património Mundial.
S. Errou também a Sentença recorrida quanto à existência de ilegalidades evidentes susceptíveis de integrar o conceito de ilegalidades manifestas, cuja existência constitui critério de concessão de providências, sem necessidade da ponderação de danos.
T. Está em causa uma ilegalidade particularmente torpe: ela tem que ver com um atraso - de 48 horas - na apresentação da caução contratual perante o Recorrido Município, situação que deu origem a um verdadeiro turbo-procedimento que conduziu à declaração da caducidade da adjudicação que havia sido praticada a favor da E............
U. É verdade que a E........... apresentou a caução contratual com atraso, mas não é possível sustentar que esse facto lhe seja imputável e que, por essa razão, ela não merecesse a resposta legalmente devidamente do deferimento do seu pedido de prorrogação desse prazo.
V. Essa prorrogação - além de ser um imperativo de bom senso - era legalmente devida nos termos da leitura conjugada do n.º 3 do artigo 86.º e do artigo 91.º do CCP, ambos do Código dos Contratos Públicos, dos quais resulta a efectiva possibilidade e dever funcional de a entidade adjudicante conceder uma prorrogação do prazo para apresentação dos documentos de habilitação e da prestação de caução, quando considere que, em função das razões invocadas, as mesmas não são imputáveis ao adjudicatário.
W. O pedido de prorrogação da E…………….. cumpriu com todos os requisitos que a lei e doutrina enuncia, tendo sido indeferido com base numa interpretação legalista e juridicamente errada do disposto no CCP a este propósito, o que torna tal indeferimento flagrantemente ilegal.
X. Errou a Sentença Recorrida ao considerar que a E…………. poderia ter optado por prestar a caução por diversas formas (seguro-caução, numerário) e, mesmo que o pretendesse fazer sob a forma de garantia bancária, poderia ter recorrido a outras entidades financeiras.
Y. Tal argumentação apenas seria aceitável se estivessem as empresas construtoras a gozar de boa saúde financeira e as entidades financeiras (e as seguradoras) com elevados nível de liquidez e com especial apetência pelo financiamento a privados (o que, evidentemente, não é o caso).
Z. Acresce que no âmbito do PER em vigor, a única entidade financeira com a qual a E........... tinha um plafond pré-aprovado para a prestação de garantias bancárias no montante exigido no concurso sub iudíce era o BES.
AA. Tal significa, portanto, que o Município considerou e decidiu sobre um conjunto de factos que não encontra correspondência com a realidade e estando erradamente representada a realidade sobre a qual o Município assentou a sua decisão, ela encontra-se viciada por erro nos pressupostos de facto que é, como se sabe, uma causa de invalidade do acto administrativo, consubstanciando-se em vício de violação de lei.
BB. É inaceitável que o Tribunal a quo retire dos factos sub iudice uma pretensa analogia com o caso do "Túnel do Marão" - cujos factos se conhecem apenas de jornais, com evidentes lacunas quanto ao que seria relevante para estabelecer uma qualquer analogia.
CC. Mais, a Sentença recorrida afasta "a aplicação do n.º 3 do artigo 86.º do CCP ao caso em apreço", o que constitui, mesmo concedendo que se trata de análise sumária do direito aplicável, um incontornável erro de julgamento.
DD. O Tribunal a quo não considerou as vertentes da imputabilidade do atraso na prestação da caução e, mais grave ainda, esqueceu totalmente que a caducidade da adjudicação - decidida em função daquele juízo ilegal do Município Recorrido - implica a extinção de um acto administrativo constitutivo de direitos e é, por isso, "uma decisão gravemente lesiva da esfera do adjudicatário" (cf. Marco CALDEIRA, 11Sobre a caducidade da adjudicação no código dos contratos públicos",in : Estudos de Contratação Pública IV, p. 480).
EE. Erra a Sentença recorrida flagrantemente quanto à questão da inimputabilidade do atraso da prestação da caução à E..........., não considerando a gravidade (e a leviandade} do que, a esse respeito, foi decidido pelo Município Recorrido.
FF. A Sentença recorrida não considerou a eminente violação do princípio da prossecução do interesse público contida na actuação do Município recorrido.
GG. O que permite concluir pela violação, pela Sentença recorrida, do critério de concessão de providências previsto na alínea a) do artigo 120º/1 do CPTA.”
Termina pugnando pela revogação da sentença recorrida, com decretação da providência cautelar requerida.
Notificados o Recorrido e as contra-interessadas, apresentaram contra-alegações o Município recorrido e a contra-interessada Ramalho ……………….., Sociedade de Construções, SA., pugnando ambos pela manutenção do decidido.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA emitiu Parecer (fls. 775 ss.) no sentido de ser negado provimento ao recurso. Sendo que dele notificadas as partes respondeu a Recorrente (fls. 781 ss.) renovando o pugnado nas suas alegações de recurso.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO (das questões a decidir)
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as suas conclusões de recurso, o que vem colocado a este Tribunal, é, em suma, saber se a sentença recorrida errou ao decidir pela improcedência do pedido cautelar, o que se reconduz a saber se no caso se encontravam, à luz dos normativos legais aplicáveis, preenchidos os pressupostos necessários para o decretamento da pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia do identificado ato de adjudicação. * 3. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida a Mmª Juiz do Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
1. Em 15 de Novembro de 2012, foi proferido despacho de homologação do acordo de revitalização da empresa “E........... - Obras Públicas e Privadas, S.A.”, ora Requerente, no âmbito do Processo n.º 621/12.9TYVNG, que corre termos no 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 346/351 e de fls. 352/357 e fls. 322/335 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
2. Em 10 de Janeiro de 2014, foi publicado, na II Série, do Diário da República n.º 7, o Anúncio de procedimento n.º 91/2014, mediante o qual Município de Elvas, ora Entidade Requerida, lançou um procedimento pré-contratual, na modalidade de concurso público, com vista à realização da empreitada da obra de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais” [factualidade admitida por acordo; cf. docs. constantes de fls. 231/253, de de fls. 254/290 e de fls. 515/522, todas dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
3. O critério de adjudicação adoptado foi o do preço mais baixo, sendo que o preço base era de € 5.440.000,00 [factualidade admitida por acordo; cf. fls. artigo 5.º, n.º 1, do Programa do Concurso; cf. doc. constante de fls. 231/253 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
4. No âmbito do procedimento concursal identificado em 2), foram apresentadas vinte e uma propostas - das quais treze vieram a ser admitidas -, entre as quais, destacam-se, a proposta apresentada pela empresa “Veiga …………….., Lda.”, a proposta apresentada pela Requerente e a proposta apresentada pela empresa “Ramalho ………………… - Sociedade de Construções, S.A.”, ora Contra-Interessada oponente [factualidade admitida por acordo; cf. doc. constante de fls. 291/292 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
5. No âmbito do procedimento concursal identificado em 2), resultou a seguinte ordenação das propostas: “…
«(…)»
…” - factualidade admitida por acordo; cf. doc. constante de fls. 291/292 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
6. Na sequência da elaboração do respectivo Relatório Final, foi deliberada a adjudicação à proposta do concorrente classificado em 1º lugar, ou seja, à empresa “Veiga ………., Lda.” [factualidade admitida por acordo; cf. doc. constante de fls. 291/292 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
7. A empresa adjudicatária “Veiga …………, Lda.” não apresentou os documentos de habilitação nem a caução exigida pelo Programa do Concurso [factualidade admitida por acordo; cf. doc. constante de fls. 293 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido], tendo, em 08 de Maio de 2014, remetido à Entidade Requerida uma exposição com o seguinte teor: “…
«(…)»
…” - factualidade admitida por acordo; cf. doc. constante de fls. 179 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
8. Na sequência de ter sido promovido uma audiência prévia, a Entidade Requerida adjudicante deliberou declarar a caducidade da adjudicação referida em 6) e em 7), bem como, consequentemente, deliberou adjudicar a empreitada identificada em 2) à Requerente [factualidade admitida por acordo; cf. docs. constantes de fls. 293/295 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
9. Em 03 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal aplicou ao “Banco …………, S.A.” (B…….), a resolução, mediante a qual, os activos foram parcialmente transferidos para o “……………..” [factualidade notória].
10. Em 04 de Agosto de 2014, a Requerente foi notificada da adjudicação que lhe foi feita pela Entidade Requerida adjudicante, bem como para, no prazo de 10 (dez) dias, apresentar os documentos de habilitação e a respectiva caução contratual [factualidade admitida por acordo; cf. docs. constantes de fls. 293/295 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
11. Em 06 de Agosto de 2014 (pelas 13h14m), a Requerente solicitou, junto da instituição bancária - “Banco …………..” (……………) -, a aprovação da caução contratual que teria de apresentar (sob a forma de garantia bancária no valor de € 216.573,18), na medida em que mantinha um plafond aí que lhe permitia obter a mesma [factualidade confessada no artigo 23.º do requerimento inicial; cf. docs. constantes de fls. 299/301-a) dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
12. Em 19 de Agosto de 2014, ocorreu o término do prazo para a Requerente apresentar os documentos de habilitação e a respectiva caução contratual [factualidade admitida por acordo; cf. docs. constantes de fls. 293/295 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
13. A Requerente não apresentou, até ao término do prazo que dispunha para o efeito e referido em 12), o documento comprovativo da caução contratual, junto da Entidade Requerida adjudicante [factualidade confessada pela Requerente no artigo 19.º do seu requerimento inicial].
14. Nessa mesma data (19 de Agosto de 2014), a Requerente solicitou à Entidade Requerida adjudicante uma prorrogação de prazo para a apresentação da caução, nos seguintes termos: “…
«(…)»
…” - factualidade admitida por acordo; cf. docs. constantes de fls. 296/298 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
15. Em 20 de Agosto de 2014, a Entidade Requerida adjudicante, na pessoa do Presidente da Câmara Municipal, proferiu o seguinte: “…
«(…)»
…” - factualidade admitida por acordo; cf. doc. constante de fls. 302/303 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
16. Tal despacho alicerçou-se na Informação DOSU n.º 115/2014, elaborada em 20 de Agosto de 2014, e cujo teor se passa a transcrever: “…
«(…)»
…” - cf. doc. constante de fls. 304/306 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
17. Em 21 de Agosto de 2014, a Requerente juntou, através da plataforma electrónica do concurso, tendo remetido o original via postal, o documento comprovativo da caução [cf. docs. constantes de fls. 307/310 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
18. Em 03 de Setembro de 2014, e no âmbito da audiência prévia, a Requerente pronunciou-se nos termos constantes de fls. 316/321 dos autos cautelares e a qual se tem aqui presente [cf. doc. constante de fls. 316/321 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
19. Em 05 de Setembro de 2014, o Gabinete Jurídico da Entidade Requerida elaborou a seguinte Informação: “…
«(…)»
…” - cf. doc. constante de fls. 311/315 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
20. Nessa mesma data (05 de Setembro de 2014), o Departamento de Obras e Serviços Urbanos (DOSU), elaborou a Informação n.º 122/2014 com o seguinte teor: “…
«(…)»
…” - cf. doc. constante de fls. 342/345 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
21. Em 10 de Setembro de 2014, com fundamento quer na Informação do Gabinete Jurídico transcrita em 18) quer na Informação n.º 122/2014 reproduzida em 19), a Entidade Requerida adjudicante deliberou o seguinte: “…
«(…)»
…” - cf. doc. constante de fls. 230 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido - acto ora suspendendo.
22. Do Acordo de Revitalização respeitante à Requerente - e referido em 1) – consta, além do mais, o seguinte: “…
«(…)»
(…)
(…)
(…)
…” - cf. docs. constantes de fls. 352/357 e de fls. 322/335 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
23. A Requerente não declarou à Entidade Requerida que se encontrava sujeita a um Plano de Revitalização [cf. factualidade confessada pela Requerente na nota de rodapé do articulado em que respondeu à matéria de excepção suscitada; cf. fls. 535 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
24. Em 18 de Setembro de 2014, pelas 21h03m, a Requerente deu entrada, via plataforma electrónica SITAF, da presente providência cautelar [cf. fls. 1 e fls. 2/186 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
25. Em 29 de Setembro de 2014, a Entidade Requerida elaborou a respectiva Resolução Fundamentada, constando da mesma, além do mais, o seguinte: “…
«(…)»
…” - cf. doc. constante de fls. 404/407 e versos dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido.
26. Tal Resolução Fundamentada reproduzida em 25) funda-se, entre o mais, na documentação exarada a fls. 489/514 dos autos cautelares e que aqui se tem presente [cf. docs. constantes de fls. 489/514 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se tem por reproduzido].
27. Desde 08 de Maio de 2014, que a Requerente havia “reservado” um plafond junto do BES de € 1.250.000,00 para a emissão da Garantia Bancária que considerava necessária prestar no âmbito do contrato em causa nos autos cautelares [cf. factualidade confessada pela Requerente no artigo 100.º do seu requerimento inicial].
28. A Requerente elaborou um memorando interno - que não se encontra nem assinado nem datado constante de fls. 337/340 dos autos cautelares - e que aqui se tem presente [cf. doc. constante de fls. 337/340 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se tem por reproduzido].
29. A Requerente tem 35 (trinta e cinco) trabalhadores [cf. doc. constante de fls. 341 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se tem por reproduzido].
30. Em 03 de Outubro de 2014, foi celebrado o Contrato de Empreitada de Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para o Desenvolvimento de Actividades Culturais entre a Entidade Requerida e a Contra-Interessada oponente, tendo o mesmo sido visado, em 22 de Outubro de 2014, pelo Tribunal de Contas [cf. doc. constante de fls. 638 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]
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B – De direito
Em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as suas conclusões de recurso, o que vem colocado a este Tribunal, é, em suma, saber se a sentença recorrida errou ao decidir pela improcedência do pedido cautelar, o que se reconduz a saber se no caso se encontravam, à luz dos normativos legais aplicáveis, preenchidos os pressupostos necessários para o decretamento da pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia do identificado ato de adjudicação.
Vejamos.~ Da decisão recorrida
Pela sentença recorrida, de 28/10/2014 (fls. 649 ss.), a Mmª Juiz do Tribunal a quo indeferiu o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato de adjudicação do contrato relativo à «empreitada de recuperação e adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de atividades culturais» à empresa Ramalho ……………….. – ………………… SA., que recorrente havia formulado no Processo Cautelar relativo a procedimento de formação de contrato que instaurou, em que é entidade requerida o Município de Elvas, e contrainteressadas as empresas ali identificadas.
Julgamento de improcedência que, assentou, a um lado, no entendimento de que não há evidência quanto à procedência da ação principal para que a providência fosse decretada ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, e a outro, por na ponderação a que alude o nº 6 do artigo 132º do CPTA não resultar os danos eventuais que podem resultar para a requerente da não concessão da providência são superiores aos prejuízos que resultam para o interesse público da sua adoção. ~ Da tese da Recorrente
Insurge-se a recorrente contra o decidido pugnando pela revogação da sentença recorrida e sua substituição por decisão que decrete a providência cautelar requerida, defendendo, em suma, que se encontra verificado o requisito do periculum in mora, por a privação, que reputa de ilegal, do contrato de empreitada é suscetível de criar vários prejuízos de difícil reparação e, em última análise, conduzir à situação de facto consumado resultante do seu encerramento; que a sentença recorrida errou na ponderação, que efetuou, dos interesses em causa, que não deveria ter conduzido à recusa da providência mas à sua concessão; e que existem ilegalidades evidentes suscetíveis de integrar o conceito de ilegalidades manifestas, cuja existência constitui critério de concessão de providências, sem necessidade da ponderação de danos. ~ Análise e apreciação do objeto do recurso
No âmbito de um processo cautelar atinente a procedimento de formação de contrato, a que alude o artigo 132º do CPTA, que é aquele em que nos encontramos, e em face da sua razão de ser, que é a de permitir, a um tempo, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva consagrado no artigo 268º nº 4 da CRP, a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados enquanto não é definitivamente decidida a causa principal, e a outro, em concretização das diretivas recursos (concretamente do artigo 2º nº 1 alínea a) da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, na redação dada pela Diretiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007) o de permitir obter, mediante um processo de urgência, a decretação de medidas provisórias, o Tribunal não entra na apreciação definitiva do mérito da ação principal (o processo de contencioso pré-contratual a que alude o artigo 100º do CPTA, igualmente de carater urgente). O Tribunal apenas decide o pedido cautelar, deferindo-o com a decretação da providência ou providências cautelares requeridas, ou decretando outras que sejam adequadas e menos gravoso para os interesses se se encontrarem verificados os respetivos pressupostos previstos no nº 6 do artigo 132º do CPTA, ou indeferindo-o, se assim não for.
Importa também ter presente que a providência cautelar que a recorrente concretamente requereu que fosse decretada foi a de «suspensão de eficácia do ato de adjudicação do contrato relativo à “empreitada de recuperação e adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de atividades culturais” à empresa Ramalho ……………….. – Sociedade …………………. SA., consubstanciado na deliberação de 10/09/2014». Trata-se, assim da deliberação vertida em 21. da factualidade dada como provada na sentença recorrida. Deliberação que, assentando nas Informações de 05/09/2014 do Gabinete Jurídico e do Departamento de Obras e Serviços Urbanos (DOSU) do Município recorrido (vertidas em 19. e 20. da factualidade dada como provada), declarou a caducidade do ato de adjudicação da empreitada à recorrente e procedeu à adjudicação à concorrente ordenada no lugar subsequente (a sociedade Ramalho ………………. – Sociedade de …………….s SA.).
Importando ainda realçar que conforme resulta do teor da respetiva deliberação e informações em que esta se suportou, e decorre da factualidade dada como provada, a caducidade da adjudicação assentou na circunstância de a recorrente não ter prestado caução no prazo a que se encontrava sujeita (10 dias), tendo-lhe sido indeferido o pedido de prorrogação de prazo que havia solicitado para o efeito, e recusada a garantia bancária que apresentou já após o decurso do respetivo prazo. Sendo certo que a empreitada em causa lhe havia sido a ela adjudicada na sequência da caducidade da adjudicação à concorrente graduada em 1º lugar (a sociedade Veiga ..........., Lda.), já que a recorrente se encontrava graduada no concurso em lugar subsequente (2º lugar).
A aqui recorrente, requerente no processo cautelar, pretende assim, neste contexto, através da providência cautelar requerida, suspender a execução da deliberação que declarando a caducidade da adjudicação da empreitada a seu favor a adjudicou à concorrente graduada no concurso em lugar subsequente ao seu (3º lugar), de modo a obviar à celebração do contrato e respetiva execução. Providência cautelar que, assim, se destina a acautelar o efeito útil do processo principal, a saber o processo de contencioso pré-contratual onde é objeto de impugnação aquela mesma deliberação, cuja anulação peticiona, e que reputa de ilegal, defendendo, em suma, que não devia ter sido declarada a caducidade da adjudicação, designadamente por não lhe ser imputável a falta de apresentação da garantia no prazo.
Feito este enquadramento passemos à apreciação das questões a decidir no presente recurso. ~ 1. Do juízo feito na sentença recorrida no sentido de não ser de decretar a providência requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA
A recorrente põe em causa o juízo feito na sentença recorrida, de que não há evidência quanto à procedência da ação principal para que a providência fosse decretada ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (vide conclusões S) a GG) das suas alegações de recurso).
Pelo comecemos por aferir se assiste razão à recorrente neste ponto.~ Na sentença recorrida entendeu-se que não havia evidência quanto à procedência da ação principal para que a providência fosse decretada ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA. O que foi decidido, após se ter discorrido sobre o que deve ser entendido, à luz da doutrina e jurisprudência ali citada, como juízo de evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal a que alude a alínea a) do nº 1 do CPTA, com a seguinte fundamentação, que se passa a transcrever, no que aqui releva:
“ In casu, verifica-se que as questões levantadas pela Requerente - a propósito da deliberação da caducidade da adjudicação que lhe havia sido efetuada, alegadamente, ter assentado na não apresentação por parte da Requerente da respetiva caução dentro do prazo legal consignado no art. 90.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), (a) não tendo obedecido ao preceituado no n.º 3, do art. 86.º conjugado com o art. 91.º, ambos do CCP [ao não ter a Entidade Requerida concedido a prorrogação do prazo para apresentação dos documentos de habilitação e da prestação de caução], (b) tendo violado quer o princípio da prossecução do interesse público quer o princípio da proporcionalidade e (c) tendo assentado em erro quanto aos pressupostos de facto, consubstanciado em vício de violação de lei [cf. artigos 36.º a 74.º do requerimento inicial] -, em correlação com a factualidade julgada indiciariamente como provada, não merecem de forma alguma o cunho de vícios manifestos.
Isto porque, compulsada a factualidade julgada indiciariamente provada em 1) a 23) - e para a qual aqui se remete por uma questão de economia processual -, a Requerente foi notificada em 04 de Agosto de 2014 de que lhe havia sido adjudicada a “Empreitada de Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais”. Sendo, nessa data, conhecedora da situação que se vivia na Banca, nomeadamente do que à instituição “Banco Espírito Santo”/“Novo Banco” dizia respeito. De todo o modo, em termos documentais, apenas em 06 de Agosto de 2014, solicitou, via correio eletrónico, a prestação da garantia bancária junto de tal instituição bancária, não ignorando que, não só se encontrava ao abrigo de um Plano de Revitalização mas também que apenas dispunha do prazo de 10 dias, legalmente imposto no art. 90.º do Código dos Contratos Públicos (CCP). Sendo certo que foi a própria Requerente quem escolheu essa modalidade de prestar caução, já sabendo da conjuntura que a própria alega que se vivia e que alegadamente estiveram na causa do não cumprimento do prazo. Mais se diga que é a própria Requerente quem confessa que, desde 08 de Maio de 2014, havia “reservado” um plafond junto do “BES” de € 1.250.000,00 para a emissão da Garantia Bancária que considerava necessária prestar no âmbito do contrato em causa nos autos cautelares (data em que a 1ª Concorrente havia explicitado que não teria condições para executar o contrato) - pelo que, encontrando-se ao abrigo de um Plano de Revitalização, deveria ter atuado de forma mais negligente e com muita maior celeridade: o que não fez. Basta atentar ao facto de ter obtido a garantia bancária dois dias depois de terminado o prazo legal que tinha para o efeito. E, se em 12 de Agosto de 2014 - como a Requerente alega no artigo 23.º do seu requerimento inicial -, a garantia continuava pendente, não se compreende que não tenha recorrido a outra forma legal de prestar caução. (…) Mais, como é sabido, a Requerente só veio solicitar prorrogação de prazo à Entidade Requerida adjudicante, no último dia do prazo legal que dispunha para apresentar quer os documentos de habilitação quer a caução contratual - o que, por si só, reforça o grau de negligência que pautou a sua conduta - a si única e exclusivamente imputável. Aliás, preceitua o n.º 3, do art. 86.º do CCP que “…quando as situações previstas no n.º 1 se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, o órgão competente para a decisão de contratar deve conceder-lhe, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação…”. Ora, de acordo com o supra descrito, é manifesto que atento todo o circunstancialismo da Requerente (o facto de se encontrar ao abrigo de um Plano de Revitalização e saber, desde Maio de 2014 que, muito possivelmente, lhe seria adjudicada a obra em questão), esta não se comportou com diligência, o zelo, o cuidado e a celeridade que lhe eram exigidos - por exemplo, solicitando o pedido de prorrogação para a prestação da caução contratual em 05 de Agosto de 2014 -, tendo, ao invés, negligenciado as suas obrigações - o que, inequivocamente, e na ótica de um juízo meramente perfunctório, afasta a aplicação do n.º 3, do art. 86.º do CCP ao caso em apreço. A este respeito, os Ilustres Causídicos MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA [Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2014, pp. 395-396] elucidam-nos que a questão em saber se o conceito de imputabilidade ao adjudicatário da causa da caducidade corresponde ao da culpabilidade (que inclui, necessariamente, a negligência) da respetiva ação ou omissão.
Ante o supra exposto, e sendo que o motivo de caducidade da adjudicação efetuada à Requerente se deveu à não apresentação dentro do prazo legal para o efeito da caução contratual - exigido por lei -, reitera-se que só poderemos considerar que os vícios alegados pela Requerente merecem o alegado cunho de manifestos, se melhor indagados em sede da ação principal, quer do ponto de vista factual, quer no que tange à sua análise jurídica. Ora, tais indagações não se compadecem com a natureza urgente deste processo (de análise meramente perfunctória), não sendo esta a sede adequada para tais tarefas, mais próprias do processo principal, sob pena de se estar aqui a antecipar um juízo definitivo sobre tais matérias que, em rigor, só deve ser feito na respetiva ação administrativa especial de impugnação.
Assim sendo, por falta de evidência quanto à procedência da ação principal e por não se constatar, “in casu”, atos manifestamente ilegais, não se adota a medida cautelar requerida ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA.”
De acordo com a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, aplicável nos pedidos cautelares atinentes a procedimentos de formação de contrato por força do disposto na primeira parte do nº 6 do artigo 132º do mesmo Código, o que há a fazer é apreciar se as invocadas causas de invalidade são flagrantes, ostensivas ou evidentes. Sendo que a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal (o processo de contencioso pré-contratual previsto no artigo 100º ss. do CPTA) deve resultar de forma inequívoca, sem qualquer esforço exegético, designadamente podendo ser facilmente constatada pela simples leitura da petição (neste sentido, entre outros, o Acórdão deste TCA de 06/02/2014, Proc. 10745/13, in www.dgsi.pt/jtcas, e o Acórdãos do TCA-Norte de 09/11/2006, Proc. nº 146/056.1BEPRT-A, in www.dgsi.pt/jtcan, e bem assim Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, página 60).
Assim sendo, não se impõe ao juiz cautelar que tome expressa posição sobre todas e cada uma das causas de invalidade que sejam assacadas aos atos em causa. O que se exige ao juiz cautelar no âmbito do juízo sobre a verificação dos pressupostos para a concessão da providência no que respeita especificamente à alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA é que se afira se resulta de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da ação principal, a qual deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações. Sentido a que nos conduzem os próprios exemplos que o legislador ali dá, apontando ademais para uma aplicação restritiva deste preceito.
Sustenta a recorrente a este respeito, em suma, que a sentença recorrida errou quanto à existência de ilegalidades evidentes suscetíveis de integrar o conceito de ilegalidades manifestas, cuja existência constitui critério de concessão de providências, sem necessidade da ponderação de danos; que está em causa uma ilegalidade particularmente torpe, que tem a ver com um atraso de 48 horas na apresentação da caução contratual perante o Recorrido Município; que se é certo que apresentou a caução contratual com atraso, não é possível sustentar que esse facto lhe seja imputável e que, por essa razão, ela não merecesse a resposta legalmente devidamente do deferimento do seu pedido de prorrogação desse prazo; essa prorrogação, além de ser um imperativo de bom senso, era legalmente devida nos termos das disposições conjugadas do n.º 3 do artigo 86.º e do artigo 91.º do CCP dos quais resulta a efetiva possibilidade e dever funcional de a entidade adjudicante conceder uma prorrogação do prazo para apresentação dos documentos de habilitação e da prestação de caução, quando considere que, em função das razões invocadas as mesmas não são imputáveis ao adjudicatário; que o pedido de prorrogação do prazo cumpriu com todos os requisitos que a lei e doutrina enuncia, tendo sido indeferido com base numa interpretação legalista e juridicamente errada do disposto no CCP a este propósito, e que tal torna o indeferimento do pedido de prorrogação do prazo flagrantemente ilegal.
A recorrente pretende renovar, em sede do presente recurso, a discussão em torno da ilegalidade da deliberação suspendendo, que pugna não só verificar-se, mas que considera ser evidente, de modo a que a providência cautelar que pretende ver decretada o seja sem mais, isto é, sem que se proceda à ponderação prevista no nº 6 do artigo 132º do CPTA.
Ora não se pode concluir que seja evidente que seja procedente a pretensão impugnatória dirigida à identificada deliberação de 10/09/2014, que declarou a caducidade do ato de adjudicação da empreitada à recorrente e procedeu à adjudicação à concorrente ordenada no lugar subsequente. Na verdade tal pretensão apresenta-se, se não como dúbia pelo menos como discutível, já que ainda que sejam plausíveis ou pelo menos defensáveis, os argumentos da recorrente em abono da sua tese, com ilegalidade da deliberação em causa, também o são os argumentos defendidos pelo Município recorrido em defesa da legalidade da mesma. É que nos termos do disposto no artigo 91º do CCP “a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida” (nº 1). Situação em que “o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente” (nº 2). Do que decorre que a legalidade da deliberação que declarou a caducidade da adjudicação depende do juízo a fazer sobre a questão de saber se a não apresentação, pela recorrente (adjudicatária), da caução (garantia contratual) no prazo legal se deveu a “facto que lhe seja imputável”. O que implica a apreciação (e concomitante aferição) das concretas circunstâncias de facto em que tal falta se verificou.
Não pode, pois, neste momento e nesta sede, meramente cautelar, dizer-se que não à dúvida quanto à propugnada ilegalidade da deliberação conducente à sua anulação. E se assim é, não pode, tal como foi entendido na sentença recorrida à luz do entendimento jurisprudencial e doutrinal ali abundantemente citada, considerar-se ser de decretar a providência cautelar de suspensão de eficácia da identificada deliberação ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, para que remete a primeira parte do nº 6 do artigo 132º do mesmo Código.
Tem, pois, que concluir-se, que não incorreu em erro de julgamento a sentença recorrida ao considerar não verificado o pressuposto previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Improcede, pois, o recurso, neste aspeto. ~ 2. Do juízo feito na sentença recorrida no sentido de não ser de decretar a providência requerida por efeito da ponderação prevista no nº 6 do artigo 132º do CPTA.
Pugna a recorrente pela revogação da sentença recorrida com prolação de decisão que decrete a providência cautelar requerida, defendendo, em suma, que se encontra verificado o requisito do periculum in mora, por a privação, que reputa de ilegal, do contrato de empreitada é suscetível de criar vários prejuízos de difícil reparação e, em última análise, conduzir à situação de facto consumado resultante do seu encerramento e que a sentença recorrida errou na ponderação, que efetuou, dos interesses em causa, que não deveria ter conduzido à recusa da providência mas à sua concessão; e que existem ilegalidades evidentes suscetíveis de integrar o conceito de ilegalidades manifestas, cuja existência constitui critério de concessão de providências, sem necessidade da ponderação de danos (vide conclusões A) a R) das suas alegações de recurso).
Na situação dos autos temos que a sentença recorrida indeferiu o pedido de decretamento de providência cautelar de suspensão de eficácia do identificado ato também por na ponderação a que alude o nº 6 do artigo 132º do CPTA não resultar os danos eventuais que podem resultar para a requerente da não concessão da providência são superiores aos prejuízos que resultam para o interesse público da sua adoção.
O que foi decidido com a seguinte fundamentação, nesta parte, que se passa a transcrever, no que aqui releva:
“Estando em causa, neste processo cautelar, a adoção de uma providência conservatória especificada - a suspensão da eficácia do ato nos termos do artigo 132.º do CPTA -, vejamos, agora, se é possível adotá-la por força do preceituado no n.º 6 do mesmo normativo.
A este respeito, elucidam-nos o Ilustre Professor AROSO DE ALMEIDA e o Ilustre Conselheiro FERNANDES CADILHA [op. cit., pp. 883-884] que “…o n.º 6 estabelece o critério de que depende a concessão das providências relativas a procedimentos de formação de contratos […]. A concessão das providências, neste domínio, depende assim, quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2. A solução explica-se porque a eventual extensão a este domínio dos critérios do artigo 120.º, n.º 1, alíneas b) e c), poderia ser vista como podendo conduzir a resultados concretos mais restritivos na concessão das providências cautelares […]. Ao contrário do que, em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120.º, n.º 1, o periculum in mora e o fumus boni iuris não são, pois, instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências. Duas ressalvas devem ser, no entanto, introduzidas. […] Neste domínio, não poderão deixar de intervir, ainda que indirectamente, considerações atinentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris […]. Pressupõe que o requerente da providência corr[a] o risco de sofrer prejuízos se a providência não for adoptada […] [-] o que sucede é que «a lei ignora o prejuízo mas limita-se a fazer uma referência genérica, abstendo-se de qualificar a sua gravidade». […] Por outro lado, ao ressalvar a aplicabilidade, neste domínio, do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), faz com que entre os dois preceitos se estabeleça o mesmo tipo de relação que, noutros domínios, se estabelece entre a alínea a), do n.º 1 e o n.º 2, do artigo 120.º…”.
Quanto ao fumus boni iuris, nos moldes acabados de expor, já nos pronunciamos no ponto antecedente e para o qual remetemos por uma questão de economia processual.
Agora, cumpre, analisar o periculum in mora segundo o douto entendimento transcrito. Como é sabido, a Requerente não está obrigada a fazer prova de um dano qualificado, nos termos que resultam do preceituado nas alíneas b) e c), do n.º 1, do art. 120.º do CPTA, uma vez que, in casu, apenas se imporá uma ponderação de interesses em presença; sendo certo que, na óptica da Requerente, os prejuízos advenientes para si sempre seriam manifestamente superiores aos prejuízos que pudessem advir para a Entidade Requerida (até porque, no seu entender, esta não sofreria nenhum efectivo e relevante prejuízo), caso a providência requerida não fosse decretada.
Em suma, a Requerente limitou-se a alegar que “…«no domínio do contencioso dos procedimentos de formação de contratos tem por finalidade eliminar o dano marginal da formação lenta e demorada da decisão definitiva de modo a permitir que o requerente, até ao trânsito em julgado da acção principal e supondo ganho de causa, se mantenha como sujeito participante no procedimento e evite a celebração ou o início de execução do contrato» (cf. Acórdão do TCA Sul de 18.11.2010, p. 6769/10, s.n.). […] De facto, a grande diferença no contencioso cautelar pré-contratual «reside no requisito do periculum in mora, visto que não se exige que o dano consubstancie um prejuízo de difícil reparação ou haja receio da constituição de uma situação de facto consumado, considerando-se que a urgência, se encontra, à partida, estabelecida, sendo suficiente, o perigo de produção de um prejuízo sério». […] Assim, a lei, consagrando «um regime mais favorável ao decretamento [deste tipo de providências], exige apenas a demonstração da existência de um prejuízo sério, considerando que a urgência da tutela está pressuposta neste tipo de contencioso cautelar». […] No caso sub iudice, este requisito da concessão da providência cautelar está relacionado com a possibilidade de o Município de Elvas vir a celebrar um contrato de empreitada de obra pública com o adjudicatário que escolheu em incumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis. […] É que, se não for concedida a providência, a entidade adjudicante requerida dará certamente os últimos passos necessários à celebração de um contrato e acabará por celebrá-lo e começar a sua execução na pendência da acção principal. […] E a Requerente ver-se-á afastada da possível execução de empreitada uma empreitada com o preço global de € 4.331.463,68, a realizar em 11 meses e que, a partir do 3º mês, mantinha um nível de facturação média de € 440.000,00 / mês. […] Um contrato importantíssimo para a manutenção em actividade da requerente, sobretudo em tempos de seríssimas dificuldades económicas. Mais grave ainda: […] O não decretamento da presente providência redundará, certamente, na insolvência da Requerente. Senão vejamos: […] Conforme supra referido, a Requerente recorreu, no ano de 2012, a um Processo Especial de Revitalização, o qual correu termos no 2.º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, sob o número de processo n.º 621/12.9TYVNG […]. No âmbito do referido PER, foi, por sentença de 15.11.2012, homologado o plano de recuperação da aqui Requerente […], tendo a referida sentença transitado em julgado no dia 11.12.2012. […] Conforme resulta do supra mencionado plano de recuperação […], o plano de pagamentos aos credores naquele previsto teve início 30 dias após o trânsito em julgado da sentença de homologação, ou seja, a 10.01.2013. […] Sendo que tanto os créditos bancários como os créditos dos fornecedores ficaram sujeitos a um período de carência de 1 ano. […] Sendo pagos no prazo de 8 anos contados a partir do final do referido período de carência. […]
Estipulado ficou ainda que os créditos bancários seriam pagos mediante 84 prestações mensais constantes e os créditos dos fornecedores em 8 prestações anuais constantes a serem pagas durante o segundo semestre do ano. […] O que, em termos práticos, significa que a Requerente irá começar a efectuar os pagamentos previstos no plano de recuperação aos credores fornecedores até ao final do segundo semestre do corrente ano de 2014. […] O que apenas também não terá lugar quanto à maioria dos credores bancários porque a E........... procedeu a uma renegociação dos respectivos créditos no início do ano presente ano. […] O que significa que a Requerente está na iminência de começar a pagar a sua dívida vencida em cumprimento do plano de pagamentos aos seus credores que resultou do plano de recuperação homologado em sede de PER. […] E assim continuará até 2022. […] Com todos os constrangimentos de tesouraria que isso implica. […] Ou seja, até ao ano de 2022, a Requerente, além de continuar a sentir os efeitos nefastos do panorama nacional e internacional decorrentes da crise generalizada e, em especial, do sector da construção civil no qual exerce a sua actividade e que condicionam a actividade corrente da empresa, encontra-se ainda a pagar a sua dívida vencida objecto de reestruturação no âmbito do PER. […] O que, por si só, implica um enorme esforço e uma rigorosa gestão dos seus limitados recursos económico-financeiros. […] Sob pena de não conseguir cumprir com o previsto no plano de recuperação e redundar numa situação de insolvência. […] Acresce que, […] no âmbito do referido plano de recuperação da aqui Requerente ficou também definido o seu plafond de garantias bancárias, o qual é, assim, limitado aos montantes naquele estipulados. […] Neste contexto, a Requerente mantinha, no âmbito da linha de crédito prevista no PER, um plafond junto do BES de € 1.250.000,00 (o que lhe permitiria obter - com rapidez e sem constrangimentos relevantes - a caução exigida no concurso sub iudice). […] No entanto, pelos motivos expostos, o recurso da Requerente a Garantias Bancárias - essenciais para a actividade da Requerente - encontra-se extremamente limitado. […] Na verdade, desde 08.05.2014 - data em que foi conhecida a declaração da concorrente «Veiga ………….., Lda.», no sentido de, muito provavelmente, não lhe viria a ser possível executar o contrato concursado […] - que a Requerente havia «reservado» o referido plafond para a emissão da Garantia Bancária que seria necessária prestar no âmbito do contrato em questão. […] Ou seja, desde então, a Requerente está, em virtude do seu compromisso com o concurso sub iudice, impedida de concorrer a outros concursos da mesma dimensão do que aqui está em causa, uma vez que isso esgotaria o plafond de Garantias Bancárias previsto no PER. […] Assim, é absolutamente claro que a Requerente concentrou todos os seus esforços e os seus estreitos recursos na adjudicação do presente contrato. […] E que, quer em virtude da séria expectativa de vir a executar a empreitada aqui em questão desde dia 08 de Maio, o que lhe não só lhe ocuparia uma parte dos seus recursos humanos e técnicos, quer por força da circunstância de não poder dispor da Garantia Bancária necessária prestar no âmbito do presente contrato, a Requerente deixou de concorrer a outros concursos de dimensão equivalente. […] O que significa que não só a Requerente se encontra impedida de executar a obra aqui em causa e de receber o respectivo preço global de € 4.331.463,68, a realizar em 11 meses e que, a partir do 3º mês, mantinha um nível de facturação de cerca de € 440.000,00/mês. […] Como também de conseguir obter, por via de outro concurso/empreitada de dimensão idêntica, uma facturação equivalente. […] Ou seja, a não realização da empreitada em causa implica para a Requerente uma actividade e facturação insuficientes para que consiga manter-se em funcionamento. […] O que é especialmente gravoso atendendo ao facto de os compromissos assumidos no âmbito do PER estarem prestes a vencerem-se. […] Ou seja, a Requerente está em vias de não ter capacidade para cumprir com as essas suas obrigações. […] Como se pode retirar do memorando interno (e respectivos anexos) […], a falta da facturação relativa à obra concursada implicará que a empresa não conseguia libertar nos próximos meses os meios financeiros necessários para fazer face aos compromissos que assumiu no âmbito do PER. […] Não lhe restará, assim, outra alternativa que não a de se apresentar à insolvência. […] Pelo que incumprirá as suas obrigações. […] Quer perante os seus credores, mormente os do PER. […] Quer perante os seus trabalhadores - em número de 35 […] -, os quais certamente terá de dispensar. […] O que levará, não só à paralisação da actividade da Requerente, mas também à sua necessária apresentação à insolvência. […] Se, pelo contrário, a obra for adjudicada à Requerente - o que só é garantido com a concessão da presente providência -, ela poderá manter-se em actividade e manter os postos de trabalho […]. […] Ora, tudo isto acontecerá não porque a Requerente não tenha apresentado uma boa proposta e cumpridora de todos os preceitos legais, mas porque o Município Adjudicante, sem qualquer fundamento de facto ou de direito, decidiu incumprir com o direito aplicável. […] A Requerente perderá (e entrará em insolvência), então, não por força da boa e sã concorrência - como se admite que possa acontecer -, mas em virtude das ilegalidades cometidas no procedimento sub iudice. […] Uma empresa que, apesar das dificuldades que enfrenta, detém (e mantém) uma capacidade técnica ímpar para a execução de trabalhos de construção civil relativos à reabilitação, como é o caso da obra concursada. […] Assim, estão em xeque não só os prejuízos que advirão à Requerente pelo facto de não vir a executar a empreitada, mas sim um prejuízo bem mais relevante e muito maior não só para a Requerente como para os seus credores. […] O qual se consubstancia, em boa verdade, na insolvência da Requerente, nos despedimentos de 35 trabalhadores e na falta de pagamento dos créditos dos seus credores que aquela acarreta, uma vez que a liquidação da empresa não será suficiente para ressarcimento dos mesmos. […] Trata-se, por isso, de um prejuízo sério e digno da tutela cautelar aqui requerida…” [cf. artigos 75.º a 121.º do requerimento inicial].
Como se sabe, seria necessário que a Requerente tivesse alegado factos concretos que demonstrassem a possibilidade de sofrer sérios e graves danos se a providência não fosse decretada, sendo certo que o VENERANDO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL (TCAS) vem entendendo que “…os interesses a tutelar segundo o juízo de ponderação de interesses, nos termos do nº 6 do artº 132º do CPTA, não se podem resumir, por parte da Requerente ao prejuízo decorrente da qualidade de vencida no concurso, de não ter visto a sua proposta adjudicada, por esse prejuízo se inserir no campo da incerteza própria dos procedimentos concursais…” [cf. o douto Acórdão do TCAS, proferido em 20 de Fevereiro de 2014, no âmbito do Processo n.º 10684/13, d disponível para consulta online em www.dgsi.pt]. O que não ocorreu nos presentes autos cautelares. Com efeito, constata-se que a Requerente se limitou a fazer alegações genéricas, vagas e inconclusivas dos seus pretensos prejuízos - limitando-se a dizer que fica numa posição irremediável e que não conseguirá manter a sua actividade - conducente à sua insolvência. Pelo que o incumprimento deste ónus de alegação só a ela é imputável e inviabiliza que se conclua que a Requerente sofra um qualquer prejuízo sério e grave se a providência for recusada ou que em sede de ponderação de interesses se entenda que esses eventuais e hipotéticos prejuízos merecem uma protecção superior aos prejuízos que as Contra-Interessadas e o interesse público sofrerão se aquela providência vier a ser decretada. Mais, os prejuízos vagamente e de forma genérica referidos pela Requerente em nada ficarão comprometidos se, por hipótese, vier a ter provimento a acção principal, pois nessa altura será, caso tenha direito a vencer o concurso, celebrado o contrato que tanto almeja - ou caso, tal não se afigure possível, receberá a correspondente indemnização.
Em suma, para além de não ter alegado como se impunha quais eram os prejuízos que sofreria se a providência fosse recusada - o que por si só inviabiliza o decretamento da tutela cautelar peticionada -, sempre se deverá dizer que um juízo ponderativo permite, facilmente, concluir que os prejuízos que para a Contra-Interessada oponente e para o próprio interesse público decorrem do decretamento da providência são manifestamente superiores aos eventuais (e não alegados) prejuízos que poderiam resultar para a Requerente do não decretamento da providência cautelar.
A este respeito, e no que toca ao interesse público, deve-se ter presente que o decretamento da providência cautelar comprometeria desde logo “…o interesse na estabilização rápida dos procedimentos pré-contratuais e o interesse no início da execução dos contratos…” [cf. P. COSTA GONÇALVES, “Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente”, in Cadernos da Justiça Administrativa, n.º 62, p. 5],
Com efeito, os (não) alegados prejuízos que a Requerente invoca mais não são do que perdas normais inerentes à rotina empresarial e ao funcionamento do mercado - que podendo ser um risco calculado - não poderiam deixar de ser considerados como minimum. Nesta senda, o prejuízo invocado pela Requerente prende-se com perdas de vantagens económicas e quando faz apelo ao facto de se encontrar ao abrigo de um Plano de Revitalização - o mesmo não pode servir para obter um tratamento favorável em relação às demais empresas em concorrência, na medida em que tal é que seria violador quer do princípio da concorrência quer do princípio da igualdade; não se vislumbrando, assim, razão (nesta fase de incerteza quanto ao mérito da acção principal) para que o Tribunal decrete a medida cautelar requerida.
A este respeito, já se pronunciou o VENERANDO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE (TCAN), no seu douto Acórdão, de 01 de Setembro de 2008, proferido no âmbito do Processo n.º 02713/07.7BEPRT - o qual, com a devida vénia, passamos a transcrever, na parte que importa: “…O que se confrontam são essencialmente dois interesses privados […] que pretendem que lhes seja a si, ainda que a título provisório, concedida a prestação do serviço posto a concurso. Ou seja, tratam-se de interesses essencialmente económicos, que visam o lucro e prevalência de uma das empresas sobre a outra e sobre as demais que operam no mercado…” – disponível para consulta online em www.dgsi.pt.
É que a Requerente, ao lhe ser adjudicada a empreitada, não ficou investida num qualquer direito subjectivo à celebração do contrato em causa - dependente ainda quer da apresentação dos documentos de habilitação quer da respectiva caução contratual - pelo que não pode pretender imputar prejuízos à decisão de adjudicação a outro candidato. Em conclusão, os prejuízos que a Requerente alega que sofrerá, caso a providência não seja concedida, são meramente hipotéticos ou eventuais, na medida em que apenas se produzirão caso a Requerente venha efectivamente a demonstrar que tem o direito à celebração do contrato.
Ora, a alegação de prejuízos meramente eventuais ou hipotéticos não é idónea para considerar verificado que a não concessão da providência acarretará prejuízos para a esfera jurídica da Requerente, uma vez que estes poderão, ou não, produzir-se.
É incontestável que a concessão da providência de suspensão conduzirá a um atraso na execução do contrato celebrado entre a Entidade Requerida e a Contra-Interessada oponente, o que importaria, além do mais, o não cumprimento, por parte da Entidade Requerida, dos prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão - o que concede à Autoridade de Gestão o direito de resolver o contrato, sendo que a resolução implica a devolução do montante de apoio financeiro já recebido, a que poderão acrescer juros compensatórios calculados à taxa legal em vigor. Aliás, de acordo com o caderno de encargos (cf. artigo 13), o prazo de execução da «Empreitada de Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividades Culturais» é de 330 dias; sendo que a imediata suspensão do acto de adjudicação e do consequente contrato celebrado determinará a impossibilidade de conclusão da obra até 30 de Setembro de 2015 e, consequentemente, determinará a resolução do contrato, com a consequente perda dos apoios comunitários e o irreparável prejuízo para as finanças municipais e para o interesse público. Ao que acresce o facto do Município de Elvas não poder, sem que pusesse em causa a garantia da execução das tarefas cometidas à autarquia, executar a obra sem os apoios comunitários pelo que, com a perda destes apoios, a obra seria adiada «sine die» com as graves consequências que daí também adviriam para o interesse público. Com efeito, a decisão do Comité do Património Mundial da Unesco (decisão 36 COM 8B:34) sobre a inscrição das fortificações de Elvas na Lista de Património Mundial (ponto 4 a), que obriga o Estado Português, é clara nas razões e nas condições de inscrição do Forte da Graça na lista. Uma dessas condições, consideradas como fundamentais para a decisão de inscrição foi a recomendação, que compromete o Estado Português, de providenciar, tão breve quanto possível, para encontrar recursos financeiros e novas utilizações dos imóveis desocupados, em particular o Forte da Graça. O não cumprimento desta recomendação pode determinar a perda da classificação como Património Mundial, com o grave prejuízo para o interesse público que, igualmente, daí resultaria. E essa perda pode ser iminente se a obra não se concluir dentro do prazo estabelecido no Contrato de Financiamento, uma vez que sem os apoios comunitários, o Município não terá solvabilidade para a realizar [cf. factualidade julgada indiciariamente provada em 25) e em 26)].
Com efeito, in casu, está em causa a defesa e salvaguarda dos interesses públicos supra identificados - os quais, pela sua fundamentabilidade e imprescindibilidade, sempre se encontrarão num plano de supra ordenação relativamente aos demais e cuja preterição colocaria em causa os fundamentos mais elementares de um verdadeiro Estado de Direito. Tal representa um dano actual e efectivo para o interesse público, o qual deve prevalecer sobre os danos hipotéticos e eventuais que a Requerente pretende evitar.
Dito de outro modo, a concessão da referida providência implicará a produção de um obstáculo ao normal desenvolvimento do concurso com as demais implicações supra referidas para o interesse público; pelo que os prejuízos decorrentes do atraso na construção da empreitada revelam-se de difícil reintegração e devem prevalecer sobre os prejuízos hipotéticos ou eventuais que a Requerente alega que sofrerá se a providência não for concedida.
Por outro lado, caso se venha a demonstrar que a adjudicação da Requerente não caducou poderá, com alguma facilidade, ser reintegrada, mediante indemnização. Com efeito, caso se venha a demonstrar, na acção principal, que a Requerente não deveria ter visto a adjudicação que lhe foi feita caducar, então poder-se-á calcular, com objectividade e relativa facilidade, os custos em que a Contra-Interessada oponente incorreu e os proveitos que obteve para apurar o quantum do dano que a esfera jurídica da Requerente suportou. Por outro lado, mesmo considerando que existe um risco de, eventualmente, em sede de execução de sentença que dê provimento ao pedido a formular na acção principal ser invocada causa legítima de inexecução, sempre a esfera jurídica da Requerente poderá ser reintegrada mediante atribuição de uma indemnização.
Deste modo, entre o interesse público em ver estabilizado o resultado do procedimento concursal e dar início à execução do contrato, entretanto celebrado, da forma mais expedita possível e o interesse da Requerente em paralisar o procedimento para, na hipótese de obter provimento na acção principal, não ser confrontada com a invocação de uma causa legítima de inexecução, deverá prevalecer o primeiro. Com efeito, entre os danos actuais que o interesse público sofrerá se a providência for concedida e os danos hipotéticos e eventuais que a Requerente poderá sofrer se não o forem, o princípio da proporcionalidade concorre para a prevenção da produção dos primeiros.
Atendendo à factualidade indiciariamente julgada provada e não provada e à posição da Requerente, da Entidade Requerida e da Contra-Interessada oponente, vertidas nos respectivos articulados, conclui-se que, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos eventuais que podem resultar para a Requerente da não concessão da providência não são superiores aos prejuízos que resultam para o interesse público da sua adopção, motivo pelo qual a providência requerida não deve ser concedida ao abrigo do n.º 6, do art. 132.º do CPTA.”
Cumpre antes do mais ter presente que de harmonia com a disposição inserta na segunda parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA, a providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato depende do “juízo de probabilidade quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências”.
Importa antes do mais precisar que os requisitos previstos no artigo 132º nº 6, 2ª parte do CPTA, de cuja apreciação depende a concessão de providências cautelar relativas a procedimentos de formação de contratos (quanto não se verifique a situação prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, para que remete a primeira parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA), assentam numa ponderação semelhante à que se encontra prevista no artigo 120º nº 2 do mesmo Código (dispositivo de acordo com o qual a adoção da providência ou das providências será recusada quando, “devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”).
Sendo, por conseguinte, de excluir, neste âmbito, os critérios decisórios definidos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º CPTA. Cuja aplicação é, ademais, afastada também de modo a assegurar a adequada transposição para a ordem jurídica interna das diretivas comunitárias 89/665/CEE e 92/13/CEE, usualmente denominadas de diretivas recursos ou diretivas meios contenciosos (concretamente do artigo 2º nº 1 alínea a) da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, na redação dada pela Diretiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Dezembro de 2007).
Pelo que não releva a argumentação aduzida pela recorrente em torno da verificação do requisito do periculum in mora. O que importa na ponderação a que alude a 2ª parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA para efeitos de saber se deve ou não ser decretada uma medida provisória são os resultados ou os prejuízos que podem resultar da concessão ou da recusa da concessão para os interesses envolvidos, quer públicos quer privados.
Ponderação que, como é bom de ver, não se subsume (tal como aliás a prevista no nº 2 do artigo 120º), num sopesar do interesse público face ao interesse privado. Com efeito, à luz do disposto na 2ª parte do nº 6 do artigo 132º do CPTA não cabe ponderar os valores ou interesses entre si, mas sim os danos ou prejuízos reais que num juízo de prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da medida cautelar (vide, entre outros, a este respeito, José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, pp. 329 a 331).
É inelutável que a não decretação da providência cautelar pretendida pela recorrente, lhe causa prejuízos, que são precisamente os decorrentes da manutenção dos efeitos da deliberação suspendenda, e que resultam de não ser ela a celebrar e executar o contrato de empreitada em causa, tirando dele os respetivos proveitos, que são os próprios da sua atividade empresarial.
Mas, como é óbvio, a providência cautelar de suspensão de eficácia constitui só e apenas uma «providência cautelar», uma medida, de caracter provisório, destinada a salvaguardar o efeito útil da decisão final a proferir no processo principal. Pelo que se destina a vigorar transitoriamente. Razão pela qual, também, o legislador acolheu para efeitos de concessão de uma providência cautelar em sede de contencioso pré-contratual o critério da ponderação dos danos previsto no nº 6 do artigo 132º do CPTA.
Relembremos que a providência cautelar que a recorrente concretamente requereu que fosse decretada foi a de «suspensão de eficácia do ato de adjudicação do contrato relativo à “empreitada de recuperação e adaptação do Forte da Graça para desenvolvimento de atividades culturais” à empresa Ramalho ……………. – ………………. SA., consubstanciado na deliberação de 10/09/2014». Está assim em causa a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação (vertida em 21. da factualidade dada como provada na sentença recorrida) que declarou a caducidade do ato de adjudicação da empreitada à recorrente e procedeu à adjudicação à concorrente ordenada no lugar subsequente (a sociedade Ramalho…………. – ………………… SA.). Caducidade da adjudicação assentou na circunstância de a recorrente não ter prestado caução no prazo a que se encontrava sujeita (10 dias), tendo-lhe sido indeferido o pedido de prorrogação de prazo que havia solicitado para o efeito, e recusada a garantia bancária que apresentou já após o decurso do respetivo prazo. Sendo certo que a empreitada em causa lhe havia sido a ela adjudicada na sequência da caducidade da adjudicação à concorrente graduada em 1º lugar (a sociedade Veiga ..........., Lda.), já que a recorrente se encontrava graduada no concurso em lugar subsequente (2º lugar).
Neste contexto, e através da providência cautelar requerida, a recorrente instaurou o processo cautelar com vista a suspender a execução da deliberação que declarando a caducidade da adjudicação da empreitada a seu favor a adjudicou à concorrente graduada em lugar subsequente ao seu (3º lugar), de modo a obviar à celebração do contrato e respetiva execução. Providência cautelar que, assim, se destina a acautelar o efeito útil do processo principal, a saber o processo de contencioso pré-contratual onde é objeto de impugnação aquela mesma deliberação, cuja anulação é peticionada, e que reputa de ilegal, defendendo, em suma, que não devia ter sido declarada a caducidade da adjudicação, designadamente por não lhe ser imputável a falta de apresentação da garantia no prazo.
Aqui chegados, tem também de ter-se por irrelevante a explanação feita na sentença recorrida a respeito da inexistência de dificuldade na reparação dos prejuízos alegados pela recorrente. É que, como já se disse, à luz do critério assumido no nº 6 do artigo 132º do CPTA, o que importa é proceder à ponderação dos danos decorrentes da recusa, a um lado, e da concessão, a outro, da providência requerida.
Não obstante, e apesar da amplitude da explanação feita na sentença recorrida, nela acabou por entender-se que «os danos eventuais que podem resultar para a requerente da não concessão da providência não são superiores aos prejuízos que resultam para o interesse público da sua adoção», e que por tal motivo a providência requerida não devia ser concedida ao abrigo do nº 6 do artigo 132º do CPTA.
E é com efeito de manter esse juízo. É que tal como se entendeu na sentença recorrida a concessão da providência de suspensão de eficácia pretendida conduzirá a um atraso na execução da empreitada de “Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Atividades Culturais” (sendo certo que, entretanto, na pendência do processo cautelar, mas antes da prolação da sentença pelo Tribunal a quo, foi celebrado em 03/10/2014, ao abrigo da Resolução Fundamentada de 29/09/2014, entre o recorrido Município e a contrainteressada Ramalho …………….. – Sociedade ………….. SA., o Contrato de Empreitada).
Ora de acordo com o Caderno de Encargos (artigo 13º), o prazo de execução da empreitada é de 330 dias. Pelo que tem de ter-se por correta a asserção feita na sentença recorrida de que a imediata suspensão do ato de adjudicação e do consequente contrato celebrado determinará a impossibilidade de conclusão da obra até 30/09/2015. E com ela a perda dos apoios comunitários concedidos para a sua realização, cuja data limite de aplicação é 30/09/2015. O que aliás motivou a emissão da Resolução Fundamentada destinada a afastar a proibição provisória de execução do ato suspendendo prevista no artigo 128º do CPTA. Sendo certo que o Forte da Graça, se encontra classificado como Monumento Nacional (desde 1910), e como Património da Humanidade, integrando o conjunto das fortificações de Elvas, pela UNESCO (desde 2012), e que as obras de recuperação e adaptação daquele forte para desenvolvimento de atividades culturais foram assumidas pelo Município de Elvas, através da identificada empreitada, submetida a concurso público, cujo valor base era de 5.440.000,00 €, sendo o valor da comparticipação financeira obtida para o efeito o de 4.786.355,37 €.
Este é, pois, o valor do prejuízo a relevar do lado do interesse (público) do recorrido Município. Prejuízo que sofrerá com a decretação da providência.
Já do lado do interesse da recorrente a recusa da providência, com a imediata celebração do contrato de empreitada com a contrainteressada (o qual, lembre-se, já ocorreu) e início da execução das mesmas, impedirá a mesma de aceder ao contrato e sua execução, ainda que venha a obter ganho de causa na ação principal, causando a perda dos ganhos que obteria com a sua execução e respetiva faturação. E é de tal circunstância que a recorrente faz derivar ser eminente a sua insolvência, sustentando que a sua solvabilidade financeira depende da execução daquela empreitada e que este é o único modo de prevenir o seu encerramento. Ora independentemente da bondade dos argumentos aduzidos a este respeito, tem que dizer-se que não merece acolhimento a tese da recorrente que de que os seus prejuízos merecem uma proteção superior (vide, designadamente, conclusão i) das alegações de recurso). É que, como já se disse, não cabe ponderar os valores ou interesses entre si, mas sim os danos ou prejuízos para os interesses em presença. O que releva, por esse ser o critério aferidor da possibilidade de ser decretada, neste âmbito, uma providência cautelar, à luz do disposto no nº 6 do artigo 132º do CPTA, é que, num juízo de prognose, os prejuízos decorrentes da recusa da providência sejam superiores aos que resultariam da sua concessão.
Na situação dos autos temos que foi de 4.331.463,68 € o valor da proposta da recorrente, valor pelo qual lhe foi adjudicada a empreitada. Não tendo todavia chegado a celebrar-se o respetivo contrato por ter sido declarada, pela deliberação suspendenda, a caducidade da adjudicação por falta de apresentação da garantia contratual no respetivo prazo legal e concomitantemente adjudicada a empreitada à concorrente graduada no lugar subsequente. O prejuízo da recorrente com a não suspensão daquela deliberação tem, assim, que ser contabilizado por referência ao valor do contrato que deixa de celebrar, e, por conseguinte, ao valor da faturação dos respetivos trabalhos, objeto da empreitada, devendo corresponder à perda dos respetivos ganhos.
Aqui chegados, e balizados os prejuízos em causa à luz do critério legal a seguir, no caso, não pode concluir-se, num juízo de prognose, que os prejuízos (para a recorrente) resultantes da não concessão da pretendida providência cautelar de suspensão de eficácia sejam superiores aos da sua concessão. E é por tal motivo que à luz do disposto no nº 6 do artigo 132º do CPTA a providência requerida não deve ser concedida.
Mantendo-se, por conseguinte, pelos fundamentos expostos, o julgamento de improcedência da providência feito na sentença recorrida.
* III. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a decisão de improcedência da providência cautelar. ~ Custas pela Recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Lisboa, 29 de Janeiro de 2015
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Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
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António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
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Pedro José Marchão Marques |
