Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:2188/98
Secção:Contencioso Administrativo
Data do Acordão:04/28/2003
Relator:João Beato de Sousa
Descritores:INDEFERIMENTO TÁCITO
VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência no TCA:

F..., médico, ex-furriel miliciano, deficiente das Forças Armadas (DFA) na situação de pensionista de invalidez, residente na Rua Maestro Raúl Ferrão, 22, 1500 Lisboa, interpôs recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito que se formou sobre o seu requerimento de ingresso no serviço activo, dirigido ao Chefe de Estado Maior do Exército (CEME).

Em resposta, o Recorrido sustentou a legalidade do indeferimento.

Destacam-se as seguintes conclusões do Recorrente:

27) Ao indeferir a pretensão do recorrente, o acto recorrido, por erro nos pressupostos, violou os artigos 1º e 7º do DL 210/73, de 09MAI “ex vi” do artigo 20º do DL 43/76, de 20JAN e nº6, alínea a), da PRT 126/76, de 24MAR, e por omissão de conduta que a entidade recorrida tinha o dever de praticar, como referido nas anteriores conclusões nºs 11 e 17, sofrendo do vício de violação de lei, sendo anulável.
28) Igualmente sofre do vício de violação de lei do artigo 13º da CRP (princípio da igualdade), em virtude de manter a desigualdade já reconhecida pelo Tribunal Constitucional, existindo um tratamento diferenciado entre situações iguais, e do artigo 205º nº2 da CRP por inexecução de decisão judicial, com referência ao artigo 1º do DL 134/97 de 31MAI (caso assim se entenda).
29) O mesmo acto enferma também do vício de forma, por absoluta falta de fundamentação, violando o artigo 268º nº3 da CRP e artigos 124º nº1, a), c) e d) e 125º nº1 do CPA, pelo que é igualmente anulável.
30) Igualmente sofre do vício de forma, por falta de audiência prévia do interessado, violando o artigo 100º do CPA, sendo também anulável por este vício.

O Ministério Público proferiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, considerando procedente o vício de violação de lei assacado ao acto, porquanto:
a) O DL 134/97, de 31/5, veio regular a situação dos militares do quadro permanente, após a declaração de inconstitucionalidade acima referida.
b) Deixou, porém, de fora, a situação dos militares do complemento do Exército, a qual terá de ser equacionada à luz da legislação anteriormente vigente, com a ressalva de inaplicabilidade da norma declarada inconstitucional.
c) O que implica que a Administração deve enquadrar tais casos, aliás como o tem feito (vide exemplos citados pelo recorrente nas suas alegações), com base no EMFAR e nos DL 43/76, de 20/1, e 210/73, de 9/5.

A instância é válida e regular.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Julgam assente a seguinte matéria de facto:

1) O recorrente foi incorporado no serviço militar, em 7 de Abril de 1970, na Escola Prática de Cavalaria.
2) Pertence ao Quadro de Complemento do Exército, tendo o NIM 11673170.
3) Por acidente resultante do cumprimento do serviço militar resultante da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública foi qualificado deficiente das Forcas Armadas (DFA), tendo-lhe sido atribuído o grau de incapacidade de 30% por deliberação de Junta Médica, homologada em 17 de Outubro de 1972.
4) Em 17 de Outubro de 1974, passou à situação de pensionista de invalidez, por acidente resultante da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública, com o posto de Furriel Miliciano.
5) Nasceu a 29 de Janeiro de 1949.
6) Em 4 de setembro de 1997, requereu ao CEME o seu ingresso no serviço activo – cfr. doc. de fls. 8.

O direito:

São imputados ao objecto do recurso vícios de forma ou procedimento e vícios de violação de lei.

Os vícios do 1º grupo são manifestamente improcedentes, por imperativo lógico/jurídico, em função da natureza do objecto do recurso, que é o indeferimento tácito da pretensão do Recorrente ao ingresso no serviço militar activo.
Na verdade, os actos administrativos são decisões (dotadas de certas características) – artigo 120º CPA.
O dever de fundamentação incide sobre actos administrativos, logo, sobre decisões – artigo 124º/1 CPA.
Por sua vez, a audiência dos interessados visa obter a colaboração destes na formação da decisão final, exigindo a antecipação e comunicação do seu sentido provável – artigo 100º/1 CPA.
Assim, os deveres de fundamentação e de audiência dos interessados pressupõem necessariamente a existência de uma decisão (em projecto ou em acto), não podendo decorrer do simples silêncio, ainda que este viole o dever de decisão abstractamente consagrado no artigo 9º do CPA.
Ora, como o indeferimento tácito é basicamente a falta de decisão de uma pretensão, embora a lei lhe atribua um sentido presumível com a finalidade de facilitar aos administrados o acesso à via de tutela jurisdicional – artigo 109º/1 CPA – pode concluir-se de modo apodíctico que sobre a Administração silente não impendem os aludidos deveres de fundamentação e audiência dos interessados.

Quanto aos vícios de violação de lei, dividem-se basicamente em dois temas:
Pretensa violação do direito do Recorrente a beneficiar do regime instituído para os DFA dos quadros permanentes, previsto no DL 134/97, de 31/5, por imperativo do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º CRP.
Pretensa violação do seu direito de opção pelo serviço activo, ao abrigo designadamente dos nºs 1 e 7 do DL 210/73, de 9/5, “ex vi” art. 20º DL 43/76, de 20/1 e do nº6, a), da Port. 162/76, de 24/3, à luz da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da alínea a) do nº7 da Portaria 162/76, pelo Acórdão nº 563/96 do Tribunal Constitucional, de 10-04-96, publicado no DR, I, nº114, de 16-05-96.

Questão da aplicabilidade do DL 134/97
Desde logo cumpre notar que a pretensão formulada pelo Recorrente, com o requerimento de fls. 8 ora em causa, se cingiu à solicitação do seu “ingresso no serviço activo”.
Fosse por conformismo com o facto de o seu estatuto pessoal de DFA “miliciano” estar excluído do grupo dos beneficiários do DL 134/97, atento o teor literal do seu artigo 1º, fosse por outro motivo, o certo é que o Recorrente não solicitou para si a aplicação do regime nele contemplado.
Certo é também que este DL 134/97 não regula a possibilidade de opção pelo serviço activo, requerida pelo Recorrente ao CEME.
Pelo contrário, partindo exactamente da ideia oposta, isto é, da inviabilidade de repor o direito de opção pelo serviço activo nos casos em que fora indevidamente negado pela da norma do nº7, a), da Port. 162/76 (expurgada da ordem jurídica pelo já mencionado Acórdão nº 563/96 do Tribunal Constitucional) o legislador limitou-se a instituir um instrumento sucedâneo, que considerou “idóneo à eliminação da desigualdade constitucionalmente intolerada”, basicamente consistente num esquema de promoções automáticas dos militares em situação de reforma, como se estivessem no activo, para efeitos de revisão dos valores das pensões atribuídas.
Essa impossibilidade de proceder à reposição in natura de situações há muito consumadas é claramente afirmado no preâmbulo do citado DL 134/97, ao referir que “a mera aplicação da regulamentação legal dos militares abrangidos, mesmo após a eliminação da norma inconstitucional, mostra-se inapta à obtenção dos efeitos que a doutrina do acórdão propugna como concordante com o princípio da igualdade, por inexistirem normas que regulem a revisão da situação hoje atingida pelos militares interessados”.
Nestas circunstâncias e uma vez que o indeferimento tácito não pode ter outro sentido senão o de negar “a pretensão dirigida ao órgão administrativo” (artigo 109º/1 CPA), seria supérfluo questionar-se nestes autos a hipotética aplicabilidade do DL 134/97 à situação do Recorrente, por falta de requerimento nesse sentido.
Todavia, ainda que essa pretensão pudesse ser considerada implícita no requerimento apresentado ao CEME, deveria fatalmente improceder, por não subsistirem os fundamentos em que o Recorrente baseia a alegação de inconstitucionalidade da solução adoptada pelo DL 134/97, ao excluir do seu horizonte os DFA do complemento.
Inconstitucionalidade invocada, aliás, ex abundanti, por violação dos princípios da prevalência das decisões judiciais (artigos 202º, 203º e 205º/2 CRP), da separação de poderes (artigos 2º e 111º CRP) e da igualdade (art. 13º CRP).
Ora, é óbvio que, ao aprovar o DL 134/97, o Governo praticou um acto inserido na sua competência legislativa (artigo 198º CRP) e, por isso não violou o princípio da separação de poderes.
Tão pouco afrontou qualquer caso julgado. Pelo contrário, ao alterar o “status legislativo vigente”, visou dar execução ao acórdão 563/96 do Tribunal Constitucional.
Ainda que só tivesse conseguido atingir imperfeitamente, ou parcialmente, esse objectivo, o diploma legal em causa sempre seria conforme àquela decisão do TC, se não por eliminar, pelo menos por atenuar a “desigualdade constitucionalmente intolerada”.
Mas, se desigualdade subsistiu, não foi intolerável ao ponto de constituir violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13º da CRP.
Na verdade, pelo douto Acórdão do Tribunal Constitucional, nº 319/00, de 21-06-2000, em apreciação de um caso idêntico ao destes autos, em que o Tribunal Central Administrativo havia considerado aplicável à pretensão do recorrente o disposto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 134/97, de 31 de Maio, porque a restrição, dele constante, aos "militares dos quadros permanentes deficientes das Forças Armadas" seria violadora do princípio da igualdade expresso no artigo 13º da Constituição, decidiu-se julgar procedente o recurso obrigatório interposto pelo MºPº, considerando-se não revelar violação do princípio da igualdade a circunstância de se não abranger no âmbito daquele diploma legal os militares deficientes das Forças Armadas do quadro complemento.
Um dos argumentos centrais e decisivos deste douto aresto do TC, em tudo adaptável ao caso destes autos, é que “existem regimes globalmente diferenciados para os militares dos quadros permanentes e para os militares do quadro complemento, nomeadamente distinguindo-os para efeitos de definição de regime de carreira e de promoções – e, portanto, justificando diferenças no regime de integração no serviço activo de uns e de outros; assim, aliás, procedeu o Decreto-Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro de 1976 (ver, em particular, o seu artigo 7º, que trata separadamente o exercício do "direito de opção pela continuação no serviço activo" para os dois grupos de militares deficientes das Forças Armadas.”
Em suma, o Recorrente não pode beneficiar do esquema de promoções e revisão de pensão contemplado no DL 134/97, de 31/5.

Questão da opção pelo serviço activo
Esta questão está abundantemente debatida, tendo-se firmado no Supremo Tribunal Administrativo jurisprudência caudalosa (embora não uniforme) em sentido adverso à tese do Recorrente.
Tal jurisprudência, que aqui se perfilha, é ilustrada, por exemplo, nos acórdãos do STA de 10-10-01, P. 046812; 29-01-02, P. 047950; 16-01-02, P. 047645; 29-05-02, P. 047521; 5-11-02, P. 047023.
Passa a transcrever-se integralmente, com a devida vénia e nota de plena concordância, a fundamentação jurídica elaborada no douto acórdão do STA lavrado no P. 047950, por razões de economia mas sobretudo por se afigurar que dá resposta cabal à questão ora em apreço, partindo de circunstâncias de facto similares às destes autos:
[início de transcrição]
“A tese do recorrente é, substancialmente, a de que o seu direito de opção pelo serviço activo – que dispense plena validez – concedido pelos artigos 1º a 7º do DL 210/73, de 9 de Maio, sob cuja égide foi qualificada DFA, e mantido pelo artigo 20 do DL 43/76, de 20 de Janeiro, mas retirado pela al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, ressurgiu com a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, desta última norma, operada pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 563/96, de 10 de Abril, tanto quanto, por esta via, terminou o impedimento do exercício do direito de opção, que se mantém plenamente em vigor nos termos do DL 43/76 e da referida Portaria.
Esta tese é sugestiva, mas não procede. Não há dúvidas que, com a declaração de inconstitucionalidade operada pelo acórdão 563/96 de TC - (Publicado no DR, I série-A, de 16 de Maio de 1996.) ( Pº 198/93 ), se pretendeu, em última análise, (...) assegurar que a todos os DFA fosse dada a possibilidade de optarem pelo serviço activo, nos termos definidos no Decreto-Lei nº 43/76". (Neste sentido, v.g. o ac. TC de 3 de Outubro pºpº, in DR,II, nº 275, de 27 do corrente, pág. 19697 e ss.). Porém, como em qualquer decisão jurisdicional, esta asserção tem que ser compreendida, não só dentro dos poderes de cognição do Tribunal no caso, mas também, e sobretudo, sem prejuízo da aplicação das demais leis não controvertidos, evidentemente. Ou seja. a declaração de inconstitucionalidade, se cria um vazio legislativo no âmbito da norma em questão, repristina porém o direito anterior, directo ou subsidiário, não incompatível, aplicável ao caso, que obviamente se mantém com os pressupostos e condições que enuncia. O TC entendeu que violava o princípio da igualdade regimes jurídicos diversos de opção pelo serviço activo quanto a DFA's, consoante estes fossem qualificados antes ou depois do DL 43/76, tanto quanto, irmanando-os esta última lei, a al. a) do nº7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, pretendendo regulamentá-la, criou uma divergência insustentável de oportunidades, na medida em que aos primeiros não permitia, como aos restantes, aquela opção quando o DFA se encontrasse já na situação de reforma extraordinária ou beneficiário de pensão de invalidez e tivesse podido já usufruir do tal direito de opção nos termos da legislação então em vigor, no caso o DL 210/73, de 9 de Maio. Mas nada mais que isto decidiu o Tribunal Constitucional. Nomeadamente, não pode ampliar-se a decisão de inconstitucionalidade a outras normas do regime vigente, daqueles diplomas legais, que não foram abrangidas pela declaração, nomeadamente às condições de opção da altura, perfeitamente imunes ainda, ao tempo, ao juízo de inconstitucionalidade. Ou seja: a declaração de inconstitucionalidade da al. a) do nº 7º da Portaria 162/76, fazendo cair a norma, induz a sua inexistência. Porém, sem embargo da manutenção da restante regulamentação sobre DFA's, intocada pelo acórdão pelo TC. O que significa que, face à declaração de inconstitucionalidade, militares na situação do recorrente, não podem já fazer a opção pelo serviço activo, embora por razões de impossibilidade material do decurso dos prazos e condições dos artigos 1º a 7º do DL 310/73, (Nomeadamente, o nº 1 do artigo 15º do DL 210/73, de 9 de Maio, apenas conferia o prazo de 1 ano, contado a partir do início da vigência do diploma, para fazer a opção pelo serviço activo.) não atinentes, pois, com as da declaração de inconstitucionalidade. Não pode, assim, falar-se de uma reconstituição da carreira do militar, permitindo-lhe, agora e ainda, fazer ou porventura renovar o direito de opção, mas antes, e diferentemente, de uma reconstituição limitada á inexistência da norma da al. a) do nº7º da Portaria 162/76, porque o legislador não criou outra situação alternativa, como fez, por exemplo, para os casos do DL 134/97, de 31 de Julho. (Mesmo assim, como se sabe, o DL 134/97 não trata, por impossibilidade material segundo o respectivo preâmbulo, neste aspecto do direito de opção pelo serviço activo, da reconstituição natural da situação.)Ora, o DL 43/76 dispõe, no artigo 20º: Todos os direitos, regalias e deveres dos DFA ficam definidos no presente decreto-lei, com expressa revogação do Decreto-Lei nº 210/73, de 9 de Maio, excepto os seus artigos 1º e 7º. Significa isto que tal norma ressalvou, da aplicação imediata do DL 43/76 aos já qualificados deficientes face ao DL 210/73, o direito de opção pelo serviço activo, que, assim, continuou para eles a regular-se pelo ultimo diploma, precisamente nos exceptuados artigos 1º a 7º. Os parâmetros da opção pelo serviço activo do DL 210/73, há muito, porém, que estão esgotados no tempo, seja por aplicação directa do seu artigo 15º, nº1, ou do artigo 7º do DL 43/76, de 20 de Janeiro, não interessa aqui e agora precisar qual. Não podia assim a entidade recorrida deferir a pretensão do recorrente, pelo que nenhuma censura há a fazer ao acto contenciosamente recorrido.
Como já se decidiu neste Tribunal (Ac. STA de 10.10.01, rec. 46 812.) ( ... ) a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo embora o efeito de a suprimir da ordem jurídica, não converte em oportuno e tempestivo o requerimento que, se a norma não existisse «ex ante», teria que ser formulado num passado já remoto. A circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite aos que acataram a sua pretérita observância, a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que ele recebeu. Ademais, (... ), se realmente pretendia (... ) optar pelo ingresso no serviço activo, podia ter enunciado então esse pedido com base na inconstitucionalidade do nº 7, al. a) da Portaria nº 162/76, sendo agora certo que teria êxito nessa sua pretensão. Por outras palavras, dizemos nós: a declaração de inconstitucionalidade da norma da al. a) do nº 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, não tem o efeito constitutivo do direito de opção pelo ingresso no serviço activo quando ele já pode ter sido exercido ao tempo do DL 210/73.”
[fim de transcrição]

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente, com € 120 de taxa de justiça e € 40 de procuradoria.