I. RELATÓRIO

O presente recurso vem interposto pelo a.

· AMÉRICO ……………… intentou Acção Administrativa Especial

contra

· MINISTRO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA.

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Sintra) o seguinte:

- A declaração de nulidade ou anulação do despacho do Secretário de Estado Adjunto e da Administração Interna, datado de 12.12.2007, exarado no parecer nº 544-CM/07, da Direcção de Serviços de Assuntos Jurídicos e de Contencioso do MAI, que lhe aplicou a sanção de perda do direito à pensão pelo período de quatro anos, em substituição da pena disciplinar de demissão.

Por sentença de 14-12-2009, o referido tribunal decidiu absolver o réu do pedido.

*

Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

«(…)»

*

A recorrida conclui assim a sua contra-alegação:

«(…)»

*

O Exmº representante do Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS

«(…)»

*

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Questões a resolver:

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos (1), têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso (2), alegação que apenas pode incidir sobre as questões (3) que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser anteriormente apreciadas.(4) –(5)

Assim, o presente recurso demanda a apreciação do seguinte contra a decisão recorrida:

1) -violação do art. 80º do RD/PSP, por falta de audição do arguido e vaguidade dos arts. 14 a 18, 31 e 38 da acusação (tal como invocado na defesa), não tendo o arguido compreendido por isso toda a acusação;

2) -violação do art. 81º-1 do RD/PSP (e 87º), uma vez que o instrutor, baseado na imediação, não tomou posição concreta sobre a pena a aplicar (v. Ac.TCAS no P. nº 07162/03);

3) -violação do art. 4º do novo ED/TFP/2008, uma vez que decorreria das Leis 12-A/2008 e 58/2008, sob a égide dos princípios da aplicação da lei mais favorável em matéria sancionatória, da igualdade e da proporcionalidade, a revogação tácita do art. 35º-2 do RD/PSP e a igualdade nesta matéria entre todos os servidores do Estado, agentes da PSP incluídos (todos os servidores do Estado aposentados não estariam sujeitos a poder disciplinar).

A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu o seguinte:

«Do pedido de declaração de nulidade ou anulação do despacho de 12.12.2007, que aplicou ao Autor a sanção de perda do direito à pensão pelo período de 4 anos, em substituição da pena disciplinar de demissão.

Da nulidade da acusação formulada por violação dos seus requisitos legais, do art 80° do RD/PSP, por, quanto a alguns dos seus factos, dos arts 14°, 15°, 16°, 17°, 18°, 19°, 31°, 38°, não existir concretização nem especificação para que dos mesmos se retire concreta actuação violadora de deveres profissionais, antes meras imputações vagas e/ ou genéricas, o que corresponde à falta de audiência do arguido.

O Autor foi acusado de violação do princípio fundamental, do art 6° do RD/PSP, aprovado pela Lei n° 7/90, de 20.2, que diz, designadamente, que constitui princípio fundamental do pessoal com funções policiais da PSP o acatamento das leis.

O mesmo foi acusado de violação do dever de correcção, previsto no art 7º, nº 2, al f), 13º, nº 1 e nº 2, al a) do RD/PSP, que consiste em tratar com respeito e consideração o público em geral.

No cumprimento do dever de correcção devem os funcionários e agentes da PSP não abusar nunca dos seus poderes funcionais, nem exceder os limites do estritamente necessário, no exercício de tais poderes, quando se mostre indispensável o uso de meios de coerção ou de quaisquer outros susceptíveis de restringirem os direitos do cidadão (nº 2, al a)).

Foi ainda acusado de violação do dever de aprumo, previsto no art 7º, nº 2, al i), 16º, nº 1 e nº 2, als f) e m) do RD/PSP, que consiste em assumir, no serviço e fora dele, princípios, normas, atitudes e comportamentos que exprimam, reflictam e reforcem a dignidade da função policial e o prestígio da corporação.

No cumprimento do dever de aprumo deverão os funcionários e agentes da PSP:

(f) não praticar, no serviço ou fora dele, acções contrárias à ética, à deontologia funcional, ao brio ou ao decoro da corporação;

(m) não praticar em serviço qualquer acção ou omissão que possa constituir ilícito criminal, contravencional ou contra-ordenacional.

Para tanto, da acusação constam os factos articulados nos artigos 1º a 56º, pelos quais o arguido foi condenado, por sentença transitada em julgado, pela prática de um crime de prevaricação e denegação de justiça, e que deixam perceber o motivo e em que circunstâncias o ora Autor deu ordem de detenção a Lucinda………..

Tais razões e circunstâncias de facto foram entendidas pelo Autor, como refere a Demandada, que demonstrou, na defesa e agora na presente acção, ter plena compreensão do sentido e alcance da acusação, pelo que, mesmo que a acusação padece-se de alguma insuficiência factual, o que não se alcança, não vinga a tese da nulidade insuprível de falta de audiência (cfr Ac do STA, de 20.3.2003).

Assim, atenta a descrição dos factos integrantes das infracções imputadas e a defesa do arguido/ Autor, que denuncia a compreensão da conduta por que vem acusado e punido, pese embora a alegada generalidade dos factos inscritos nos artigos 14º a 18º, 31º, 38º da acusação, não se verifica in casu a nulidade da falta de audiência prévia do arguido.

O direito de audiência e defesa foi cumprido no decurso do procedimento disciplinar.

Termos em que se julga improcedente o vício em análise.

Da alegada violação pelo relatório do instrutor do disposto no art 87º, nº 1 do RD/PSP, por não ter tomado posição concreta sobre a pena que entendia ser justa e adequada ao caso, não bastando referir a aplicação alternativa das penas de aposentação compulsiva ou de demissão, cujos efeitos são diferentes (art 26º, nº 1, als b) e c) do RD/PSP);

A Demandada contrapõe aqui que o relatório final contém, de forma completa e concisa, a caracterização material das faltas do Autor e a sua qualificação. Seguindo-se a apreciação pelo Conselho Superior e pela Direcção de Serviços Jurídicos e Contencioso. Pelo que, o instrutor indicou de forma suficiente que os factos eram susceptíveis de aplicação alternativa das sanções, deixando para a entidade competente – o Ministro da Administração Interna – a aplicação da pena.

Na verdade, ao relatório de 21.11.2005 e ao relatório de 17.5.2006 – que referem que à infracção praticada corresponde uma das penas de aposentação compulsiva ou demissão – somou-se o parecer 4.6.2007 do Conselho Superior de Deontologia e Disciplina e o parecer de 6.11.2007 da Direcção de Serviços de Assuntos Jurídicos e Contencioso do MAI, no sentido da aplicação da pena de demissão ao Autor, substituída pela perda do direito à pensão pelo período de 4 anos, em virtude do agente ter passado à situação de aposentado durante a pendência do procedimento disciplinar.

Só depois aparecendo a decisão final, do art 88º do RD/PSP.

No procedimento disciplinar em apreço, por o instrutor ter concluído pela inviabilização da manutenção da relação funcional e ser aplicável uma das penas de aposentação compulsiva ou demissão, foi ouvido o Conselho Superior de Deontologia e Disciplina (cfr al T) dos factos provados), nos termos e para efeitos do disposto no art 121, al d) do RD/PSP e do art 21º, al b) da Lei nº 5/99, de 27.1 (diploma que aprova a Lei de Organização e Funcionamento da Polícia de Segurança Pública).

Assim, pelo Conselho Superior de Deontologia e Disciplina, por unanimidade, mediante escrutínio secreto, foi emitido parecer de que devia ser aplicada a pena disciplinar de demissão, atendendo a que a conduta do arguido viola gravemente os deveres decorrentes da função policial, pelo que, o seu comportamento é indigno de um agente de autoridade, lesivo e ofensivo da imagem da PSP, em termos de tal maneira graves que inviabilizam a manutenção da relação funcional, justificando-se assim a aplicação da referida pena. Porque os seus efeitos se repercutem na própria Corporação, a pena disciplinar de aposentação compulsiva não se afigura suficientemente penalizadora da conduta do arguido, uma vez que lhe permitia manter a qualidade de agente de autoridade na situação de aposentado, com os direitos inerentes a essa condição e com evidente desprestígio para a Instituição, justificando-se, por isso, a rotura total do vínculo à PSP.

Na fundamentação da proposta da pena a aplicar ao Autor não se vislumbra, pois, ligeireza e, menos ainda, manifesta ligeireza na indicação.

Pelo que, mesmo que o decisor tivesse discordado da pena proposta, a respectiva fundamentação teria de se reportar não apenas aos citados relatórios do instrutor, mas também aos pareceres que foram emitidos e nos quais expressamente vem dito qual a pena que entendem justa face à caracterização material das faltas disciplinares consideradas existentes e sua gravidade.

Estão, em consequência, asseguradas as garantias de defesa do arguido/ Autor, improcedente, deste modo, o vício de violação de lei, por violação do disposto no art 87°, n° 1 do RD/PSP.

Do erro quanto aos pressupostos de facto e de direito.

Da violação do art 37°, n° 1 do RD/PSP, por, sendo o procedimento disciplinar independente do procedimento criminal, a produção das provas requeridas na defesa não ter passado de um pró forma, pois, o instrutor considerou que essas provas apenas foram admitidas e produzidas para evitar a invocação de nulidade processual.

O art 37° do RD/PSP diz-nos de forma clara que o procedimento disciplinar é independente do procedimento criminal e que a absolvição ou condenação em processo crime não impõe decisão sem sentido idêntico no processo disciplinar.

O que significa que pelos mesmos factos o mesmo agente, por um lado, pode incorrer em responsabilidade disciplinar e, por outro lado, em responsabilidade criminal, podendo ser-lhe aplicada uma pena disciplinar e uma pena criminal, sem que isso constitua violação do axioma non bis in idem, ou seja, que ninguém pode ser punido duas vezes pela mesma infracção.

Como refere M Leal Henriques em «Procedimento Disciplinar», anotado, 4ª edição, Rei dos Livros, 2002, pág 93 (art 7° do ED), «É que cada uma dessas responsabilidades radica em diferentes violações.

Assim, violando-se deveres funcionais, que visam assegurar a harmonia dos serviços, nasce a responsabilidade disciplinar; violando-se regras jurídicas protectoras de interesses vitais da comunidade, temos a responsabilidade criminal.

Distintas embora, podem cumular-se, o que sucede quando o facto cometido ofende, ao mesmo tempo, as duas ordens jurídicas, desencadeando, pois, duas reacções distintas que, por terem finalidades diferentes, não constituem agressão ao princípio « non bis in idem».

Segundo João Castro Neves «ninguém contesta a existência e aplicação do princípio ne bis in idem em direito disciplinar, como em direito penal».

E afirma: «Mas também existe quase unanimidade quanto à não aplicação de tal princípio ... aos casos em que o funcionário comete um facto que é simultaneamente abrangido pelo direito penal e pelo direito disciplinar. Em tais casos, que são correntes, a pessoa é (ou pode ser) efectivamente punida, ou ao menos «julgada» duas vezes: uma no processo penal e outra no processo disciplinar, pelo mesmo facto».

Por fim conclui: «Quase ninguém se impressiona com a existência de dois processos e mesmo duas punições pelo mesmo facto, porque quase todos entendem que processo penal e processo disciplinar são mundos à parte, visam objectivos diferentes» (Ver do Ministério Público, 6° - 21, 10 e 11).

«A regra non bis in idem não funciona nas relações de direito penal e de direito disciplinar» (...).

Tal regra, ao contrário, só vale dentro de cada ordenamento».

Neste sentido se interpreta o disposto no art 29°, n° 5 da Constituição da República Portuguesa, no que à aplicação da lei criminal respeita, quando ali se estatui que «ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime».

Pelo ilícito penal foi o aqui Autor julgado e condenado pelo Tribunal Judicial «pela prática de um crime de prevaricação e denegação de justiça, p. e p. pelo art 369º, nº 4 do CP, na pena de 16 meses de prisão, cuja execução se lhe suspende pelo período de dois anos».

Em sede de procedimento disciplinar foi o Autor punido com «a perda do direito à pensão pelo período de quatro anos, em substituição da pena disciplinar de demissão».

O juiz criminal não aplicou ao aqui Autor a pena acessória de proibição do exercício de função prevista no art 66º do CP.

A pena acessória de proibição do exercício de função veio substituir a pena acessória de demissão do art 66º do texto do CP de 1982, de afastamento definitivo do funcionário ou agente do serviço, com cessação do vínculo funcional.

Então, quando a lei penal previa a pena acessória de demissão, o art 39º, nº 3 do RD/ Polícia de Segurança Pública mandava arquivar o processo disciplinar quando, em processo penal, tiver sido aplicada a pena acessória de demissão.

No nosso caso, pelos mesmos factos, o Autor foi julgado e condenado pela prática de um crime no processo penal e no procedimento disciplinar foi punido por violar os deveres funcionais como agente da Polícia de Segurança Pública.

Ao Autor foi aplicada a pena disciplinar de demissão substituída pela perda do direito à pensão por quatro anos pela prática de infracção disciplinar.

A Administração, neste caso, depois de levar a cabo diligências de prova no seio do procedimento disciplinar (cfr al F) dos factos provados), em 10.11.2000, mandou aguardar a decisão judicial (cfr al H) dos factos provados). Agiu a coberto da previsão legal constante do art 37º, nº 3 do RD/PSP.

Considera M. Leal Henriques, em Procedimento disciplinar, 5ª edição, 2007, a pág 99, que uma das vantagens que o procedimento disciplinar poderá ter em aguardar pelo desfecho do processo penal consiste em obter provas mais amplas e seguras de facto que escapam às normalmente limitadas possibilidades de averiguação do procedimento disciplinar.

Ainda assim, como dispõe o art 37º, nº 2 do RD/Polícia de Segurança Pública, «a absolvição ou condenação em processo crime não impõe decisão em sentido idêntico no processo disciplinar, sem prejuízo dos efeitos que a legislação penal e processual prevê para as sentenças penais».

No entanto, nos termos do art 205º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa «as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades».

Perante este princípio, sem prejuízo de tudo o que dissemos até este momento, em razão da autoridade do caso julgado, considera M. Leal Henriques, na obra cit, a pág 100, que voltamos a reproduzir e que subscrevemos, «os factos provados em processo penal que venham a ser levados à sentença final não podem obviamente ser jamais postos em causa para qualquer outro efeito ou fim, desde que ocorra o trânsito daquela decisão (...), sendo certo que a sentença criminal transitada só é definitiva quanto à existência dos factos e aos seus autores, que não quanto à respectiva qualificação, podendo a Administração proceder a um enquadramento diverso dos mesmos à luz do direito disciplinar».

Neste sentido podemos ler o Ac proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 15.10.1991, processo nº 29.002, onde se decidiu que «a repressão disciplinar e a repressão criminal, mesmo que baseadas no mesmo facto, são independentes (...). Só assim não será, em nome da unidade superior do Estado, no caso da condenação do Réu em processo criminal por certos factos: nesta hipótese, a prova destes factos naquele processo não deixa de implicar a prova dos mesmos factos em processo disciplinar».

A Entidade Demandada defendeu este entendimento, na contestação que apresentou na presente acção, bem como nas alegações finais.

O instrutor refere, de forma clara e que corresponde à factualidade apurada, que o processo disciplinar desenvolveu intensa actividade instrutória própria, mas a defesa apresentada pelo arguido não foi de molde a abalar os fundamentos da acusação deduzida, a qual seguiu a matéria factual dada como provada pelo Tribunal Judicial.

As testemunhas inquiridas, antes do relatório de 20.8.2004 e as apresentadas e ouvidas antes do relatório complementar de 17.5.2006, nada adiantaram de substancial à questão de fundo em discussão nos autos, a saber: a detenção de pessoa pela prática de uma contra-ordenação e a não formalização da detenção. (cfr al S) dos factos provados).

Discorda o Autor, dizendo que o instrutor do processo não valorou devidamente as provas por si apresentadas, na defesa, e interpretou e aplicou indevidamente as normas legais. Tornando, assim, manifestamente errados os pressupostos de facto e de direito da decisão.

O Autor considera que o instrutor do processo disciplinar não atendeu a toda a prova testemunhal oferecida pela defesa, cingindo-se à sentença criminal.

Sucede que as testemunhas Deodato ………, Ricardo …….. e António ………. não foram ouvidas no processo crime mas foram, agora, no processo disciplinar e, na opinião do Autor, trouxeram uma versão dos factos totalmente contrária à que foi dada como provada no Tribunal Judicial de Almada e que consta da acusação.

O que afasta ou, pelo menos, suscita a dúvida dos factos da acusação, relativos à parcialidade do Autor e à detenção.

O instrutor, no entanto, não valorou os depoimentos das testemunhas antes indicadas nem declarou que os mesmos não mereciam credibilidade suficiente para infirmar os factos da acusação.

Reforça ainda tal dúvida, sobre a veracidade dos factos dados como provados na sentença penal, diz o Autor, a falta de comparência de Lucinda ……….. para prestar depoimento e a testemunha João ………… que declarou não estar em condições de responder a quaisquer quesitos.

Vejamos.

A punição disciplinar há-de basear-se em factos que permitam um juízo de censura sobre a prática da infracção pelo agente.

A prova dos factos integradores de infracção disciplinar é determinada, face aos elementos existentes no processo, pela convicção da entidade competente, estando, portanto, sujeita ao princípio da livre apreciação da prova.

Segundo este princípio estabelecido no artigo 127º do Código de Processo Penal, aqui aplicável por força do disposto no art 66º do RD/PSP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente, o que significa que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo ser apreciados de acordo com a experiência comum, fazendo uso de uma certa margem de discricionariedade inerente às suas funções.

Assentando a decisão punitiva em crise em prova consistente no processo penal e também no processo disciplinar, não pode padecer, como lhe vem imputado, de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Assim sucede com a suposta violação do dever de isenção, a invocada violação do Código da Estrada, a invocada falta de cominação, sobre a detenção e posterior libertação de Lucinda ………….

Cabe desde logo esclarecer que ao Autor não foi imputada violação do dever de isenção, previsto no art 7°, n° 1 e n° 2, al a) e 8° do ED/PSP.

Mas, é certo que o despoletar da actuação do Autor – detenção de Lucinda ………. – se deveu ao facto da sua mulher se ter visto privada de sair pelo carro de Lucinda ……… – cfr arts 8°, 46°, 48°, 56° da acusação.

O que, nos termos do art 44°, n° 1 e n° 2, al b) do Código de Procedimento Administrativo, ditava ao Autor, enquanto agente da PSP, um impedimento para intervir na detenção de Lucinda ……... Pois, ele só se dirige aos presentes na Rua Alberto ……. quando soube que a mulher não foi ao médico por o seu carro estar impedido pelo carro de Lucinda ……….

Esta realidade articulada no art 8°, 48°, 56° não é afastada pela constante do art 46° da acusação.

Pelo que, o facto do art 46° da acusação apenas, como refere o Autor, foi corroborado pelas testemunhas de defesa por si indicadas e que não foram ouvidas no processo crime.

Não fora o impulso e a revolta com o facto da sua mulher não ter podido ir ao médico de carro, o aqui Autor ter-se-ia dado conta que a desobediência a ordem de trânsito ou mesmo a ordem para se identificar não permitia a detenção do infractor.

O que nos leva a concluir, por um lado, por o Autor não vir acusado e punido por ter violado o dever de isenção e, por outro lado, por as testemunhas por si arroladas e ouvidas no processo administrativo (cfr als Q) e R) dos factos provados) não terem prestado declarações que levem a infirmar os factos dos arts 8°, 46°, 48°, 56° da acusação, não assistir razão ao Autor quando alega que agiu movido pelo interesse no exercício da função policial (interesse público), sem qualquer interesse privado.

Mais, o Autor utiliza os depoimentos das testemunhas arroladas por si na defesa, maxime as testemunhas que não foram ouvidas no processo crime (cfr als Q) e R) do probatório), para considerar provado que Lucinda Batista recusou identificar-se.

Sucede que mesmo que assim fosse, nenhuma das testemunhas ouvidas referiu, ao Tribunal ou na instrução do processo disciplinar, que o Autor fez a advertência a Lucinda Batista que se não acatasse a ordem cometeria um crime de desobediência, o que é exigido pelo art 348°, n° 1, al b) do CP. Não bastava ao Autor dizer a Lucinda Batista que se não se identificasse seria detida.

A detenção é uma medida (cautelar ou de polícia) de processo penal.

A desobediência pode ser o crime, p e p pelo art 348° do Código Penal.

Ora, o Autor não mencionou, porque não existe, o fundamento legal para deter um infractor de ordens de trânsito ou de ordem para se identificar.

Donde improcede a alegada desobediência de Lucinda Batista a ordem do Autor, enquanto agente de autoridade.

Por isso e bem o instrutor escreveu, no relatório de 17.5.2006, que as testemunhas ouvidas, em 27.1.2006 e em 12.4.2006, nada adiantaram de substancial à questão de fundo em discussão nos autos, a saber: a detenção de pessoa ... e a não formalização da detenção.

Foi o Autor que deteve Lucinda ………...

Depois disso é que o Autor chamou os elementos da PSP que, apenas, transportaram Lucinda à Esquadra – cfr als M) e N) dos factos provados.

O Autor não constitui Lucinda …….. como arguida, não comunicou a detenção ao Ministério Público. Quando libertou Lucinda nem mesmo elaborou relatório sumário, para enviar ao Ministério Público.

Carece de fundamento legal a alegação do Autor, com base no depoimento de Amílcar …….. (cfr al M) do probatório), que a entrada livre e espontânea de Lucinda ………… no carro da PSP, após lhe ter sido dada ordem de detenção e ter sido chamado um carro patrulha para conduzir a detida, não produziu privação da liberdade de Lucinda, não existindo verdadeira detenção.

O Autor não alegou nem logrou provar, se acaso fosse verdade que ordenou a Lucinda ……… para ir à Esquadra da PSP somente para se identificar, com vista a elaborar um auto de contra-ordenação, ter lavrado auto de identificação, como exige o art 250º, nº 4 do CPP, e, consequentemente, na linha do argumento que usou na petição inicial, ter lavrado auto de contra-ordenação.

O Autor não disse nem existe meio de prova que sustente que Lucinda ………., na esquadra, se mostrou arrependida e, por ter exibido os elementos de identificação, o Autor não prosseguiu nem formalizou a detenção.

Mesmo que assim o tivesse provado, sempre o Autor tinha de ter e não o fez lavrado auto de identificação e ou o relatório sumário previsto no art 261º, nº 2 do CPP.

Pelo exposto, no caso concreto, face à prova produzida no procedimento disciplinar a que aproveita a obtida no processo penal, o Autor deu, substancial e formalmente, uma ordem de detenção ilegal a Lucinda Batista.

Não podendo o acto impugnado, em decorrência, padecer, como lhe vem imputado, de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Pelo que, não procede o alegado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.

Da violação do princípio da presunção de inocência e in dubio pro reo, do art 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, por o instrutor não ter considerado a prova testemunhal oferecida pelo arguido no decurso do processo disciplinar sobre os factos provados na sentença criminal e ter-se baseado, apenas, na sentença criminal.

Lucinda Batista foi ouvida em 14.9.2000 – cfr al F) dos factos provados.

O mandatário do Autor prescindiu do depoimento de João …………., cfr al O) dos factos provados

Relendo as declarações das testemunhas Amílcar ……., António ……., Deodato ……. e Ricardo ……….. – cfr als M), N), Q) e R) dos factos provados – não se concorda com o Autor, com os fundamentos antes invocados para julgar improcedente o erro de facto e de direito, de que estas testemunhas apresentaram uma versão dos factos incompatível com os factos vertidos na acusação.

Sem menosprezar o princípio da livre apreciação da prova, no limite, as testemunhas indicadas pelo Autor e ouvidas no processo administrativo não ouviram o Autor fazer a cominação a Lucinda Batista de que se não retirasse o veículo do local onde se encontrava e de que se não se identificasse incorria na prática de um crime de desobediência. Também, não se vislumbra dos mesmos depoimentos que o Autor tenha cumprido as formalidades e assegurado os direitos inerentes a pessoa detida.

Sendo este o cerne da questão, bem andou o instrutor ao concluir que as testemunhas apresentadas pelo arguido não abalaram os factos da acusação. A detenção de Lucinda ……., efectuada pelo Autor, foi ilegal. O Autor foi condenado, por sentença transitada em julgado, pela prática de um crime de prevaricação e denegação de justiça, p e p pelo art 369º, nº 4 do CP, tendo-se a sentença ancorado nos factos imputados ao ali arguido.

O Tribunal considera assim que, em face do exposto, existe prova suficiente da prática pelo Autor dos factos que integram a infracção disciplinar por que vem punido.

Donde, sem necessidade de outras considerações, julgamos improcedente a violação no caso em apreço do princípio da presunção da inocência.

Da nulidade e inconstitucionalidade supervenientes da sanção disciplinar aplicada ao Autor, pelo menos desde o dia 1.1.2009, por violação do princípio da igualdade e da proporcionalidade.

O Autor sustenta esta alegação com a entrada em vigor da Lei nº 58/2008, de 9.9, que aprovou o novo Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem funções públicas.

O novo regime entrou em vigor no dia 1.1.2009.

Entre as alterações introduzidas pelo novo Estatuto, conta-se a adopção do princípio juslaboral que prescreve que o empregador só tem poder disciplinar sobre o trabalhador que se encontre ao seu serviço.

O que significa que o novo Estatuto estabeleceu o afastamento da possibilidade de aplicação de sanções disciplinares a trabalhadores aposentados.

Acrescido da estipulação, do art 4º, nº 8 da citada Lei nº 58/2008, de 9.9, que dispõe que cessa imediatamente a execução das penas e a produção dos respectivos efeitos que se encontrem em curso relativamente a trabalhadores aposentados, desde que tais trabalhadores não tenham constituído nova relação jurídica de emprego público.

Ora, a Lei nº 12-A/2008, de 27.2, que aprovou o novo regime de vinculação dos trabalhadores que exercem funções públicas, de acordo com o art 10º, al e), aplica-se também ao pessoal da PSP.

Donde o Autor conclui que a entrada em vigor do novo regime de emprego público aplicável ao pessoal da PSP e a abolição das penas disciplinares aplicáveis aos aposentados da função pública (desde o dia 1.1.2009), permitem concluir que o disposto no art 35º, nº 2 do RD/PSP foi tacitamente revogado ou, pelo menos, passou a ser, desde a predita data, uma disposição notoriamente inconstitucional, porquanto:
a) é claramente ilegítima uma discriminação no plano disciplinar, por via de Lei, entre aposentados da PSP e demais aposentados da função pública;
b) é inadmissível a aplicação de sanções disciplinares a aposentados (incluindo os aposentados da PSP), por ocorrer após a cessação da relação jurídica de emprego público.

Sucede que o Tribunal está a sindicar uma decisão administrativa, datada de 12.12.2007, portanto, anterior à entrada em vigor deste fundamento legal invocado pelo Autor.

A que acresce que o Regulamento Disciplinar da PSP, aprovado pela Lei nº 7/90, de 20.2, constitui norma especial e prevalece sobre a lei geral, prevendo apenas o art 66º a aplicação subsidiária do Estatuto Disciplinar vigente para os funcionários e agentes da Administração Central. De todo o modo, o art 1º, nº 3 da Lei nº 58/2008, de 9.9, que aprovou o novo estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas, exclui do seu âmbito de aplicação subjectivo os trabalhadores que possuam estatuto disciplinar especial. Como ocorre no caso.

Pelo que, improcede a ilegalidade em análise.

Do pedido de condenação:

a) ser a Entidade Demandada condenada a adoptar todos os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, determinando-se a cessação de todos os actos de execução da decisão disciplinar,
b) ser a Demandada condenada a informar a Caixa Geral de Aposentações no sentido de retomar o pagamento ao Autor da pensão a que este tem direito, bem como a restituir-lhe as quantias que, a esse título, lhe foram indevidamente retidas desde Novembro de 2008, inclusive, ou, no limite, desde 1.1.2009,
c) ser a Demandada condenada a pagar ao Autor os juros de mora à taxa legal a contar da citação, sobre as quantias a título de pensão de aposentação indevidamente retidas a este último desde o mês de Novembro de 2008 até ao seu integral reembolso ao Autor,
d) ser imposta à Demandada um prazo para o cumprimento dos deveres supra e imposta sanção pecuniária compulsória, nos termos do disposto nos arts 44º e 169º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Em face do antes decidido resulta que o Tribunal considerou ser válido o acto impugnado.

Assim, fica prejudicado o conhecimento do pedido de condenação».

Aqui chegados, já temos condições para, de modo transparente e facilmente sindicável, apreciar o mérito do recurso.(6) Vejamos, pois.

A)

Da violação do art. 80º do RD/PSP(7) (Lei 7/90), por falta de audição do arguido e por vaguidade dos arts. 14 a 18, 31 e 38 da acusação (tal como invocado na defesa) (não tendo o arguido compreendido por isso toda a acusação)

Já transcrevemos aqueles arts. (cf. facto provado sob J)).

Tratam-se de arts. concretos, claros e perfeitamente compreensíveis, com óbvio respeito pelo art. 80º do RD.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

B)

Da violação do art. 81º-1 do RD/PSP (8) (e 87º (9))

Segundo o recorrente, o instrutor, baseado na imediação, não tomou posição concreta sobre a pena a aplicar, o que seria causa de anulabilidade (v. Ac.TCAS no P. nº 07162/03).

Ora, é patente que não está aqui em causa o cit. art. 81º do RD. Parece ser mesmo apenas o cit. art. 87º, aliás semelhante ao art. 65º-1 ED/84 e ao art. 54º-1 do novo ED/2008.

O instrutor do p.d. não disse, de facto, no relatório final qual a pena que propunha em concreto. Isto quer dizer que o art. 87º-1 cit. foi desrespeitado pelo instrutor do p.d.

Atento o teor dos arts. 87º ss do ED/PSP e 65º ss do ED/84, podemos afirmar que tal aspecto do relatório final não é parte da autónoma decisão disciplinar, nem da sua fundamentação, sem prejuízo de o decisor poder ou não apenas concordar com o relatório no seu todo e ainda sem prejuízo de o decisor ter de fundamentar, nos termos gerais aliás (art. 124º-1-c) do CPA), o motivo por que aplica eventualmente pena diferente da proposta pelo instrutor.

Mas aqui o instrutor nada propôs. Quid juris?

Não se vê o que é que a imediação tem a ver com a proposta da pena concreta. Tem a ver, sim, com a apreciação da prova sobre os factos, aqui pacífica.

A decisão punitiva impugnada teve a fundamentação expressa constante do Parecer da DSAJC do MAI (cf. art. 66º-3 do ED/84 e 88º-3 do ED/PSP). Não está assim em causa o cumprimento do dever de fundamentação, o que ninguém questionou aqui.

O facto de o instrutor do p.d. não ter emitido a sua opinião sobre a pena concreta a aplicar não vicia a decisão punitiva, pois esta

-não é necessariamente integrada por aquela opinião e

-não depende subordinadamente daquela.

A opinião do instrutor apenas impõe ao decisor o dever de adotar fundamentação própria para o caso de divergir daquela opinião. Se esta não for emitida pelo instrutor, isso significa apenas que o decisor terá sempre de fundamentar a sua decisão punitiva.

Aqui houve fundamentação própria do decisor, consubstanciada no Parecer cit. e sem pôr em crise a factualidade apurada pelo instrutor.

Além disso, para a pequena minoria que entende haver também neste p.a. lugar à audição prévia (arts. 100º ss CPA), a verdade aqui é que, como o instrutor apontou as possíveis penas a aplicar, o arguido poderia sempre se pronunciar sobre o relatório, factualidade provada, matéria de direito e opinião do instrutor incluídas.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Cfr. Ac.STA de 22-6-84, BMJ 341, p. 453.

C)

Da violação do art. 4º-8 do DP do novo ED/TFP (10) (v. ainda o art. 1º-3 do ED (11))

Segundo o recorrente, decorreria das Leis 12-A/2008 (Estabelece os regimes de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas) e 58/2008 (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas), sob a égide dos princípios da aplicação da lei mais favorável em matéria sancionatória, da igualdade e da proporcionalidade, a revogação tácita do inconstitucional art. 35º-2 do RD/PSP-Lei nº 7/90 (12) (v. arts. 13º e 18º-2 CRP) e a igualdade nesta matéria entre todos os servidores do Estado, agentes da PSP incluídos (v. arts. 10º(13) e 32º-1(14) da Lei 12-A/2008), pelo que todos os servidores do Estado aposentados não estariam sujeitos a poder disciplinar (v. novo DL 299/2009, que procede à conversão do corpo especial de pessoal com funções policiais da Polícia de Segurança Pública (PSP) em carreira especial (15), definindo e regulamentando a respectiva estrutura e regime).

O recorrente coloca e mistura vários aspetos distintos.

Desde logo se deve referir que o DL 299/2009 nada contém que permita concluir que os agentes da PSP aposentados não estão sujeitos a poder disciplinar.

Aliás, tal DL expressamente salvaguarda o pré-existente ED/PSP (Lei 7/90), nomeadamente o cit. art. 35º-2.

Quanto aos trabalhadores do setor público ou “servidores do Estado”, em geral, as Leis nº 12-A/2008 (Estabelece os regimes de vinculação de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas) e nº 58/2008 (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores Que Exercem Funções Públicas), admitem claramente carreiras especiais, como as de militar ou agente de polícia (v. assim os arts. 41º-3-b) (16) e 80º da Lei 12-A/2008), agente do MP ou Juiz, precisamente por motivos especiais e com maiores exigências estatutárias, perfeitamente compreensíveis por estarmos a falar de funções públicas que lidam, muitas vezes de modo agressivo ou autoritário, direta e imediatamente com os direitos, liberdades e garantias (os chamados “direitos civis” ou direitos de liberdade).

Diz ainda o art. 31º-2 da Lei 12-A/2008: «Em qualquer caso, na falta de lei especial em contrário, a relação jurídica de emprego público cessa quando o trabalhador complete 70 anos de idade».

Portanto, ali se admite claramente um regime punitivo especial ou específico para as carreiras especiais, como as de agente da PSP, sendo certo que o DL 299/2009 em nada pôs em crise o que já existia por força do ED/PSP de 1990, maxime do seu art. 35º.

É, aliás, devido àquele contexto global que não se descortina qualquer tratamento discriminatório contra a carreira especial de agente da PSP no teor do art. 35º-2 cit.

Por outro lado, esta “distinção” legal não viola a regra suprema da proporcionalidade legislativa (adequação ou da idoneidade da medida em causa para o objetivo em causa, estrita necessidade da medida em causa para o objetivo em causa e proporcionalidade em sentido estrito ou justa medida através de sopesamento).

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Em conclusão:

-a opinião final do instrutor do p.d. sobre a pena concreta a aplicar não integra e não subordina a decisão punitiva, pelo que a omissão daquela opinião não afeta a validade de uma decisão punitiva devidamente fundamentada;

-a CRP e a nova legislação dos trabalhadores das Administrações Públicas não impedem a existência de estatutos disciplinares específicos e mais exigentes nas carreiras especiais, nomeadamente quanto ao poder disciplinar no período da aposentação.

*

III- DECISÃO

Pelo ora exposto, os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul acordam em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 11-4-13

Paulo Pereira Gouveia

António Coelho da Cunha

Fonseca da Paz

(1) O recurso jurisdicional visa a apreciação da decisão impugnada, ou seja, a sindicação de eventuais erros de julgamento ou outras ilegalidades contidas nessa decisão, devendo assim improceder um recurso em que o recorrente, na sua alegação, se limita a atacar o ato administrativo contenciosamente recorrido, não fazendo qualquer referência crítica às razões e fundamentos específicos da sentença recorrida (Ac.STA de 2-11-1989, pr. nº 026906; de 30-10-1991, pr. nº 013349; de 29-9-1994, pr. nº 024924; de 29-10-1996, pr. nº 038961; de 16-4-1997, pr. nº 036400; de 21-9-2000, pr. nº 038828; de 15-3-2001, pr. nº 032607). Não obstante, deve ter-se em atenção a especialidade constante do nº 4 e 5 do art. 146º CPTA: «4 - Quando o recorrente, na alegação de recurso contra sentença proferida em processo impugnatório, se tenha limitado a reafirmar os vícios imputados ao acto impugnado, sem formular conclusões ou sem que delas seja possível deduzir quais os concretos aspectos de facto que considera incorrectamente julgados ou as normas jurídicas que considera terem sido violadas pelo tribunal recorrido, o relator deve convidá-lo a apresentar, completar ou esclarecer as conclusões formuladas, no prazo de 10 dias, sob pena de não se conhecer do recurso na parte afetada. 5 - No caso previsto no número anterior, a parte contrária é notificada da apresentação de aditamento ou esclarecimento pelo recorrente, podendo responder no prazo de 10 dias».
(2) Conclusões que são proposições necessariamente sintéticas, com a indicação das normas jurídicas violadas pela decisão jurisdicional recorrida.
(3) Coisa diversa das considerações, argumentos ou juízos de valor, até porque “de minimis non curat praetor”.
(4) Daqui ser essencial que se tenha presente o analisado na decisão recorrida e o invocado nos articulados.
(5) Cf. os arts. 95º-2 CPTA e 660º-2 CPCivil aplicam-se apenas à decisão da 1ª instância e não no recurso (Ac.STA de 15-11-2012, P. nº 0159/11).
(6) O juiz, no pressuposto da Teoria do Direito, dá vida à Metodologia (da Ciência) do Direito.
Temos como método:
-aliar a quantidade com a qualidade técnico-jurídica, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos esclarecedores e (ii) com uma fundamentação (breve e simples ou longa e complexa) conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver;
-utilizar a “argumentação jurídica permitida pelo direito” como sendo a lógica jurídica (que é uma lógica “informal”: CHAIM PERELMAN, Ética e Direito, ed. Martins Fontes, S. Paulo, 1996, pp. 490ss; a lógica em sentido estrito, a formal, essa, diferentemente, pode ser definida como a análise de relações entre proposições com vista a uma definição exata do conceito de demonstração, utilizando uma linguagem formal. É o caso da Matemática. Não é o caso do Direito ou da Economia. Mas o raciocínio, seja na Matemática ou no Direito, é sempre composto por uma ou mais premissas, terminando com uma conclusão).
Deve-se apreciar a decisão jurisdicional recorrida numa perspectiva lógico-objetivante atenta ao sentido social da normação justa das situações concretas de vida (assim: BAPTISTA MACHADO, Prefácio, in HANS KELSEN, A Justiça e o Direito Natural, ed. Almedina, 2001, pp. 14ss). O juiz deve ainda ter presente o tipo de sociedade e de ideal de justiça prosseguidos na Lei Fundamental: no nosso caso, é uma sociedade aberta de economia social de mercado, com substantivas regras de justiça social, sempre sob a égide do supremo princípio da juridicidade, próprio de um Estado de Direito material.
(7) Artigo 80.º Acusação
A acusação deve ser articulada e conterá a descrição dos factos integrantes da infracção, a menção das circunstâncias de modo, tempo e lugar em que tiver sido praticada e das circunstâncias dirimentes, atenuantes e agravantes, bem como a referência aos preceitos legais infringidos e às penas aplicáveis.
(8) Artigo 81.º Notificação da acusação
1 - Da acusação extrair-se-á cópia no prazo de 48 horas, a qual será entregue ao arguido, mediante notificação pessoal ou, não sendo esta possível, por carta registada com aviso de recepção para a sua residência, marcando-lhe um prazo entre 10 e 20 dias para apresentar a defesa.
2 - Se não for possível a notificação nos termos do número anterior, designadamente por o arguido se encontrar ausente em parte incerta, será publicado aviso na 2.ª série do Diário da República citando-o para apresentar a sua defesa em prazo não inferior a 30, nem superior a 60 dias, a contar da data da publicação.
3 - O aviso referido no número anterior apenas deverá conter a menção de que se encontra pendente contra o arguido processo disciplinar e do prazo fixado para a apresentação da defesa.
(9) Artigo 87.º
Relatório final do instrutor
1 - Finda a instrução do processo, o instrutor elaborará no prazo de cinco dias relatório completo e conciso, do qual conste a caracterização material das faltas consideradas existentes, sua qualificação e gravidade, importâncias que porventura haja a repor e seu destino, e bem assim a pena que entender justa ou a proposta de que os autos se arquivem, por se considerar insubsistente a acusação.
2 - A entidade a quem incumbir a decisão poderá, quando a complexidade o exigir, prorrogar o prazo fixado no número anterior até ao limite total de 20 dias.
3 - O processo, depois de relatado, será remetido no prazo de 24 horas à entidade que o tiver mandado instaurar, a qual, se não for competente para o decidir, o enviará dentro de dois dias a quem deva proferir a decisão.
(10) 8 - Cessa imediatamente a execução das penas e a produção dos respectivos efeitos que se encontrem em curso relativamente a trabalhadores aposentados por motivo distinto do da aplicação de pena de aposentação compulsiva desde que tais trabalhadores não tenham constituído nova relação jurídica de emprego público.
O Artigo 4.º do ED, esse, diz:
Sujeição ao poder disciplinar
1 - Todos os trabalhadores são disciplinarmente responsáveis perante os seus superiores hierárquicos.
2 - Os titulares dos órgãos dirigentes dos serviços da administração indirecta são disciplinarmente responsáveis perante o membro do Governo que exerça a respectiva superintendência ou tutela.
3 - Os trabalhadores ficam sujeitos ao poder disciplinar desde a aceitação da nomeação, a celebração do contrato ou a posse ou desde o início legal de funções quando este anteceda aqueles actos.
4 - A cessação da relação jurídica de emprego público ou a alteração da situação jurídico-funcional não impedem a punição por infrações cometidas no exercício da função.
(11) Artigo 1.º Âmbito de aplicação subjectivo
1 - O presente Estatuto é aplicável a todos os trabalhadores que exercem funções públicas, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções.
2 - O presente Estatuto é também aplicável, com as necessárias adaptações, aos atuais trabalhadores com a qualidade de funcionário ou agente de pessoas colectivas que se encontrem excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo.
3 - Excetuam-se do disposto nos números anteriores os trabalhadores que possuam estatuto disciplinar especial.
(12) Artigo 35.º
Sujeição ao poder disciplinar
1 - Os funcionários e agentes policiais ficam sujeitos ao poder disciplinar desde a data da posse ou, se esta não for exigida, desde a data de início do exercício de funções.
2 - A exoneração ou mudança de situação não impedem a punição por infracção disciplinar cometida no exercício da função.
(13)Artigo 10.º Âmbito da nomeação
São nomeados os trabalhadores a quem compete, em função da sua integração nas carreiras adequadas para o efeito, o cumprimento ou a execução de atribuições, competências e actividades relativas a:
a) Missões genéricas e específicas das Forças Armadas em quadros permanentes;
b) Representação externa do Estado;
c) Informações de segurança;
d) Investigação criminal;
e) Segurança pública, quer em meio livre quer em meio institucional;
f) Inspecção.
(14) Artigo 32.º Cessação da nomeação
1 - A nomeação definitiva cessa por:
a) Conclusão sem sucesso do período experimental, nos termos dos n.os 8, 9 e 10 do artigo 12.º;
b) Exoneração a pedido do trabalhador;
c) Mútuo acordo entre a entidade empregadora pública e o trabalhador, mediante justa compensação;
d) Aplicação de pena disciplinar expulsiva;
e) Morte do trabalhador;
f) Desligação do serviço para efeitos de aposentação.
Artigo 31.º Disposições gerais
1 - Quando previsto em lei especial, e nos termos nela estabelecidos, a não reunião superveniente de qualquer dos requisitos referidos no artigo 8.º faz cessar ou modificar a relação jurídica de emprego público.
2 - Em qualquer caso, na falta de lei especial em contrário, a relação jurídica de emprego público cessa quando o trabalhador complete 70 anos de idade.
(15)Corpo de profissionais da PSP com funções policiais, armado e uniformizado, sujeito a hierarquia de comando, integrado nas carreiras especiais de oficial de polícia, chefe de polícia e agente de polícia e que prossegue as atribuições da PSP, nomeadamente nos domínios da segurança pública e da investigação criminal, em regime de nomeação, sujeito a deveres funcionais decorrentes de estatuto disciplinar próprio e para cujo ingresso é exigida formação específica.
(16)Artigo 41º
3 - Apenas podem ser criadas carreiras especiais quando, cumulativamente:
a) Os respectivos conteúdos funcionais não possam ser absorvidos pelos conteúdos funcionais das carreiras gerais;
b) Os respectivos trabalhadores se devam encontrar sujeitos a deveres funcionais mais exigentes que os previstos para os das carreiras gerais;

c) Para integração em tais carreiras, e em qualquer das categorias em que se desdobrem, seja exigida, em regra, a aprovação em curso de formação específico de duração não inferior a seis meses ou a aquisição de certo grau académico ou de certo título profissional.