| Decisão Texto Integral: | A sociedade S ..., SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vem recorrer concluindo como segue:
1. A Entidade Recorrida não cumpriu o ónus da prova dos factos impeditivos a que se referem os n.°s 2 e 5 do artigo 120.° do CPTA, não tendo produzido prova tendente a demonstrar qualquer tipo de danos concretos e superiores aos da Recorrente;
2. A sentença recorrida inverteu ilegalmente o ónus alegatório/probatório presente na norma do n,° 5 do artigo 120.° do CPTA e no n.° 2 do artigo 342.° do CC, que impede exclusivamente sobre a Entidade Recorrida, criando uma presunção que a lei não prevê;
3. O disposto na parte final do n.° 5 do artigo 120.° do CPTA tem como únicos efeitos a dispensa de alegação, pela Entidade Recorrida, da existência de prejuízo para o interesse publico e a obrigatoriedade de o Tribunal levar em conta tal lesão, enquanto um dos interesses a considerar na ponderação a realizar;
4. A falta de invocação pelo Tribunal a quo da existência manifesta ou ostensiva de lesão para o interesse público comporta, nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC, causa de nulidade da sentença, o que se deixa invocado para todos os efeitos legais;
5. O disposto na parte final do nº 5 do artigo 120º do CPTA não dispensa a alegação e correspondente prova dos factos respeitantes aos danos concretos sofridos, enquanto pressupostos da realização da ponderação de interesses, ónus que a Entidade Recorrida não cumpriu;
6. Verificando-se nos autos a inexistência de prejuizo público resultante da concessão da providência em causa, devem recair sobre a Entidade Recorrida as consequências negativas da falta de prova dos danos superiores aos que ameaçam a Recorrente e que resultariam da adopção da providência requerida;
7. A falta de decretamento da providência acarreta prejuízo e diminuição dos interesses da Recorrente verificando-se danos irreparáveis decorrentes da publicação do texto de resposta, necessária e notoriamente debilitante da imagem e bom-nome de um órgão de comunicação social e dos seus profissionais, como é do conhecimento geral, sendo inútil a obtenção de um possível ganho numa acção principal a interpor, atenta a executoriedade imediata das deliberações da ERC e a verificação de receio da constituição de uma situação de facto consumado para a Recorrente;
8. A concessão da providência não põe em causa a competência da Entidade Recorrida ou cria suspeitas sobre a sua actuação, não provocando lesão para o interesse público, pois a decisão de suspensão do efeito da deliberação, não sendo legalmente imposta a sua publicitação, não chegará ao conhecimento dos cidadãos em geral;
9. A Recorrente, ao invés, ver-se-á obrigada a publicar, mais uma vez, o texto de resposta em causa nos autos, que será necessariamente conhecido pelo universo dos seus leitores e terá corno consequência a mencionada debilitação do seu prestígio e imagem social;
10. A decisão recorrida ao decidir como decidiu, violou o disposto nos n.°s 2 e 5 do artigo 120.° do CPTA e, ainda, o previsto no n.° 2 do artigo 342.° do CC;
11. Devendo, nesta conformidade, ser revogada e, consequentemente, substituída por outra que decrete a suspensão da eficácia do acto, nos termos supra expostos, pois a concessão da providência não acarreta para a Entidade Recorrida danos que se mostrem superiores aos que podem resultar, para a Recorrente, da sua recusa.
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A Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social contra-alegou, concluindo como segue:
A. O artigo 120°, n.° 2 do CPTA não obriga a Recorrente a fazer prova dos prejuízos que possa sofrer, caso a providência cautelar não seja decretada;
B. Os danos decorrentes para o interesse público foram alegados pela entidade requerida, sendo certo que os mesmos não têm de ser provados, já que a sua existência é pública e notória;
C. O direito de resposta é um direito constitucionalrnente consagrado e tem como objectivo possibilitar que o visado numa notícia exponha o seu ponto de vista e permitir que o público tenha acesso a uma informação completa;
D. O Tribunal a quo pronunciou-se sobre a ponderação dos interesses em causa, tendo entendido que deveria prevalecer a posição da entidade requerida, pelo que não se verifica a nulidade invocada;
E. Não só a Recorrente não conseguiu demonstrar que a republicação do texto de resposta lhe traria prejuízos de difícil reparação, como a própria testemunha por si apresentada se limitou a referir uma única consequência: a publicação, por duas vezes, da mesma matéria.
F. A publicação de um texto de resposta em nada afecta o bom nome e imagem do órgão de comunicação social, sendo certo que a sua imagem só pode sair reforçada se abrir o seu espaço informativo a quem, tendo sido visado numa notícia, pretender dar outra versão de factos ou defender-se de acusações porventura incorrectos.
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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias entregues aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão, em conferência - artºs. 36º nºs. 1 e 2 CPTA e 707ºnº 2 CPC, ex vi artº 140º CPTA.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. A Requerente é proprietária do Semanário "Expresso". (acordo)
B. No dia 23 de Setembro de 2006, foi publicada na primeira página naquele jornal uma notícia com o título «EPUL tem 15 directores vitalícios», seguida do seguinte texto: «Incompetência ou nepotismo? Sequeira Braga, ex-presidente da empresa deixou ali mais de uma dezena de pessoas bem pagas e inamovíveis. O custo é de mais de l milhão.» (Doc. n.°l junto à Oposição)
C. A notícia referida na alínea que antecede foi desenvolvida na página 11 com o seguinte texto:« EPUL: um "tacho" para toda a vida" e tendo o seguinte subtítulo "Sequeira Braga nomeou 15 directores quando presidia á empresa, Santana, então na CML nem soube.» (Doc. n.°l junto à Oposição)
D. Em face da notícia referida na al. B), o Contra-Interessado, Gonçalo Manuel Bourbon Sequeira Braga, ao abrigo do Direito de Resposta, solicitou em 25 de Setembro de 2006, ao Director do Jornal Expresso a publicação do seguinte texto:
«1. O Jornal Expresso, na sua edição de 23 de Setembro de 2006, nº 1769, publicou um título em primeira página em que acusa a EPUL de ter 15 "directores vitalícios". O referido título qualifica ainda a actuação do antigo presidente da EPVL, Gonçalo Sequeira Braga, de incompetência ou nepotismo e atribui-lhe a responsabilidade por ter contratado esses 15 directores e pelo correspondente desperdício de cerca de um milhão de euros por ano.
Na página 11 do caderno principal, a Sr.a jornalista Valentina Marcelino publica um artigo com o título EPUL: um tacho para toda a vida e reafirma a responsabilidade do antigo presidente da EPUL pela contratação de 15 "directores vitalícios".
Tais títulos e notícia foram publicados sem que ao visado tenha sido concedida a oportunidade de se pronunciar previamente sobre os assuntos neles versados.
2. Em Portugal, existem mais de 3 milhões de directores e trabalhadores com contratos "vitalícios". Os actuais directores e iodos os demais trabalhadores do quadro da EPUL têm contratos ''vitalícios". O director do Expresso, Sr. Henrique Monteiro, e todos os trabalhadores do quadro deste jornal têm contratos "vitalícios".Todos estes milhões de contratos são classificados pelo jornal Expresso como tachos"! Qualquer trabalhador no quadro de uma empresa em Portugal tem um contrato "vitalício" por força da lei, o qual só pode ser revogado por vontade do trabalhador, por mútuo acordo ou por despedimento com justa causa.
Parece que o Sr. Director Henrique Monteiro não terá medido bem as consequências das afirmações divulgadas no seu jornal, dado que os accionistas do Expresso poderão entender que, indirectamente, o Presidente da Sojornal estará igualmente a ser acusado de incompetência ou nepotismo por ter na sua empresa directores e trabalhadores com contrato "vitalício", estando, desta forma, a oferecer "tachos" a todos os seus colaboradores.
3. É falso que o antigo CA da EPUL, presidido por Sequeira Braga, seja responsável pela contratação de 15 "directores vitalícios". À data da sua chegada à EPUL (Fevereiro de 2002) existiam nos quadros da empresa 10 "directores vitalícios". Dos "directores vitalícios" contratados unanimemente pelo seu CA, subsistem 5, dos quais 2 substituíram antigos directores e 3 correspondem a funções essenciais a gestão moderna de uma empresa.
4. Tanto quanto é do seu conhecimento, após a sua saída da EPUL, a empresa já contratou mais 5 "directores ou assessores vitalícios".
5. Manifesta-se ainda profunda estranheza pelas declarações do anterior presidente da 1ª CML, Dr. Pedro Santana Lopes, relativamente às razões que levaram ao afastamento do então CA da EPUL, tanto mais que é do seu conhecimento a única razão que motivou a saída do antigo presidente da empresa.
6. Decorridos cerca de dois anos e meio sobre a saída do antigo presidente da EPUL, não se pode deixar de considerar muito estranha esta opção informativa do Sr. Director Henrique Monteiro quando nas últimas semanas têm sido noticiados factos gravíssimos alegadamente praticados pelos actuais administradores da EPUL, os quais incompreensivelmente não foram sequer referenciados por este jornal.
Será, assim, legitimo considerar a notícia publicada pelo Jornal Expresso, dirigido pelo seu director Henrique Monteiro, como um caso exemplar de manipulação jornalística, de mentira jornalística grosseira e de grave despropósito, publicada com o eventual objectivo de desviar as atenções da opinião pública.
7. Com a magnífica equipa de dirigentes - integrada por antigos e novos directores e colaboradores com que o antigo presidente da EPUL pôde trabalhar. Foi possível formular uma estratégia de desenvolvimento para a empresa, aprovada pela CML, adoptar medidas de saneamento económico e financeiro, promover no mercado uma imagem de modernidade e eficiência da EPUL e alcançar resultados significativos que permitiram a atribuição de dividendos à autarquia.
8. Ao longo de mais de 35 anos de exercício em cargos de administração pública e privada, o antigo presidente do Conselho de Administração da EPUL sempre mereceu o reconhecimento público da sua competência, da sua honestidade lealdade e capacidade para dirigir equipas. Criou obra e deixou resultados em todos os lugares que desempenhou. As acusações gratuitas e não justificadas de Incompetência, de nepotismo e de fomento de ''tachos" por parte do director Henrique Monteiro e do seu jornal só mancham e enxovalham os autores de tais acusações.» (Doc. n.° 4 junto ao Requerimento Inicial).
E. Na edição nº 1770, de 30 de Setembro de 2006, o Jornal «Expresso» sob o título «Direito de resposta» publicou o seguinte texto:
«O Jornal Expresso, na sua edição de 23 de Setembro de 2006, nº 1769, publicou um título em primeira página em que acusa a EPUL de ter 15 "directores vitalícios. O referido título qualifica ainda a actuação do antigo presidente da EPUL, Gonçalo Sequeira Braga, de incompetência ou nepotismo e atribui-lhe a responsabilidade por ter contratado esses 15 directores e pelo correspondente desperdício de cerca de um milhão de euros por ano (..).
Contrariamente ao que foi afirmado pelo Expresso, o visado não foi contactado para ter oportunidade de se pronunciar previamente sobre os assuntos versados na notícia publicada.
Em Portugal, existem mais de 3 milhões de directores e trabalhadores com contratos "vitalícios". Os actuais directores e todos os demais trabalhadores do quadro da EPUL têm contratos "vitalícios". O director do Expresso, Sr. Henrique Monteiro, e todos os trabalhadores do quadro deste jornal têm contratos “vitalícios”
É falso que o antigo CA da EPUL, presidido por Sequeira Braga, seja responsável pela contratação de 15 “directores vitalícios”. À data da sua chegada à EPUL (Fevereiro de 2002) existiam nos quadros da empresa 10 "directores vitalícios". Dos "directores vitalícios" contratados unanimemente pelo seu CA, subsistem 5, dos quais 2 substituíram antigos directores e 3 correspondem a funções essenciais a gestão moderna de uma empresa.
Tanto quanto é do seu conhecimento, após a sua saída da EPUL, a empresa já contratou mais 5 "directores ou assessores vitalícios".
Manifesta-se ainda profunda estranheza pelas declarações do anterior presidente da CML, Dr. Pedro Santana Lopes, relativamente às razões que levaram ao afastamento do então CA da EPUL, tanto mais que é do seu conhecimento a única razão que motivou a saída do antigo presidente da empresa. (...)
Gonçalo Sequeira Braga» (Doc. n.°3 junto ao Requerimento inicial)
F. Gonçalo Sequeira Braga na sequência da publicação do texto referido anterior, interpôs recurso para o Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social em 13 de Novembro de 2006. (Doc. n.° l junto ao Requerimento inicial)
G. Sobre aquele recurso, veio a recair a Deliberação nº16/DR-I/2007 tomada pelo Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC) na sessão realizada em 22 de Fevereiro de 2007, da qual resultou:
«1. O Conselho Regulador da ERC- Entidade Reguladora para a Comunicação Social, analisado o recurso apresentado por Gonçalo Sequeira Braga, por alegada publicação deficiente, pelo jornal "Expresso", de um texto de exercício do direito de resposta relativo a um artigo publicado na página 11 da sua edição nº 1769, de 23 de Setembro de 2006, sob o título "EPUL: um tacho para toda a vida", e precedido de manchete de 1a página nessa mesma edição com o título "EPUL tem 15 directores vitalícios", delibera dar-lhe provimento e determinar ao Expresso a republicação do texto de resposta do recorrente, no cumprimento rigoroso dos princípios da integridade, equivalência, igualdade e eficácia, ou seja, em moldes que satisfaçam todas as exigências vertidas nos números 3 e 4 do artigo 26° da Lei de Imprensa (Lei n.° 2/99, de 13 de Janeiro) (...)";
2. A publicação deverá cumprir o prescrito pelo nº 4 do artigo 26º da Lei de Imprensa, quanto à inserção de uma nota de chamada na primeira página (...)";
5. A destinatária da presente decisão fica sujeita, por cada dia de atraso no cumprimento da mesma, à sanção pecuniária compulsória fixada no artigo 72° dos Estatutos da ERC". (Doc. n.° l junto ao Requerimento inicial)
H. O jornal «Expresso», na pessoa do seu Director, foi notificado daquela Deliberação por ofício datado de 7 de Março de 2007.
I. A execução da Deliberação referida na al. G. da factualidade indiciariamente assente acarreta que a Requerente publique duas vezes a mesma matéria. (prova testemunhal)
DO DIREITO
No item 4. das conclusões de recurso fundamenta-se a nulidade de sentença na alínea a) do nº 1 do artº 668º CPC, o que tal como no corpo alegatório, constitui lapso pois este refere-se à falta de assinatura da peça em causa.
Supondo que esteja em causa a alegação de falta de fundamentação, alínea d) do cit. atº 668º nº 1, diga-se desde já que para efeitos de nulidade a lei exige a ausência de qualquer fundamentação e não apenas a fundamentação insuficiente.
De modo que improcede a alegada nulidade.
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Conforme artº 1º nº 2 da Lei 53/2005 de 8.11 a ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social é uma autoridade administrativa independente (AAI) sob a forma de pessoa colectiva de direito público e juridicamente sucessora da Alta Autoridade para a Comunicação Social, inserindo-se de pleno no movimento de “(..) generalização do recurso às autoridades administrativas independentes [que] acompanhou o surgimento de leis sobre a denominada terceira geração dos direitos fundamentais, direitos conquistados contra o arbítrio da Administração (..)” nomeadamente nos sectores da “(..) informação e comunicação; regulação da economia de mercado; relações entre a Administração e os administrados (..) sectores sensíveis que exigem ser protegidos quer da influência do poder político quer da pressão de grupos de interesses.
E se a intervenção do Estado é necessária para assegurar a regulação e o controlo, ela representa ao mesmo tempo uma ameaça potencial para as liberdades individuais, o que exige uma protecção vigilante e imparcial das mesmas (..)”. (1)
Citando a mesma Doutrina em nota (5) supra, sendo a ERC uma AAI da natureza destas decorre que “(..) não integram a administração descentralizada, uma vez que em termos substantivos elas não prosseguem interesses próprios ou de colectividades auto-administradas, mas sim interesses do Estado (..)”
Todavia, como autoridade administrativa é evidente que no exercício da sua actividade a ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social está subordinada à prossecução do interesse público, nos termos dos artºs. 266º nº 1 CRP, 4º CPA e 2º CPTA.
Neste sentido, apenas a lei assume a natureza de fonte definidora expressa do interesse público atribuído, isto é, dito de outro modo, dos fins que lhe cabe prosseguir, sendo-lhe vedado assumir fins ou interesses diferentes daqueles a que está vinculada sob pena de vício de invalidade por desvio de poder.
De acordo com o complexo normativo constitucional e consequente densificação em sede de lei ordinária que aprovou os respectivos Estatutos, as atribuições que constituem o interesse público a cargo da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social mostram-se determinadas, sendo em função deste interesse público que, à luz do princípio da especialidade, são delimitadas a capacidade jurídica da pessoa colectiva e a competência dos respectivos órgãos. (2)
1. direito de resposta e de rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP;
direito de resposta e de réplica política dos partidos da oposição parlamentar - artºs. 39º nº 1 g) e 40º nº 2 CRP;
Do complexo normativo que, através da enumeração expressa dos fins a prosseguir, define o interesse público posto a cargo da ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, tão só interessa ao caso dos autos o direito de resposta.
Cumpre ter em atenção que, de um ponto de vista substantivo, a lei constitucional e subsequente desenvolvimento em lei ordinária, concebe dois distintos direitos de resposta, (3)
a) o direito de resposta e de rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP;
b) o direito de resposta e de réplica política dos partidos da oposição parlamentar - artºs. 39º nº 1 g) e 40º nº 2 CRP
· - artº 37º nº 4 CRP – “A todas as pessoas, singulares ou colectivas, é assegurado, em condições de igualdade e eficácia, o direito de resposta e rectificação, (..)”
· - artº 39º nº 1 g) CRP –“Cabe a uma entidade administrativa independente assegurar nos meios de comunicação social (..) O exercício dos direitos de antena, de resposta e de réplica política”.
· - artº 1º nº 2 Lei 53/2005, 8.11 – “A ERC tem por objecto a prática de todos os actos necessários à prossecução das atribuições que lhe são cometidas pela Constituição, pela lei e pelos presentes Estatutos”.
· - artº 8º f) Lei 53/2005 – “São atribuições da ERC no domínio da comunicação social: (..) Assegurar o exercício dos direitos de antena, de resposta e réplica política,”
· - artº 59º nº 1 Lei 53/2005 (Secção III – Direito de resposta, de antena e de réplica política) – “Em caso de denegação ou de cumprimento deficiente do exercício do direito de resposta ou de rectificação por qualquer entidade que prossiga actividades de comunicação social, o interessado pode recorrer para o conselho regulador (..)”.
· - artº 27º nº 1 Lei 2/99, 13.1 - Lei de Imprensa (sob o Cap. IV – Do direito à informação, Secção I – Direitos de resposta e de rectificação e epígrafe normativa Efectivação coerciva do direito de resposta e de rectificação) – “No caso de o direito de resposta ou de rectificação não ter sido satisfeito ou haver sido infundadamente recusado, pode o interessado, no prazo de 10 dias, recorrer ao tribunal judicial do seu domicílio para que ordene a publicação e para a ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social nos termos da legislação especificamente aplicável.”
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No tocante ao exercício do direito de resposta e réplica política dos partidos da oposição parlamentar, a cargo da competência tutelar da ERC por atribuição expressa dos artºs. 39º nº 1 g) CRP e 8º f) Lei 53/2005, mostra-se densificado em sede constitucional da seguinte forma:
· artº 40º nº 2 CRP – “Os partidos políticos representados na Assembleia da República, e que não façam parte do Governo, têm direito, nos termos da lei, a tempos de antena (..) bem como o direito de resposta ou de réplica política às declarações políticas do Governo (..)”
Por sua vez, o exercício do direito de resposta e rectificação geral, obrigação da imprensa cuja efectividade em face de recusa ou cumprimento defeituoso se encontra mediatamente a cargo dos poderes de tutela da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, é definido no artº 37º nº 4 CRP, como
· “(..) um instrumento de defesa das pessoas contra qualquer opinião ou imputação de carácter pessoal ofensiva ou prejudicial ou contra qualquer notícia ou referência pessoal inverídica ou inexacta (..). A inserção do direito de resposta neste artigo e não no artigo seguinte (que tem por objecto a liberdade de imprensa) significa que ele é constitucionalmente concebido como elemento constituinte do direito de expressão e de informação em geral, independentemente da sua forma de exercício e do seu suporte ou veículo. (..)” (4)
2. direito de resposta e rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP;
cumprimento deficiente; queixa administrativa – artº 55º Lei 53/05, 8.11;
O caso dos autos prende-se com o cumprimento deficiente do exercício do direito de resposta e rectificação geral, na medida que o sujeito é uma pessoa singular e não um partido político da oposição parlamentar no exercício do direito de resposta a declarações políticas do Governo.
De acordo com o disposto no artº 27º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) a efectivação coerciva do direito de resposta e rectificação geral cabe tanto aos Tribunais judicias (não aos Tribunais da jurisdição administrativa) como à entidade administrativa independente ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social, sendo de aproximar o citado artº 27º da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) dos artºs 55º a 58º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC) sistemáticamente inseridos no procedimento de queixa administrativa pela não satisfação ou recusa infundada do direito de resposta ou rectificação geral.
O que significa que na economia do caso concreto, o acto que desencadeia o procedimento administrativo rege-se pelo disposto nos artºs. 55º a 58º, Secção II e não pelo artº. 59º nº 1, Secção III da Lei 53/05 (Estatutos da ERC) pois que este é aplicável apenas no domínio direito de resposta, de antena e réplica política dos partidos da oposição parlamentar como, aliás, a própria epígrafe da Secção III especifica.
Trata-se, pelo que vem dito, de procedimentos distintos, um tendo por objecto o direito de resposta da generalidade das pessoas singulares ou colectivas, outro o direito de resposta ou de réplica política dos partidos da oposição parlamentar.
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No caso dos autos, relativamente ao texto noticioso do jornal “Expresso” de 23.SET.2006 de que “Incompetência ou nepotismo? Sequeira Braga, ex-presidente da empresa deixou ali mais de uma dezena de pessoas bem pagas e inamovíveis. O custo é de mais de l milhão” o visado Sequeira Braga no exercício do direito de resposta - consistente em “(..) rectificar o jornal mediante um texto próprio. O respondente não requer ao jornal que rectifique a informação. Requere-lhe que publique ou difunda a sua resposta, nessa qualidade. (..)” (5) -, solicitou e viu publicado um texto seu no jornal “Expresso” de 30.SET.2006.
O exercício do direito de resposta no prazo de 30 dias contado a partir da data de publicação do texto de 23.SET.2006 que constitui o seu pressuposto, observou o estatuído no artº 25º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa).
A controvérsia levantou-se a partir do texto publicado no jornal “Expresso” a título de exercício do direito de resposta por parte do visado Sequeira Braga, tendo sustentado no recurso para o Conselho Regulador da ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social “(..) o desrespeito pelas normas de publicação em matéria de direito de resposta, citando o artº 26º da Lei de Imprensa (Lei nº 2/99, de 13 de Janeiro): “a primeira página da edição de 30/09/2006 não refere publicação no interior”; além disso, a sua “resposta” foi “cortada a bel-prazer do jornal”. (..)” – conforme consta a fls. 23 dos autos, do doc. nº 1 junto ao requerimento inicial, referido na alínes F) do probatório, e que consiste na Deliberação 16/DR-I/2007 de 22 de Fevereiro de 2007, do Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
Ou seja, a controvérsia reside no tocante à efectivação do direito potestativo que assiste ao visado Sequeira Braga e a que o jornal “Expresso” se mostra vinculado por sujeição, traduzido na pretensão de facere materializada na publicação da resposta. (6)
Resposta essa assacada de publicação deficiente pelo visado com fundamento em ter sido “cortada a bel-prazer do jornal”.
3. caducidade do direito de queixa administrativa – artº 55º Lei 53/05, 8.11;
Mediante o texto de resposta publicado no jornal “Expresso” de 30.SET.2006 que no entendimento do visado Sequeira Braga configura a violação do disposto em sede de Lei 2/99 na vertente do conteúdo do seu direito potestativo, o titular deste direito e uma vez que optou pelo procedimento administrativo junto da ERC - e não pela via jurisdicional junto dos Tribunais comuns, cfr. artº 27º nº 1 da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) -, tinha que observar o prazo máximo “de 30 dias a contar do conhecimento dos factos” para exercer o seu direito de queixa administrativa, sob pena de caducidade deste mesmo direito, “e desde que tal conhecimento não ocorra passados mais de 120 dias da ocorrência da alegada violação”– cfr. artº 55º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC).
Efectivamente este normativo consagra não só a caducidade do direito de queixa administrativa, fixando o prazo de 30 dias, como a prescrição do facto ilícito consubstanciado no facto praticado pelo sujeito passivo, decorridos 120 dias, sendo ambos estes institutos a expressão jurídica dos efeitos do decurso do tempo sobre a relação jurídica.
Prazo de caducidade necessáriamente curto, na medida do especial reconhecimento constitucional como direito fundamental que, por norma, se prende com a resolução de conflitos no domínio de relações jurídicas estabelecidas entre particulares – tanto o sujeito visado pela notícia e, regra geral dos regimes políticos de imprensa livre e pluralista, como o sujeito titular do órgão de comunicação social - em que a obrigação/sujeição do titular passivo (o órgão de comunicação social) consiste em dar efectividade ao direito de o particular visado publicar um texto sob sua responsabilidade e com a sua versão pessoal dos factos.
Como diz a doutrina, em sede de direito de resposta do que se trata é de o visado
“(..) obter do órgão de comunicação em causa a publicação ou difusão de um texto em nome próprio. Não se trata, portanto, de um direito à retractação do autor do texto originário ou do próprio órgão de comunicação. A obrigação deste consiste sómente em publicar ou transmitir o texto que o interessado lhe tenha enviado (..)” - independentemente da veracidade ou inveracidade dos factos vazados quer na notícia quer na resposta, precisamos nós -, inserindo-se o direito de resposta
“(..) no âmbito da liberdade de imprensa, não como parte integrante desta mas como modificação ou limitação de uma das suas componentes (..)”, traduzida “(..) numa obrigação de publicação de textos alheios, independentemente da vontade do responsável pelo órgão de comunicação em causa (..) Os jornalistas e responsáveis não ficam de nenhum modo limitados na sua liberdade de escreveram e publicarem o que quiserem (liberdade de crónica e liberdade de crítica). O que fica afectado é a liberdade de gestão e de uso do meio de comunicação. (..)
Em princípio, o titular de um órgão de comunicação social goza de total liberdade quanto à selecção do que há-de publicar ou não publicar, sem ingerências do Estado ou de terceiros. Não pode ser impedido de publicar o que quiser (liberdade positiva, proibição de censura ou de matérias vedadas) nem lhe pode ser imposta a publicação de material não desejado (liberdade negativa) (..)”. (7)
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Tratando-se de uma questão entre sujeitos particulares, de gestão e de uso de meio de comunicação social e no domínio do direito potestativo do visado Sequeira Braga versus sujeição do jornal “Expresso”, mas sem perder de vista que o direito de resposta é, em Portugal, erigido à categoria dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente protegidos – cfr. artº 37º nº 4 CRP – é evidente que o visado tem sobre si o ónus de usar da diligência necessária para não deixar esgotar os prazos legais estabelecidos, para não incorrer na preclusão do seu direito por caducidade de exercício seja do direito de resposta, seja do direito de queixa administrativa ou do direito de acção judicial no caso de violação do disposto nos artºs 25º e 26º da Lei 2/99 (Lei de Imprensa) evidenciada no texto irregularmente publicado em sede de direito de resposta.
Na circunstância, o facto que jurídicamente marca o início do decurso do prazo de caducidade do direito de queixa administrativa é o dia 30.SET.2006, data da publicação no jornal “Expresso” da resposta do visado Sequeira Braga, assacada de deficiente.
Pelo que vem dito, computando o decurso do prazo pelo regime estatuído no artº 279º alíneas b), c) e e) do Código Civil temos que, para efectivação do direito de queixa, o prazo de 30 dias se iniciou a 1.OUT.06 e terminou a 2.NOV.06 (dia 1/11 é feriado nacional).
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Entende-se que não é de seguir o regime do artº 144º CPC ex vi artº 58º nº 3 CPTA por inexistência de base analógica para aplicação deste preceituado, isto é, no artº 55º da Lei 53/05 não se trata nem de impugnar um acto administrativo nem se estabelece nenhum prazo de propositura de acção prevista em lei processual, já que os Estatutos da ERC são uma lei substantiva avulsa e não uma lei adjectiva.
De modo que, em sede de composição provisória, aparente e sumária, como é próprio da natureza instrumental dos meios cautelares, tendo o visado Sequeira Braga deduzido a queixa administrativa por publicação deficiente junto da ERC no dia 13.NOV.06, considerando que o termo ad quem do prazo de 30 dias estabelecido no artº 55º Lei 53/05 ocorreu em 2.NOV.06, prazo que começou a correr em 1.OUT.06 atento que a publicação da resposta teve lugar em 30.SET.06, é de concluir que à data de 13.NOV o direito de queixa administrativa já se extinguira na esfera jurídica do visado por caducidade.
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Sob o ponto de vista jurídico a “queixa” a que alude o artº 55º da Lei 53/05 (Estatutos da ERC) mais não é do que um meio próprio do contencioso administrativo, ainda que peculiar derivado a que a lei comete a uma entidade administrativa independente poderes de decisão sobre relações jurídicas controvertidas entre particulares.
Verificada que está a caducidade do direito de queixa administrativa junto da ERC por parte do visado Sequeira Braga - que deixou esgotar o prazo de 30 dias do artº 55º Lei 53/05 contado de 30.SET.06, data da publicação do texto em exercício do direito de resposta do visado no jornal “Expresso” e cujo termo ad quem se verificou em 2.NOV.06 -, é evidente que o acto administrativo configurado pela deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 do Conselho Regulador da ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social não tem a virtualidade de “ressuscitar” aquele concreto direito de queixa na esfera jurídica do visado, isto é, de atribuir efeitos jurídicos à data de 13.NOV.06 a um direito de queixa substantivamente extinto desde 2.NOV por esgotamento do prazo de 30 dias prefixado no artº 55º da Lei 53/05, na medida em que se trata de prazo de exercício de um direito sujeito, por disposição legal expressa, ao sistema da preclusão rígida por caducidade.
O que significa que à entidade administrativa ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social era-lhe vedado decidir por deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 no sentido da republicação do texto de resposta do visado no domínio do procedimento administrativo desencadeado pela queixa por aquele deduzida em 13.NOV.06 fundada em publicação irregular, atenta a caducidade do direito que pretendia exercer, pressuposto determinante da inviabilidade ou extinção da instância procedimental nos termos dos artºs 83º b) e 112º do CPA.
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Em consequência, a deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 do Conselho Regulador da ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social mostra-se inquinada por erro sobre os pressupostos de direito no tocante à posição jurídica substantiva activa do queixoso, na medida da caducidade do direito por este invocado.
4. artº 120º nº 1 b) e nº 2 CPTA - requisitos positivos e negativo de procedência da tutela cautelar;
De acordo com a classificação conservatória da providência de suspensão de eficácia da deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 requerida pela ora Recorrente no tocante aos requisitos positivos do exposto decorre tanto a verificação da existência provável do direito, ou, segundo o vocábulo latino, da existência de fumus boni iuris da Requerente ora Recorrente fundada na cognição cautelar da caducidade do direito de queixa do visado Sequeira Braga, nos termos supra referidos.
No tocante ao periculum in mora de infrutuosidade, (8) ou perigo de não satisfação do direito aparente, na vertente, em italiano, do periculum de infruttuosità, de ameaça de infrutuosidade da sentença no processo principal provocada pela perda do objecto mediato, entendemos que esta condição também se verifica pois que o efeito jurídico da deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 da republicação do texto de resposta do visado, configura a constituição de uma situação de facto consumado, repercutida no momento em que definitivamente se decida a causa principal pela alteração do status quo, isto é, pela modificação da realidade dos factos no tocante ao objecto mediato da lide.
Na lide principal discute-se se o texto da resposta foi ou não irregular em ordem a aferir da validade da deliberação do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social , mas se, no entretanto, sobrevier a republicação, é de total evidência que o quid da discussão jurídica se perdeu pelo caminho.
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Resta analisar a questão concernente à ponderação dos interesses conflituantes em presença nos autos, requisito negativo estatuído no artº 120º nº 2 CPTA cujo escopo é no sentido de estabelecer “(..) uma cláusula de salvaguarda neste domínio, permitindo que, no interesse dos demais envolvidos, a providência ainda seja recusada quando, pese embora o preenchimento, em favor do requerente, dos requisitos previstos na alínea b) ou na alínea c) do nº 1, seja de entender que a concessão da providência provocaria danos (ao interesse público e de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (à esfera jurídica do requerente) (..)” (9)
Na medida em que o visado e contra-interessado Sequeira Braga é revel na instância cautelar, o ónus de alegação e de prova dos factos impeditivos do direito do Requerente ora Recorrente corre a cargo exclusivo da Requerida e ora Recorrida ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, para o que cumpre tomar em conta o conteúdo do articulado de oposição, junto aos autos via fax de 30.4.2007, sendo que o processado em 1ª Instância se mostra omisso do cumprimento do disposto no artº 165º do CPC, aplicável nesta sede por remissão expressa do artº 1º CPTA, no que respeita à numeração e rubricadas folhas pelo funcionário. (10)
Em sede de ónus de alegação de danos da concessão superiores ao da recusa - nº 2 do artº 120º - a ora Recorrida ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social nos artºs. 63 a 72 do seu articulado de oposição identifica, num primeiro momento, dois interesses particulares em confronto:
§ “o da direcção do jornal”
§ “o do contra-interessado” – vd. artº 63.
Num segundo momento identifica mais dois interesses contrapostos:
§ um privado, “o da proprietária do jornal”
§ outro, público “o interesse público de ver assegurado o exercício do direito de resposta em condições de igualdade e de eficácia conforme determina o artº 37º nº 4 da CRP (..) interesse público esse que compete à ERC garantir, pelo que a suspensão da deliberação inutiliza o próprio exercício do direito, cuja eficácia se perde se não for exercido em tempo útil e põe em causa a própria competência da ERC nesta matéria, criando suspeitas sobre a sua actuação.” – vd. artºs. 68 e 69.
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Como já referido supra, no caso concreto dos autos o direito de resposta e de rectificação geral - artº 37º nº 4 CRP – resolve-se como questão de direito entre particulares, na medida em que o titular passivo é um órgão de comunicação social detido por entidade do sector empresarial privado e o titular activo é uma pessoa singular destituída de quaisquer prerrogativas de autoridade pública.
A circunstância de o direito de resposta e rectificação geral assumir a natureza de direito fundamental no contexto da liberdade de expressão e informação, inserido no catálogo constitucional dos direitos liberdades e garantias por menção expressa do artº 37º nº 4 CRP, não contende com que a questão sobre a violação dos requisitos normativos que pré-ordenam a repetição de publicação da resposta em causa, objecto de publicação defeituosa – cfr. artºs. 25º e 26º da lei 2/99 (Lei de Imprensa) – apenas envolva interesses de ordem privada e não interesses de ordem pública, quais sejam,
o o direito de acção, do lado do titular activo - o visado Sequeira Braga pela notícia originária;
o a obrigação imposta a terceiros, do lado do titular passivo - o órgão de comunicação social “Expresso” vinculado por sujeição a abrir mão da liberdade editorial e inserir o texto a que o visado responde.
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Neste contexto, não assiste razão à ora Recorrida ao afirmar que a “suspensão da deliberação inutiliza o próprio exercício do direito” de resposta, na medida em que no domínio do direito de resposta a Lei 53/2005 manteve o âmbito de competência que já vinha dos tempos em que a entidade reguladora era a AACS, de “(..) verificação dos requisitos formais e dos limites da resposta (mas não o mérito ou veracidade desta), bem como a satisfação dos requisitos legais quanto á publicação ou transmissão das respostas. Quanto aos pressupostos, não lhe cabe mais do que verificar a “manifesta” falta deles (..)”. (11)
O mesmo é dizer que se trata de matéria reportada à esfera jurídica do visado Sequeira Braga, pelo que, na medida dos direitos de que é titular e pode actuar, por si, pessoal e livremente no domínio da sua capacidade jurídica de exercício, apenas a si compete carrear para a instância cautelar, mediante alegação e oferecimento dos meios probatórios que entenda, relativamente aos eventuais interesses conflituantes que detenha e sejam contrapostos aos interesses da Requerente ora Recorrente no tocante à suspensão de eficácia deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07.
Como o visado Sequeira Braga é revel nos autos cautelares, não pode a ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social substituir-se-lhe no exercício destes direitos processuais na medida em que não detém poderes de suprimento.
Pelo que vem de ser dito e atento o probatório cautelar, nada decorre no sentido do preenchimento de danos ao interesse público e do terceiro visado desproporcionados em relação dano na esfera jurídica do Requerente configurado pelo efeito jurídico inerente à deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 de republicação e consequente situação de facto consumado.
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Consequentemente, na procedência das questões de recurso especificadas nos itens 6. e 7 das conclusões, cumpre revogar a sentença proferida e, em substituição, decretar a providência peticionada de suspensão de eficácia da deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência do recurso,
A. revogar a sentença proferida e, em substituição,
B. decretar a providência peticionada de suspensão de eficácia da deliberação nº 16/DR-I/2007 de 22.FEV.07 do Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
Custas em ambas as instâncias a cargo da Recorrida, com taxa de justiça que se fixa em 10 (dez) UC’s, reduzida a metade – artº 73º-E nº 1 f) CCJ.
Lisboa, 17.ABR.2008,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Coelho da Cunha)
(1) Vital Moreira, Fernanda Maçãs, Autoridades Reguladoras Independentes – Estudo e projecto de lei-quadro, Coimbra Editora/2003, pág. 31.
(2) Maria João Estorninho, A fuga para o direito privado, Almedina/1999, págs. 168/173.
(3) Luís Brito Correia, Direito da comunicação social, Vol. I Almedina, 2005, págs. 555/560 e 568/570.
(4) Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, artºs. 1º a 107º, Vol. I, Coimbra Editora, 4ª edição, págs.575/576.
(5) Vital Moreira, O direito de resposta na comunicação social, Coimbra Editora, 1994, pág. 132.
(6) Vital Moreira, O direito (..) , págs. 16 e 141.
(7) Vital Moreira, O direito (..), págs. 16, 18/19, 3, 54, 77, 80.
(8) Isabel Celeste Fonseca, Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo, Almedina, 2002, págs. 116, 117 e 122.
(9) Mário Aroso de Almeida, Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, pág. 611.
(10) artº 165º CPC - o funcionário da secretaria deve rubricar as folhas, sendo que “(..) as rubricas destinam-se, é claro, a assegurar a autenticidade do processo, a obstar a que alguma folha original seja substituída por outra (..)”- Alberto dos Reis, in Comentário ao CPC – Coimbra/1945, pág. 206;
(11) Vital Moreira, O direito (..), pág. 146. |
