| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 1º Juízo Liquidatário do Tribunal Central Administrativo Sul
1 – RELATÓRIO
CIMA..., Lda, com os sinais nos autos, veio interpor o presente recurso contencioso de anulação da Resolução do Conselho do Governo Regional da Madeira n.º 855/97 de 26 de Julho, publicada no Jornal Oficial da Região Autónoma da Madeira, I Série, n.º 72, de 30.06.1997, que “…. na sequência de concurso público e ao abrigo do disposto no Decreto Legislativo Regional n.º 4/96/M, de 26 de Março, resolveu com os termos e fundamentos constantes do Relatório Final da Comissão de Avaliação das propostas, atribuir ao concorrente “António...” a autorização para o exercício da actividade de Inspecções Periódicas Obrigatórias a Veículos na Região Autónoma da Madeira…”.
Imputa à Resolução a violação do disposto no artigo 26º, 3º n.º1 e 24, n.º1, todos do DLR n.º 4/96/M, violação dos princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade e imparcialidade vertidos nos artigos 13º e 226, n.º 2 da CPR e 3º, 5º e 6º do CPA, e ainda do vício do vício de forma, por falta de fundamentação e do vício de desvio de poder
A Entidade Recorrida, respondeu que o recurso não merece provimento (cfr. fls. 166 a 180 dos autos que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
Citados regularmente, vieram os Contra - Interessados D..., - Inspecção ..., Ld.ª e P... – Inspecções ... Ld.ª, requerer, individualmente, a intervenção como parte principal (Cfr. fls. 217/245 e 279/293, respectivamente). O Contra-Interessado C... – Centro ... Ld.ª, contestou defendendo o provimento do recurso e o recorrido particular António ..., apresentou a sua contestação a fls.201 a 211, pugnando pelo improvimento do recurso.
Foi cumprido o disposto no art. 67º do RSTA.
O Recorrente apresentou alegações em que concluiu:
“5.1. A autoridade recorrida ao não fazer corresponder a cada concorrente uma classificação única na graduação a efectuar, antes atribuindo a mesma classificação a mais de um concorrente incorre em erro quanto ao fim em atenção ao qual a lei concede o poder discricionário de solução dos diversos concorrentes, com o que incorreu em violação dos princípios da igualdade, publicidade e concorrência subjacentes a qualquer concurso público.
5.2. Assim como em atenção ao atrás referido, a autoridade recorrida ao não ter seleccionado um só dos concorrentes segundo os critérios pré-fixados e ao lançar mão de elementos do programa de um dos concorrentes que já haviam sido apreciados na primeira proposta da comissão de avaliação de candidaturas, incorre no vício de desvio de poder que determina a anulação do acto impugnado.
5.3. Por outro lado, dispondo o artigo 26.º do Decreto Legislativo Regional n.º 4/96/M, de 27 de Março e o ponto 1.2 do programa do concurso, que o concurso se destina “a autorizar uma entidade para o exercício da actividade de inspecções periódicas de veículos automóveis” e acabando a autoridade recorrida por admitir a existência de dois concorrentes preferidos (mesma classificação) errou nos pressupostos que constam no referido diploma legal e do programa de concurso que apenas admitiam a existência de um concorrente preferido, incorrendo assim no vício de violação de lei, por erro nos pressupostos em que assentou a decisão e por violação de norma legal expressa.
5.4. A autoridade recorrida ao desempatar com base em elementos que não constavam da lei (citado Decreto Legislativo Regional e programa de concursos), mas sim com base e elementos de uma das propostas, sem prévia fixação de novos critérios de desempate, incorreu também, e de novo, em vício de desvio de poder.
5.5. Incorreu, também, a um só tempo, na violação do princípio da igualdade, que decorre do artigo 13.º da C.R.P: e que tem afloramento no artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo, por não ter dado igual oportunidade aos dois concorrentes com base em novos critérios para efeitos de desempate.
5.6. E na violação de princípios da imparcialidade, transparência e isenção que emerge do artigo 266.º da C.R.P. e seu afloramento no artigo 5º do C.P.A. e artigo 5º nº 1 do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro por ter optado, por elementos subjectivos de uma candidatura que já haviam sido apreciadas na 1ª fase do concurso, sonegando ao outro concorrente a hipótese de “a posteriori” e com base em novos critérios de desempate, poder oferecer, em igualdade de circunstâncias, novos elementos relevantes para efeito de desempate.
5.7. O acto recorrido enferma ainda do vício de violação de lei por ofensa ao artigo 3º, nº 1, do citado Decreto Legislativo Regional nº 4/96/M e artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo por falta de fixação dos novos critérios que serviram de desempate, já que não estavam previstos nestes segmentos legais.
5.8. Acresce ainda que tais elementos de desempate “adaptação à realidade regional” e “instalação de um centro fixo na ilha de Porto santo”, consubstanciam um manifesto erro de apreciação, na medida em que esse centro fixo apenas funcionará uma semana por mês, não representando nenhuma vantagem em relação ao centro móvel previsto na proposta da Recorrente, assim como a “adaptação à realidade regional” como elemento de preferência e que serviu de desempate a favor da outra concorrente, apenas serviu para proteger esta que está instalada na Região Autónoma da Madeira em prejuízo, dela, recorrente, que está instalada no continente, como tal violando-se, de novo, os citados princípios da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade ínsitos nos artigos 13º e 266º da C.R.P. e artigos 5º e 6º do C.P.A.
5.9. Por último o acto recorrido enferma de vício de forma por falta de fundamentação com violação do artigo 268.º, n.º 3, da C.R.P., artigo 125º do C.P.A. e artigo 24º nº 3 do Decreto Legislativo Regional n.º 4/96/M, porquanto ao propor as duas propostas em primeiro lugar e ao propor simultaneamente a adjudicação à proposta do concorrente António da Silva Henriques, enferma de fundamentação insuficiente, obscura e contraditória, a qual não permite a reconstituição do “iter” cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente”.
A entidade Recorrida contra-alegou, concluiu como se segue:
“I Não padece de vício de desvio de poder por erro a Resolução n.º 855/97, do Conselho do Governo Regional RAM, publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, n.º 72, de 30 de Junho de 1997, que, na sequência de um concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na RAM, atribui igual classificação aritmética a duas entidades concorrentes (tendo optado por uma delas, considerando a sua proposta globalmente mais coerente e adequada à realidade regional), porquanto, na fase de elaboração da lista de classificação e ordenação dos concorrentes, segundo uma fórmula de cálculo fixada no programa do concurso, a Administração age vinculada e não discricionariamente.
II Não padece de vício de desvio de poder por motivo de interesse público a Resolução n.º 855/97, do Conselho do Governo Regional da RAM, publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, nº 72, de 30 de Junho de 1997, que, na sequência de um concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na RAM, e perante igual classificação aritmética atribuída a duas entidades concorrentes, optou por uma delas, considerando a sua proposta globalmente mais coerente e adequada à realidade regional, porquanto, existindo candidatos colocados na mesma posição, a Administração pode criar critérios de preferência ou proceder de imediato à escolha, devendo atender no entanto aos elementos que conduzam ao candidato mais indicado para o lugar, sendo como era finalidade do concurso seleccionar uma entidade apta a realizar inspecções periódicas de veículos, através da instalação de centros adequados, para prevenir a sinistralidade da RAM.
III Mesmo que assim se não entenda e gozando o acto praticado no exercício de um poder discricionário da presunção legal de que tal poder foi exercido tendo em vista o fim legal, não parece cumprido o ónus d alegação por parte da recorrente relativamente ao vício de desvio de poder por motivo de interesse público em que se limita a dizer que, num concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na RAM, em que se verificou uma situação de igualdade de classificação aritmética para duas concorrentes, o interesse público consiste na escolha do melhor concorrente em obediência aos princípios de igualdade, transparência e concorrência, uma vez que, no acto recorrido, a Administração, face a tal situação de igualdade de classificação, optou por um dois melhores concorrentes, sendo como era finalidade do concurso seleccionar uma entidade apta a realizar inspecções periódicas de veículos, através da instalação de centros adequados, para prevenir a sinistralidade na RAM.
IV Não infringiu o disposto no art. 3.º do Decreto Legislativo Regional nº 4/96/M, de 27 de Março, a Resolução n.º 855/97, do Conselho do Governo Regional da RAM, publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, n.º 72, de 30 de Junho de 1997, que, na sequência de um concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na RAM, e perante igual classificação aritmética atribuída a duas entidades concorrentes, optou por uma delas, considerando a sua proposta globalmente mais coerente e adequada à realidade regional, porquanto, na falta de critérios legais de preferência, e estando a Administração obrigada a decidir, pode criar critérios de preferência ou proceder de imediato à escolha, devendo atender no entanto aos elementos que conduzem ao candidato mais indicado para o lugar, pelo que não se encontra o mesmo acto inquinado do vício de violação de lei.
V Não padece do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos, a Resolução n.º 855/97, do Conselho do Governo Regional da RAM, publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, nº 72, de 30 de Junho de 1997, que, no concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na RAM, e perante duas entidades candidatas igualmente classificadas (e não preferidas), escolheu (preferiu) uma, por considerar a respectiva proposta globalmente mais coerente e adequada à realidade Regional, a essa (e só a essa) atribuindo a autorização a concurso, dando pleno cumprimento ao disposto no art. 26º do Decreto Legislativo Regional n.º 4/96/M, de 27 de Março.
VI Não padece do vício de violação de lei, por desrespeito dos princípios de igualdade de oportunidades e condições de todos os candidatos e de transparência, a resolução n.º 855/97, do Conselho do Governo Regional da RAM, publicada no Jornal oficial da RAM, I Série, nº 72, de 30 de Junho de 1997, porquanto, no concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na RAM, a Administração divulgou atempadamente os critérios de apreciação e de selecção das candidaturas, bem como a fórmula de cálculo a utilizar, que aplicou objectivamente, tendo chegado à fase da decisão, após assegurar a participação dos interessados, no tempo e pelo modo próprios.
VII Não padece do vício de violação de lei, por erro manifesto de apreciação, a Resolução nº 855/97, do Conselho do Governo Regional da RAM, publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, n.º 72, de 30 de Junho de 1997, que, na sequência de um concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na RAM, e perante igual classificação aritmética atribuída a duas entidades concorrentes, optou pela recorrida particular, considerando a sua proposta globalmente mais coerente e adequada à realidade regional, valorizando “a instalação de um centro fixo no Porto Santo”, face ao período funcionamento, dada a diferença existente entre centro fixo e centro móvel (por mais que se possa considerar como lapalissade esta afirmação), por outro lado, e ao período limitado de funcionamento do centro móvel proposto pela recorrente, por outro, acrescendo a disponibilidade global permanente de funcionamento do centro fixo, atendendo-se à existência de quadro de pessoal próprio.
VIII Não padece do vício de violação de lei, por desrespeito dos princípios de igualdade, proporcionalidade e imparcialidade, a Resolução n.º 855/97, do Conselho do Governo Regional da RAM, publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, nº 72, de 30 de Junho de 1997, que, na sequência de um concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos da RAM, e perante igual classificação aritmética atribuída a duas entidades concorrentes, optou pela recorrida particular, não em função da sua proveniência geográfica, mas por considerar a sua proposta globalmente mais coerente e adequada à realidade regional, tanto mais que, na lista de ordenação final elaborada após a apreciação das propostas apresentadas e antes da análise das respostas produzidas em sede de audiência prévia, a recorrida particular se havia posicionado em 1º lugar (com a classificação de 18,58 dezoito valores e cinquenta e oito centésimas) e a recorrente em 2º (com a classificação de 18,50 dezoito valores e cinquenta centésimas).
IX Não padece de vicio de forma, por falta de fundamentação, a Resolução n.º 855/97, do Conselho do Governo Regional da RAM, publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, nº 72, de 30 de Junho de 1997, que, na sequência de um concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos da RAM, e perante igual classificação aritmética atribuída a duas entidades concorrentes, optou pela recorrida particular, por considerar a sua proposta globalmente mais coerente e adequada à realidade regional, uma vez que, sendo a fundamentação um conceito relativo que varia em função do tipo de acto administrativo de que se trate e das circunstâncias em que este surge, as justificações apresentadas pela Administração se afiguram como suficientes, tanto mais que se tratava de proceder a um desempate entre duas concorrentes igualmente classificadas, após uma apreciação das respectivas propostas já cuidadosamente fundamentada e perfeitamente acessível á recorrente, não parecendo de mais a ter sido prejudicada uma opção consciente entre aceitação da legalidade do acto recorrido e justificação de um recurso contencioso, por parte da mesma recorrente”
Concluindo pela manutenção na ordem jurídica da Resolução n.º 855/97, de 30 de Junho de 1997, do Conselho do Governo Regional da RAM, “ porque válida, conforme à lei e ao interesse público”.
O recorrido particular António da Silva Henriques apresentou as alegações de fls. 372 a 382 pugnando pela manutenção do acto recorrido.
O Exmo. Magistrado do MºPº emitiu o douto parecer de fls. 407/408 no sentido de dar-se provimento do recurso.
Colhidos os Vistos Legais, vem o processo à conferência para julgamento.*
2. FUNDAMENTAÇÃO:
2. 1 DOS FACTOS
Com relevo para a decisão, consideram-se provados, com base nos documentos juntos aos autos e processo instrutor apenso, os seguintes factos:
1) – Em 16 de Setembro de 1996, por aviso publicado na II Série do Jornal Oficial da RAM, n.º 174, foi aberto concurso público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de inspecções periódicas obrigatórias de veículos na Região Autónoma da Madeira, nos termos do DLR n.º 4/96/M, de 27 de Março de 1996 (diploma que adaptou à RDM o DL n.º 254/92. de 20/11, que estabelece o regime jurídico das inspecções periódicas).
2) – No Programa desse concurso, sob a epigrafe “ Os critérios de apreciação das candidaturas”,, mais precisamente no ponto 10, determinou-se seguinte:
“Os critérios de apreciação e selecção das candidaturas serão os seguintes, por ordem decrescente de importância:
a) – Idoneidade, capacidade técnica, financeira e método de operacionalidade através do qual assegurarão a cobertura da totalidade do parque automóvel regional (60%);
b) – Localização e condições das instalações (30%);
c) Prazo de instalação dos centros (10%)” (cfr. fls. 21 dos autos).
3) - A esse concurso concorreram nove entidades, vindo a ser admitidas, só sete: a recorrente, António da Silva Henriques, DOURASIL – Inspecções Técnicas de Veículos, Lda; CIDMA – Centros de Inspecções e Diagnóstico de Material Auto, Lda; CIPROESTE – Centro de Inspecções do Oeste, Lda; SCV – Supervisão e Control de Veículos, Lda e Prova Real – Inspecções de Veículos da Madeira, Lda (cfr. fls 65 dos autos).
4) Em 14.04.1997, reuniu a Comissão de Avaliação das Propostas com a finalidade de analisar e classificar as propostas admitidas a concurso, segundo a fórmula de cálculo parametrizada pelos critérios enunciados a ponto 2), bem como, de graduar as concorrentes (cfr. fls. 65/89 dos autos, que aqui se dá por integramente reproduzido).
5) Classificadas as propostas em análise, e efectuada a lista de ordenação, a recorrente veio a ser posicionada no 2º lugar, com a classificação de 18,50 e o recorrido particular no 1º lugar, valorado com 18,58 (fls. 90 dos autos).
6) – Por ofício n.º 934, de 08/05/1997, a recorrente foi notificada para se pronunciar, por escrito, sobre o conteúdo do relatório referido concurso, (cfr. fls. 64 dos autos).
7) - A Recorrente reclamou do Relatório da Comissão do Concurso, conforme consta de fls. 99 a 120 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzida (doc. 4 da p.i).
8) - A Comissão de Avaliação das Propostas reúne-se, de novo, a 13/06/97, para apreciar as teses sufragadas, quer pela recorrente, quer pelos demais candidatos, tendo analisado e procedido a uma nova classificação das propostas apresentadas e elaborado novo Relatório Final, o qual se passa a transcrever nas partes consideradas relevantes:
“De acordo com a acta da comissão de abertura das propostas, foram admitidas a concurso as seguintes propostas:
(….)
· António da Silva Henriques
· CIMA - Centro de Inspecção Mecânica em Automóveis, Lda.
(….)
1. COMENTÁRIOS ÀS PROPOSTAS
1.1 (…)
(…)
1.6 - António...
Esta proposta cumpre em geral os requisitos necessários da candidatura à instalação do centro de inspecções de veículos, na RAM.
Assim, esta proposta prevê inspeccionar 60.640 veículos por ano, com recurso a 2 centros fixos e 1 centro móvel, com predominância da tipologia produtiva do tipo job-shop em linhas dedicadas, quer no modelo do schedulle diário, quer no modelo de sobreposição de operações nas linhas mistas e linhas ligeiras. O equipamento é standardt e de eficiência e quantidade adequado, com sistema "sceen" em multi-pista.
Porém, não foi referido qualquer plano de calibragem nem precisão dos equipamentos, bem como procedimentos e sua articulação com uma gestão, com manual de qualidade.
Quanto aos edifícios, foi apresentada planta de cobertura e alçado do edifício para aferição da planitude do pavimento.
Quanto aos recursos humanos são considerados adequados quer em quantidade, quer em qualidade, nomeando um licenciado em engenharia mecânica com experiência no ramo automóvel para Director do Centro e Inspectores com curso certificado pela D.G.V.
Quanto ao método de operacionalidade referem a metodologia da marcação das inspecções, mas não refere procedimentos operacionais relativos a cada equipamento, nem qualquer controle do processo, nomeadamente em controle de qualidade.
Refere, arquivo, estudo estatístico das inspecções e livro de reclamações.
Também esta proposta organizativamente, propõe o funcionamento em disponibilidade global permanente dos centros, sem "contudo apresentara organização respeitante ao centro móvel, apresentando apenas a procura de instalações estimada por concelho.
Quanto à localização dos centros fixos refere um local na Boa Nova no concelho do Funchal e um local na Serra de Fora no Porto Santo.
O centro móvel deslocar-se-á à Ribeira Brava, Machico e Calheta.
Quanto ao prazo previsto para o pleno funcionamento, garantem 4,5 meses com o tempo necessário para o processo de adjudicação e aprovação de projectos.
1.7 - C..., Lda.
A proposta cumpre em geral os requisitos necessários para a candidatura a instalação do centro de inspecções de veículos, na RAM.
Assim, esta proposta prevê inspeccionar 53.000 veículos por ano, com recurso a 1 centro fixo e 1 centro móvel, totalizando 2 linhas mistas e 3 linhas ligeiros, sendo uma destas de reserva e portanto inoperacional no contexto do funcionamento normal.
Há predominância da produção job-shop em linhas dedicadas quer no modelo do schedulle diário, quer no modelo de sobreposição de operações em ambas as linhas mistas, podendo porém manifestar-se a produção em série nas linhas ligeiros. O equipamento é standardt e de eficiência e quantidade adequados à produção proposta, tendo sido apresentado plano de calibragem e precisão dos mesmos, bem como procedimentos e articulação ao nível da gestão com Manual de Qualidade.
Quanto aos edifícios são adequados, havendo porém a considerar a circulação de utentes no pavilhão industrial na parte final, após check-out.
Quanto aos recursos humanos são considerados adequados face à capacidade instalada, tanto em quantidade como em qualidade, nomeadamente do Director do centro ser um engenheiro mecânico e os inspectores certificados pela D.G.V.
Quanto ao método operacional, é evoluído actuando ao nível de garantia da qualidade. Também apresenta organização e calendarização adequada, da articulação do centro fixo com o centro móvel, prevendo mesmo 6 semanas sem carga do centro móvel, para possíveis falhas, bem como uma linha no centro fixo inoperacional para situações extraordinárias.
Quanto ao prazo previsto para o pleno funcionamento, garante em dois meses iniciar a actividade.
Apresenta ainda protocolo com algumas Câmaras, para a instalação do centro móvel.
2. COMENTÁRIOS ÀS RESPOSTAS DOS CONCORRENTES
Tendo os concorrentes sido notificados nos termos do art9 25º do Decreto Regulamentar Regional n.º 4/96/M, de 27 de Março - audiência prévia, os quais apresentaram respostas com excepção da Prova Real-lnspecções de Veículos da Madeira, Lda, e da CIDMA-centros de Inspecção e Diagnóstico de Material Auto Lda., assim passamos a comentá-las pela seguinte ordem:
1º - Os Critérios de Avaliação
A comissão considera que a ordenação por ordem decrescente de importância dos critérios de avaliação referidos no nº1 do artº 3º do Decreto Legislativo Regional nº 4/96/M, de 27 de Março e no ponto 10 do Programa de Concurso, essa ordenação é efectuada pelas alíneas com respectivo peso ponderal de 60% na alínea a), 30% para a alínea b) e 10% para a alínea e).
2º Certificado I.P.Q. - Idoneidade A1
O concorrente "António da Silva Henriques" e a "Prova....", de facto não apresentaram certificado I.P.Q,, nem legalmente o poderiam ter feito por estarem numa fase de candidatura. No entanto, apresentaram protocolo com entidades, certificado pelo I.P.Q. e em actividade, o que confere idoneidade às candidaturas.
Acresce que o programa de concurso não exige essa certificação, a qual é obrigatória apenas na fase de instalação dos Centros e antes do início da actividade,
Assim, a comissão decidiu manter as classificações atribuídas a estes concorrentes, porque através das declarações bancárias que juntaram no processo, infere-se da sua idoneidade, pois o facto de uma instituição bancária declarar que o seu cliente tem crédito ou é susceptível de crédito, é porque se trata de um cliente idóneo.
3º Recursos Humanos A 2.1
Embora o programa do concurso não obrigue a qualificação de Engenheiro Mecânico comissão “ "entende que devia valorizar mais as propostas que apresentaram excelência na formação, por forma a melhorar o desempenho procurando através dessa melhoria obter menores falhas.
Quanto ao argumento da valorização da experiência dos recursos humanos a comissão entende que essa experiência é valorada no item método operacionalidade, enquanto eficácia do sistema que como se sabe, numa gestão através de manual de qualidade e procedimentos, fica minimizada a experiência individual.
Esta excelência de formação reporta-se ao quadro de efectivos da Madeira e não ao contexto global da empresa.
A comissão mantém que os recursos humanos são insuficientes na proposta da Dourasil, pois apresenta no total 4 linhas e propõe apenas 7 inspectores.
O critério da comissão na quantidade de recursos humanos teve em conta a quantidade mínima por linha exigida.
4º Quantidade de equipamentos A2.2
Na memória descritiva o concorrente António Henriques lista todos os equipamentos legalmente exigíveis, remetendo a sua caracterização para o anexo de catálogos. Catálogos esses que estão em língua estrangeira, à semelhança de outros concorrentes, inclusive a própria reclamante (CIMA). Verificou-se contudo a omissão do catálogo relativo ao dispositivo de elevação de pesados e desacelerógrafo, embora o concorrente declare expressamente cumprir as características dos equipamentos legalmente exigíveis. Por tudo isto a comissão decidiu alterar a classificação do concorrente "António da Silva Henriques", pare 19.
Relativamente ao abrigo aos agentes externos do centro móvel, o concorrente "António da Silva Henriques" apresenta peças desenhadas deste equipamento que se infere da existência do abrigo em causa.
Na parte respeitante à substituição por avaria dos equipamentos comuns a 2 linhas na proposta de "António da Silva Henriques", a comissão já teve em Consideração este aspecto na classificação atribuída ao item A.4
A comissão considerou aceitável a argumentação do concorrente "SCV-Supervisão e Control de Veículos, Lda," relativamente à qualidade dos equipamentos, tendo sido majorada não só a existência do equipamento "screen", mas também a quantidade e eficiência global dos equipamentos propostos, adaptados à produção prevista. Assim, a Comissão considera que a concorrente "CIPOESTE-Centro de Inspecções do Oeste, Lda." foi prejudicada à luz deste critério, pelo que é alterada a sua classificação para 18.
5º Quantidade óptima dos Centros A2.3
De facto a Portaria n9 09/96, de 17 de Junho da Secretaria Regional de Economia e-Cooperação Externa, nos arts. 3º, 25º,.28º, 30º, prevê situações que induzem a existência de um centro móvel para a ilha do Porto Santo.
Não obstante essa constatação, o nº 2 do art9 32 do decreto Legislativo Regional nº 4/96/M, de 27 de Março, prevê a possibilidade da existência de centros móveis como situação de recurso pois aí se diz que..."os concorrentes poderão recorrer a centros, designados "Centros móveis"…
Pelo que a Comissão optou por seleccionar a quantidade óptima, versus produção, como sendo de um centro fixo na Ilha da Madeira e outro na Ilha Porto Santo, existindo em complementaridade um centro móvel para ocorrer às falhas que possam existir nos centros fixos, para além da sua actividade normal.
A comissão teve em consideração a insularidade da Ilha do Porto Santo na possível inoperacionalidade dos equipamentos em consequência do transporte,
Esta opção da comissão teve em conta ainda, evitar a impossibilidade de inspecção de veículos e consequentemente da sua não circulação na ilha do Porto Santo no caso da reprovação na segunda e seguintes reinspecções.
Relativamente à questão colocada do não funcionamento permanente do centro fixo na Ilha do Porto Santo, proposto pelo concorrente "António"da "Silva Henriques", na verdade esse Centro funciona uma semana por mês. Esta constatação não foi objecto de avaliação, nos critérios de avaliação conforme se pode verificar pela sua fundamentação. Apenas foi tido em conta na proposta de decisão de forma qualitativa e não quantitativa, atendendo à proximidade das classificações dos concorrentes.
No entanto, a comissão reafirma que quando refere no comentário à respectiva proposta e nas conclusões que esse centro fixo do Porto Santo é de funcionamento permanente, quis dizer fundamentalmente, que existe disponibilidade global permanente de funcionamento desse centro, atendendo à existência de quadro de pessoal próprio.
6º Capacidade financeira A3
A comissão reconhece erro gráfico na grelha de classificação, assim quando se diz em A3 0 ou 20 deve-se dizer 0 a 20.
A comissão aceita os argumentos da concorrente "SCV-Supervísão e Control de veículos, Lda." e altera a sua classificação para 20.
7º Metodologia operacional A.4
A comissão entende manter as classificações propostas, uma vez que o que foi objecto de avaliação foi a eficácia do sistema. Para atingir esse desiderato, considerando as actuais regras de qualidade, é fundamental ter em conta a gestão ao nível de um manual de qualidade e procedimentos. Assim, os concorrentes que manifestaram a intenção a este nível gestão apoiada em manuais de qualidade e procedimentos, demonstraram a provável exequibilidade do sistema. Acresce, que este tipo de manifestação tem subjacente a experiência na actividade, ou seja, na inspecção de veículos.
8º Localização – B
Relativamente ao concorrente "DURASIL-Inspecções Técnicas de veículos Lda," mantém-se a relativa capacidade de expansão, porque a concorrente não apresentou qualquer peça desenhada que a comissão possa inferir dessa expansão.
Relativamente ao concorrente "CIPOESTE-Centro de Inspecções do Oeste Lda." a qualidade arquitectónica não foi avaliada, o que a comissão avaliou foi a omissão de peças desenhadas inclusive de implantação para aferir da área disponível, pavilhão, parqueamento e eventual capacidade de expansão,
Relativamente ao concorrente "SCV-Supervisão e Control de Veículos, Lda.” Mantém-se o fundamento constante do relatório anterior, porque não é apresentado a planta de implantação e pelos dados disponíveis na proposta conclui-se da incompatibilidade entre a geometria do terreno e as dimensões da obras propostas. Tendo este concorrente pedido prazo para a junção do documento comprovativo, do vínculo à localização, o que lhe foi concedido certo é que até à presente data, o concorrente não apresentou esse documento. Relativamente à questão da visibilidade/segurança da zona de produção, a comissão mantém as classificações que tiveram como base as peças desenhadas fornecidas pelos concorrentes, as quais pecam por falta de pormenorização.
9º Prazo – C
Analisadas as respectivas respostas dos concorrentes a este critério, verificou a comissão existir alguma imprecisão e incoerência entre a nota atribuída e o texto que a fundamenta.
O critério então adoptado foi a proporcionalidade dos prazos, para o pleno exercício de actividade tal como o definido na alínea e) do ponto 7 do Programa de Concurso e não tendo em conta o número de centros como a concorrente "SCV-Supervisão e Control de Veículos, Lda." quer inferir.
Assim, a comissão decidiu que ao tempo de execução física dos centros, adicionou o tempo médio considerado pelos concorrentes, para as diferentes actividades inerentes aos procedimentos administrativos, sendo este o valor finai considerado nas respectivas pontuações. Ficando os concorrentes reclassificados, da seguinte forma:
"C...", Lda."; "CI..., Lda," e "P..., Lda." - 20
"ANTÓNIO ..." - 19
"D..., Lda."- 18
"S..., Ida," - 17
C..., Lda," - 15
3. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
Em conformidade com o ponto 10 do processo de concurso a nota final será obtida com base na seguinte fórmula:
NF = 0,6A +0,3B+0,l C
Em que: NF- Nota final
A - Parâmetro relativo à idoneidade, capacidade técnico-financeira e método de operacionalidade,
B - Parâmetro relativo à localização e condições de instalações.
C - Prazo para o início de actividade,
Todos os parâmetros serão classificados de 0 a 20.
Dada a complexidade e variedade de conceitos afectos ao parâmetro A, será este decomposto de modo a tornar mais perceptível o seu conteúdo, Assim teremos;
A=(A1+2xA2+A3+A4)/5
A1- Nota a atribuir à idoneidade
A2- Nota a atribuir à capacidade técnica
A3- Nota a atribuir à capacidade financeira
A4- Nota a atribuir ao método de operacionalidade
A nota A2 será afectada pelo coeficiente 2, dado o peso que constitui a capacidade técnica na concretização dos objectivos do concurso. Será ainda decomposta pela fórmula;
A2 = ( A2.1.+A2.2+A2.3)/3
A2.1 - Quantidade e qualidade dos recursos humanos
A2.2 - Quantidade, qualidade e eficiência dos equipamentos
A2.3 - Quantidade óptima dos centros fixos versus produção
Com esta decomposição pretende-se quantificar o factor humano, grau de formação e adaptação às funções, bem como a quantidade afecta a cada centro de modo a não existirem quebras de operacionalidade, de qualidade eficácia e fiabilidade dos equipamentos propostos,
De igual modo o parâmetro B será decomposto com base na seguinte fórmula: B = (B1 + B2) /2
B1 - Nota relativa à localização
B2 - Nota relativa às condições e lay-out das instalações
A nota B1 será decomposta com base no seguinte:
B1 =(B1.1+B1.2) /2
B1.1- Localização/Acessibilidade
B1.2 - Vínculo à localização proposta e pedido de viabilidade
A nota B2 será decomposta com base no seguinte:
B2 = (2 x B 2.1+ 2 x B2.2 + B 2.3) / 5
B2.1 - Nota a atribuir a funcionalidade, segurança e adaptação às tarefas de inspecção/capacidade de inspecção
B2.2 - Nota a atribuir à área disponível, pavilhão, parqueamento e eventual aumento de capacidade.
B2.3 - Nota a atribuir aos espaços afectos aos utentes - funcionalidade comodidade e segurança.
4. Tendo surgido dúvidas relativamente ao vínculo, à localização e ao pedido de viabilidade, a comissão solicitou às candidaturas que apresentassem documento comprovativo da aquisição ou promessa de aquisição dos imóveis propostos, bem como aceitação ou deferimento do pedido de viabilidade proposta da Câmara Municipal competente, tendo as candidaturas respondido ao nosso pedido, cujos documentos respectivos se anexam ao presente processo.
5. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
5.1 (…)
(…)
5.6 António ...
A1- 20 - Apresenta protocolo com entidade certificada I.P.Q. e credibilidade bancária.
A2.1 - 20 - Apresenta qualidade e quantidade de recursos humanos adequados à proposta. Além de um Licenciado em Engenharia Mecânica para Director do Centro com experiência no ramo automóvel, e apresenta seguinte quadro total de pessoal:
Administrativos | 3 |
Inspectores | 11 |
Inspectores responsáveis | 3 |
A2.2-19- Aposenta equipamentos de muito boa qualidade e quantidade, adaptados à proposta, incluindo o sistema "screen" multipista. A produção que pretende realizar de cerca de 60,000 veículos/ano, Pois apresenta o equipamento afecto a 3 linhas de veículos ligeiros e 3 linhas de veículos mistos,
A2.3 – 20 - Apresenta como solução 2 centros fixos e um móvel, solução considerada óptima para os objectivos propostos para a RAM.
A3 - 20 - Fez prova de boa capacidade financeira.
A4 –11,5 – insuficiente orientação na gestão do processo de produção, nomeadamente na aferição, calibragem e controle dos equipamentos, bem como do processo. Celebrou protocolo com a empresa certificada e com prática na actividade.
B1.1 – 20 – Boa localização, no conselho do Funchal, junto ao eixo da via rápida Ribeira Brava/santa Cruz, sem introduzir conflitos de tráfego.
B1.2 – 20 – Apresenta contrato de promessa de aquisição dos imóveis propostos e pedido de viabilidade.
B2.1 – 18,5 – Capacidade de inspecção (60.000 veículos/ano) adaptada ao parque automóvel, com lay-out e segurança, embora obrigue os utentes a um percurso exterior ligeiramente descoberto. Boa capacidade de saturação.
B2.2 – 20 – Boa área disponível com capacidade para expansão futura.
B 2.3 – 18 Boas condições oferecidas aos clientes, embora não lhes seja facultada a visão plena das operações de inspecção.
C – 19 – Apresenta bom prazo.
5.7 – CIMA – Centro de Inspecção Mecânica em Automóveis, Lda
A1 – 20 – Apresenta certificado I.P.Q. e credibilidade bancária.
A2.1 – 20 – Apresenta qualidade e quantidade de recursos humanos adequados à proposta. Além de um Engenheiro Mecânico para Director do Centro, apresenta o seguinte quadro total de pessoal:
Administrativos | 3 |
Inspectores | 8 |
Inspectores responsáveis | 2 |
A2.2 – 17 – Apresenta equipamento de boa qualidade e quantidade adaptado à produção que pretende realizar. Pois apresenta um total de 3 linhas veículos ligeiros, sendo uma de reserva, e 2 linhas mistas, com o respectivo equipamento afecto para a produção proposta de cerca de 53.000 veículos/ano.
A2.3 – 12,5 – Apresenta uma solução de um centro fixo e um móvel, o que poderá ser insuficiente relativamente à ilha de Porto santo por provocar nos períodos de não funcionamento do centro móvel a impossibilidade legal de circulação de alguns veículos nessa ilha.
A3 – 20 – Faz prova de boa capacidade financeira.
A4 – 19 – Apresenta boa orientação na gestão do processo de produção, nomeadamente na aferição, calibragem e controle dos equipamentos e do processo. Pois apresenta manual de qualidade adaptado ao funcionamento dos centros, programa de manutenção de equipamento, manual de procedimentos, sistema de melhoria de qualidade. Apresenta calendarização de funcionamento dos centros de inspecção que é suficiente, mas não necessário relativamente ao Porto Santo.
B1.1 – 20 – Boa localização, no Conselho do Funchal e junto ao eixo Ribeira Brava/Santa Cruz e não introduz conflitos de tráfego.
B1.2 – 20 – Apresenta documento comparativo de promessa de aquisição e documento do pedido de viabilidade.
B2.1 – 17,5 – Capacidade de inspecção adaptada ao parque automóvel da RAM, (apresenta 53.000 veículos/ano), e capacidade razoável de saturação. Bom lay-out e segurança, com excepção da parte final do tráfego onde o utente circula na zona de produção.
B2.2 – 17,5 – Boa área disponível com relativa capacidade de expansão futura.
B2.3 – 17 – Boas condições oferecidas aos utentes, embora não oferecendo condições de visibilidade da zona de produção.
C – 20 – Apresenta os melhores prazos. ( cfr. fls. 129 a 160 dos autos que aqui se dão por reproduzidos e doc. n.º 7 da p.i.)
9) – Da qual veio a resultar uma classificação final aritmética igual, tanto para a recorrente, como para o concorrente, António ...: 18,65 (Cfr. fls. 161 dos autos).
10)- Com vista a quebrar essa igualdade técnica, a Comissão propôs - no Relatório Final das Propostas relativas ao Concurso Público para atribuição de uma autorização para o exercício da actividade de Inspecções Periódicas Obrigatórias de Veículos na RAM,- que fosse adjudicada a autorização ao candidato António da Silva Henriques, deduzindo, para tanto, a seguinte fundamentação:
“(....) ...por ser a proposta que globalmente se nos afigura a mais coerente e adaptada à realidade regional, apresentando soluções arquitectónicas para os centros fixos, mais enquadráveis na paisagem, em contra ponto com a solução de armazéns pré-fabricados, e ainda o facto da instalação de um centro fixo no Porto Santo, que irá por certo minimizar alguns conflitos, dada a circunstância de aquela ilha possuir o parque mais “idoso” do Arquipélago.
(...)” (cfr. fls. 160 dos autos).
11) - Na sequência da proposta, em reunião de 26/06/97, o Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira, veio a tomar a Resolução n.º 855/97,- publicada no Jornal Oficial da RAM, I Série, n.º 72, de 30/06/97, a pág 8, na qual atribuiu ao concorrente, “António ...”, a autorização para realizar Inspecções Periódicas Obrigatórias a veículos na RAM. (cfr. fls. 123 a 127 dos autos, doc. n.º 5 da p.i. ).
12) É este o acto contenciosamente recorrido.***** 2.2. DO DIREITO
Recorde-se que o recorrente, assaca ao acto contenciosamente recorrido – leia-se Resolução n.º 855/97, (ponto 11 do probatório) -, os seguintes vícios:
-vício de violação de lei, consubstanciado na ofensa ao disposto no art.º 26º, por erro nos pressupostos de facto, e artigos 3º n.º1 e 24, n.º1, todos do DLR n.º 4/96/M;
-vício de violação de lei por ofensa aos princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade e imparcialidade vertidos nos artigos 13º e 226, n.º 2 da CPR e 3º, 5º e 6º do CPA
-por vício de forma, por falta de fundamentação; e
-vício de desvio de poder.
O artigo 57º da LPTA prescreve uma ordem de conhecimento dos vícios do acto, ordem essa, que “…obedece à razão de grandeza da respectiva eficácia destrutiva e por consequência, nos termos do n.º 2 deste preceito, à ordem decorrente da tutela mais eficaz e estável dos interesses ofendidos, ou à sua relação de subsidiariedade”, como bem nota o DMMP, no seu douto parecer, de fls. 407/408.
Porém, tal ordem não dá sinais de ser ofendida quando sejam invocados vícios determinantes da invalidade do acto, e se mostre necessário, com vista a apreciar outras formas de ilegalidade que estejam imputadas ao acto, conhecer prioritariamente do vício de forma por falta de fundamentação.
É o que ocorre em casos, como o dos autos, em que a Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação de lei e seu conhecimento depende da descoberta dos motivos determinantes da decisão impugnada, e vício desvio de poder.
De facto, só se pode aferir se a conduta da entidade administrativa se afasta, ou não, do fim visado pela lei, e, consequentemente, dar-se, ou não, como verificado o vício de desvio de poder, se se conhecerem os motivos que conduziram a entidade administrativa a decidir como decidiu.
Segue-se, naturalmente, o ensinamento do Prof. Marcello Caetano, in Manual, 10º ed., I Vol. a pág 484, quando afirma, a propósito, do vício de desvio de poder que “(...) O fim a atingir pelo acto administrativo só pode descortinar-se através dos motivos reveladores no processo gracioso ou expressos na fundamentação. Isto não quer dizer que fim e motivos se identifiquem, pois o fim destina-se diz-nos para que se decidiu e os motivos justificam por que se decidiu. Deste modo, mesmo nos actos vinculados o conhecimento dos motivos tem a maior importância para se poder verificar se foi observada a lei na aplicação dos factos...”.
Também só se pode indagar da violação, ou não, do n.º 3 do art.º 24º do DLR n.º 4/96/M, de 27/03, se se perscrutar a fundamentação do acto impugnado.
Começaremos, pois, pela falta de fundamentação – seguindo-se os demais, se disso for caso – uma vez que a sua análise pode importar para a dilucidação de alguns destes.
Vejamos então.
Cumpre, desde já, deixar dito que a Comissão designada para proceder à análise e avaliação das propostas goza de uma certa margem de liberdade na apreciação e valoração das mesmas (o que não se discute), porém, a margem de discricionariedade técnica que lhe é concedida não origina uma menor exigência em relação aos requisitos da fundamentação dos actos administrativos praticados neste âmbito, como, repetidamente a doutrina e a jurisprudência têm feito notar (veja-se, entre outros, os acórdãos do STA de 07/02/02, recurso nº 47767; acórdão de 20/11/02, recurso nº 1178/02 e Vieira de Andrade, in “ O Dever de Fundamentação Expressa dos actos administrativos” , pág. 136 a 138).
A este respeito, pode ler-se no acórdão do STA, de 03/03/04, recurso n.º 0110/04, que “...o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actividade administrativa pelos tribunais (cfr. ac da 1ª secção do Supremo Tribunal Administrativo de 10.5.2000, rec. 40.531; acs. do Pleno de 4.6.97, rec. 30.317 e de 10.11.98, rec. 33.702).
Tal justificação, em todas as vertentes assinaladas, assume, como se afigura claro, particular acuidade no tipo de actos a que nos reportamos, em que a margem de liberdade de actuação da Administração é maior....”.
O dever legal de fundamentação do acto administrativo assenta em razões relacionadas com o acerto material da decisão e a sua adequação à lei por banda do agente administrativo, e visa possibilitar o controle administrativo ou contencioso.
Assim, a fundamentação tem de ser clara, suficiente e congruente, demonstrativa das razões de facto e de direito da decisão, permitindo que um destinatário medianamente arguto possa compreender o sentido e alcance da desta e, com maior acuidade nos casos de poderes discricionários, o percurso cognoscitivo e valorativo do autor do acto.
Dito de outro modo, a lei aponta no sentido da fundamentação ser resumida ou sucinta, podendo consistir em mera declaração de concordância com anterior parecer, informação ou proposta, posto que sejam conhecidas do destinatário (Cfr. art.° 125°, n.° 1).
A fundamentação do acto administrativo tem como escopo fundamental evitar tratamento discriminatório e a permissão do administrado do uso correcto de todos os meios processuais de defesa em relação à Administração, defesa essa que só é susceptível de ser bem sucedida se àquele for dada a conhecer a razão de ser do procedimento tomado.
É entendido na Doutrina e Jurisprudência Portuguesas que a fundamentação há-de ser «a indicação dos factos e das normas jurídicas que a justificam» (Prof. J. Alberto Reis,in vol. V-pag.24).
Ou ainda como diz Henrí Capitant, no seu «Vocabulaire Juridique», a «exposição das razões de facto e /ou de direito que determinam... uma decisão».
Ou, também, como diz Prof. Marcelo Caetano, no Manual, pág. 477, «a fundamentação consiste em deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta, ou em exprimir os motivos pôr que se resolve de certa maneira, e não de outra».
Constituindo um direito essencial dos administrados a defesa dos seus direitos a qual se traduz, duma banda, na participação activa na fase que conduz à produção do acto administrativo (v. art° 48º, n°s. 1 e 2 e 268° n° 1 da CRP) e, doutra, pela possibilidade de recorrer contenciosamente contra quaisquer actos administrativos definitivos e executórios (art°s. 20° e 268° n° 4 da CRP é inquestionável que a obrigação de enunciar expressamente os fundamentos de facto e de direito que determinaram o autor do acto é de extrema relevância porquanto, face à fundamentação do acto é que se podem verificar a legalidade da actuação e conhecer as razões que determinaram o órgão administrativo.
É que a fundamentação do acto constitui um meio importante para a realização do princípio da verdade material ao obrigar a Administração a aprofundar as razões da sua conduta, a buscar a conformidade completa entre o direito e a realidade na consideração de que a realização do interesse público exige o respeito pela legalidade e a obediência ao princípio da igualdade perante a lei.
As decisões administrativas, quando devidamente fundamentadas, constituirão não um produto da mera intuição dos seus autores, mas o produto de um juízo lógico de ponderação, facilitando as relações entre a Administração e os administrados.
A fundamentação é ainda relevante para a apreciação contenciosa da legalidade do acto pois é face aos motivos determinantes do acto que o interessado poderá decidir mais seguramente sobre a sua conformidade com a lei, facilitando, por essa via, o controle jurisdicional ao possibilitar a verificação da existência ou não de diversos vícios não só os respeitantes à forma, como também ao desvio de poder, a incompetência e a violação de lei, sem descurar a sua extrema utilidade como elemento interpretativo ao permitir o conhecimento da vontade manifestada e do poder que se procurou exercer.
Assim, quando é desconhecido o itinerário cognitivo e valorativo seguido pelo autor do acto, deve concluir-se que houve preterição de formalidades legais.
Em consonância com o ponto de vista atrás afirmado e porque no n° 3 do art° 1° do Dec.-Lei n° 256-A/77, de 17 de Junho, depois na al a) do n° 1 do art° 124° do CPA, se faz equivaler à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto o que vai contra quer o art° 1°, n° 1 do próprio diploma, quer o art° 268° da Constituição da República, em termos de se considerar preterida uma formalidade essencial, teremos de concluir que o acto recorrido não se encontra claramente suportado pelos elementos de facto e de direito como o revela a materialidade que deflui dos autos.
Ora, a fundamentação prossegue ainda o princípio da verdade material na medida em que como ensina Osvaldo Gomes in «Fundamentação do Acto Administrativo» pag 21 e segs.- obriga a administração a aprofundar as razões da sua conduta, a procurar a conformidade completa entre o direito e a vida.
Na verdade, a realização do interesse público postula o respeito pela legalidade e a obediência ao princípio da igualdade perante a lei acarreta a irrenunciabilidade aos poderes que esta atribui aos órgãos administrativos.
A fundamentação realiza uma espécie de «aveu préconstitué» das razões do acto pela administração funcionando coma um processo de auto limitação.
Feito o proémio, volvemos aos autos.
No caso sub judice, a Resolução n.º 855/97 (acto recorrido) apropriou-se do Relatório Final da Comissão de Avaliação de Propostas, de 13/06/97, e ao tê-lo feito, a decisão que dela dimana,”... de atribuir ao concorrente “ António ...” a autorização para o exercício da actividade de Inspecções Periódicas Obrigatórias de Veículos na Região Autónoma da Madeira”, é suportada pelos ” termos e fundamentos constantes “ desse mesmo Relatório.
Dito de outra forma, o acto contenciosamente recorrido aceitou a decisão proposta pela Comissão e, fez sua a motivação que a sustenta.
Assim, “ in casu”, a motivação, está contida na análise, ponderação e avaliação, feita pela Comissão, em relação a cada proposta apresentada pelos concorrentes admitidos, e segundo os critérios de apreciação e selecção enumerados nas alíneas do n.º1 do artigo 3º do DLR n.º 4/96/M, de 27.03 (diploma que adaptou à Região Autónoma da Madeira o DL n.º 254/92, de 20.11, que estabelece o regime jurídico das inspecções periódicas obrigatórias de veículos), e, ainda nas conclusões inscritas no Relatório Final, onde se redigiu, o seguinte:
“Analisando as respostas dos concorrentes D... – , Lda., C..., Lda., S.., Lda., C..., Lda. e António..., efectuadas ao abrigo do art. 25.º do Decreto Regulamentar Regional nº 4/96/M, de 27 de Março – audiência prévia – e tendo esta comissão ponderado os argumentos apresentados pelos mesmos, conclui como no relatório de 14 de Abril de 1997, que estamos perante duas propostas, C..., Lda., e António ..., que são equivalentes, oferecendo garantias de corresponder aos objectivos do concurso e consequentemente da Administração e da Direcção Regional dos Transportes Terrestres.
Assim, a comissão, face aos resultados obtidos constata que existe de facto um empate técnico entre as propostas dos dois referidos concorrentes.
Como suporte à superior decisão a ser tomada, propomos a adjudicação ao concorrente António da Silva Henriques por ser a proposta que globalmente se nos afigura a mais coerente e adaptada à realidade regional, apresentando soluções arquitectónicas para os centros fixos, mais enquadráveis na paisagem, em contra ponto com a solução de armazéns pré-fabricados, e ainda o facto da instalação de um centro fixo no Porto Santo, que irá por certo minimizar alguns conflitos, dada a circunstância de aquela ilha possuir o parque mais “idoso” do Arquipélago.”
O tipo legal do acto posto em crise no recurso contencioso é a adjudicação do concurso público aberto nos termos do ponto 1 da matéria provada, e que decorreu segundo o regime legal regulado pelo DLR n.º 4/96/M, de 27/03.
A Recorrente assevera na conclusão 5.9, como, aliás, já o havia dito na petição inicial (art.º 32º a 34º) que o acto recorrido “ enferma de fundamentação insuficiente, obscura e contraditória, a qual não permite a reconstituição do “ iter” cognoscitivo e valorativo percorrido pela entidade decidente”, violando, consequentemente, os artigo 268, n.º 3 da CPR, 125º do CPA e o n.º 3 do artigo 24º do DLR n.º 4/96/M, de 27/03.
Estipula este comando legal, sob a epigrafe “ Proposta de decisão do concurso”, que:
“ 1 – A comissão elaborará relatório onde constará a apreciação e avaliação do mérito das candidaturas não excluídas, de acordo com os critérios definidos no artigo 3º, fundamentando de facto e de direito, a lista de classificação e ordenação dos candidatos
2- Não haverá lugar à elaboração da lista de classificação e ordenação dos concorrentes quando, na apreciação e ordenação e avaliação de propostas, resultar que nenhuma delas cumpre cabalmente os requisitos a que se refere o artigo 3, n. º 1 alínea a).
3- O relatório, no caso a que se refere o número anterior, indicará a fundamentação justificativa da não atribuição da autorização a qualquer dos concorrentes.” (sublinhado nosso).
Da leitura do preceito, é perfeitamente perceptível que o que aqui se estipula é a imposição que impende sob a Comissão de Avaliação de Propostas de indicar, exaustivamente, as razões que a motivaram a não atribuir a autorização para exercer a actividade de inspecção periódica obrigatória de veículos na RAM, a nenhum dos candidatos admitidos ao concurso.
E não, como pretende a recorrente, que se fundamentem justificadamente as razões por que não foi a autorização concedida a outro dos concorrentes.
Falecendo, pois, a alegada violação ao disposto no n.º 3 do artigo 24º do DLR n.º 4/96/M.
Porém, o n.º 1 desse mesmo artigo ordena à Comissão, caso a autorização seja concedida, a elaboração de um Relatório que avaliará e ponderará as propostas postas a concurso, tendo por esteio os critérios da “ idoneidade, capacidade técnico–financeira e método de operacionalidade, localização, condições de instalações e prazo de inicio da actividade”, impondo-lhe, ainda, o dever de fundamentar “ de facto e de direito, a lista de classificação e ordenação dos concorrentes”. São estes os aspectos, enumerados nas alíneas do n.º 1 do artigo 3 do DRL n.º 4/96/M, os itens, pelos quais, a Comissão afere e valora as propostas apresentadas pelos candidatos.
Resulta da matéria provada, (concretamente, pontos 5) 7) 9) e 10) – o ponto 9, está transcrito na parte considerada relevante) que a Comissão pontuou, numa escala de 0 a 20, cada critério, que decompôs em sub critérios, segundo a formula de cálculo reproduzida no ponto 9 do probatório expressando, de forma breve, a justificação de tal valoração.
Assim, e ao invés do pretendido pela recorrente, estão explicitadas, ainda que de forma sucinta, os motivos que levaram a Comissão a propor a adjudicação do concurso público ao recorrente particular, razões essas que a recorrente entendeu e a habilitaram a examinar detalhadamente “os termos da fundamentação” da Resolução n.º 855/97, e a defender conscientemente os seus direitos e interesses legalmente protegidos, recorrendo do acto.
Não se dá, portanto, razão, à Recorrente quando ao invocado vício de forma, por falta de fundamentação.* A Recorrente alega, ainda pontos 5.1, 5.2 e 5.4, das conclusões (artigos 17º a 19º 23º a 26 º e 31º da p.i.) que a conduta da Autoridade Recorrida padece do vício de desvio de poder nas duas modalidades; erro de interpretação do fim legal e intenção de preterir o interesse público, visando um interesse particular – desvio doloso.
É consabido que o vício de desvio de poder, é um vício privativo do fim do acto, podendo afectar o acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com o fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes.
Esta doutrina sobre o desvio de poder como um vício típico do acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários, pode ver-se defendida por Jorge M. Coutinho de Abreu, Do abuso de direito, ed. 1983, 79 onde conclui que há desvio de poder quando os poderes discricionários exercidos na prática dum acto administrativo são usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes.
Para que exista o referido vício torna-se, pois, indispensável que da prova exibida resulte para o tribunal a convicção de que o motivo principal determinante da prática do acto recorrido não condiz com o fim visado pela lei na concessão dos poderes.
Por injunção do disposto no art° 6° do CPA, "No exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação ".
Os princípios da justiça e da imparcialidade estão consagrados no artigo 6° do CPA (Cfr. também art. 266.°, n.° 2 e 269.°, n.° 5 da C.R.P.).
O princípio da justiça funciona como limite à actuação discricionária da Administração, sendo injusto o acto administrativo praticado pelo órgão que exerceu mal os poderes legais ao impor aos particulares um sacrifício infundado, desnecessário ou em resultado de uma vontade dolosa e de má fé.
O acto injusto é um acto ilegal - a injustiça é um vício de legalidade e constitui violação de lei.
Mas a imparcialidade é outro dos princípios fundamentais que a Administração deve acatar e que igualmente constitui um limite interno à discricionariedade. Segundo ele, a Administração não deve tomar partido, inclinar a balança ou beneficiar uma parte em prejuízo de outra, mas deve, antes, tomar a decisão unicamente segundo o ordenamento jurídico e com a finalidade da prossecução do interesse público que a motiva.
Dir-se-á, por isso, que a resolução administrativa tomada discricionariamente, em desconformidade com os fins previstos na lei conduzirá ao desvio de poder e portanto ficaria reduzido o campo de aplicação deste princípio da imparcialidade.
Todavia, o particular que quiser ver anulado o acto por desvio de poder terá que revelar uma actuação da Administração motivada por interesses contrários aos interesses públicos em atenção aos quais a lei concedeu o poder discricionário.
E mais: tem que conseguir provar que esses interesses foram determinantes, pesaram decisivamente na decisão.
E para imputar ao acto administrativo o vício de violação do princípio da imparcialidade, bastar-lhe-á demonstrar que o órgão administrativo agiu motivado por razões alheias ao interesse público legalmente protegido (nesta acepção, a invalidade resultará da prova de que na ponderação feita pela Administração houve nela influência de um interesse ilegal; o particular não tem que provar que esse interesse tenha sido determinante) ou, simplesmente que o órgão não tenha valorado o interesse juridicamente protegido.
Este princípio comporta, pois, o corolário da proibição de favoritismos ou perseguições. E pode ter-se por violado o princípio da imparcialidade se se provou um comportamento dual em relação à recorrente e ao recorrido particular, manifestando-se, desse modo, um critério não uniforme na prossecução de interesse público. (Ac. do STA de 22/10/91-Recurso n.º 27.856).
Pode não existir erro quanto ao fim em atenção ao qual a lei concede o poder discricionário e, ainda assim, o acto recorrido padecer de vício de desvio de poder, desta feita doloso, por a entidade decidente ter exercido o poder discricionário sem ter tido exclusivamente em atenção o fim de interesse público em atenção ao qual esse mesmo poder foi concedido.
Refira-se, ainda, que o conceito jurídico indeterminado – interesse público -,reporta-se a um verdadeiro poder discricionário, que é apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, à realidade ou exactidão dos factos representados pela Administração, ao fim prosseguido, e quanto aos “limites internos do exercício desse poder”, nomeadamente o respeito pelos princípios da igualdade e imparcialidade (v. entre outros, Ac. do STA de 27/03/03, recurso n.º 831/02, Ac. de 17/11/04, recurso n.º 1242/03). A expressão, é muito pouco usada na Constituição, como notam Gomes Canotilho e Vital Moreira (in CRP Anotada, 3ª ed. revista e actualizada, anot. ao artº 266º) e “cuja evidência – intuitiva não facilita em muito a sua definição” (Sérvulo Correia, Os princípios constitucionais da Administração Pública, in Estudos sobre a Constituição, III, Lisboa, 1979, pág. 662).
A recorrente assevera que o acto recorrido (Resolução n.º 855/97, de 30 de Junho de 1997, do Conselho do Governo Regional da RAM) padece dos vícios de desvio de poder, por erro de interpretação do fim legal, e desvio doloso. E, para tanto, afirma, no intuito de provar a existência do primeiro, que a autoridade recorrida ao ter classificado dois candidatos ex equo, em 1º lugar, “ incorre em erro quanto ao fim em atenção ao qual a lei concede o poder discricionário de solução dos diversos concorrentes...” “… ao não ter seleccionado um só dos concorrentes segundo os critérios pré-fixados…”, sustentando a existência do segundo no facto da autoridade recorrida “… lançar mãos de elementos do programa de um dos concorrentes que já haviam sido apreciados na primeira proposta de avaliação de candidaturas “ decidindo “… com base em elementos que não constam da lei (citado Decreto Legislativo Regional e programa dos concursos) … sem prévia fixação de novos critérios de desempate ….”.
Quando ao primeiro, somos do entendimento, acompanhando a entidade recorrida, nas suas alegações, que não é pelo simples facto de ter ocorrido, no final do processo concursal, duas classificações aritméticas iguais, que se dá imediatamente por verificado o vício de desvio de poder, por erro de interpretação do fim legal.
O resultado final não é mais do que a expressão valorativa das várias operações aritméticas que decorrem na fase de apreciação das propostas, é tão só a representação numérica da aplicação da fórmula de avaliação determinada para o concurso. Com efeito, a ocorrer qualquer erro, nesta fase, seria, como bem denota a entidade recorrida, um erro de cálculo.
E, como a recorrente não prova, nem demonstra, como lhe competia, que na fase da analise das propostas, ou seja no momento em que se pontuou cada sub critério, a Comissão tenha agido de forma desconforme com o fim visado pelo DLR n.º 4/96/M, e pela Portaria n.º 66/96, 07.06 (que o regulamentou), fim esse, que se traduz na selecção do candidatado que melhor satisfaz o interesse público de realizar as inspecções periódicas obrigatórias de veículos, avaliado segundo os critérios elencados no n.º 1 do artigo 3º do DLR., não pode, julgar-se verificado o vício de desvio de poder, por erro (com base nesta fundamentação).
Já no que concerne, à opção da entidade recorrida em não “ não ter seleccionado um só dos concorrentes segundo os critérios pré-fixados… “ e ter escolhido os elementos do programa do concorrente, afigura-se que assiste a razão à recorrente não por desvio de poder mas por erro nos pressupostos, como adiante se analisará.
Recorde-se antes de mais, a fundamentação contida no Relatório Final e apropriada pelo acto impugnado “...por ser a proposta que globalmente se nos afigura a mais coerente e adaptada à realidade regional, apresentando soluções arquitectónicas para os centros fixos, mais enquadráveis na paisagem, em contra ponto com a solução de armazéns pré-fabricados, e ainda o facto da instalação de um centro fixo no Porto Santo, que irá por certo minimizar alguns conflitos, dada a circunstância de aquela ilha possuir o parque mais “idoso” do Arquipélago”
Na realidade não consta dos sub critérios em que foram decompostas as várias alíneas do artigo 3º do DRL n.º 4/96/M (ponto 10 do programa do concurso) que a Comissão de Avaliação tenha eleito a traça arquitectónica das instalações como factor de apreciação das propostas, mas já o mesmo não se pode dizer em relação ao centros fixos – que constam do sub critério A2.3 “ Quantidade óptima de centros fixos versus produção” . Este sub critério está incluso na decomposição feita pela Comissão à alinea a) do n.º 3 do citado DLR, e à qual foi dada na globalidade a pontuação de 60% da nota final (ponto 10 do programa do concurso). No sub critério A.2 a Comissão avalia a capacidade técnica–financeira dos candidatos, conforme melhor se pode ver da fórmula classificativa descrita no ponto 9 da matéria provada, e dado o peso que tem na avaliação das candidaturas, este sub critério, cuja nota “ será afectada pelo coeficiente 2” (nota explicativa da Comissão), foi ainda subdividido em outros sub –critérios, pretendendo-se “ Com esta decomposição …. quantificar o factor humano, grau de formação e adaptação às funções, bem como a quantidade afecta a cada centro de modo a não existirem quebras de operacionalidade, de qualidade eficácia e fiabilidade dos equipamentos propostos (nota explicativa da Comissão).
Ora, este factor de desempate é, ao contrário, do que a recorrente alega um critério definido na avaliação das propostas, e incluso no parâmetro que tem mais peso na nota final.
Neste conspecto, não se pode afirmar que a entidade decidente tenha exercido o poder discricionário sem ter exclusivamente em atenção o fim de interesse público em atenção ao qual esse mesmo poder foi concedido, relativamente à matéria em apreço.
Na verdade, na resolução tomada, e ao contrário do que a recorrente sustenta, a entidade decidente não agiu com dolo pois, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, Col Jur. 1987, T.2-55, para que haja dolo não basta que o agente tenha realizado o tipo de censura, que atinge os factos, com conhecimento e vontade – elemento intelectual e volitivo – mas é sempre necessário que tenha documentado na realização uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença ao direito - elemento emocional - , como é patente que não sucedeu no caso concreto.
E, ainda que se pudesse reconhecer a inexistência “dolus malus”, não restam dúvidas de que não querendo a entidade decidente directamente o facto ilícito também, no contexto precisado não se pode afirmar que o previu como uma consequência necessária e segura, da sua conduta.
Deste modo, o acto recorrido não enferma do vício de desvio de poder doloso por motivo de interesse público determinativo da sua anulação.* Vejamos seguidamente que ocorre o alegado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.
Invoca a recorrente nas conclusões ( 5.3 e 5.8) como já o havia feito na p.i. ( 29 a 31) e, em sede de audiência prévia que “ a eleição do critério de “ instalação de um centro fixo no Porto Santo” sempre consubstanciaria um erro manifesto na apreciação por parte do acto recorrido, na medida em que esse centro fixo apenas funcionará uma semana por mês, e por essa razão, não representa nenhuma vantagem em relação à deslocação de um centro móvel, prevista na proposta do concorrente …”.
Esta argumentação colheu da Comissão de Avaliação de Proposta, - no comentário às respostas dos concorrentes – constante do Relatório Final (ponto 9 da matéria provada) o seguinte discurso fundamentador, que aqui se transcreve na integra) :
“ (…) De facto a Portaria nº 69/96, de 17 de Junho da Secretaria Regional de Economia e- Cooperação Externa, nos arts. 3º, 25º, 28º, 30º, prevê situações que induzem a existência de um centro móvel para a IIha do Porto Santo.
Não obstante essa constatação, o nº 2 do artº 3º do decreto Legislativo Regional nº 4/96/M, de 27 de Março, prevê a possibilidade da existência de centros móveis como situação de recurso pois aí se diz que ..."os concorrentes poderão recorrer a centros, designados "Centros móveis"...
Pelo que a Comissão optou por seleccionar a quantidade óptima, versus produção, como sendo de um centro fixo na Ilha da Madeira e outro na Ilha Porto Santo, existindo em complementaridade um centro móvel para ocorrer às falhas que possam existir nos centros fixos, para além da sua actividade normal.,
A comissão teve em consideração a insularidade da Ilha do Porto Santo na possível inoperacionalidade dos equipamentos em consequência do transporte.
Esta opção da comissão teve em conta ainda, evitar a impossibilidade de inspecção de veículos e consequentemente da sua não circulação na ilha do Porto Santo no caso da reprovação na segunda e seguintes reinspecções.
Relativamente à questão colocada do não funcionamento permanente do centro fixo na Ilha do Porto Santo, proposto pelo concorrente António da Silva Henriques", na verdade esse Centro funciona uma semana por mês. Esta constatação não foi objecto de avaliação, nos critérios de avaliação conforme se pode verificar pela sua fundamentação. Apenas foi tido em conta na proposta de decisão de forma qualitativa e não quantitativa, atendendo à proximidade das classificações dos concorrentes (…)”.
Não restam, pois, quaisquer dúvidas de que o centro fixo, na Ilha de Porto Santo - um dos factores determinantes do desempate – só estará operacional uma semana por mês, a própria Comissão o afirma.
E, a questão que de imediato se nos coloca é a de saber se este sub – critério, corresponde, ou não, à melhor prossecução do interesse público, in casu o interesse regional, tendo presente que a Comissão no Relatório Final (ponto 9 do probatório) ordenou, expressamente, a importância dos critérios, do modo seguinte:
“A comissão considera que a ordenação por ordem decrescente de importância dos critérios de avaliação referidos no nº 1 do artº 3º do Decreto Legislativo Regional nº 2 4/96/M, de 27 de Março e no ponto 10 do Programa de Concurso, essa ordenação é efectuada pelas alíneas com respectivo peso ponderai de 60% na alínea a), 30% para a alínea b) e 10% para a alínea e)”.
Ora, a essa luz esse sub – critério escolhido deriva do factor com menos peso dentro dos sub divididos no ponto A.2, o que corresponde a uma inversão da ordem prevista no artigo 3º n.º 1 alínea a), e na subdivisão levada a cabo pela Comissão, em que o critério que acabou por ser determinante para a adjudicação da concessão foi o menos cotado.
Com efeito deveria, a nosso ver, ter sido a qualidade e quantidade dos recursos humanos o critério aferidor do interesse público o que foi manifestamente postergado na decisão.
Em reforço argumentativo, evoca-se o aqui expendido pelo EPGA, no seu douto parecer quando assinala que quanto a António da Silva Henriques, no que concerne à idoneidade, não detém o certificado do IPQ; quanto à qualidade e quantidade de recursos humanos, o director não detém experiência no ramo das inspecções (encontrando-se ainda junto aos autos, doc. apresentado pela recorrente em sede de audiência prévia – fls. 121 dos autos, uma declaração desse engenheiro, onde afirma “ não ter assumido nenhum compromisso com o recorrido particular)(1) e o número de inspectores devidamente licenciados ser inferior ao do recorrente, não tem plano de formação nem experiência, nem assistência de pessoal administrativo e, no que respeita à quantidade, qualidade e eficiência de equipamentos, não reúne a proposta os requisitos exigidos, em especial os dos anexos à Portaria n.º 66/99 (que regulamentou o DLR nº 4/96/M, de 27 de Março).
Deste modo, o acto recorrido enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, o que acarreta a prejudicial idade da cognição dos demais vícios.
Pois, “ se o juiz considera como procedente um dos vícios não poderá conhecer dos outros porventura arguidos, já que iria então, conhecer de questão cuja decisão já estava prejudicado pela solução perfilhada quanto ao vício já considerado procedente”, Conselheiro Santos Botelho, in Contencioso Administrativo, 2º ed. , pág. 314.
Pelo exposto, somos de concluir que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, procedendo em consequência, as conclusões da alegação da recorrente.* 3. DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os juízes do 1º Juízo Liquidatário em conceder provimento ao recurso, anulando o acto contenciosamente impugnado.
Sem custas.*
Lisboa, 08.05.2008
(Gomes Correia)
(Rogério Martins)
(Coelho da Cunha)
(1) É do seguinte teor a declaração: “Eu, Alfredo..., Bilhete de Identidade Nº ..., Contribuinte Nº ..., declaro, sob compromisso de honra, que o meu currículo enviado para o Concurso Público das Inspecções Periódicas, não corresponde à minha vontade expressa de deixar os serviços da T..., Lda. Esta situação supra mencionada advém de uma abordagem que me foi feita pelo Engº Armando (Câmara Municipal do Funchal) e pelo Sr. António ..., tendo sido declarado que este acto corresponde a uma mera formalidade, já que a escolha final das referidas entidades não riria recair na minha pessoa. Adicionalmente, afirmo que não assumi nenhum compromisso de qualquer natureza com as entidades mencionadas.
Funchal, 15 de Abril de 1997.” |
