A) Recurso da Fazenda Pública

I. Visa o presente recurso reagir contra a Douta Sentença que julgou parcialmente procedente a impugnação deduzida por ...................................SA, no que concerne às liquidações efectuadas em sede de Juros Compensatórios dos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007 bem como na parte que se refere à indemnização por prestação de garantia indevida.

II. Considera a Douta Sentença que não são devidos juros indemnizatórios quando o retardamento da liquidação se ficou a dever a mera e compreensível divergência de critérios de qualificação de custos entre a administração e o contribuinte, ou a legitimo erro desculpável deste último, face à profusão de regulamentação comunitária convencional e legal hipoteticamente aplicável, bem como a questão da análise da prova sujeita à apreciação do aplicador da lei, excluindo-se assim a admissibilidade dum juízo de censura apto a sustentar a liquidação dos juros compensatórios, concluindo no sentido de vício de violação de lei.

III. Violação de lei esta, que acarretaria a obrigação de indemnização por parte da Administração Fiscal dos prejuízos resultantes da prestação de garantia por parte da impugnante.

IV. Salvo o devido respeito, somos de opinião em que esta procedeu à errónea interpretação dos preceitos legais aplicáveis, nomeadamente o artigo 61° do CIRC com a redacção à data da prática dos factos, já que a única matéria aqui em discussão se subsume exclusivamente à questão da subcapitalização.

V. Não se verifica qualquer violação de lei nas correcções praticadas por parte da Administração Fiscal, considerando que o direito fiscal é uma vertente de direito materialmente positivo, e considerando ainda ser este o comando fiscal ao qual o agente económico deve estrita obediência, enquanto operador no espaço económico Português, porquanto, se trata dum comando imperativo.

VI. Todas as questões em presença estão clara e devidamente enunciadas no preceito, tratando-se a .......................................BV, duma empresa participada em mais de 10% por uma outra sediada nos Estados Unidos da América, a .............................................................. INC.

VII. Ficou inequivocamente provado nos autos que se verificou no caso presente uma situação de relações especiais entre empresas.

VIII. Verificaram-se ainda por parte da impugnante nos anos em causa, 2004, 2005, 2006 e 2007 excessos de endividamentos face ao capital próprio, respectivamente, nos montantes de €98.635.964,53; €.98.635.964,53; €187.030.630,64 e € 272.113.789,46.

IX. Ficando também provado nos autos o incumprimento dos n°s 1 e 3 do artigo 61° do CIRC, porquanto, se verificou para além dum endividamento, um excesso de endividamento na medida em que o montante da dívida da impugnante em cada período de tributação foi superior ao dobro do valor da participação da avalista no seu capital próprio.

X. Ficando ainda como facto provado, que em momento algum foi dado cumprimento ao preceituado no n.°7 do referido preceito, nomeadamente, a prova em tempo oportuno, do mesmo nível de endividamento face a entidade terceira tendo em consideração, exactamente, os mesmos perfis similares de risco, sector, tipo, dimensão, spreads e afins, da actividade, e operação de avalização.

XI. Pelo que se torna claro que não se verificou qualquer vício ou erro na actuação da administração fiscal, porquanto, esta se remeteu à estrita aplicação e observância da lei fiscal, no caso o artigo 61° do CIRC, e na correcção fiscal dos custos apresentados pela impugnante.

XII. A impugnante não pode desconhecer as matérias fiscais, nem tão pouco abrigar-se nesse desconhecimento, porquanto, está devidamente assessorada por um plantei de Técnicos Oficias de Contas e Revisores Oficiais de Contas, tratando-se ainda duma matéria não só pacífica, como abundante em termos fiscais.

XIII. Não se discute aqui o nível de conhecimento do homem médio, mas sim o conhecimento dos especialistas fiscais, Técnicos Oficias de Contas e Revisores Oficiais de Contas, já que se trata duma sociedade de capitais anónimos, com deveres legais e contabilísticos, acrescidos.

XIV. As normas de direito fiscal, sendo normas de direito positivo obedecem estritamente ao princípio da legalidade, são tipificadas e de obediência obrigatória, não estando na disponibilidade do agente económico subtrair-se, muito menos ignorar normas anti-abuso.

XV. Salvo o devido respeito, não pode ainda a impugnante subtrair-se á culpa na sua actuação, porquanto, se lhe impunha a diligência do "bonus pater família" na equação e resolução das dúvidas/problemas que eventualmente possam ter ocorrido na interpretação do preceito (artigo 61° do CIRC), nomeadamente, através do recurso ao mecanismo das informações vinculativas, previstas no artigo 68º da Lei Geral Tributária.

XVI. Neste sentido o artigo 6° do Código Civil.

XVII. Não pode ser atribuída culpa à actuação da Administração Fiscal, nomeadamente, vício de violação de Lei, porquanto, esta apenas actuou no uso de poderes vinculados na correcção dos extravios contabilísticos da impugnante.

XVIII. Não fosse o zelo da administração fiscal nunca se chegaria à detecção do comportamento culposo da impugnante, já que se falam de extravios em quatro períodos económicos, 2004; 2005; 2006 e 2007, perpetrados, numa, e por uma sociedade anónima.

XIX. Ficando assim inequivocamente demonstrada a actuação ilícita e culposa da impugnante que determina e estabelece o necessário nexo de causalidade entre a culpa e a responsabilidade por acto ou facto ilícito, do qual resultou o incumprimento dum dever e a lesão dos interesses da Administração fiscal.

XX. Lesão esta, da qual a administração fiscal tem que ser devidamente ressarcida.

XXI. Há que respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos administrados, não podendo ser usado tratamento discriminatório sob pena de inconstitucionalidade, de uns face aos outros, o que equivale a dizer que se se impõe legislativamente aos contribuintes um determinado comportamento contabilístico e fiscal não se pode agora desonerar os incumpridores dessa responsabilidade, através da aplicação de juros.

XXII. Porquanto, se estariam inegavelmente a gerar desvios de mercado, favorecimentos, e mormente, a incentivar o incumprimento fiscal dos operadores económicos.

XXIII. Neste contexto, e em obediência aos mesmos princípios aqui vertidos, fica a administração fiscal desonerada do ressarcimento da garantia, porquanto, não lhe pode ser imputado qualquer vicio na sua actuação, e também porque ficou provada a culpa e a negligência na actuação da impugnante que não só não observou, como incumpriu os princípios legais, lesando consecutivamente a Administração Fiscal, não podendo ainda escusar-se ao desconhecimento desses normativos legais, porquanto, se trata duma sociedade de capitais anónimos com deveres acrescidos, e também porque não foi utilizado o mecanismo previsto no artigo 68° da LGT.

Termos em que, com o mui Douto suprimento de V. Exas., deverá ser considerado procedente o recurso e revogada a Douta Sentença na parte recorrida como é de Direito e Justiça. »

B) Recurso da Impugnante

«A) A 8 de Setembro de 2011, o Douto Tribunal a quo proferiu sentença nos termos da qual julgou parcialmente improcedente a impugnação judicial proposta pela Recorrente;

B) Em concreto, considerou não ser aplicável o artigo 63° do CPPT; não ser o artigo 61°, n°l, do CIRC contrário ao princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 56° do TCE e ao princípio da não discriminação previsto no artigo 26°, n°s 4 e 5, da CEDT Portugal/EUA; não ter a Recorrente demonstrando o preenchimento dos requisitos plasmados no artigo 61°, n°6, do CIRC e, nessa medida, inexistir erro imputável aos serviços da Administração Tributária na prolação das liquidações de imposto, propulsor do pagamento de indemnização por prestação de garantia indevida nos termos do artigo 53.° da LGT;

C) Por não se conformar com a sentença, a Recorrente interpôs recurso, no âmbito do qual invoca as razões da sua discordância, conforme, em síntese, demonstra.

DA APLICAÇÃO DO REGIME ÍNSITO NO ARTIGO 63.° DO CPPT

D) O artigo 61° do CIRC é uma norma anti-abuso que visa evitar o recurso abusivo a uma forma negocial - o empréstimo - com vista à obtenção de um resultado económico equivalente, mas fiscalmente menos oneroso, ao que se obteria com a distribuição de lucros;

E) O artigo 63° do CPPT aplica-se a normas anti-abuso específicas, nomeadamente ao regime da subcapitalizaçao do artigo 61° do CIRC;

F) A Administração Tributária, caso pretendesse lançar mão da norma anti-abuso do artigo 61.°, n° l, do CIRC, deveria ter agido em conformidade com o regime previsto no artigo 63.°, n°s 3 a 9, do CPPT, o que, por não ter acontecido, gera a anulabilidade do procedimento tributário de liquidação subsequente aos actos de inspecção;

G) Perante o exposto, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que desconsidere, revogando, o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo quanto à inaplicabilidade do artigo 63° do CPPT, concedendo, por via disso, provimento ao presente recurso.

DA PRETERIÇÃO DO PRINCÍPIO DA LIVRE CIRCULAÇÃO DE CAPITAIS PREVISTO NO ARTIGO 56° DO TCE

H) No âmbito da sentença, o Douto Tribunal a quo considerou não ser o regime ínsito no artigo 61 ° do CIRC contrário ao princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 56° do TCE, sustentado dever esse regime ser apreciado à luz do princípio da liberdade de estabelecimento previsto no artigo 43° do TCE cujo âmbito material de aplicação apenas abrange as disposições nacionais que pressupõem a detenção, por um nacional de um Estado-Membro, de uma participação no capital de uma sociedade com sede noutro Estado-Membro, que lhe confira uma influência certa nas decisões dessa sociedade e lhe permita determinar as respectivas actividades;

I) De acordo com o Douto Tribunal a quo, o regime da subcapitalizaçao previsto no artigo 61° do CIRC não é desconforme ao princípio da liberdade de estabelecimento previsto no artigo 43° do TCE, por este não exigir que os Estados-membros evitem qualquer discriminação em relação ao estabelecimento dos seus nacionais fora da Comunidade ou ao estabelecimento dos nacionais de países terceiros num Estado-membro;

J) Perante o disposto no artigo 58°, n°4, do CIRC, nem todos os casos de subcapitalizaçao são passíveis de ser analisados à luz do princípio da liberdade de estabelecimento previsto no artigo 43° do TC E, uma vez que da detenção da referida participação pode não resultar, por parte da sociedade detentora, o exercício de uma influência certa nas decisões da sociedade participada;

K) Assim sendo, inexistem razões para negar a apreciação do regime da subcapitalização previsto no artigo 61° do CIRC à luz de outros princípios comunitários, nomeadamente do princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 56° do TCE;

L) Ademais, existe uma estreita relação entre as disposições sobre a liberdade de estabelecimento e as que regem a livre circulação de capitais, podendo, por outro lado, um dado comportamento merecer protecção em variados aspectos e, nessa medida, ser abrangido simultaneamente por várias liberdades fundamentais;

M) No que à preterição do princípio da livre circulação de capitais respeita, a Recorrente reitera assim os argumentos jurídicos constantes da sua petição de impugnação (especialmente, artigos 63° a 127°) e das alegações que apresentou ao abrigo do artigo 120º do CPPT (especialmente, ponto B.);

N) Requer-se assim a esse Douto Tribunal ad quem que desconsidere, revogando, o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo quanto à inaplicabilidade do princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 56° do TCE, concedendo, por via disso, provimento ao presente recurso, tudo com as demais consequências legais;

O) Não obstante, caso esse Douto Tribunal ad quem tenha dúvidas quanto à desconformidade do regime ínsito no artigo 61° do CIRC com os artigos 63° e 65° do TFUE (ex-artigos 56° e 58° do TCE), estando em causa uma questão de interpretação de Direito Comunitário primário que assume decisiva relevância para a questão sub judice, deverá suspender a presente instância e submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia, ao abrigo do disposto no artigo 267° do TFUE (ex-artigo 234° do TCE) a seguinte questão prejudicial: "Os artigos 63 ° e 65 ° do TFUE (ex-artigos 56 ° e 58 ° do TCE) opõem-se à legislação de um Estado-membro, como a do artigo 61° do CIRC, que, no âmbito de uma situação de endividamento de um sujeito passivo residente em Portugal par a com entidade de país terceiro com a qual mantenha relações especiais nos termos do artigo 58°, n°4, do CIRC, não permita a dedutibilidade como custo fiscal dos juros, relativos à parte do endividamento considerada em excesso nos termos do artigo 61°, n°3, do CIRC, suportados e pagos pelo sujeito passivo residente em território nacional nas mesmas circunstâncias que aos juros suportados e pagos por sujeito passivo residente em Portugal cujo excesso de endividamento se verifique perante uma entidade residente em Portugal com a qual mantenha relações especiais? ".

DA PRETERIÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 26°.N.°S 4 E 5. DA CEDT PORTUGAL/EUA

P) Atento o disposto no artigo 26°, n°5, da CEDT Portugal/EUA, a Administração Tributária estava impossibilitada de aplicar o regime da subcapitalização previsto no artigo 61° do CIRC, porquanto o mesmo não seria aplicável caso a ........................... tivesse residência em Portugal, uma vez que o n° l deste preceito legal expressamente afasta da sua previsão o endividamento de sujeitos passivos para com entidades residentes em território nacional ou em qualquer outro Estado-membro da União Europeia, não assistindo razão ao Douto Tribunal a quo quando considera que a presente norma não se coaduna com a presente situação;

Q) Neste contexto, a aplicação do artigo 61° do CIRC consubstancia uma dupla discriminação: face a financiamentos similares entre entidades residentes em Portugal, mas também face a financiamentos similares entre residentes em Portugal e entidades não residentes sedeadas em qualquer Estado-membro da União Europeia;

R) Por outro lado, a aplicação do artigo 26°, n°4, da CEDT Portugal/EUA pressupõe o afastamento do regime previsto nos artigos 11°, n°8, e 9°, n°l, da CEDT Portugal/EUA;

S) Em conformidade, tais artigos não se mostram aplicáveis. O primeiro, por nem sequer versar sobre questão atinente à tributação dos juros na esfera das suas entidades pagadoras. O segundo, por a Administração Tributária não ter logrado satisfazer o ónus da prova que sobre si impendia;

T) Ainda relativamente à aplicação do artigo 9°, n°l, da CEDT Portugal/EUA, mesmo que a Administração Tributária tivesse logrado demonstrar o preenchimento dos seus requisitos, os actos tributários objecto da impugnação judicial sempre seriam incompatíveis com a referida disposição convencional em virtude da desconformidade do seu teor com o artigo 61° do CIRC;

U) Requer-se assim a esse Douto Tribunal ad quem que desconsidere, revogando, o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo quanto à inaplicabilidade dos princípios da não discriminação e do primado do direito comunitário respectivamente previstos nos artigos 26°, n.°s 4 e 5, da CEDT Portugal/EUA e 8°, n°2, da CRP, concedendo, por via disso, provimento ao presente recurso, tudo com as demais consequências legais.

DOS ELEMENTOS DE PROVA APRESENTADOS PELA RECORRENTE NOS TERMOS DO ARTIGO 61°, N°6, DO CIRC

V) O regime do artigo 61°, n°6, do CIRC pressupõe que o sujeito passivo demonstre perante a Administração Tributária que obteria de uma entidade independente o mesmo nível de endividamento (isto é, igual montante de empréstimo) que obteve de uma entidade relacionada e em condições similares (isto é, com taxas de juro, prazos e garantias semelhantes). Este entendimento advém da utilização dos termos: «o mesmo nível de endividamento» e «condições análogas»;

W) Da prova documental apresentada pela Recorrente resulta que o ........................... estaria disposto a conceder-lhe financiamentos iguais aos concedidos pela ......................, no que respeita aos montantes mutuados, e em condições análogas, uma vez que praticaria spreads similares e prazos iguais;

X) O estudo que procede à análise económica dos financiamentos obtidos junto de entidades relacionadas demonstra existirem no mercado várias entidades independentes das quais seria possível obter empréstimos em condições análogas, em matéria de spreads, às obtidas junto da ...........................;

Y) O estudo relativo aos rácios de endividamento efectuado pela Recorrente claramente demonstra a existência de outras empresas do sector financeiro detentoras de rácios de endividamento similares e até superiores aos seus, não sendo, por conseguinte, os por si obtidos excessivos para o sector em que se insere;

Z) As referências ao carácter indicativo das propostas do .........................., a sujeição a processo interno de análise de crédito e a ratificação pelo Comité de Crédito não constituem quaisquer reservas à possível concessão de crédito à Recorrente em condições análogas às praticadas pela .......................;

AA) Em momento algum demonstrou a Administração Tributária o que entende por condições análogas, de modo a poder justificadamente excluir do âmbito de aplicação do artigo 61°, n°6, do CIRC as condições constantes da prova apresentada pela Recorrente;

BB) Pelas razões enunciadas, a Recorrente discorda do entendimento do Douto Tribunal a quo relativamente a não ter logrado demonstrar o preenchimento dos requisitos do artigo 61°, n°6, do CIRC;

CC) Perante o exposto, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que desconsidere, revogando, o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo quanto ao não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 61°, n°6, do CIRC, concedendo, por via disso, provimento ao presente recurso.

DO ERRO IMPUTÁVEL Á ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E DO DIREITO DA RECORRENTE AO PAGAMENTO DE INDEMNIZAÇÃO POR PRESTAÇÃO DE GARANTIA INDEVIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 53° DA LGT

DD) Padecendo as correcções à matéria colectável de IRC discriminadas na petição de impugnação, bem como as respectivas liquidações adicionais de imposto, de vício de violação de lei, verifica-se uma situação de erro imputável aos serviços da Administração Tributária na liquidação dos tributos acima referidos;

EE) Tendo a Recorrente procedido à prestação de garantias destinadas à suspensão dos processos de execução fiscal instaurados terá direito a ser ressarcida dos prejuízos resultantes dos encargos que já suportou (e vier a suportar) com a sua constituição e manutenção nos termos do artigo 53°, n°2, da LGT;

FF) Perante o exposto, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que revogue a sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo, reconhecendo verificar-se uma situação de erro imputável aos serviços da Administração Tributária quanto às correcções à matéria colectável de IRC operadas, bem como quanto à prolação das respectivas liquidações adicionais de imposto;

GG) Em consequência, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que condene a Administração Tributária no pagamento de indemnização por prestação de garantia indevida nos termos dos artigos 53°, n°2, da LGT;

HH) Por outro lado, atento o preceituado no artigo 53°, n°l, da LGT, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que, independentemente do reconhecimento de uma situação de erro imputável aos serviços da Administração Tributária nos termos acima referidos, condene os mesmos ao pagamento de indemnização por prestação de garantia indevida se à data da prolação de acórdão já tiver decorrido o período (superior a três anos) previsto naquele preceito legal de manutenção das garantias acima identificadas.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que julgue totalmente procedente o presente recurso e, nessa medida, revogue a sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo, concedendo provimento aos pedidos deduzidos pela Recorrente na petição de impugnação, tudo com as demais consequências legais.

Mais se requer a esse Douto Tribunal ad quem que, tendo dúvidas quanto à interpretação a dar aos artigos 63° e 65° do TFUE (ex-artigos 56° e 58° do TCE), proceda ao reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia da questão acima formulada, em conformidade com o disposto no artigo 267° do TFUE (ex-artigo 234° do TCE).»

DA FALTA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NOS ARTIGOS 35° DA LGT E 94° DO CIRC. PROPULSORES DA EMISSÃO DE LIQUIDAÇÃO DE JUROS COMPENSATÓRIOS

A) O direito à liquidação de juros compensatórios, por parte da Administração Tributária, nos termos do artigo 35°, n°l, da LGT, depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos: o atraso/falta na liquidação do imposto (requisito de cariz objectivo) e a culpa do contribuinte na adopção dessa conduta (requisito de cariz subjectivo);

B) Mesmo que, por hipótese, se considere preenchido o requisito de cariz objectivo, o que apenas se concebe por dever de patrocínio, a Recorrida agiu sem culpa, porquanto a sua interpretação e aplicação das normas invocadas na petição de impugnação e alegações de recurso é legítima, plausível e de boa fé, não existindo uma sua actuação dolosa ou sequer negligente, mas uma mera divergência interpretativa em relação à Administração Tributária, faltando, por conseguinte, o requisito de cariz subjectivo;

C) Nestes termos, não se encontra preenchida a totalidade dos requisitos previstos no artigo 35°, n°l, da LGT, devendo as liquidações de juros compensatórios -caso se não imponha, nos termos do artigo 133°, n°2, alínea i), do CPA, a sua declaração de nulidade, conforme deduzido na petição de impugnação e oportunamente corroborado nas alegações de recurso apresentadas pela Recorrida - ser anuladas em conformidade com o disposto no artigo 135° do CPA;

D) Em consequência, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que mantenha o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo no que respeita ao não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 35° da LGT e, por conseguinte, à ilegalidade das liquidações de juros compensatórios emitidas pelos serviços da Administração Tributária, tudo com as demais consequências legais.

DO DIREITO DA RECORRIDA AO PAGAMENTO DE INDEMNIZAÇÃO POR PRESTAÇÃO DE GARANTIA INDEVIDA NOS TERMOS DO ARTIGO 53° DA LGT

E) A Recorrida procedeu à prestação de três garantias bancárias com o intuito de salvaguardar a suspensão dos processos de execução fiscal destinados à cobrança coerciva das dívidas tributárias de IRC impugnadas judicialmente - cfr. documentos n.°s 27, 28, e 29 juntos à petição de impugnação;

F) Resulta da sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo padecerem de ilegalidade as liquidações de juros compensatórios, por não se encontrarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 35° da LGT, legitimadores da sua prolação, tendo, nessa medida, a Recorrida obtido ganho de causa no âmbito da impugnação judicial;

G) Integrando-se, nos termos do artigo 35°, n°8, da LGT, os juros compensatórios liquidados pela Administração Tributária na própria dívida de IRC, o erro cometido pelos seus serviços aquando da prolação das liquidações de juros compensatórios acima referidas integra-se naturalmente no conceito de «erro imputável aos serviços na liquidação do tributo» previsto no artigo 53°, n°2, da LGT;

H) Nestes termos, e caso esse Douto Tribunal ad quem mantenha o sentido decisório proferido pelo Douto Tribunal a quo no que respeita à ilegalidade das liquidações de juros compensatórios, o que supra se requereu para os devidos efeitos legais, dúvidas não podem restar quanto ao facto de, nessa medida, ter a Recorrida direito ao pagamento de indemnização por prestação de garantia indevida nos termos do artigo 53°, n°2, da LGT, carecendo de fundamento a posição assumida pela Digna Representante da Fazenda Pública no âmbito das suas alegações de recurso;

I) Em consequência, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que mantenha o sentido decisório perfilhado pelo Douto Tribunal a quo no que respeita ao direito da Recorrida ao recebimento de indemnização por prestação de garantia indevida nos termos do artigo 53°, n°2, da LGT, por força do erro cometido pelos serviços da Administração Tributária na prolação das liquidações de juros compensatórios, atenta a falta de preenchimento da totalidade dos requisitos previstos no artigo 35°, n°l, da LGT, tudo com as demais consequências legais.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Ex.as doutamente suprirão, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que julgue totalmente improcedente o recurso interposto pela Digna Representante da Fazenda Pública, mantendo o sentido decisório preconizado pelo Douto Tribunal a quo no que respeita à ilegalidade das liquidações de juros compensatórios, atento o disposto nos artigos 35° da LGT e 94° do CIRC, e ao direito da Recorrida ao pagamento de indemnização por prestação de garantia indevida nos termos do artigo 53° da LGT, tudo com as demais consequências legais. »

B. Até ao ano de 2005, o capital social da Impugnante era integralmente detido pela sociedade ......................................................................., B.V. (doravante "G.................................. "), sedeada na Bélgica e participada, por seu turno, em mais de 10%, pela sociedade de direito norte-americano ................................., INC (doravante "GE.................."), com sede em ..................................., .................................., nos Estados Unidos da América (Docs. 11, 14 e 15 da PI e processo de reclamação graciosa apenso).

C. No ano de 2006, o capital social da impugnante, equivalente a 1.403.039 acções, passou a ser detido pela G............................................, num total de 1.402.789 acções, correspondentes a 99,98% do capital social, e pela GE ........................., num total de 250 acções, correspondentes a 0,02% do capital social (Docs. 11, 14 e 15 da PI e processo de reclamação graciosa apenso).

D. No âmbito da sua actividade, a impugnante, na qualidade de mutuária, e a GE......................., na qualidade de mutuante, celebraram um contrato de mútuo, nos termos do qual a primeira passou a dispor, a partir de 23/07/2001 (data de início da vigência do contrato), de uma linha de crédito concedida pela segunda, por um prazo de dez anos, no montante global de EUR 150.000.000,00, em contrapartida do pagamento de juros, à taxa EURIBOR apurada no primeiro dia de cada trimestre, acrescida de um spread de 50 pontos base (ou seja 0,5 %) (Doc. 1 da PI).

E. No dia 1 de Junho de 2006, o contrato de mútuo sofreu alterações, tendo ficado estabelecido que a linha de crédito concedida à Impugnante pela GE ........................ se alargaria até ao montante global de EUR 250.000.000,00 (Doc. 1 da PI).

F. No dia 27 de Abril de 2007, o contrato de mútuo voltou a sofrer modificações, tendo ficado acordado que a linha de crédito se estenderia até ao montante global de EUR 300.000.000,00 (Doc. 1 da PI).

G. Os juros em referência são computados mensalmente, atendendo a impugnante para o seu cálculo à média dos montantes trimestralmente em dívida (Doc. 1 da PI).

H. No âmbito do contrato de mútuo, o crédito concretamente utilizado pela impugnante ascendeu a EUR 122.072.179,97 (no ano de 2004), EUR 131.772.249,75 (no ano de 2005), EUR 212.113.789,46 (no ano de 2006), e EUR 272.113.789,46 (no ano de 2007) (Doc. 1 da PI).

I. Nos dias 28/01/2005, 26/01/2006, 29/01/2007 e 29/01/2008, a impugnante dirigiu requerimentos ao Director-Geral dos Impostos, respeitantes respectivamente aos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007, para demonstrar que o nível de endividamento obtido junto da GE ...................... ao abrigo do contrato de mútuo também poderia ter sido concedido, em condições análogas, por uma entidade independente, a ................................................. (Docs. 2 a 5 da PI).

J. Apresentou igualmente estudos que procedem à análise económica dos financiamentos obtidos junto das suas entidades relacionadas, constantes dos relatórios de preços de transferência, visando demonstrar que os spreads acordados entre impugnante e a GE ....................... observaram o princípio da plena concorrência (Docs. 6 a 9 da PI).

K. E apresentou ainda estudo que procede à análise económica dos rácios de endividamento do sector de aluguer operacional de viaturas para o triénio 2004 a 2006, visando demonstrar ter a impugnante registado em tais anos um nível de endividamento similar ao de empresas comparáveis (Doc. 10 da PI).

L. No ano de 2008, em cumprimento das ordens de serviço n.°s ......................, ....................., ........................, e ......................., a impugnante foi objecto de duas acções de inspecção tributária externas, relativas aos anos de 2004 a 2007, em matéria de IRC e IVA (Docs. 8, 11 e 13 da PI).

M. Através dos ofícios n.°s 86.882, de 11/11/2008, e 97.748, de 17/12/2008, a impugnante tomou conhecimento dos projectos de correcções dos relatórios finais de inspecção tributária relativos aos anos de 2004 a 2006 e 2007, resultando do seu conteúdo correcções á matéria colectável de IRC, respectivamente nos montantes de € 10.486.616,27 e € 8.890.454,33 (Docs. 8, 11 e 13 da PI).

N. Através dos ofícios n.°s 94.677, de 05/12/2008, e 1.243, de 08/01/2009, a impugnante foi notificada dos relatórios finais de inspecção tributária dos anos de 2004 a 2006 e 2007, os quais converteram em definitivo os referidos projectos de correcções (Docs. 8, 14 e 15 da PI).

O. Do relatório de inspecção tributária referente aos exercícios de 2004, 2005 e 2006, datado de 02/12/2008, consta o seguinte:

"111.3.- Correcções em sede de IRC - Ano 2004
111.3.1.- Subcapitalização - Art. 61 ° do CIRC
Relativamente à conta "6811 - Interest Exp I/C Loan Expense" verificou-se que, à semelhança do ocorrido nos exercícios anteriores, cuja informação consta no nosso arquivo, a mesma entre outros valores comporta o montante de € 2.882.944,98, cujo cálculo se encontra em anexo (Anexo VII), considerando como custo do exercício pelo SP e que resulta de juros suportados na utilização da referida linha de crédito, tendo o total de endividamento atingido o montante de € 122.072.179,97. (...)
Neste exercício o capital próprio é de € 11.718.107,72, sendo que o montante em dívida no final do exercício (31/12/2004), para com a entidade não residente com a qual detém relações especiais definidas no n.°4 do art. 58º do CIRC, era de € 122.072.179,97, pelo que desta forma e atendendo ao disposto no n°3 do art. 61° do CIRC, o excesso de endividamento situa-se em € 98.635.964,53 (€ 122.072.179,97 - €23.436.215,443) (...)
Após se ter demonstrado que existe excesso de endividamento por parte do SP, conforme definido no n° 3 do art. 61º do CIRC, e efectuados os cálculos relativos aos juros correspondentes a esse excesso, que nos termos no n°1 do referido artigo não deverão ser aceites como custo fiscal do exercício, procede-se de seguida à análise da prova (Anexo VII), prevista no n°6 do art. 61° do CIRC, enviada pelo SP dentro do prazo legal com o objectivo de lhe serem considerados como custo fiscal do exercício a totalidade dos juros incorridos com o financiamento obtido junto da entidade não residente com a qual detém relações especiais.
Verificada a prova enviada pelo SP com o objectivo de não ser aplicado o disposto no n°1 do artº61º do CIRC, crê-se que a mesma não demonstra de forma alguma o preconizado no n°6 do referido artigo, pelas razões que a seguir passamos a invocar.
O n° 6 do art.61° do CIRC, diz que "Não é aplicável o disposto no n°1 (ou seja, não é aplicável a não dedução dos juros suportados relativamente à parte considerada em excesso de endividamento) se, encontrando-se excedido o coeficiente estabelecido no n°3 (isto é, quando o valor das dívidas com referência a qualquer data do período de tributação for superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo), o sujeito passivo demonstrar, tendo em conta o tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão e outros critérios pertinentes, e tomando em conta um perfil de risco da operação que não pressuponha o envolvimento das entidades com as quais tem relações especiais, que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente".
Desta forma, verifica-se que o SP para cumprir o disposto no n°6 do art.61° do CIRC deveria ter elementos que provassem que conseguiria obter o mesmo nível de endividamento, em condições análogas, de uma entidade independente, o que não se verificou, dado que a proposta apresentada pela entidade independente, neste caso o "...................... Sucursal em Portugal", é efectuada a título meramente indicativo não vinculando de forma alguma esta entidade (Anexo VII).
Acrescente-se ainda que, a proposta apresentada não é idêntica à concedida pela sociedade com a qual o SP detém relações especiais, dado que o prazo da operação apresentado pela entidade bancária foi até 5 anos, enquanto que o concedido pela entidade relacionada foi de 10 anos, acresce ainda o facto do montante referido de € 122.072.179,97 na proposta da entidade bancária difere em muito do montante acordado com a entidade relacionada € 150.000.000,00, bem como a taxa de spread apresentada pela entidade bancária que foi de 0,65%, contudo a concedida pela sociedade foi de 0,5%.
Salienta-se ainda que, a entidade bancária no último parágrafo da proposta refere:
"A proposta indicativa aqui apresentada deverá ser sujeita a processo interno de análise de crédito do Banco e a ratificação formal pelo Comité de Crédito, assim como a um nível de suporte a prestar pelo grupo ........... em termos aceitáveis para o "............................".
Pelo descritivo reforça-se o veiculado, que a proposta não vincula a entidade bancária, e estaria ainda sujeita a uma análise de crédito e a garantias a serem prestadas pelo grupo ........... em termos aceitáveis para o "...................", o que contraria totalmente o previsto no n°6 do art.61°, dado que o SP teria que demonstrar que conseguiria obter o mesmo nível de endividamento e em condições análogas sem o envolvimento das entidades com as quais detém relações especiais, não tendo isso sido de forma alguma demonstrado no documento apresentado pelo SP. Desta forma e pela prova apresentada não se pode concluir que o SP estaria em condições de obter o mesmo nível de financiamento da referida entidade bancária, em condições análogas às obtidas junto da entidade relacionada sem o envolvimento de entidades com as quais detém relações especiais, dado o documento estipular condições de financiamento diferentes, ser fornecido a título indicativo não vinculando a entidade bancária e pressupor sempre a prestação de suporte pelo grupo .......... (entidades relacionadas), é ainda de referir que à data de Janeiro de 2005 quando a entidade bancária se pronuncia sobre um eventual financiamento para o exercício de 2004, este já se encontrava consumado, tendo conhecimento que está a prestar uma declaração para satisfazer um mero formalismo, dado que a operação em si nunca se vai realizar com aquele banco.
Assim e face ao exposto, a proposta apresentada pelo "....................... Sucursal em Portugal" não demonstra pelas razões invocadas que a linha de crédito obtida pelo SP junto da entidade com a qual detém relações especiais poderia ter sido concedida por si. dado que não define características análogas às obtidas pelo SP junto das entidades com as quais detém relações especiais e pressupõe sempre o envolvimento dessas entidades numa eventual concessão de crédito, não satisfazendo o previsto no n°6 do art.61° do CIRC, pelo que o montante de € 2.276.121,17, apurado no anterior quadro II deste ponto do relatório, não é dedutível para efeitos de determinação do lucro tributável. (...)
111.4. Correcções em sede de IRC - Ano 2005
111.4.1.- Subcapitalização - Art. 61º do CIRC
Também e na análise efectuada à conta "6811 - Interest Exp l/C Loan Expense" verificou-se que a mesma entre outros valores comporta o montante de € 3.488.063,94, cujo cálculo se encontra em anexo (Anexo IX), considerado como custo do exercício pelo SP e que resulta de juros suportados na utilização de linha de crédito referida anteriormente, a qual atingiu o total de endividamento no montante de€ 131. 772.249,97. (...)
Neste exercício o capital próprio é de € 11.718.107,72, sendo que o montante em dívida no final do exercício (31/12/2004), para com a entidade não residente com a qual detém relações especiais definidas no n.°4 do art. 58º do CIRC, era de € 122.072.179,97, pelo que desta forma e atendendo ao disposto no n°3 do art.61° do CIRC, o excesso de endividamento situa-se em € 98.635.964,53 (€ 122.072.179,97 - € 23.436.215,443) (...)
111.5. Correcções em sede de IRC - Ano 2006
111.5.1. - Subcapitalização - Art. 61° do CIRC
Na análise efectuada à conta "6811 - Interest Exp I/C Loan Expense" verificou-se que a mesma entre outros valores comporta o montante de € 6.282.742,68, cujo cálculo se encontra em anexo (Anexo X), considerado como custo do exercício pelo SP e que resulta de juros suportados na utilização da linha de crédito referida anteriormente, tendo a mesma atingido o total de endividamento no montante de €212.113.789,46. (...)
O capital próprio neste exercício é de € 12.541.579,41, sendo que o montante em divida no final do exercício (31/12/2005), para com a entidade não residente com a qual detém relações especiais definidas no n.°4 do art. 58° do CIRC, era de € 212.113.789,46, pelo que desta forma e pela aplicação do disposto no n°3 do art. 61° do CIRC o excesso de endividamento situa-se em €187.030.630,64 (€212.113.789,46-€25.083.158,82)" (DOC. 14 da PI).

P. Do relatório de inspecção tributária referente ao exercício de 2007, datado de 05/01/2009, consta o seguinte:

"111.3. Correcções em sede de IRC - Ano 2007
111.3.1. - Subcapitalização - Art. 61° do CIRC
Na análise efectuada à conta "6811 - Interest Expl/C Loan Expense" verificou-se que a mesma entre outros valores comporta o montante de € 9.975.462,21, cujo cálculo se encontra em anexo (Anexo VII), considerado como custo do exercício pelo SP e que resulta de Juros suportados na utilização da linha de crédito referida anteriormente, tendo neste exercício o endividamento atingido o valor de € 272.113.789,46. (...) O capital próprio neste exercício é de € 11.657.423,92, sendo que o montante em dívida no final do exercício (31/12/2007), para com a entidade não residente com a qual detém relações especiais definidas no n° 4 do art.58° do CIRC, era de € 272.113.789.46, pelo que desta forma e pela aplicação do disposto no n.°3 do art.61° do CIRC o excesso de endividamento situa-se em € 248.798.941,62 (€ 272.113.789,46 - € 23.314.847,84) (...)
Após se ter demonstrado que existe excesso de endividamento por parte do SP, conforme definido no n°3 do art.61° do CIRC, e efectuado os cálculos relativos aos juros correspondentes a esse excesso, que nos termos no n°1 do referido artigo não deverão ser aceites como custo fiscal do exercício, procede-se de seguida à análise da prova, prevista no n° 6 do art.61,° do CIRC, enviada pelo SP dentro do prazo legal com o objectivo de lhe serem considerados como custo fiscal do exercício a totalidade dos juros incorridos com o financiamento obtido junto da entidade não residente com a qual detém relações especiais.
Verificada a prova enviada pelo SP com o objectivo de não ser aplicado o disposto no nº6 do art.61° do CIRC, crê-se que a mesma não demonstra de forma alguma o preconizado no n°6 do referido artigo, pelas razões que a seguir passamos a invocar.
O n°6 do art.61° do CIRC, diz que "Não é aplicável o disposto no n.°1 (ou seja, não é aplicável a não dedução dos juros suportados relativamente à pane considerada em excesso de endividamento) se, encontrando-se excedido o coeficiente estabelecido no n.°3 (isto é, quando o valor das dívidas com referência a qualquer data do período de tributação for superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo), o sujeito passivo demonstrar, tendo em conta o tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão e outros critérios pertinentes, e tomando em conta um perfil de risco da operação que não pressuponha o envolvimento das entidades com as quais tem relações especiais, que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente"
Desta forma, verifica-se que o SP para cumprir o disposto no n.°6 do art61.° do CIRC deveria ter elementos que provassem que conseguiria obter o mesmo nível de endividamento e condições análogas de uma entidade independente, o que não se verificou, dado que a proposta apresentada pela entidade independente, neste caso o ".................... Sucursal em Portugal" é efectuada a título meramente indicativo não vinculando de forma alguma esta entidade, dado que a mesma refere somente que admitira a contratação de um financiamento no valor de €272.113.789,46. (Anexo H).
Desta forma e pela prova apresentada não se pode concluir que o SP estaria em condições de obter o mesmo nível de financiamento da referida entidade bancária, em condições análogas às obtidas Junto da entidade relacionada sem o envolvimento de entidades com as quais detém relações especiais, dado o documento ser fornecido a título indicativo não vinculando a entidade bancária, é ainda de referir que à data de Janeiro de 2008 quando a entidade bancária se pronuncia sobre um eventual financiamento para o exercício de 2007, este Já se encontrava consumado, tendo conhecimento que está a prestar uma declaração para satisfazer um mero formalismo, dado que a operação em si nunca se vai realizar com aquele banco.
Assim e face ao exposto, a proposta apresentada pelo "................. Sucursal em Portugal" não demonstra pelas razões invocadas que a linha de crédito obtida pelo SP junto da entidade com a qual detém relações especiais poderia ter sido concedida por si, dado que não define características análogas às obtidas pelo SP junto das entidades com as quais detém relações especiais e pressupõe sempre o envolvimento dessas entidades numa eventual concessão de crédito dado serem elas as detentoras do capital e este ser manifestamente reduzido comparativamente ao montante do financiamento não satisfazendo o previsto no n.° 6 do art.61,° do CIRC, pelo que o montante de € 8.890.454,33, apurado no anterior quadro II deste ponto do relatório, não é dedutível para efeitos de determinação do lucro tributável." (DOC. 15 da PI).

Q. Na sequência dos referidos relatórios, foram efectuadas as seguintes correcções à matéria colectável declarada pela impugnante:

- no montante de €2.276.121,17 relativamente ao ano de 2004;

- no montante de € 2.792.415,63 relativamente ao ano de 2005;

- no montante de € 5.418.079,47 relativamente ao ano de 2006;

- no montante de € 8.890.454,33 relativamente ao ano de 2007 (Does. 14 e 15 da PI).

R. Subsequentemente, foram efectuadas as seguintes liquidações:

- liquidação adicional de IRC n.°............................., de 10/12/2008, relativa ao ano de 2004, no montante de € 0,00, reflectindo prejuízos fiscais reportáveis no montante de € 1.136.178,53;

- demonstração de acerto de contas n.°................................., de 12/12/2008, relativa ao ano de 2004, no montante de EUR 0,00;

- liquidação adicional de IRC n.°................................, de 11/12/2008, relativa ao ano de 2005, no montante de € 564.000,06;

- liquidação de juros compensatórios n.°................................., de 16/12/2008, relativa ao ano de 2005, no montante de € 51.451,45;

- demonstração de acerto de contas n.°.................................., de 16/12/2008, relativa ao ano de 2005, no montante de € 564.000,06;

- liquidação adicional de IRC n.°............................., de 11/12/2008, relativa ao ano de 2006, no montante de € 1.610.349,02;

- liquidação de juros compensatórios n.°............................., de 17/12/2008, relativa ao ano de 2006, no montante de € 91.684,48;

- demonstração de acerto de contas n.°................................., de 17/12/2008, relativa ao ano de 2006, no montante de €1.615.734,77;

- liquidação adicional de IRC n.°.............................., de 28/01/2009, relativa ao ano de 2007, no montante de € 1.319.932,85;

- liquidação de juros compensatórios n.°................................, de 09/02/2009, relativa ao ano de 2007, no montante de € 30.672,93;

- demonstração de acerto de contas n.° ..........................., de 09/02/2009, relativa ao ano de 2007, no montante de € 1.963.896,80 (Docs. 16 a 26 da PI).

S. Após instauração dos processos de execução fiscal n.°s .................................., relativo ao ano de 2005, ............................., relativo ao ano de 2006, e ...................................., relativo ao ano de 2007, para pagamento coercivo das referidas liquidações, a impugnante apresentou garantias bancárias n.°s ..........., ................. e ....................., emitidas pelo ..........................., nos montantes de € 733.487,33, € 2.100.689,28, e € 2.553.312,40 (Docs. 27 a 29 da PI).

T. No dia 20/04/2009, a impugnante apresentou reclamação graciosa dos actos de liquidação e respectivas demonstrações de acerto de contas respeitantes aos exercícios de 2004, 2005 e 2006, referidas no ponto R (Docs. 30 e 31 da PI e processo de reclamação graciosa apenso).

U. No dia 15/07/2009, a impugnante apresentou reclamação graciosa dos actos de liquidação e respectiva demonstração de acerto de contas respeitantes ao exercício de 2007, referidas no ponto R (Docs. 30 e 31 da PI e processo de reclamação graciosa apenso).

Vejamos então.

A Recorrente ....................., nas suas conclusões de recurso, que delimitam o objecto do mesmo, invocou, para além do mais, erro de julgamento da sentença recorrida por não ter considerado o artigo 61°, n° 1, do CIRC contrário ao princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 56° do TCE (conclusões H) a O).

Cumpre ainda referir que, conforme resulta dos artigos 30.º a 32.º da petição inicial, a Impugnante, ora Recorrente, apenas impugna as liquidações de IRC referente aos exercícios de 2004 a 2007, e respectivos juros compensatórios, na parte referente as correcções efectuadas com fundamento no regime da subcapitalização.

Apreciando.

Antes de mais, refira-se que no art.º 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, está consagrado o princípio do primado do direito comunitário, sobre o direito interno [sobre este princípio, cfr. o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), Costa contra Enel, de 15 de Julho de 1964 – Processo 6/64].

Por outro lado, o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (doravante TFUE), no art.º 267.º, impõe aos tribunais nacionais a colocação de questões relacionadas com a validade e interpretação dos Tratados, junto do Tribunal de Justiça (TJ) através do mecanismo de reenvio prejudicial.

E, como resulta do parágrafo 3.º do art.º 267.º do TFUE, quando da decisão do órgão jurisdicional nacional não caiba recurso judicial no âmbito do direito interno, os tribunais estão obrigados ao reenvio prejudicial.

O art.º 267.º do TFUE confere aos tribunais nacionais um poder discricionário quanto à decisão de proceder ao reenvio prejudicial, uma vez que este mecanismo apenas se impõe quando o tribunal nacional “considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa”.

Esta disposição legal tem por finalidade garantir a uniformidade de interpretação e aplicação do Direito Europeu e nessa medida compete ao TJ a “última palavra” no que concerne à sua interpretação. Trata-se pois, de uma relação de cooperação entre o TJ e os tribunais nacionais (e não uma relação hierárquica) em prol da construção de uma verdadeira “Justiça Europeia” – (cfr. DANIEL SARMIENTO, Who’s Afraid of the Act Clair Doctrine, ANA PAULA DOURADO/Ricardo da Palma Borges (eds), The Acte Clair in EC Direct Tax Law,, IBDF, Amsterdam, 2008, p. 72).

Saliente-se porém que, a ampliação dos poderes dos tribunais nacionais através da derrogação à obrigatoriedade do reenvio prejudicial, apenas se aplica quando a questão em causa se refere à interpretação, e já não quanto à validade de disposições do Direito Europeu, pois do caso Foto-Frost (C-314/85, de 22 de Outubro de 1987) resulta que apenas o TJ tem competência para declarar inválido um acto de Direito Europeu.

Em causa nos autos está a livre circulação de capitais prevista no art. 56.º do CE e a sua aplicabilidade quando estão em causa relações entre Estados Membros e Países Terceiros.

Como bem salienta ANA PAULA DOURADO “[d]iferentemente do que acontece quando estão em causa as restantes liberdades fundamentais, a livre circulação de capitais, prevista no art. 56.º, n.º 1, do Tratado, proíbe não só as restrições entre Estados-Membros, como também as restrições entre Estados Membros e Países Terceiros” (cfr. Dourado, Ana Paula, Lições de Direito Fiscal Europeu, Tributação Directa, Coimbra, Coimbra Editora / Wolters Kluwer Portugal, 2010, p. 94).

No âmbito dos presentes autos foi decidido suspender a instância e formular ao abrigo do disposto no art. 267.º do TFUE, ao Tribunal de Justiça, um pedido de decisão a título prejudicial, tendo por objecto a interpretação dos artigos 56.º e 58.º, ambos do CE, tendo sido colocada a seguinte questão:

“Os artigos 63.° [TFUE] e 65.° [TFUE] (antigos artigos 56.° [CE] e 58.° [CE]) opõem-se à legislação de um Estado-Membro, como a do artigo 61.° CIRC [...] que, no âmbito de uma situação de endividamento de um sujeito passivo residente em Portugal para com entidade de país terceiro com a qual mantenha relações especiais nos termos do artigo 58°, n°4, do CIRC, não permita a dedutibilidade como custo fiscal dos juros, relativos à parte do endividamento considerada em excesso nos termos do artigo 61° n°3, do CIRC, suportados e pagos pelo sujeito passivo residente em território nacional nas mesmas circunstâncias que aos juros suportados e pagos por sujeito passivo residente em Portugal cujo excesso de endividamento se verifique perante uma entidade residente em Portugal com a qual mantenha relações especiais?»

Neste contexto, e em resposta a esta questão prejudicial colocada, foi proferido o Acórdão do Tribunal de Justiça de 3/10/2013, no âmbito do processo C-282/12.

Tal como vem definido no acórdão do Tribunal de Justiça (doravante TJ) o pedido de decisão prejudicial “foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a - ............................Lda (a seguir «.............») à Fazenda Pública, a respeito da não dedutibilidade parcial dos juros pagos à ...................................., Inc. (a seguir «GE ............»), sociedade americana, em remuneração de mútuos concedidos por esta à ...............” e tem por objecto a interpretação dos artigos 56.º e 58.º, ambos do CE.

O acórdão do TJ começa por analisar o quadro jurídico português, designadamente o regime da “subcapitalização” previsto no art. 61.º e 58.º, n.º 4 do CIRC, na versão em causa nos autos, ou seja, resultante do Decreto-Lei n.° 198/2001, de 3 de Julho de 2001, conforme alterado pela Lei n.° 60-A/2005, de 30 de Dezembro de 2005 (parágrafos 3 a 4) e os contornos concretos do litígio (parágrafos 5 a 12).

Passando à análise da questão prejudicial, o TJ averigua qual a liberdade aplicável ao caso sub judice, se a livre circulação de capitais consagrada no então art. 56.º do CE (actual art. 63.º do TFUE), ou, a liberdade de estabelecimento prevista no art. 58.º do CE (actual art. 65.º do TFUE), concluindo que o caso deve ser analisado à luz da liberdade de livre circulação de capitais conforme decorre dos fundamentos constantes dos parágrafos 14 a 25 do Acórdão.

Na verdade, tal como se refere no parágrafo 14, “à partida, [que] os mútuos e os créditos financeiros concedidos por não residentes a residentes constituem movimentos de capitais na acepção desta disposição, como é de resto indicado na rubrica VIII da nomenclatura reproduzida no anexo I da Diretiva 88/36l/CEE do Conselho, de 24 de junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado [artigo revogado pelo Tratado de Amesterdão] (JO L 178, p. 5), e nas suas notas explicativas (v., neste sentido, acórdão de 3 de outubro de 2006, Fidium Finanz, C-452/04, Colet., p. I-9521,n.os 41 e 42).”.

No entanto, como na disposição fiscal sob análise estava em causa um regime baseado na existência de “relações especiais”, o tribunal esclarece que “supondo que a aplicação da legislação em causa no processo principal se limita às situações de relações entre uma sociedade mutuária e uma sociedade mutuante que detém uma participação de, pelo menos, 10% do capital ou dos direitos de voto na primeira sociedade, ou entre sociedades em que os mesmos titulares detêm essa participação, conforme prevê o artigo 58°, n°4, alíneas a) e b), do CIRC, há que concluir que uma participação desta importância não implica necessariamente que o titular dessa participação exerça uma influência efetiva nas decisões da sociedade de que é acionista (v., neste sentido, acórdãos de 13 de abril de 2000, Baars, C-251/98, Colet., p. 1-2787, n.° 20, e de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04. Colet., p. I-11753, n.° 58)” – cfr. parágrafo 22.

Deste modo, conclui-se no parágrafo 23 que “uma sociedade residente pode, independentemente da existência de uma participação de uma sociedade mutuante de um país terceiro no seu capital, ou da importância dessa participação, invocar as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, para questionar a legalidade dessa legislação nacional (v., por analogia, acórdão de 13 de novembro de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, já referido, n.° 104)”.

Deste modo, o TJ passa a examinar a legislação em causa nos autos, exclusivamente tendo em consideração a livre circulação de capitais, consagrada no disposto no art. 56.º do CE, averiguando se o regime jurídico português da “subcapitalização” constitui uma restrição àquela liberdade fundamental.

Analisando o disposto no art. 61.º, n.º 1 do CIRC, em conjugação com o disposto no art. 58.º, n.º 4 do mesmo código, o TJ conclui que no âmbito desse regime, estando em causa um endividamento de uma sociedade residente para com uma sociedade com sede num país terceiro, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos da determinação do lucro tributável, mas esses juros já são dedutíveis quando a sociedade mutuante reside no território português ou noutro Estado-Membro.

Deste modo, constata-se que o regime da “subcapitalização” português, implica um tratamento fiscal menos favorável quando a sociedade mutuante reside tem sede num país terceiro, o que constitui uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 56.° CE, uma vez que esse tratamento menos favorável é susceptível de dissuadir uma sociedade residente de se endividar de uma maneira que é considerada excessiva para com uma sociedade com sede num país terceiro, com a qual mantém relações especiais (cfr. parágrafos 28 a 31).

Não obstante se concluir pela existência de uma restrição à livre circulação de capitais, o TJ pondera, seguidamente, se essa restrição é admissível por ser justificada, designadamente, por uma razão imperiosa de interesse geral, e ainda, se é adequada para garantir a realização do objectivo em causa, e não ultrapassa o que é necessário para atingir esse objectivo.

Tratando a questão à luz dos “expedientes puramente artificiais” tal como tem sido desenvolvida pela jurisprudência do TJ, conclui no parágrafo 35 que “[a]o prever que certos juros pagos por uma sociedade residente a uma sociedade com sede num país terceiro, com a qual mantém relações especiais, não sejam dedutíveis para efeitos da determinação dos lucros tributáveis da sociedade residente, uma legislação como a que está em causa no processo principal é susceptível de evitar práticas cujo único objectivo seja eludir o imposto normalmente devido sobre os lucros gerados por actividades exercidas no território nacional. Por conseguinte, essa legislação é adequada para alcançar o objectivo de combate à fraude e evasão fiscais (v., por analogia, acórdão Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation. já referido, n.° 77).

Ou seja, o TJ considera justificada a restrição que resulta do regime fiscal ora em causa, uma vez que visa o combate à fraude e evasão fiscal perpetrada através de “expedientes puramente artificiais”, sendo a legislação ora em causa, adequada para alcançar o objectivo de combate à fraude e evasão fiscais.

De seguida, ao longo dos parágrafos 36 e seguintes, o TJ passa a averiguar se a legislação não ultrapassa o necessário para alcançar o objectivo, pois apenas a verificar-se esta situação, é que a restrição resultante do regime fiscal português da “subcapitalização” em causa nos autos, seja considerada admitida, e não proibida pelo artigo 56.º do CE.

Ora, é relativamente à “proporcionalidade” que a legislação fiscal ora em causa, falha no “teste” do TJ. Com efeito, entendeu-se que o regime jurídico em causa não é proporcional aos objectivos prosseguidos, uma vez que “não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação”, e por conseguinte, não satisfaz as exigências da segurança jurídica (cfr. parágrafo 44).

Com efeito, refere o acórdão, nos seus parágrafos 41 a 43, o seguinte:

“41. Com efeito, como decorre do n°20 do presente acórdão, o conceito de «relações especiais», conforme definido no artigo 58°, n°4 do CIRC, engloba situações que não implicam necessariamente uma participação da sociedade mutuante de um país terceiro no capital da sociedade mutuária residente. Na falta de tal participação, resulta do modo de cálculo do excesso de endividamento previsto no artigo 61°, n°3, do CIRC que qualquer endividamento existente entre estas duas sociedades deveria ser considerado excessivo.

42. Há que concluir que, nas circunstâncias descritas no número anterior, a legislação em causa no processo principal afecta também comportamentos cuja realidade económica não pode ser contestada. A referida legislação, ao presumir nessas circunstâncias uma erosão da base tributável do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas devido pela sociedade mutuária residente, vai além do que é necessário para alcançar o seu objectivo.

43. Por outro lado, na medida em que segundo as indicações do Governo português resumidas no n.°21 do presente acórdão, a legislação em causa no processo principal só se aplica às situações em que a sociedade mutuante detenha uma participação directa ou indirecta no capital da sociedade mutuária, pelo que não se verifica a circunstância evocada no n.° 41 do presente acórdão, a verdade é que essa limitação do âmbito de aplicação desta legislação não decorre da sua redacção que, pelo contrário, parece sugerir que também são abrangidas as relações especiais em que não existe essa participação.”.

Ou seja, o TJ entendeu que do modo de cálculo do excesso de endividamento previsto no artigo 61°, n° 3, do CIRC resulta que qualquer endividamento existente entre estas duas sociedades deveria ser considerado excessivo, e assim sendo, aquele preceito legal presume que qualquer endividamento da sociedade mutuária tem a natureza de um expediente cujo objectivo é subtrair-se ao imposto normalmente devido, o que vai para além do que é necessário para alcançar o seu objectivo de combate à fraude e evasão fiscal, sendo certo que a redacção daquele preceito legal não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação.

Deste modo, o Acórdão do Tribunal de Justiça de 3/10/2013, processo C-282/12, respondeu-se à questão submetida por este TCAS do seguinte modo: “O artigo 56° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que, para efeitos da determinação do lucro tributável, não permite deduzir como custo os juros suportados relativamente à parte do endividamento qualificada de excessiva, pagos por uma sociedade residente a uma sociedade mutuante com sede num país terceiro, com a qual mantenha relações especiais, mas permite a dedução desses juros pagos a uma sociedade mutuante residente, com a qual a sociedade mutuária mantenha esse tipo de relações, quando, em caso de não participação da sociedade mutuante com sede num país terceiro no capital da sociedade mutuária residente, esta legislação presume, contudo, que qualquer endividamento desta última tem a natureza de um expediente cujo objectivo é eludir o imposto normalmente devido ou quando a referida legislação não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação.”.

Analisada a decisão a título prejudicial supra exposta, cumpre então, a este TCAS, aplicar ao caso dos autos a interpretação declarada pelo TJ naquele acórdão.

Nestes termos, aplicando a interpretação supra exposta, in casu, conclui-se que o regime jurídico da “subcapitalização” previsto no art. 61.º n.º 1 do CIRC não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais prevista no art. 56.º do CE, e nessa medida deve aquele normativo ser afastado por força do princípio do primado consagrado no art.º 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

Consequentemente, as liquidações de IRC dos exercícios de 2004 e 2007, na parte impugnada, ou seja, na parte referente às correcções em matéria de subcapitalização, que assentam naquele normativo, devem ser anuladas.

Face ao exposto, e quanto este fundamento, o recurso merece provimento, e deste modo, no que diz respeito aos restantes fundamentos de recurso da Recorrente...................., relativamente às liquidações, fica prejudicado o seu conhecimento, nos termos do disposto no art. 608.º, n.º 2 do CPC, aplicável ex vi art. 663.º, n.º 2 do CPC.

Importa, então, emitir pronúncia sobre as liquidações de juros compensatórios, referentes às liquidações de IRC impugnadas.

Conforme resulta dos autos, relativamente às liquidações de juros compensatórios, a sentença recorrida decidiu-se pela sua anulação, com fundamento, em síntese, de que não haveria “um juízo de censura apto a sustentar a liquidação de juros compensatórios”.

Neste contexto, a Fazenda Pública vem interpor recurso da sentença recorrida na parte em que anulou as liquidações de juros compensatórios, por vício de violação de lei, e relativamente à essa parte, condenou a AT ao pagamento da respectiva indemnização por prestação de garantia indevida.

Sucede que, face à anulação das liquidações de IRC impugnadas, as respectivas liquidações de juros compensatórios não se poderão manter na ordem jurídica-tributária, pois são nulas, enquanto actos consequentes de actos anulados (art. 132.º, n.º 2, alínea i) do CPA).

Ou seja, neste momento, no que diz respeito aos juros compensatórios, o fundamento da sentença recorrida não se poderá manter, face à anulação das liquidações.

Deste modo, e relativamente a esta parte, as liquidações de juros compensatórios não se poderão manter na ordem jurídica, por serem actos consequentes de acto anulados, e nessa medida, o recurso da Fazenda Pública não merece provimento, nem nesta parte, nem relativamente à indemnização por prestação indevida de garantia, como infra se expõe.

Com efeito, dispõe o art. 53.º da LGT, sob a epígrafe “[g]arantia em caso de prestação indevida”:

1 - O devedor que, para suspender a execução, ofereça garantia bancária ou equivalente será indemnizado total ou parcialmente pelos prejuízos resultantes da sua prestação, caso a tenha mantido por período superior a três anos em proporção do vencimento em recurso administrativo, impugnação ou oposição à execução que tenham como objecto a dívida garantida.
2 - O prazo referido no número anterior não se aplica quando se verifique, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços na liquidação do tributo.
3 - A indemnização referida no n.º 1 tem como limite máximo o montante resultante da aplicação ao valor garantido da taxa de juros indemnizatórios prevista na presente lei e pode ser requerida no próprio processo de reclamação ou impugnação judicial, ou autonomamente.
4 - A indemnização por prestação de garantia indevida será paga por abate à receita do tributo do ano em que o pagamento se efectuou.”

Conforme resulta do aditamento à matéria dada como provada (alínea V.), a Recorrente...................., no decurso do ano de 2009, prestou várias garantias para suspender os respectivos processos de execução fiscal, no âmbito dos quais, as dívidas ora impugnadas se encontravam a ser exigidas.

Assim sendo, verifica-se o decurso do prazo previsto no n.º 1 do art. 53.º da LGT, encontrando-se preenchidos os pressupostos para a condenação da AT a indemnizar a Recorrente .................... dos prejuízos resultantes da prestação de garantia que ora se mostra indevida, face à anulação das liquidações de IRC (na parte impugnada) e nulidade das respectivas liquidações de juros compensatórios.

Por conseguinte, e face à fundamentação supra exposta, necessariamente, o recurso da Fazenda Pública, também nesta parte, não merece provimento.

Face ao exposto, fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do recurso da .................., nos termos do disposto no art. 608.º, n.º 2 do CPC, aplicável ex vi art. 663.º, n.º 2 do CPC.

3. Sumário do acórdão

I. O art. 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa consagrada o princípio do primado do direito comunitário, sobre o direito interno;
II. O art. 267.º do TFUE tem por finalidade garantir a uniformidade de interpretação e aplicação do Direito Europeu e nessa medida compete ao TJ a “última palavra” no que concerne à sua interpretação. Trata-se pois, de uma relação de cooperação entre o TJ e os tribunais nacionais (e não uma relação hierárquica) em prol da construção de uma verdadeira “Justiça Europeia”;
III. O Acórdão do Tribunal de Justiça de 3/10/2013, no âmbito do processo C-282/12, em sede de reenvio a título prejudicial, analisou o quadro jurídico português, designadamente o regime da “subcapitalização” previsto no art. 61.º e 58.º, n.º 4 do CIRC, na versão resultante do Decreto-Lei n.° 198/2001, de 3 de Julho de 2001, conforme alterado pela Lei n.° 60-A/2005, de 30 de Dezembro de 2005, à luz da liberdade de livre circulação de capitais;
IV. O TJ conclui que no âmbito desse regime, estando em causa um endividamento de uma sociedade residente para com uma sociedade com sede num país terceiro, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos da determinação do lucro tributável, mas esses juros já são dedutíveis quando a sociedade mutuante reside no território português ou noutro Estado-Membro;
V. Deste modo, constata-se que o regime da “subcapitalização” português implica um tratamento fiscal menos favorável quando a sociedade mutuante reside tem sede num país terceiro, o que constitui uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 56.° CE, uma vez que esse tratamento menos favorável é susceptível de dissuadir uma sociedade residente de se endividar de uma maneira que é considerada excessiva para com uma sociedade com sede num país terceiro, com a qual mantém relações especiais;
VI. O TJ considera justificada a restrição que resulta do regime fiscal da “subcapitalização”, uma vez que visa o combate à fraude e evasão fiscal perpetrada através de “expedientes puramente artificiais”, sendo a legislação ora em causa, adequada para alcançar o objectivo de combate à fraude e evasão fiscais;
VII. Porém é relativamente à “proporcionalidade” que a legislação fiscal da “subcapitalização”, falha no “teste” do TJ, pois entendeu-se que o regime jurídico em causa não é proporcional aos objectivos prosseguidos, uma vez que “não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação”, e por conseguinte, não satisfaz as exigências da segurança jurídica;
VIII. O TJ entendeu que do modo de cálculo do excesso de endividamento previsto no artigo 61°, n° 3, do CIRC resulta que qualquer endividamento existente entre estas duas sociedades deveria ser considerado excessivo, e assim sendo, aquele preceito legal presume que qualquer endividamento da sociedade mutuária tem a natureza de um expediente cujo objectivo é subtrair-se ao imposto normalmente devido, o que vai para além do que é necessário para alcançar o seu objectivo de combate à fraude e evasão fiscal, sendo certo que a redacção daquele preceito legal não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação;
IX. No Acórdão do Tribunal de Justiça de 3/10/2013, processo C-282/12, respondeu-se à questão submetida por este TCAS do seguinte modo: “O artigo 56° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que, para efeitos da determinação do lucro tributável, não permite deduzir como custo os juros suportados relativamente à parte do endividamento qualificada de excessiva, pagos por uma sociedade residente a uma sociedade mutuante com sede num país terceiro, com a qual mantenha relações especiais, mas permite a dedução desses juros pagos a uma sociedade mutuante residente, com a qual a sociedade mutuária mantenha esse tipo de relações, quando, em caso de não participação da sociedade mutuante com sede num país terceiro no capital da sociedade mutuária residente, esta legislação presume, contudo, que qualquer endividamento desta última tem a natureza de um expediente cujo objectivo é eludir o imposto normalmente devido ou quando a referida legislação não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação.”.

X. O regime jurídico da “subcapitalização” previsto no art. 61.º n.º 1 do CIRC não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais prevista no art. 56.º do CE, e nessa medida deve aquele normativo ser afastado por força do princípio do primado consagrado no art.º 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, devendo as liquidações que assentam naquela legislação ser anuladas.

III. DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso interposto pela Recorrente ..............., e negar provimento ao recurso da FAZENDA Pública, e por conseguinte, revogar a decisão recorrida, e julgar procedente a impugnação.