I. RELATÓRIO

· RUI ………………………………….., devidamente identificado nos autos, intentou no T.A.C. de LEIRIA

Ação administrativa comum contra

· MUNICÍPIO DE SALVATERRA DE MAGOS.

Pediu o seguinte:

-Condenação do réu a reconstruir uma edificação tradicional do demandante, ilegalmente demolida, bem como a pagar ao autor a importância de € 10 000,00, em sede de responsabilidade civil, acrescido de juros moratórios à taxa legal.

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Por sentença de 8-10-13, o referido tribunal decidiu absolver o réu dos pedidos.

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Inconformada, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

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O Ministério Público foi notificado para se pronunciar como previsto na lei de processo.

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.

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Este tribunal tem presente o seguinte:

(1º) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida socioeconómica submetida ao bem comum e à suprema dignidade de cada ser humano (conforme a nossa lei fundamental); (2º) os valores ético-jurídicos do ponto de vista da nossa Lei Fundamental; (3º) os princípios constitucionais estruturantes do Estado de Direito (ex.: a juridicidade, a segurança jurídica para todas as pessoas e a igualdade jurídica de todos os seres humanos); (4º) as normas jurídicas que exijam algo de modo definitivo, dispositivo ou quase-conclusivo (i.e., as normas-regra), sob a égide dos importantíssimos artigos 9º a 11º do nosso Código Civil (cf. K. LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad., 3ª ed., FCG, Lisboa, 1997; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 301-411); (5º) as eventuais normas-princípio (i.e., normas não conclusivas, com textura aberta ou com significado não específico e valorativo) que exijam do aplicador a otimização das possibilidades de facto e de direito existentes no caso concreto, através do sopesamento/ponderação racional e justificado das normas colidentes que tenham significados não específicos ou valorativos, sopesamento pelo qual se escolhe o princípio a concretizar depois no caso concreto (cf. R. GUASTINI, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Giappichelli, Torino, 1995; Lezioni di teoria costituzionale, Giappichelli, Torino, 2001; Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Giappichelli, Torino, 2006; “Sobre el concepto de constitución”, in Miguel Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, pp. 15-27; “A propósito del neoconstitucionalismo”, trad., in Gaceta Constitucional, Tomo 67, Julio-2013, Lima, pp. 231-240; diferentemente R. ALEXY, “Direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, in O Direito, Ano 146º, 2014, IV, Lisboa, pp. 817-834); e (6º) a máxima da unidade e coerência do sistema jurídico, bem como, quando lícito e necessário, as máximas metódicas da igualdade e da proporcionalidade (cf. arts. 2º, 13º e 18º da CRP).

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Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objetivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas).

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II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS PROVADOS

Com interesse para a decisão a proferir, está provado o seguinte quadro factual:

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Continuemos.

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito de modo sindicável, com base em argumentos jurídicos explícitos, simples e racionais, que respeitem a verdade dos factos trazidos ao processo (cf. A. VARELA et al., Manual de Processo Civil, 2ª ed., 1985, pp. 406-410, 445-495 e 651 ss; J. LEBRE DE FREITAS, A Ação Declarativa Comum, 3ª ed., 2013, pp. 41 ss, 193 ss, 201 ss e 315 ss ; M. TEIXEIRA DE SOUSA, Introdução ao Direito, 2012, pp. 447-455; e “Prova, poderes da Relação e convicção: a lição da epistemologia”, in Cad. De Direito Privado, nº 44, 2013, Braga, pp. 29 ss) e a eventual complexidade do fenómeno jurídico.

Vejamos, pois.

1ª QUESTÃO A RESOLVER: nulidade da sentença por excesso de pronúncia quando aborda outa ação, uma ação administrativa especial

Estamos aqui ante uma ação de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito imputado a uma entidade pública. O facto ilícito seria, segundo a p.i., uma demolição ilegal ordenada pelo réu. A reparação do dano seria, logicamente, a reconstrução do ilegalmente demolido e/ou a indemnização em dinheiro nos estritos termos previstos nos arts. 562º ss do CC, maxime art. 566º.

Estranhamente, na fundamentação de direito da sentença, o Mmº Juiz a quo diz o seguinte sem base na factualidade dada como provada:

«…concantenado quer com o que resulta dos autos, quer com os factos de que tem este tribunal conhecimento oficioso, será que se pode concluir ser procedente o primeiro pedido do autor? Julga-se que não, pelos motivos que ora se deixam expostos.

«…

«Citando, pois, o último aresto do Supremo Tribunal Administrativo aludido, torna-se mister concluir que, «[d]este modo, e muito embora seja verdade que esse direito integra o poder de gozo sobre o bem objeto do direito, também o é que o exercício desse poder não inclui o direito construir – visto que este, estando sujeito às limitações e condicionantes decorrentes do planeamento e do ordenamento territorial e destas poderem impossibilitar a construção, depende de autorização administrativa – nem, tão pouco, quando ele é reconhecido, a construir aquilo que se quer, onde se quer e como se quer mas, apenas e tão só, a construir aquilo que as autoridades administrativas consentirem dentro das limitações e restrições assinaladas na legislação atinente […]» (realçados deste tribunal).

«Por tudo quanto vem sendo exposto, conclui este tribunal que o jus aedificandi tem a natureza de uma atribuição pública. E tanto assim é que a própria Constituição da República Portuguesa atribui específica relevância ao ordenamento do território [cf. artigos 9.º, alínea e), e 66.º, n.º 2, alínea b)] e às incumbências do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais quanto à ocupação, ao uso e à transformação dos solos urbanos (vide artigo 65.º, n.º 4).

«De resto, o próprio autor não desconhece esta realidade, posto que não só requereu ao ora réu o licenciamento de construção de uma moradia e respetivo muro de vedação no local em apreço nos presentes autos (processo n.º 79/03), como, uma vez indeferida tal pretensão com base em parecer da CCDRLVT, intentou mesmo a competente ação administrativa especial neste tribunal, a qual se encontra a correr termos sob o n.º 918.04.1BELRA.

«Pretende o autor exercer, pois, o seu pretenso direito de construir o edificado por duas vias: de um lado, pedindo ao tribunal, nos autos de ação administrativa especial que correm termos neste tribunal sob o n.º 918.04.1BELRA, que condene a entidade demandada a emitir ato administrativo de licenciamento de construção; e, simultaneamente, do outro lado, pedindo a este tribunal nos presentes autos que condene o ora réu a construir ele próprio o edificado que terá sido alegadamente demolido de forma ilegal. Afastada perfunctoriamente que está a eventual verificação de uma situação de litispendência (posto que tanto os pedidos como as respetivas causae petendi divergem num e noutro processos), prefigura-se a este tribunal, ainda assim, ser apodítica a identidade de objetos de ambos os processos. De tal sorte que, caso o primeiro pedido formulado nos presentes autos fosse julgado procedente, o autor perderia o interesse em demandar naqueloutros autos, cujo objeto se encontraria extinto, cessando por inutilidade superveniente da lide.

«Ora, independentemente das considerações que se imponham acerca da oportunidade processual da pronúncia deste tribunal numa e noutra sedes — e das repercussões que tal pronúncia tem nos demais autos envolvendo as partes envolvidas na relação material controvertida —, certo é que a pretensão do autor não pode ser nesta sede atendida, por ser fisicamente impossível e juridicamente inadmissível, do ponto de vista substantivo.

«Na verdade, atento o teor de pronúncia da CCDRLVT constante de fls. 245 dos autos em paginação eletrónica (oportunamente notificada às partes sem que as mesmas nada viessem aos autos informar ou requerer), ficou este tribunal esclarecido de que a zona da pretensão encontra-se abrangida por PDM eficaz, publicado em Diário da República pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 145/2000, de 27 de outubro, recaindo em «Espaço Urbano», na categoria de área urbanizada, com a qual, de acordo com os elementos constantes do processo, se conforma. «Insere-se, contudo, em termos de domínio hídrico, em área inundável, tendo já sido emitido anteriormente parecer desfavorável nesse âmbito exclusivo, quando o interessado apresentou proposta de execução de obras no local». Mais esclareceu a CCDRLVT que «[o] polígono de implantação da construção, localiza-se junto ao limite norte do espaço urbano de Escaroupim, sendo que a norte deste limite é área de REN, sendo então de ressalvar que assim, uma eventual ampliação do edifício a partir da fachada exposta a norte/noroeste colidiria com a REN - área de máxima infiltração e zona inundável, cumulativamente - sendo esta uma ação sem viabilidade de autorização ao abrigo do Dec. -Lei n.º 93/90, de 19/03, na redação dada pelo Dec. -Lei n.º 180/2006 […]».

«Vale isto por dizer, ao cabo e ao resto, que, sem prejuízo da eventual verificação de vícios procedimentais alegadamente verificados no âmbito do procedimento administrativo tramitado e decidido pelo ora réu sob o n.º 79/03, em discussão nos autos de ação administrativa especial n.º 918.04.1BELRA, encontra-se o autor, em bom rigor, proibido de construir na parcela em apreço nestes e naqueles autos, posto que se trata de uma parcela de solo non aedificandi. E, porque assim, sem necessidade de mais considerações, impõe-se julgar improcedente o primeiro dos pedidos formulados nestes autos, por impossível, do ponto de vista físico, e inadmissível, do ponto de vista do direito constituído».

Não é fácil inserir e compreender tudo isto no presente processo.

O TAC, com base noutra ação, não levada à factualidade provada, considerou que o objeto das duas ações é o mesmo, apesar de as causas de pedir e os pedidos serem diferentes; nada mais contraditório.

Por outro lado, o TAC considerou que o A. está aqui a exercer o seu direito a edificar. Nada mais incorreto. Trata-se, sim, de o réu ser condenado a cumprir o art. 566º CC, no âmbito do DL 48051 de 1967.

Finalmente, o TAC refere uma impossibilidade física de reconstrução. É incorreto ou incompreensível, pois que nada nos indicia que seja impossível, física ou materialmente, reedificar a palafita que o A. diz ter sido ilicitamente destruída pelo R.

Em síntese, o TAC abordou a questão de o A. pretender, nesta ação, fazer valeu o seu direito subjetivo a edificar. Mas tal questão não resulta minimamente da p.i., maxime do pedido. Este é apenas um pedido indemnizatório (de reconstituição em espécie – a reconstrução – e de indemnização em dinheiro pelos demais danos patrimoniais e morais invocados nos arts. 10, 12 a 14 e 60º ss da p.i.). Assim o TAC confundiu aquilo a que chama de “1º pedido” (art. 566º CC) com um pedido de edificação de algo novo.

Portanto, o TAC conheceu de uma questão, de um pedido (de edificação de algo novo), inexistente na p.i. e no objeto desta ação de indemnização.

A sentença é, por isso, nula, por excesso de conhecimento, ao abrigo dos arts. 1º CPTA e 608º/2 e 615º/1-d) do NCPC.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

2ª QUESTÃO A RESOLVER: nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre a perda do recheio da palafita demolida

Com efeito, resulta da p.i., em sede de danos relevantes a indemnizar, a questão relativa à destruição do recheio da “casa”, da palafita, que teria sido ilegalmente demolida pelo R.

Mas a sentença nada diz sobre isso.

A sentença é, por isso, nula, por omissão de conhecimento de uma questão a resolver, ao abrigo dos arts. 1º CPTA e 608º/2 e 615º/1-d) do NCPC.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Quanto ao invocado erro de julgamento de direito com referência a violação do princípio (ou máxima metódica) da proporcionalidade por causa da destruição do dito recheio (arts. 266º/1 CRP e 5º/2 CPA): esta questão agora explicitada por causa da submáxima metódica da necessidade, com referência à destruição do recheio da palafita face aos fins da demolição global determinada pelo R., não é fundamento do pedido de acordo com a p.i., nem é fundamento da sentença recorrida. Pelo que não a podemos apreciar.

3ª QUESTÃO A RESOLVER: erro de julgamento de direito com referência à violação do direito de propriedade privada, do direito à indemnização e da garantia do pré-existente (cf. arts. 62º/1 CRP, 60º/1 RJUE, 4º/2-c) DL 321/83 e DL 93/90, RCM nº 184/97 – REN)

Está provado que a conduta do R. (execução da empreitada do “Arranjo Urbanístico” geral referido) causou a destruição dos citados bens do A.

Não há, pois, dúvida de que o R. violou o direito de propriedade privada do A., protegido pelo CC no seu art. 1305º.

Nessa parte a sentença errou: o ora R. praticou um facto voluntário danoso, ilícito (art. 1305º CC) e culposo (intencional), que foi causa adequada dos danos apurados, o que o constituiu no dever de indemnizar o ora A. e recorrente, por força dos arts. 22º CRP, 2º/1, 4º/1, 6º e 7º do DL 48051 de 1967, bem como dos arts. 483º, 487º, 496º e 562º ss do CC.

É ainda certo que não ficou provada qualquer factualidade concreta que, dentro do Direito, afaste aquela ilicitude, i.e., que justifique a citada demolição da edificação e a destruição do seu recheio.

Mas não está provado, ao contrário do aqui pressuposto pelo recorrente, que a construção demolida preexistia ao PDM e à delimitação da Reserva Ecológica Nacional (REN) do município de Salvaterra de Magos, com as áreas a integrar e a excluir identificadas na planta publicada em anexo (RCM nº 184/97), que a proíbem desde então. Pelo que não se pode aplicar aqui o art. 60º do RJUE, nem o art. 4º/2-c) do DL 321/83 (REN). Nesta parte a sentença não errou.

Quais os danos concretos apurados, a indemnizar como mandam os arts. 483º, 562º, 563º e 566º do CC?

Reportam-se ao recheio da edificação (facto provado sob F)) e à destruição dessa edificação, no valor de 11.000,00 euros (cf. os factos provados em B), D), E) e G)).

Já o referido no facto provado sob H) não tem densidade mínima suficiente para ser aqui considerado.

E não se provaram reais ou relevantes danos morais concretos.

Ora, nestes termos, o R. deve indemnizar o A. pela destruição da edificação, cuja reedificabilidade não ficou demonstrada como sendo lícita no atual quadro jurídico, bem como pela destruição do recheio identificado no facto F). Note-se que, quanto à edificação, deve passar-se à indemnização em dinheiro (cf. art. 566º CC), porque não se provou, no âmbito do RJUE, da REN e do PDM, a sua (re)edificabilidade. É que, caso a coisa edificada existisse antes da REN, antes de 1983, o cumprimento do art. 566º do CC exigiria aqui a simples reconstrução da edificação, mesmo apesar da REN e do PDM contra, em nosso modesto ver, sob pena de tutela do ilícito e potenciação de má fé pública.

Procede, assim, parcialmente este ponto das conclusões do recurso.

Finalmente, note-se que, tendo ainda presente o art. 7º do DL 48051 cit. e o CPTA (como veremos), é incorreto ou impertinente que o TAC tenha entendido o seguinte:

«O primeiro pedido formulado pelo autor corresponde à pretensão tipificada na alínea d) do n.º 2 do artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no âmbito do qual se prevê que os particulares possam demandar entidades públicas pedindo em tribunal a condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados». A ação de restabelecimento (que é uma ação de condenação) corresponde, por isso, no plano processual, à obrigação ou dever substantivo em que a Administração fica constituída, por causa de atuações ilegais suas (atos administrativos ou operações materiais, designadamente em via de facto) de reconstruir a situação atual hipotética. Dito por outras palavras: a ação de restabelecimento visa constituir a autoridade administrativa demandada no dever de praticar todos os atos e operações necessários à recomposição da situação jurídica do lesado, caso não tivesse ocorrido a atuação ilegal. Este tipo de ação pode ter na sua base uma pretensão de afastamento da lesão (leia-se: de cessação ou remoção das suas consequências) ou, outrossim, uma pretensão restitutiva (AROSO DE ALMEIDA, 2002: 470-477). Como refere a doutrina mais autorizada, porém, não há lugar à ação de restabelecimento na hipótese de a reconstituição da situação passar pela prática de um ato administrativo (porque aí cabe a ação administrativa especial de condenação). Ademais, se a atuação lesiva da Administração se traduzir num ato administrativo (impugnável), o pedido de restabelecimento só pode ser formulado em cumulação com a ação administrativa especial ou então em processo de execução da respetiva sentença anulatória — cf., respetivamente, artigo 47.º, n. ^os 2, alínea b), e 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Significa isto que a ação de restabelecimento só aparece autonomamente quando o dever de reconstituição resulta de um mero ato jurídico ou de uma operação material. Hoc sensu, vide VIEIRA DE ANDRADE, 2006: 185; ESTEVES DE OLIVEIRA et al., 2006: 268; AROSO DE ALMEIDA & FERNANDES CADILHA, 2010: 239».

Com efeito, o que foi pedido na p.i. não cabe nas ações de prestação e de restabelecimento de direitos previstas na al. d) do nº 2 do art. 37º CPTA, mas sim na al. f): pede-se expressamente uma indemnização ao abrigo do DL 48051 de 1967, devendo por isso ter-se presente o previsto no art. 566º/1 do CC (a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor), refletido no pedido formulado na p.i.

Por outro lado, estando-se aqui ante uma ação administrativa comum e não ante as consequências de um ato administrativo (cf. arts. 120º CPA/91 e 51º/1 CPTA) ilegal, como resulta da p.i. e da sentença, não é correto que o TAC se tenha apoiado no art. 47º CPTA. Enfim, teria bastado ao TAC atender ao art. 120º do CPA, ao art. 7º do DL 48051 de 1967 e ao art. 4º/2-f) do CPTA, para não problematizar aqui com o art. 47º CPTA e com impossibilidades de cumulação como as referidas.

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III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto e de harmonia com os poderes conferidos no artigo 202º da Constituição, acordam os Juizes do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, declarar a nulidade da sentença e, julgando parcialmente procedente a ação com os fundamentos atrás expostos, condenar o réu a indemnizar o autor nos seguintes termos:

a) A pagar-lhe 11.000,00 euros, com referência à edificação demolida;

b) A pagar-lhe o montante que se liquidar em execução de sentença, relativamente ao recheio referido no facto provado sob F) (cf. art. 609º/2 CPC);

c) A pagar-lhe os juros de mora sobre aqueles montantes, à taxa legal, desde a data da citação do réu até integral e efetivo pagamento (cf. arts. 559º, 805º/3 e 806º CC).

Sem custas neste TCAS.

Custas da ação a cargo de ambas as partes na proporção dos decaimentos respetivos.

Lisboa, 29-10-2015

(Paulo H. Pereira Gouveia - relator)

(Nuno Coutinho)

(Carlos Araújo)