Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 308/16.3BECTB |
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| Secção: | CA- 2º JUÍZO |
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| Data do Acordão: | 05/04/2017 |
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| Relator: | NUNO COUTINHO |
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| Descritores: | PROVIDÊNCIA CAUTELAR. PREJUÍZOS DE DIFÍCIL REPARAÇÃO |
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| Sumário: | I – Os critérios legalmente consagrados no nº 1 do artigo 120º do CPTA para o deferimento de providências cautelares são de verificação cumulativa. II – Incumbe ao requerente da providência cautelar o ónus de alegar factos – que não se confundem com juízos conclusivos - que permitam concluir que o indeferimento da pretensão gerará prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal. |
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| Votação: | UNANIMIDADE |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – Relatório A............ – Associação de Produtores Florestais do Alto Alentejo requereu contra o IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P. providência cautelar de suspensão de eficácia praticado pelo Presidente do Conselho Directivo do requerido, nos termos do qual foi determinada a alteração do contrato de financiamento nº 02030877/0, referente ao pedido de apoio na operação designada por Área Agrupada de Tremelgas e Anexas, bem como a devolução do valor de € 228.765,26, recebida pela requerente. Por decisão proferida em 07 de Fevereiro de 2017, o T.A.F. de Castelo Branco deferiu a pretensão cautelar formulada. Inconformado com o decidido, o referido Instituto recorreu para este TCA Sul, tendo formulado as seguintes conclusões: “A. A Douta decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco que deferiu o pedido de decretamento da providência cautelar requerida, suspendendo o ato decisório do aqui Recorrente, por ter entendido se encontrarem preenchidos os requisitos dos quais dependia o seu decretamento, previstos no artigo 120º do CPTA, padece de um erro de julgamento e de errada valoração da prova que importa suprir, substituindo-se aquela por decisão que indefira a providência cautelar requerida. B. Desde logo padece de um erro de julgamento ao considerar verificado o requisito previsto na parte final do n° 1 do artigo 120° do CPTA, o fumus boni iuris, isto é, a probabilidade de a acção principal intentada pela requerente vir a ser considerada procedente, já que tal conclusão se fundamenta em argumentos que não podem proceder. C. Uma vez que, ao contrário do entendido pelo douto tribunal a quo, a decisão de exclusão da parte das despesas apresentadas pelo promotor relativo à aquisição dos bens e serviços referidos na conclusão anterior do financiamento pelo FEADER, está devidamente acobertada pelo regime comunitário e nacional em vigor no que à elegibilidade de despesas concerne, não se verificando o vicio que lhe é imputada pela requerente. D. Razão pela qual não poderia a douta sentença a quo ter concluído como verificada tal probabilidade. E. Saliente-se que como resulta do ato impugnado, e ao contrário do invocado pela Requerente, não foram as relações especiais entre a promotora e o fornecedor que fundamentaram a redução do valor de despesa a considerar como elegível, já que tais relações foram tão só o ponto de partida para que fossem efectuadas verificações adicionais aos documentos de despesa apresentados pela Promotora. F. Conforme definido pelas entidades com competência para tanto (Autoridade de Gestão do Programa e Organismo Pagador Certificado — o aqui Recorrente) nos casos em que se constate o recurso à subcontratação, deverão ser consideradas os valores que os bens e serviços tiveram nesse sub contrato, aplicando-se o que, vulgarmente, se denomina, de “1° preço de venda, ou preço de entrada” G. Pois que tal preço, tendo sido fixado de acordo com as regras e valores de um mercado concorrencial, será o razoável. H. Quando, em casos de subcontratação, haja diferença entre esse primeiro preço de venda e o preço cobrado pelo fornecedor ao promotor da operação, deverá ser demostrado, por este, que, ainda assim, o custo final do bem e/ou serviço é razoável, designadamente, demostrando, que a intervenção do seu fornecedor inda além da figura do mero intermediário, trouxe valor acrescentado a tal bem ou serviço, e que essa mais valia justifica e torna razoável o preço final facturado. I. No caso sub judice, o que se constata, inclusive pela demostração efectuada pelo M° Juiz a quo, é que a diferença entre os valores que os bens e serviços tiveram em sede de subcontratação e os valores que aos mesmos foi dado pelo fornecedor da Promotora, resulta, em exclusivo, da margem de lucro que o fornecedor sobre os mesmos fez incidir, agindo, na verdade como um mero intermediário. J. Não decorrendo, da sua intervenção, qualquer valor acrescentado para tais bens e serviços que pudesse justificar o valor do custo final dos mesmos. K. De várias disposições constantes da Regulamentação Comunitária - que se citaram em sede de motivação de recurso e cujo teor aqui se dá por reproduzido — resulta de forma clara que caberá aos Estados Membros, uma vez que sejam respeitados alguns princípios gerais sobre a elegibilidade (quer seja dos beneficiários, das operações ou de certo tipo de despesas) estabelecer, por intermédio de disposições legislativas, regulamentares e administrativas, as regras sobre elegibilidade, designadamente, e para o que aqui se discute, das despesas apresentadas nos pedidos de pagamento. L. No caso de Portugal esse regulação foi efectuada não só através do Decreto-Lei n° 37-A/2008, de 5 de Março e das Regulamentos específicos de cada acção, como também através das regras emanadas da Autoridade de Gestão e do organismo pagador certificado (o aqui Recorrente) e compilados no documento a que chamaram Manual Técnico do Beneficiário do FEADER e FEP que se encontra junto aos autos”. M. E no qual se determinou, de forma expressa, o principio a observar na apreciação da elegibilidade das despesas nos casos em que as ações previstas nas Operações sejam realizadas com recurso a subcontratação ou subempreitada, sob a bitola do principio de que nessa apreciação importa levar em consideração os valores de mercado e a razoabilidade dos custos a financiar pelo FEADER. N. Ora, a Requerente invocou no seu requerimento inicial (e bem assim na petição da acção principal) que o ato suspendendo não tem suporte legal, O. Sendo que o Requerido, aqui Recorrente, tal como explanado, defendo que o ato em causa está devidamente acobertado quer pela legislação comunitária, quer pelas normas (legais e regulamentares) nacionais, P. Daqui resultando que a questão principal dos autos consistirá em saber se o ato em causa tem ou não suporte legal, ou seja, se o mesmo viola ou não a lei, sendo que o quadro jurídico aplicável é complexo, impondo ao julgador uma análise profunda que não se compadece com a avaliação sumária característica dos autos cautelares, muito menos se compadecendo com um juízo de prognose favorável à Requerente em sede de ação principal. Q. Quando, na realidade, face à natureza das questões cuja análise se suscita no pleito tal prognose é impossível de fazer, porquanto a solução depende de uma análise cuidada, exaustiva e minuciosa, que, naturalmente não foi, nem, teria que ser levada a cabo em sede cautelar. R. Assim, tal prognose não pode, no caso em concreto, ser feita, pelo que se impunha considerar como não verificado o requisito do fumus boni iuris, e, assim, ser indeferida a providência requerida. S. Além do erro de julgamento a douta sentença ora em crise padece também de um erro de valoração da prova produzida, impondo-se alterar a matéria de facto dada por provada porquanto da mesma: a) constam como provados factos que o não foram; b)constam, sob a aparência de factos, conclusões e deduções invocadas pela Requerente e acolhidas na douta sentença, e c) não constam factos que, face à prova produzida nos autos, terão que ser dados por provados, porque de extrema relevância para a decisão. T. Assim, atenta a prova produzida - o documento junto aos autos a fls 27/34 e verso e o depoimento da testemunha Joaquim V...... (entre as 02,04.50 e 02.10.20 da gravação) - o ponto 37 da matéria de facto provada deverá ser eliminado, porquanto o mesmo deverá ser considerada como não provado. U. Com base na mesma prova referida no ponto anterior, deverá ser adicionado àquela matéria o facto que resulta do documento de fls 27/34 e verso dos autos e que foi confirmado pelo depoimento atrás referido, passando daquela a constar que “A Requerente teve, no exercício de 2015, um resultado positivo de 41.481,38€’. V. Mais deve a matéria de facto dada por provada ser alterada, daquela se eliminado os Pontos 32, 35, 36, 38 e 39, já que os mesmos não se reportam a factos, e estão em contradição com o facto que deverá ser dado por provado relativo ao resultado positivo da Requerente e, 2016. W. Acresce que, face à prova produzida, com as alterações que se alegaram, impunha-se diverso desfecho na decisão quanto à verificação do periculum in mora, padecendo a douta sentença de um erro de julgamento, também quanto a esta matéria. X. Já que a Recorrente, aqui Recorrida, não demonstrou ao contrário do entendido na douta decisão que a devolução ao aqui Recorrente da quantia identificada na decisão final proferida lhe causaria um prejuízo de difícil reparação.” Contra-alegou a Recorrida, formulando as seguintes conclusões: “1ª O acto impugnado fundamenta-se apenas na alegada existência de relações especiais entre a Recorrida e o fornecedor A....... B...., Lda; 2º Ora da matéria de facto dada como provada nos autos resulta não existirem relações especiais entre a Recorrida e a A....... -B...., Lda., à luz do disposto no art° 63° CIRC, e da alínea h) do Ponto 6.2. do Manual Técnico do Beneficiário — Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP; 3º O ato impugnado não contém fundamentação de facto ou de direito que suporte a alegada existência de relações especiais, nem relaciona a existência dessas relações especiais com a prática de preços fraudulentos ou contrários às regras de mercado; 4º O critério de elegibilidade de despesas que serve de base ao ato impugnado carece de qualquer suporte legal na legislação nacional ou comunitária aplicável; 5º O Ponto 6.2. - “Disposições Complementares de Elegibilidade da Despesa” - alínea h) - “Relações Especiais” — no 8, do Manual Técnico do Beneficiário, apenas se aplica quando existem relações especiais entre duas entidades, o que não sucede no caso “sub judice”.; 6° Não consta da fundamentação do ato impugnado nem se mostra provado nos autos que a A....... B...., Lda. se limitou a ser um intermediário da prestação de serviços, sem que a sua atuação tenha trazido àqueles bens e serviços, quaisquer mais-valias que justificassem a diferença; 7º Os critérios de apreciação da elegibilidade das despesas de acordo com os princípios dos custos e dos valores de um mercado concorrencial nas operações que abrangem o ciclo florestal, no âmbito dos Programas de Desenvolvimento Rural e do FEP, estão consagrados na matriz de referência elaborada pela CAOF, criada através do Despacho n° 24711/2000, de 2-9, do Senhor Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural; 8° O ato impugnado não se fundamenta no facto dos preços pagos pela Recorrida à A.......-B...., Lda, estarem em desconformidade com os previstos na matriz do COAF, ou que aqueles preços não respeitam os valores de mercado. 9° O Recorrido errou ao considerar como não ilegíveis as despesas apresentadas pela Recorrente, que se mostram conformes as normas legais, regulamentares e administrativas aplicáveis; 10º Não pode conhecer-se do recurso na parte em que o Recorrente conclui por um alegado erro de julgamento da matéria de facto, dado que o Recorrente não cumpre o ónus prescrito nos n°s. 1 e 2 do art° 640º CPC; 11° Não é verdade que o depoimento da testemunha Joaquim V...... contraria o facto dado como provado no Ponto 37. Da Matéria Provada; 12° Os pontos 32., 35., 36., 38. e 39. da Matéria Provada correspondem a factos alegados e provados pela Recorrida, conforme fundamentação expressa pela decisão “a quo”, e que consubstanciam o “periculum in mora” que suporta o pedido de adopção da providência cautelar; 13° A sentença “a quo” decidiu acertadamente, procedendo à correta apreciação dos factos provados nos autos, e interpretando e aplicando devidamente o direito vigente. O EMMP emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. II) Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos: 3. Em 07 de Maio de 2013, a Autoridade de Gestão do PRODER aprovou a candidatura referida em 2), para um investimento total proposto de € 1.830.868,25, e com um investimento elegível aprovado de € 1.161.290,38 [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 4 e de fls. 109 do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. …” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 125/153 do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. …” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 168/206 do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 9. Após controlo administrativo do pedido de pagamento identificado em 8) por parte da DRAP ALENTEJO e na sequência de tal pedido de pagamento ter sido aprovado (em cuja aprovação se incluem todos os valores descritos em 8)) -, a Entidade Requerida pagou à Requerente a quantia de € 541.586,75 respeitante a uma despesa apresentada, considerada elegível de € 676.983,44 (na qual se inclui todos os valores constantes da factura descrita em 8)) [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 207/222 do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. « Texto no original» …” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 223/253 do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 12. Em 03 de Julho de 2015, os serviços da DRAP ALENTEJO remeteram à Requerente um e-mail com o seguinte teor, a saber: “…No âmbito da análise do 3º Pedido de Pagamento da operação n.º 40403 - ÁREA AGRUPADA DAS TREMELGAS E ANEXAS, foi verificado existirem relações especiais entre a empresa prestadora de serviços A.......-B...., LDA., e o promotor (Relações especiais – conflito de interesses, designadamente nas relações estabelecidas entre os beneficiários e os seus fornecedores ou prestadores de serviços, isto é em que uma entidade tem um poder de exercer, directa ou indirectamente uma influência significativa nas decisões de gestão da outra). Solicitamos assim elementos complementares de análise da despesa apresentada na Factura n.º 36/2014 datada de 09/10/2014, nomeadamente: …” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 267/280 do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 15. Em 14 de Julho de 2015, os serviços da DRAP ALENTEJO remeteram à Requerente um e-mail com o seguinte teor, a saber: “…No âmbito da análise da Reanálise do 1º e 2º Pedido de Pagamento da operação n.º 40403 - ÁREA AGRUPADA DAS TREMELGAS E ANEXAS, foi verificado existirem relações especiais entre a empresa prestadora de serviços A.......-B...., LDA. e o promotor. Solicitamos assim elementos complementares de análise da despesa apresentada noa 1.º e 2.º Pedidos de Pagamento, nomeadamente: - evidência de que o fornecedor A.......-B...., LDA. detém capacidade/recursos humanos necessários para a realização das tarefas facturadas no âmbito da operação, nomeadamente através da apresentação de uma declaração de remunerações remetida à Segurança Social dos meses dos serviços prestados. Deve ainda discriminar a respectiva afectação dos recursos humanos às tarefas realizadas, com o preenchimento do quadro enviado em anexo. - Mapa do imobilizado do fornecedor A.......-B...., LDA. de forma a possibilitar a verificação do parque de máquinas que os mesmos dispõem para os serviços prestados, e a respectiva afectação das máquinas aos serviços realizados. - Nas operações manuais ou moto-manuais a que se referem as Facturas apresentadas nos Pedidos de Pagamento, como os valores apresentados se encontram indexados ao hectare, devem ser apresentados os valores indexados ao n.º de jornas e os respectivos custos unitários por jorna envolvidos. - Caso tenha recorrido à subcontratação para a execução da prestação de serviço ou do fornecimento do bem, tem a entidade fornecedora que apresentar o comprovativo dessa despesa (facturas e respectivos elementos probatórios de pagamento). Não sendo apresentados por parte de V. Exas os elementos de acordo com o solicitado, no prazo máximo de 5 dias úteis, vimos informar que não temos informação suficiente da parte do fornecedor que demonstre e comprove a composição do preço final do bem ou serviço em que questão, logo a despesa será considerada como não elegível…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 347 e verso do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. …” [cf. documento (doc.) constante de fls. 228 e verso do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 19. A Requerente desenvolve a sua actividade intervindo em Áreas Agrupadas e em Zonas de Intervenção Florestal (ZIF) [cf. art. 4.º, alíneas a) e l), da Portaria n.º 1137-D/2008, de 9 de Outubro], consistindo tal actividade na elaboração de planos de gestão florestal e de planos específicos de intervenção florestal, assumindo a responsabilidade pela gestão e exploração comum dos proprietários nas Áreas Agrupadas e nas ZIF; pelo que, quando nomeada pelos proprietários como entidade gestora das Áreas Agrupadas e das ZIF, a Requerente assume também a responsabilidade pela execução das diversas operações previamente acordadas com os proprietários, executando-as com recursos próprios e/ou subcontratando a terceiros os recursos humanos, equipamentos e fornecimento de materiais e produtos necessários para realizar as diversas tarefas (os proprietários das explorações florestais prestam também serviços à Requerente, através de contribuições em espécie, seja em trabalho, seja em equipamentos ou produtos, nas Áreas Agrupadas ou nas ZIF onde estão integrados; sendo que a Requerente intervém hoje em operações em cerca de 7.500 hectares no Alentejo Litoral, e em cerca de 14.000 hectares na região de Ponte de Sor e no Alto Alentejo) [cf. depoimento prestado pela Requerente, em sede de declarações de parte]. …” [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 291/294 e versos do Processo Instrutor “PRODER” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. …” [cf. documento (doc.) constante de fls. 22/24 e versos dos autos cautelares e de fls. 21/23 e versos do Processo Instrutor “IFAP” e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido] - acto ora suspendendo. 25. Do “Manual Técnico do Beneficiário / Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP” consta, além do mais, o seguinte, a saber: “…6.2. DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES DE ELEGIBILIDADE DA DESPESA. Os casos de verificação da elegibilidade de despesa a que se referem os pontos seguintes são aplicados a cada Medida/Acção com as devidas adaptações, tendo em conta as portarias enquadradoras dos apoios, os seus normativos específicos ou, caso existam, orientações das respectivas autoridades de gestão. Nestas circunstâncias, a entidade competente pela análise do pedido de pagamento procede às seguintes verificações complementares: (...) h) Relações especiais Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente entre: (...) 4. Entidades em que a maioria dos membros dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente reconhecida ou parentesco em linha recta; (...) No âmbito das relações especiais, o beneficiário deve assegurar que as transacções efectuadas são identificadas apropriadamente e relevadas nas demostrações financeiras. No âmbito da análise do pedido de pagamento, podem ser solicitados os seguintes elementos: - Documentos emitidos pelo fornecedor ou prestador de serviço que demostrem e comprovem a composição do preço final; - Os preços de aquisição dos bens/serviços pelo grupo, através do dossier de preços de transferência. A despesa a considerar elegível é a que estiver de acordo com os preços de mercado, sendo que no âmbito da subcontratação, o valor aceite será limitado ao montante dessa subcontratação (1.º preço de venda/preço de entrada)…” [cf. documento (doc.) constante de fls. 54/93 e versos dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. …” [cf. documento (doc.) constante de verso de fls. 16/19 e versos dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 27. A Direcção da Requerente é, desde 24 de Junho de 2011 [data em que se procedeu à designação do Tesoureiro e do Secretário], composta por Humberto ………………….(Presidente), Jaime …………………… (Vice-Presidente), Maria José Matias Martins (Tesoureiro), António ……………………… (Secretário) e Manuel …………………. (Vogal) [cf. documento (doc.) constante de verso de fls. 93 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 28. O Conselho Fiscal da Requerente é, desde 24 de Junho de 2011, constituído por Alexandre ……………. (Presidente), José ………………… (Secretário) e Agostinho …………….. (Secretário) [cf. documento (doc.) constante de verso de fls. 93 dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 29. Desde a constituição da empresa “A.......-B...., GESTÃO FLORESTAL, LDA” que Alexandre …………………é seu sócio gerente, sendo que, desde 27 de Setembro de 2013, Jaime ………………….. é seu sócio e gerente [cf. documento (doc.) constante de verso de fls. 94 e verso dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. 33. Para além do acto ora suspendendo, o Presidente do Conselho Directivo da Entidade Requerida determinou a alteração de treze outros contratos de financiamento celebrados com a Requerente, e a devolução do valor total de € 2.007.647,44, correspondente à redução dos montantes dos subsídios atribuídos à Requerente nas operações a seguir identificadas, a saber: (i) Operação n.º 0…………….., designada por Área Agrupada de Figueira Negra e Barba Torta, determinando a devolução do valor de € 78.374,48; (ii) Operação n.º 020000043789, designada por Área Agrupada da Barba Torta, determinando a devolução do valor de € 108.207,98; (iii) Operação n.º 020000038767, designada por Área Agrupada da Faia e Monte Junto e Velho, determinando a devolução do valor de € 59.024,78; (iv) Operação n.º 0…………….designada por Área Agrupada de Sernada e Montinho, determinando a devolução do valor de € 100.007,12; (v) Operação n.º 0……………, designada por Área Agrupada de Courelas e Zambujinho, determinando a devolução do valor de € 3.622,24; (vi) Operação nº 0…………………, designada por Área Agrupada de Marmelos, determinando a devolução do valor de € 11.880,40; (vii) Operação n.º 0………….., designada por Área Agrupada de Herdade da Torre e Anexas, determinando a devolução do valor de € 524.383,54; (viii) Operação n.º 0…………….., designada por Área Agrupada Vale Penedos e Anexos, determinando a devolução do valor de € 520.042,98; (ix) Operação n.º 0………….., designada por Área Agrupada de Torre e Anexas, determinando a devolução do valor de € 33.112,94; (x) Operação n.º 0………………., designada por Área Agrupada de Vale Penedo e Anexas, determinando a devolução do valor de € 166.543,04; (xi) Operação n.º 020000045617, designada por Área Agrupada Herdade Vale das Águias e Leões, determinando a devolução do valor de € 109.647,58; (xii) Operação n.º 0……………, designada por Área Agrupada de Tremelgas e Anexas, determinando a devolução do valor de € 60.655,78; e, (xiii) Operação n.º 0…………….., designada por Área Agrupada da Lobeira, determinando a devolução do valor de € 3.379,32 [cf. depoimento prestado pela Requerente, em sede de declarações de parte; cf. depoimento prestado pelas testemunhas Joaquim V...... e João Q......; cf. informação obtida via SITAF]. 37) No ano de 2015, a Requerente teve um resultado líquido negativo, antes de impostos, de € 3.565.763,98 (três milhões e quinhentos e sessenta e cinco mil e setecentos e sessenta e três euros e noventa e oito cêntimos) [cf. depoimento prestado pela Requerente, em sede de declarações de parte; cf. documentos (docs.) constantes de fls. 27/34 e versos dos autos cautelares e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido]. * III) Fundamentação jurídica Tendo presente que o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, importa analisar a pretensão formulada pelo recorrente, recurso de que coloca as seguintes questões: - erro de julgamento dos factos quanto ao contante dos artigos 32, 35, 36, 37, 38 e 39 da fundamentação de facto da decisão cautelar recorrida; omissão de um facto provado; - erro de direito quanto ao fumus boni iuris, pois que o ato administrativo baseou-se no artigo 31º do Reg. 1975/2006 e sobretudo em que, como houve subcontratação sem prova da justificação da intermediação comercial ocorrida e da respectiva mais valia para a actividade (nºs 12 ss do ato administrativo), há que atender não ao preço final após a intermediação de um terceiro, mas sim ao 1º preço de venda (vale o valor de mercado dos bens e a razoabilidade dos custos da subcontratação e intermediação de outrem); - erro de direito quanto ao periculum in mora, pois que o mesmo não ficou concretamente provado. * Vejamos. O TAC considerou existir fumus boni iuris e periculum in mora, bem como proporcionalidade no decretamento da suspensão de eficácia. 1 - do erro de julgamento dos factos quanto ao contante dos artigos 32, 35, 36, 37, 38 e 39 da fundamentação de facto da decisão cautelar recorrida Como se referiu em Acórdão proferido por este Tribunal, em 20 de Abril de 2017, Proc. 306/16.7BECTB – no qual as questões a apreciar eram em tudo idênticas às que constituem o objecto do presente recurso, e que se seguirá, por se concordar com a solução no mesmo adoptada: “…o processo jurisdicional exige uma distinção entre a matéria de facto (estando a essencial subtraída à iniciativa do juiz), objecto da prova, e as conclusões daí resultantes, bem como também entre factos e matéria de direito (estando esta sujeita à livre abordagem propulsora do juiz, ao contrário dos factos essenciais).” A esta luz, dúvidas não restam de que o que está descrito nos itens 32, 35, 38 e 39 atrás transcritos, são meras conclusões, e não factos concretos, não podendo, por isso, constar da factualidade provada. São, pois, de eliminar. O mesmo se diga do teor do item 40) da matéria de facto considerada provada pelo T.A.F. de Castelo Branco que constitui juízo conclusivo e que deve ser tido como não escrito. Resta apreciar os itens. 36 e 37. Ora, o item 36 contém matéria de facto e não mera conclusão, pelo que não houve erro de direito ao levar tal factualidade ao probatório. Já quanto ao art. 37, que o recorrente considera não provado (cumprindo o exigido no CPC para a impugnação do julgamento da matéria de facto), tem razão o recorrente. Dos documentos juntos, maxime a fls. 27 ss, - com especial relevância os de fls. 32 a 34 - e do depoimento da testemunha Joaquim Francisco Marques V......, responsável pela contabilidade da requerente (cf. testemunho em apreço, em especial o excerto do mesmo que se encontra gravado entre as 02.04.50 e as 02.10.20, em que a testemunha refere que o resultado do exercício de 2015 – da ora recorrida – é positivo), é impossível concluir que o teor do cit. art. 37 do probatório ficou provado; antes pelo contrário. O único meio de prova nesse sentido foram as declarações de parte da requerente. Ao contrário, os referidos documentos, ao invés do mencionado na fundamentação da matéria de facto respeitante ao facto descrito no item em apreço, indiciam o oposto, o que é confirmado pela afirmação da testemunha referida de que o valor de 3.567.763,98 euros não é resultado líquido negativo antes de impostos em 2015; tal verba refere-se a ou inclui, segundo a testemunha, valores que a requerente esperava receber, por isso constando do balancete de 2015. Com efeito, nem a declaração de IRC/2015, nem o balancete, comprovam tal facto. E, assim sendo, deve-se dar prevalência ao peso probatório objectivo negativo de tais documentos e do depoimento da testemunha, em detrimento da declaração de parte referida pelo TAC, numa matéria em que deve prevalecer a prova documental, concatenada com o teor do depoimento da referida testemunha. Pelo que deve o facto contido no item 37º dos factos assentes ser dado como não provado. Invoca ainda o recorrente a omissão de um facto provado relevante: “A requerente teve, no exercício de 2015, um resultado positivo de 41.481,36 euros”. Mas não tem razão. Nem tal facto foi alegado, nem tal se poderia concluir dos documentos supra referidos, neste segundo caso pela razão já mencionada de que o balancete não serve para tal fim. 2 - do erro de direito quanto ao fumus boni iuris, pois que o ato administrativo baseou-se no artigo 31º do Reg. 1975/2006 e sobretudo em que, como houve subcontratação sem prova da justificação da intermediação comercial ocorrida e da respetiva mais valia para a atividade (nºs 12 ss do ato administrativo), há que atender não ao preço final após a intermediação de um terceiro, mas sim ao 1º preço de venda (vale o valor de mercado dos bens e a razoabilidade dos custos da subcontratação e intermediação de outrem). Preceitua o artigo 31º do Regulamento 1975/2006: “Artigo 31º - Reduções e exclusões 1. Os pagamentos serão calculados com base no que se verificar ser elegível. O Estado-Membro examinará o pedido de pagamento recebido do beneficiário e estabelecerá os montantes elegíveis para o apoio. O Estado-Membro estabelecerá: a) O montante pagável ao beneficiário unicamente com base no pedido de pagamento; b) O montante pagável ao beneficiário após um exame da elegibilidade do pedido de pagamento. Se o montante estabelecido nos termos da alínea a) exceder o montante estabelecido nos termos da alínea b) em mais de 3 %o montante estabelecido nos termos da alínea b) será objecto de uma redução. Essa redução será igual à diferença entre os dois montantes. No entanto, não será aplicada qualquer redução se o beneficiário puder demonstrar que não cometeu qualquer infracção no que se refere à inclusão do montante não elegível. As reduções serão aplicadas, mutatis mutandis, às despesas não elegíveis identificadas durante os controlos a título dos artigos 28.º e 30.º 2. Se se verificar que um beneficiário prestou intencionalmente uma falsa declaração, a operação em causa será excluída do apoio do FEADER e quaisquer montantes já pagos relativamente a essa operação serão recuperados. Além disso, o beneficiário será excluído do benefício do apoio a título da mesma medida no exercício FEADER em causa e no exercício FEADER seguinte. 3. As sanções previstas nos n.os 2 e 3 são aplicáveis sem prejuízo de sanções adicionais previstas pela regulamentação nacional.” A este propósito importa recordar a fundamentação vertida no Acórdão proferido por este Tribunal em 20 de Abril do corrente ano, supra referido no qual se referiu o seguinte: (…) “em sede de despesas elegíveis para a licitude dos subsídios, o que resulta das normas legais europeias (art. 31º do Reg. 1975/2006, art. 9º/1/a)/2 do Reg. 1290/2005, art. 61º, 71º e 74º/1 do Reg. 1698/2005 e art. 24º/2/3 do Reg. 65/2011) e da lei nacional (art. 3º-l) do DL 37-A/2008 e art. 11º da Portaria 1137-D/2008 e Anexo I) é que podemos atender cabalmente no citado Manual do Beneficiário (como regulamento administrativo). E do mesmo Manual (cf. nº 6.2.) resulta que o tema das relações especiais (não provadas segundo o TAC) é onde está fixada a regra que agora o IFAP considera ter sido o exclusivo da fundamentação do ato administrativo. Lendo o texto do nº 6.2. do Manual, pode-se concluir perfeitamente que a regra de atender ao 1º preço de venda (e não ao maior preço final) quando houve subcontratação e ou intermediação se refere apenas ao âmbito das relações especiais entre a requerente/recorrida e suas subcontratadas ou fornecedores intermediários (relações aqui não provadas factualmente no p.a.i., como bem entendeu o TAC). E isso é, efectivamente, o que parece ressaltar do texto do acto. A questão das relações especiais abordada pelo TAC não foi apenas o ponto de partida do IFAP. Parece ser o enquadramento principal do acto suspendendo, onde se contém – tal como ocorre no nº 6.2. do cit. Manual – a restrição referida quando haja subcontratações. No mais, sem relações especiais, é evidente que o IFAP pode sempre aferir da necessidade e justificação dos custos maiores advindos com a subcontratação e ou intermediação. Até porque, fora das relações especiais referidas no Manual, parece que o IFAP poderá não aceitar toda a despesa constante do preço final, pois haverá irregularidade ou plena injustificação. A diferença parece ser mesmo o ónus da prova em relação às duas situações. Na configurada no Manual e no ato administrativo, o ónus da prova caberá ao particular; fora das relações especiais, caberá ao IFAP. Mas tudo isto só demonstra que parece difícil atribuir razão de fundo ao IFAP. Tudo indicia que a decisão administrativa teve o seu âmbito no - não demonstrado - pressuposto da existência de relações especiais entre a requerente e as outras empresas subcontratadas, nos termos em que estas são definidas na lei, maxime no cit. Manual. Pelo que, como decidido, há fumus boni iuris.” Refira-se que a conclusão, sumária, relativa à existência de fumus boni iuris não olvida que o suspendendo também se alicerçou na invocada circunstância de as operações relativas à marcação da regeneração natural e limpeza manual de matos, de adubação, instalação de cultura melhorada, no local não se encontrarem executados ou devidamente executados; ao nível do tratamento fito sanitário não ter sido verificada a aplicação de fosfito de potássio por injecção nos locais 1,2,3,4,5,6,8, 10 e 11 e ainda na circunstância de, no local 8, não ter sido verificada a execução das podas e a rechega e queima de resíduos em cerca de 59 h; contudo, como bem se refere na decisão recorrida, não é possível determinar “…qual o grau da procedência da acção principal intentada (se total ou se parcial).” 3 - Do erro de direito quanto ao periculum in mora, pois que o mesmo não ficou concretamente provado. Face à matéria de facto provada, face à procedência, parcial do recurso quanto à matéria de facto (portanto, sem os factos contidos nos itens 32, 35, 37, 38 e 39 do probatório dado como assente na decisão recorrida), bem como sem o contido no item 40, deve-se concluir que a requerente não logrou demonstrar, minimamente, que a execução do ato administrativo lhe causará uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação (cf. art. 120º/1 do CPTA), pelo que deve-se ser indeferida a pretensão cautelar formulada. IV) Decisão Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, indeferindo o pedido cautelar formulado. Custas pela recorrida. Lisboa, 4 de Maio de 2016 Nuno Coutinho José Gomes Correia Paulo Vasconcelos |