I. RELATÓRIO

Vítor …………………., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datado de 28/03/2011 que, no âmbito da acção administrativa especial instaurada contra o Instituto de Solidariedade e Segurança Social, julgou a acção improcedente, relativa ao pedido de declaração de nulidade ou anulação da deliberação do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, de 10/01/2007, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto da decisão de que não se encontram reunidas as condições legalmente previstas para a atribuição do subsídio de desemprego, e de condenação à prática de acto devido, ao pagamento das prestações de desemprego, acrescidas de juros de mora.

Formula o aqui Recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 218 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões, depois de sintetizadas, que se reproduzem:

“1.ª O ora Recorrente suscita a nulidade do douto Acórdão proferido, uma vez que se verifica o vício de omissão de pronúncia, dado que o Tribunal não tomou conhecimento de questão que devia apreciar, violando o disposto nos artigos 95.º do C.P.T.A. e 668.º, alínea d), do Código de Processo Civil, para além da sua Decisão enfermar de falta de fundamentação, vícios estes que resultam expressamente do texto da douta Decisão. (esta parte é nova e não vem nas anteriores alegações!)

2ª O procedimento administrativo não se mostrou correcto, dado que alterou os fundamentos para o indeferimento da pretensão do ora Recorrente, uma vez, que em sede de Audiência prévia, o Demandado apenas tinha invocado, para a negação da legítima pretensão do A., o facto de este ser pensionista de invalidez, conforme Doc. n.º 5 junto na petição, tendo sido apenas a esse fundamento que o A. respondeu na Audiência prévia, conforme Doc. n.º 6 junto na petição do A ..

3.ª Contudo, em sede da decisão, objecto do recurso hierárquico então interposto, o Demandado deixou cair o fundamento invocado na fase de audiência prévia, vindo alegar a falta do prazo de garantia, conforme Doc. n.º 7 junto na petição do A..

4.ª Tal procedimento configura violação do direito de audiência prévia do ora A., consignado nos artigos 100º e seguintes do C.P.A., normas dadas aqui por violadas, sendo certo que foi preterida na formação e tomada da decisão uma formalidade absolutamente essencial do processo, o que configura, a par do vício de violação de lei, o vício de forma, sendo certo que sobre estas questões formuladas pelo A. e vícios arguidos pelo mesmo no presente processo, o Tribunal recorrido nada diz, nada esclarece, conforme decorre expressamente do texto do douto Acórdão recorrido.

5.ª Verifica-se, assim, que o douto Acórdão recorrido enferma do vício de omissão de pronúncia, uma vez que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre tais elementos, sendo certo que o Tribunal recorrido tinha e tem a obrigação de pronunciar-se sobre os mesmos, dado que dizem respeito ao pedido e à causa de pedir do A. formulados nos presentes autos, tendo sido violado o disposto no artigo 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e o artigo 668.º, alínea d), do Código de Processo Civil.

6.ª Sem conceder, os fundamentos alegados no acto contenciosamente impugnado não correspondem à realidade dos factos, uma vez que o A. esteve na situação de baixa médica por doença desde 03 de Julho de 2001 até 30 de Abril de 2006, pelo que a situação descrita releva para efeitos de verificação do prazo de garantia, nos termos da lei, o que não se verificou no presente caso.

7.ª O acto impugnado pelo A. é nulo por colidir com o conteúdo essencial do seu direito fundamental a receber o subsídio de desemprego, em função da sua actual situação, conforme estabelece a alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º do C.P.A., sendo certo que também aqui o douto Acórdão recorrido enferma de omissão de pronúncia, uma vez que não se pronunciou sobre a situação pessoal do A. e a sua relevância para efeitos de verificação do prazo de garantia, nos termos da lei, pelo que deve igualmente ser declarado nulo, por violação dos normativos acima identificados.

8.ª O Recorrente nunca foi pensionista ou reformado por invalidez, sendo certo que recebeu uma pensão provisória de invalidez que lhe foi determinada na sequência da providência cautelar que requereu no foro administrativo, conforme consta dos autos, sendo certo que tal pensão foi atribuída com carácter precário no valor de € 164,17, e visando responder à sua situação de manifesta carência económica, pelo que o Tribunal a quo procedeu a uma errada interpretação e aplicação do direito.

9.ª Com efeito, o valor acima identificado é bastante inferior ao que o A. receberia a título de subsídio de desemprego, conforme requerido, sendo certo que importa distinguir materialmente tal diferença, sob pena de violação dos princípios da justiça, da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, com assento nos artigos 13.º e 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, dado que a prestação social do subsídio de desemprego visa responder a uma situação de desemprego do beneficiário, estando o montante em causa dependente da carreira contributiva do A..

10.ª Ora, o montante do subsídio de desemprego a atribuir ao A. é claramente superior aos valores pagos ao A. a título da precária pensão de invalidez determinada pela providência cautelar por si requerida, sendo certo que a atribuição do subsídio de desemprego ao A. é a que tutela de modo mais eficaz os seus interesses e corporiza um dos seus direitos fundamentais justamente por sucedâneo da retribuição mensal em falta.

11.ª Cumpre afirmar que o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre a natureza jurídica de tai direito, nem da sua diferenciação com referência à pensão precária que deixou de auferir, limitando-se a afirmar que foi reconhecido ao A. o direito à pensão de invalidez em período simultâneo com o requerido subsídio de desemprego e por esse motivo deve improceder a Acção, conforme decorre expressamente do texto do Acórdão recorrido.

12.ª Ora, sempre cumpriria ao Tribunal recorrido indagar dessa diferença, o que não fez e com claro prejuízo para a boa decisão da causa, sendo certo que resulta expressamente da matéria de facto alegada pelo A. e dada como provada pelo Tribunal recorrido o montante reduzido pago àquele a título de pensão de invalidez determinada pela Decisão proferida em sede providência cautelar.

13.ª Ao julgar improcedente a acção intentada pelo A., o douto Acórdão recorrido ofendeu o conteúdo essencial de um direito fundamental, o que determina a sua nulidade, tendo violado o disposto no artigo 63.º da Constituição da República Portuguesa e os princípios da justiça, da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, consagrados nos artigos 13º e 266.º, n.º 2, da Lei Fundamental.”.

Pede que seja declarada a nulidade do acórdão recorrido.

“1. Vem o A. interpor recurso da decisão que julgou improcedente a acção por si intentada, invocando como fundamentos a nulidade por omissão de pronúncia, e ainda a nulidade por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, decorrente de errada apreciação do direito, de violação dos princípios da justiça, da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, e de violação do artigo 63.º da CRP;

2. Considera o Recorrido, salvo o devido respeito, não dever ser dado provimento ao presente recurso. Na verdade,

3. Quanto ao primeiro vício invocado - o tribunal a quo não terá apreciado uma das questões suscitadas na petição inicial, que se prende com o facto de a decisão impugnada apresentar uma nova fundamentação relativamente ao que lhe havia sido comunicado, sem que ao ora Recorrente tenha sido dada oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia quanto ao (alegado) novo fundamento -, haverá que concluir, pela leitura da decisão a quo, que não assiste razão ao Recorrente, porquanto nas acções de condenação à prática de acto devido o objecto do processo consiste na pretensão do interessado, e não no acto de indeferimento, assim se depreendendo a menor utilidade de uma concreta apreciação dos vícios imputados ao acto impugnado;

4. Acresce que, ainda que assim não fosse, não se compreende como pode vir o ora Recorrente alegar que não teve oportunidade de se pronunciar sobre todos os fundamentos da decisão recorrida, porquanto o contrário resulta claramente da matéria assente;

5. Alega ainda o Recorrente que o tribunal a quo não se pronunciou e não apreciou devidamente a sua situação pessoal, e a sua relevância para efeitos de verificação do prazo de garantia, mais uma vez sem que lhe assista razão;

6. De facto, consigna a decisão recorrida que “à data em que o A. solicitou o pagamento de subsídio de desemprego, a 11.05.2006, estava a receber uma pensão de invalidez”, o que se encontra provado na factualidade assente, pelo que, e ao contrário do alegado, o tribunal a quo não tinha de apreciar em diferentes moldes a situação pessoal do Recorrente, porquanto não se verificavam neste caso circunstâncias que justificassem a diferenciação,

7. Tendo, à semelhança do defendido pelo ora Recorrido, perfilhado o entendimento, sustentado na jurisprudência citada e no artigo 47.º, n.º 1, alínea b) do Decreto-Lei n.º 119/99, de que as prestações de desemprego não são cumuláveis com pensões atribuídas pelos regimes de segurança social ou de outro sistema de protecção social de inscrição obrigatória;

8. Quanto à alegada nulidade da decisão a quo por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental, e ainda por violação de princípios fundamentais, pensamos tratar-se de um fundamento de nulidade dos actos administrativos - cfr. artigo 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA -, o qual poderia ser assacado ao acto impugnado, mas já não à sentença recorrida, em termos de poder determinar a sua nulidade. Pretenderá o Recorrente imputar-lhe, eventualmente e salvo melhor opinião, erro de julgamento, mas novamente sem razão;

9. O núcleo essencial do direito à segurança social consiste na incumbência que o legislador constitucional atribui ao Estado na organização e manutenção do sistema de segurança social, de natureza pública e obrigatória - “por isso, o direito à segurança social consubstancia-se na garantia institucional do sistema público de segurança social” (Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, I Volume, Coimbra Editora, pág. 815), sendo portanto assegurado através da própria existência das instituições de segurança social e dos subsídios concedidos, verificados certos requisitos;

10. Quanto ao direito ao subsídio de desemprego, também não se deve considerar violado o seu conteúdo essencial por virtude do indeferimento do requerimento do Recorrente. Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., pág. 774), “é evidente que tratando-se de um direito prestacional, de natureza positiva, a sua realização depende do legislador e da sua implementação administrativa e financeira”;

11. Acresce que, têm a jurisprudência e a doutrina entendido que, para se consubstanciar a nulidade de um determinado acto por aplicação do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA, não basta a potencial violação de um direito fundamental, sendo necessário que seja posta em causa a sua essência, o seu núcleo fundamental;

12. Ou seja, e reportando-nos ao caso em apreço, o indeferimento do subsídio de desemprego com os já invocados fundamentos não é motivo de nulidade do acto impugnado, e também não é motivo sequer de anulabilidade, por não se dever considerar atentatório do direito do Recorrente à segurança social e ao subsídio de desemprego;

13. De facto, o Recorrente tem direito à segurança social, que lhe é providenciada pelo Recorrido, desde que cumpra (o Recorrente, como qualquer outro cidadão) certos requisitos, o que, em caso contrário, redundará em indeferimento da sua pretensão, que foi o que sucedeu no caso concreto, nada havendo, portanto, a assacar à decisão a quo.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso e confirmada a sentença recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artºs. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

Nos termos suscitados no recurso, são invocados os seguintes fundamentos:

1. Nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC e em violação do artº 95º do CPTA, em relação aos vícios formais, de falta de fundamentação e de audiência prévia e quanto à situação pessoal do Autor e a sua relevância para efeitos de verificação do prazo de garantia [conclusões 1ª a 16ª];

2. Erro de julgamento de Direito, quanto à verificação das condições para a atribuição do subsídio de desemprego e por ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental previsto no artº 63º da Constituição e os princípios da justiça, da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, consagrados nos artºs 13º e 266º, nº 2 da Constituição [conclusões 17ª a 29ª].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo fixou os seguintes factos:

“A. O A. requereu a concessão das prestações de desemprego a 11.05.2006, tendo como fundamento a cessão do seu contrato de trabalho em 30.04.2006 (cfr. doc. fls. 65 do processo administrativo instrutor);

B. Por decisão do Centro Nacional de Pensões, comunicada ao A. por ofício n.º 26181, de 12.07.2005, foi-lhe paga a importância de € 1.641,70 relativa às pensões provisórias de invalidez de Dezembro de 2004 a Julho de 2005 (cfr. doc. 30-48 do processo administrativo instrutor em apenso);

C. Na mesma decisão foi informado o A. que, a partir do mês de Agosto o pagamento mensal de € 164,17, manter-se-ia até à decisão do tribunal (cfr. doc. fls. 30 do processo administrativo instrutor em apenso);

D. Por decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal - Lisboa 2, proferida nos autos cautelares n.º 562/05, foi julgado procedente o pedido aí formulado de suspensão de eficácia do despacho de 25.11.2004 do Director do Centro Nacional de Pensões, que determinou a cessação da pensão provisória de invalidez do Requerente, ora A., em consequência da deliberação da Comissão de Verificação das Incapacidades Permanentes, de 02.11.2004, que considerou que o Requerente não se encontra incapaz para o exercício da profissão (cfr. doc. fls. idem);

E. Por acórdão proferido nos autos de acção principal dos autos cautelares supra identificados na alínea D) que antecede, tirado a 24.09.2007, já transitado em julgado, foi decidido (cfr. consulta SITAF a 28.03.2011):

(Com os fundamentos expostos julga-se totalmente procedente, por provada, a

presente acção e

- anula-se a decisão de 25.11.2004 do Sr. Director do CNP, que determinou a cessação da pensão provisória de invalidez do A. em consequência da deliberação de 02.11.2004 da Comissão de Verificação das Incapacidades Permanentes, que considerou que o A. não se encontrava incapaz para o exercício da sua profissão, por a mesma padecer de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e por vício de forma, por falta de fundamentação e preterição do direito de audiência prévia:

- anula-se a decisão de 27.07.2006 da Directora do Núcleo do CNP, que após a pronúncia da Comissão de Recurso de 12.04.2005, manteve a decisão de determinar a cessação da pensão de invalidez do A., por a mesma padecer de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e por vício de forma, por falta de fundamentação;

- condena-se o R., na pessoa do Director do CNP, a repetir a instrução do procedimento de atribuição de pensão de invalidez ao ora A., a partir do momento da notificação do mesmo para se submeter a exame pela Comissão de Verificação de Incapacidades Permanentes.

F. Por ofício n.º 0077331, de 05.06.2006, remetido pelos serviços do R. e dirigido ao A., foi­lhe comunicada a intenção de indeferimento do seu pedido de atribuição de subsídio de desemprego, supra identificado na alínea A), nos termos seguintes (cfr. doc. fls. 28 do processo administrativo instrutor em apenso e doc. 5 junto com a petição inicial a fls. 23):

«- Não ter prazo de garantia de 540 dias por conta de outrem, com registo de remunerações no período de 24 meses imediatamente anteriores à data de desemprego. Não ter prazo de garantia 270 dias de trabalho por conta de outrem, com registo de remunerações, no período de 12 meses imediatamente anteriores à data de desemprego (n.º 1 do art. 16.º do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 186-B/99, de 31 de Maio e n.º 84/2003, de 24 de Abril.

- Em virtude de ser pensionista de invalidez»

G. Por requerimento entrado a 19.06.2006 nos serviços do R., apresentou o A. sua pronúncia, alegando, em síntese, que (cfr. doc. fls. 26-27 do processo administrativo instrutor em apenso e doc. 2 junto com a petição inicial a fls. 19-20): «(... ) o ora exponente não pode concordar com o fundamento invocado para o indeferimento do seu pedido (...) o fundamento alegado não corresponde à realidade dos factos (...) o ora exponente não é pensionista de invalidez, conforme V. Ex.as podem confirmar no processo, o qual está pendente, a aguardar decisão final. (...) na verdade, o ora exponente está a receber uma pensão provisória de invalidez que lhe foi determinada em providência cautelar que requereu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loures (Lisboa 2), sendo certo que tal pensão foi atribuída com carácter precário e visando responder à sua situação de manifesta carência económica (...)»

H. Por ofício n.º 009628, datado de 28.07.2006, foi o A. informado da decisão de indeferimento da sua pretensão, nos seguintes termos (cfr. doc. fls. 25 do processo administrativo instrutor em apenso e doc.1 junto com a petição inicial a fls. 18):

«(…)»

I. O A. recorreu hierarquicamente do despacho que antecede (cfr. doc. fls. 13-17 do processo administrativo instrutor em apenso e doc. 4 junto com a petição inicial a fls. 13-17).

J. Por ofício ref. n.º GAPN - 319/2006, foi o A. informado que, por deliberação do Conselho Directivo do ISS, de 10.01.2007, havia sido negado provimento ao recurso hierárquico interposto, com base nos seguintes fundamentos (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial a fls. 8):

«(…)»

K. O A. esteve de baixa médica por doença desde o dia 03.07.2001 até ao dia 30.04.2006 (acordo e doc.s processo administrativo instrutor em apenso);

L. A 03.07.2004 cessou o pagamento do subsídio por doença por limite de baixa subsidiada (idem);

M. A presente acção deu entrada em tribunal a 13.04.2007 (cfr. carimbo aposto a fls. 2)”.

DO DIREITO

Importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional, segundo a sua ordem de precedência.

1. Nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC e em violação do artº 95º do CPTA, em relação aos vícios formais, de falta de fundamentação e de audiência prévia e quanto à situação pessoal do Autor e a sua relevância para efeitos de verificação do prazo de garantia [conclusões 1ª a 16ª]

Nos termos invocados no presente recurso, assaca o Recorrente a nulidade ao acórdão recorrido, com o fundamento em omissão de pronúncia, nos termos da alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC e em violação do artº 95º do CPTA, por o Tribunal não ter conhecido dos vícios de que padece o procedimento administrativo, alegados na petição inicial.

Alega que o procedimento administrativo não se mostrou correcto, por ter alterado os fundamentos para o indeferimento da pretensão do Recorrente, o que configura a violação do direito de audiência prévia.

Em sede de audiência prévia, como fundamento para a negação da pretensão do Autor, apenas se invocou o facto de o requerente ser pensionista de invalidez e na decisão final, deixando-se cair esse fundamento, foi invocada a falta do prazo de garantia.

Mais invoca o Recorrente que o acórdão recorrido não se pronunciou sobre a situação pessoal do Autor, nem sobre a sua relevância para efeitos de verificação do prazo de garantia.

Sustenta que o acórdão recorrido nada diz sobre estas questões e vícios assacados ao acto impugnado.

Vejamos.

Verifica-se a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, a que alude a alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, quando o juiz tenha deixado de pronunciar-se ou de decidir sobre questões que devesse apreciar ou que foi chamado a resolver.

Significa ausência de posição expressa ou de decisão expressa do tribunal sobre as matérias que os sujeitos processuais interessados submeteram à apreciação do tribunal em sede de pedido, causa de pedir e excepções (exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras), bem como sobre as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual – vide artºs. 668º, nº 1, al. d) e 660º, nº 2 do CPC, o Acórdão do STA de 07/06/2005, proc. nº 1110/04; Antunes Varela, in RLJ 122º, pág. 112; Alberto dos Reis, CPC Anotado, pág. 143; Lebre de Freitas, CPC Anotado, 2º Vol., 2ª ed., anotação ao nº 2 ao artº 660º e ao nº 3 ao artº 668º.

O juiz deve conhecer todas as questões que lhe foram submetidas, isto é, todos os pedidos e todas as causas de pedir, pelo que, o não conhecimento de questão cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo conhecimento anterior de outra questão, integra a nulidade por omissão de pronúncia.

A nulidade, por omissão de pronúncia, exige que se olhe para a estruturação da causa, nos termos constantes da petição inicial, assente no pedido e na causa de pedir.

Na petição inicial, o Autor deduziu os pedidos de declaração de nulidade do acto impugnado ou, subsidiariamente, a sua anulação e, ainda, a condenação da Entidade Demandada à prática do acto legalmente devido, de pagamento das prestações de desemprego.

No respeitante à causa de pedir, o Autor alegou que o acto impugnado não reflecte a realidade dos factos, nem respeita a lei, por enfermar de falta de fundamentos de facto e de direito, nos termos dos artºs 124º e 125º do CPA, a violação do direito de audiência prévia, consignada no artº 100º do CPA e ainda o vício de violação de lei, por não se verificar o fundamento invocado de falta do prazo de garantia e o acto impugnado colidir com o conteúdo essencial do direito fundamental ao subsídio de desemprego, nos termos do artº 63º da Constituição, segundo a alínea d), do nº 2 do artº 133º do CPA.

Nos termos do acórdão recorrido, após se enunciar, no relatório, as pretensões formuladas em juízo, “a anulação ou declaração de nulidade da deliberação do Conselho Directivo do R. por violação de lei, e a condenação do R. a pagar-lhe o subsídio de desemprego a que tem direito, desde a data do seu requerimento e até ao limite consagrado na Lei”, enunciou-se na respectiva fundamentação de Direito quais os vícios imputados ao acto impugnado, a saber, “1. Falta de fundamentação (…)”, “2. Vício de procedimento (…)”, “3. Erro quanto aos pressupostos de facto (…)” e “4. Violação de lei (…)”.

Sobre a caracterização do objecto do litígio, decidiu-se na decisão recorrida que “pese embora o A. tenha imputado os vícios supra identificados ao acto impugnado, a presente acção, é uma acção administrativa especial de pretensão condenatória (…)”, extraindo a consequência de que o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento e que não tem de se pronunciar sobre os vícios formais assacados ao acto administrativo.

Mais resulta do acórdão recorrido o seguinte trecho, com relevo para a decisão a proferir sobre o fundamento do recurso em análise: “Neste pressuposto, e sem prejuízo de se considerarem não verificados os vícios de procedimento e de falta de fundamentação imputados ao acto impugnado, pelos simples confronto das alíneas F), G) e J) da matéria de facto, vejamos então, e antes de mais, da pretensão do A. a ser-lhe deferido o pagamento de subsídio de desemprego (…)”.

De todo o que antecede resulta que não pode proceder o fundamento de nulidade do acórdão sob censura, relativa à alegada omissão de pronúncia em relação aos vícios imputados ao acto impugnado, pois o Tribunal a quo configurou a acção como de condenação à prática de acto devido, extraindo a consequência da irrelevância do conhecimento dos vícios formais dirigidos contra o acto administrativo, relevando apenas as questões de natureza material ou substantiva, atinentes ao mérito da pretensão requerida.

Tal significa que, segundo a fundamentação de Direito adoptada, o Tribunal não omitiu o conhecimento de questão de que deva conhecer.

Pronunciando-se expressamente sobre os vícios formais assacados ao acto impugnado, resulta da decisão recorrida a irrelevância do seu conhecimento, em consonância com o objecto da acção, de condenação à prática de acto devido, a que acresce a pronúncia, igualmente expressa sobre a matéria, no sentido de que, não obstante, “se consideram não verificados os vícios de procedimento e de falta de fundamentação imputados ao acto impugnado”, ou seja, de que, em qualquer caso, tais vícios não se verificam.

O acórdão recorrido analisou a questão dos vícios formais, concluindo negativamente, donde, o suscitado pelo Recorrente não se subsume ao fundamento de nulidade invocado, previsto na alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, por omissão de pronúncia, mas antes, quanto muito, a eventual erro de julgamento de direito, na interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis, tendo presente os factos apurados.

Assim, nos termos que resultam da fundamentação de Direito do acórdão recorrido, tais questões que se mostram suscitadas pelo Recorrente no presente recurso, não se mostram omitidas pelo Tribunal a quo, já que sobre as mesmas se debruçou e decidiu.

Como é jurisprudência corrente, a nulidade por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do CPC, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, devendo apreciar as questões que lhe forem submetidas e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras, havendo, para tanto, que distinguir entre questões – as matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir – e argumentos – razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista – cfr. entre muitos outros, o Acórdão do STA de 13/05/2003, proc. 204/02.

Segundo o Acórdão do TCA Sul, proc. 07800/11/A, de 08/09/2011:

“I – A nulidade de omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civil não se verifica quando a sentença recorrida aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não aprecie todos os argumentos.

II – As questões não se confundem com os argumentos, as razões ou motivações produzidas pelas partes para fazer valer as suas pretensões.”.

Assim sendo, o Tribunal a quo não deixou de conhecer sobre o pedido e a causa de pedir, antes estando em causa uma discordância do Recorrente em relação à solução de direito acolhida no acórdão recorrido, no respeitante à definição do objecto da acção, não podendo, por essa razão, proceder o vício de nulidade que se lhe mostra dirigido no respeitante aos vícios formais imputados ao acto administrativo.

No demais, invoca o Recorrente que o Tribunal a quo incorreu ainda em nulidade, por omissão de pronúncia, no respeitante à análise da sua situação pessoal, assim como da sua relevância para efeitos de verificação do requisito do prazo de garantia, enquanto fundamento determinante da prática do acto denegatório da pretensão requerida.

Vejamos.

Compulsando o acórdão recorrido dele consta a análise da situação do Autor no respeitante ao recebimento de prestações de invalidez e à repercussão deste facto no tocante ao pedido de atribuição do subsídio de desemprego, cuja apreciação ora está em causa.

Além disso, o acórdão recorrido equiparou a situação jurídica do Autor às situações versadas nos dois arestos dos Tribunais Superiores, os Acórdãos do TCAS, de 22/04/2010, processo nº 05592/09 e do STA, de 28/10/2009, processo nº 0535/09, mediante remissão e transcrição parcial.

Porém, de imediato se impõe dizer que a doutrina tirada de tais arestos apenas versam sobre a relevância das situações cumuladas de recebimento de prestações de subsídio de desemprego e de pensão de invalidez, nada dizendo sobre a verificação do prazo de garantia como condição para a atribuição do subsídio de desemprego.

No caso da situação jurídico-material do Autor, ora Recorrente, sendo certo que a Administração invocou no projecto de decisão a intenção de indeferir o pedido de subsídio de desemprego com base em dois fundamentos, (i) o recebimento de prestações de pensão de invalidez, reconhecidas provisoriamente no âmbito de instância cautelar e ainda, (ii) por o requerente não reunir o prazo de garantia de 270 dias de trabalho por conta de outrem, com registo de remunerações no período de 12 meses imediatamente anteriores à data do desemprego, nos termos do disposto no nº 1 do artº 16º do D.L. nº 119/99, de 14/04, na redacção dada pelos D.L. nºs 186-B/99, de 31/05 e nº 84/2003, de 24/04, nos termos da decisão final proferida, acabou por indeferir o pedido unicamente com base na falta de verificação do prazo de garantia - cfr. alíneas F. e H. dos Factos Assentes.

Porém, tendo sido interposto recurso hierárquico da decisão final, veio tal recurso a ser indeferido, com base no duplo fundamento, da falta de verificação do requisito do prazo de garantia e no recebimento pelo requerente de pensão de invalidez, ou seja, retomando os fundamentos anteriormente invocados em sede de audiência prévia - vide alíneas I. e J. do probatório.

Significa isto que o fundamento que determinou o indeferimento do pedido de atribuição do subsídio de desemprego não consistiu o facto de o Autor ter recebido prestações sociais, a título de pensão provisória de invalidez, mas antes porque se considerou que o requerente do pedido do subsídio de desemprego não reúne o requisito legal do prazo de garantia, embora na decisão do recurso hierárquico se tenha retomado tal invocação de duplo fundamento.

O Autor na petição inicial impugna ambos os fundamentos, alegando de entre o mais que não se verifica o recebimento de pensão de invalidez, por esse direito ainda não ter sido reconhecido e apenas ter auferido pensão provisória de invalidez, no contexto do decretamento de uma providência cautelar, e que a decisão proferida não reflecte a realidade dos factos, por o Autor ter estado na situação de baixa médica por doença desde 03/07/2001 até 30/04/2006, tendo cessado o pagamento de subsídio de doença em 03/07/2004, por limite de baixa subsidiada, mas ter continuado em situação de baixa médica, face à sua incapacidade para o exercício de actividade profissional, o que releva para efeitos de verificação do prazo de garantia.

Do teor do acórdão recorrido nada resulta acerca do fundamento de indeferimento do pedido relativo à falta de verificação do prazo de garantia, pelo que, tal como sustenta o Recorrente, a decisão recorrida incorre em nulidade, por omissão de pronúncia quanto ao conhecimento de tal questão.

O Autor, na petição inicial, impugnou o fundamento que ditou a decisão administrativa, de indeferimento do pedido de atribuição do subsídio de desemprego, sendo que o Tribunal a quo nada disse sobre tal matéria.

Toda a fundamentação de direito da decisão sob recurso assenta na impossibilidade de acumulação do subsídio de desemprego com pensões atribuídas pelos regimes de segurança social, nos termos em que tal questão foi decidida pelos Tribunais Superiores, nos arestos citados, nada dizendo sobre a verificação ou não do prazo de garantia.

Sobre a situação da verificação ou não do prazo de garantia, enquanto fundamento de indeferimento da pretensão do Autor, o acórdão recorrido nada disse, pelo que, omite a pronúncia e decisão sobre questão suscitada nos articulados e sobre que impende o dever de decisão, sem que tal conhecimento resulte prejudicado nos termos do âmbito do litígio, seja com base na configuração que dele é feita pelas partes, seja da configuração feita pelo próprio Tribunal, já que nada resulta do acórdão recorrido sobre a prejudicialidade do conhecimento dessa questão.

Além de que, na fundamentação de Direito do acórdão recorrido, sob a enunciação do ponto 3, havia sido enunciada tal questão, relativa ao erro sobre os pressupostos de facto do acto administrativo, por o mesmo não traduzir a realidade dos factos.

Pelo que, em face do exposto, será de julgar procedente a nulidade, por omissão de pronúncia, do acórdão recorrido, nos termos do disposto na alínea d), do nº 1 do artº 668º do CPC, em relação à questão da verificação do prazo de garantia.

2. Do erro sobre os pressupostos de facto sobre a verificação do requisito do prazo legal de garantia

Nos termos invocados pelo Autor na petição inicial, os fundamentos alegados no acto administrativo não correspondem à realidade dos factos, pois o Autor esteve na situação de baixa médica por doença desde 03/07/2001 até 30/04/2006, tendo cessado o pagamento de subsídio de doença em 03/07/2004, por limite de baixa subsidiada, mas tendo continuado em situação de baixa médica, face à sua incapacidade para o exercício de actividade profissional.

Mais sustenta que a situação descrita releva para efeitos de verificação do prazo de garantia, o que a Administração olvidou.

Vejamos.

Conforme decorre da conformação do litígio efectuada no acórdão recorrido, quanto a presente acção administrativa ser uma acção de condenação à prática devido, nos termos da qual constitui objecto do litígio a pretensão do interessado, releva apurar se estão reunidos os requisitos legais para o deferimento da pretensão requerida pelo Autor, de atribuição do subsídio de desemprego, designadamente, quanto ao requisito em questão.

Neste tipo de acções é diferente a repartição do ónus da prova, já que estando em causa o pedido referente a uma pretensão, in casu, para a atribuição do subsídio, é sobre o interessado que recai o ónus de demonstrar a verificação dos pressupostos legais para o seu deferimento.

Nas situações em que esteja em causa o reconhecimento de situações jurídicas positivas ou de vantagem, de natureza pretensiva, em que o particular se dirige à Administração pedindo-lhe que lhe conceda determinado benefício, é o interessado e não a Administração que tem o ónus da prova quanto à comprovação dos respectivos requisitos legais de que depende o reconhecimento da pretensão.

Pelo contrário, estando em causa a prática de actos de conteúdo ablativo, proibitivo ou impositivo, é sobre a Administração que recai o ónus da demonstração dos pressupostos da sua actuação.

Significa isto que é diferente a repartição do ónus da prova, consoante se trate de acção de impugnação de acto administrativo ou de condenação à prática de acto devido.

Neste sentido, cfr. Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Dicionário de Contencioso Administrativo”, Almedina, 2006, pág. 416.

No caso, a Entidade Demandada conhecendo a situação jurídico-material individual e concreta do requerente, invocando o período em que este se encontrou de baixa médica subsidiada e depois, de baixa médica, por se manter a sua incapacidade para o trabalho, apurou um número insuficiente de dias de trabalho, para efeitos da verificação do prazo de garantia para atribuição do subsídio de desemprego.

O Autor, sem pôr em causa a factualidade em que se estribou a Administração, discorda da decisão proferida.

Porém, não põe em crise, quer os factos, quer os normativos de Direito em que a decisão administrativa se baseia, limitando-se a invocar a sua mera discordância e a alegar uma incorrecta apreciação dos factos por parte da Entidade Demandada.

O Autor que discorda da decisão denegatória da pretensão requerida e invoca existir o erro sobre os pressupostos de facto, deveria não só impugnar os factos em que se baseou a decisão administrativa, como proceder à sua demonstração, procedendo à alegação e demonstração dos factos que determinam a procedência do vício de violação de lei invocado, traduzido no erro sobre os pressupostos de facto.

O Autor, quer na petição inicial, quer no âmbito do presente recurso, limita-se a invocar que foi efectuada uma errada apreciação dos factos e que os mesmos devem ditar decisão diferente em relação ao requisito do prazo de garantia, mas não alega, nem concretiza, em que termos incorreu a Administração em tal citado erro sobre os pressupostos, nem em que termos deve relevar diferente realidade de facto.

O Autor, que impugna o fundamento da decisão que denega a sua pretensão, não logra alegar em que termos a factualidade deve ser valorada para efeitos do prazo de garantia, assim como não invoca que preenche tal requisito, por se limitar a invocar que os factos que invoca relevam para o prazo de garantia.

Nestes termos, discorda o Autor do fundamento do acto que denega a sua pretensão, mas sem que logre proceder à demonstração que o mesmo enferma de erro nos pressupostos em relação aos factos subjacentes relevantes para o apuramento do prazo de garantia, enquanto requisito que é necessário preencher para efeitos da atribuição do subsídio de desemprego.

3. Erro de julgamento de Direito, quanto à verificação das condições para a atribuição do subsídio de desemprego e por ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental previsto no artº 63º da Constituição e os princípios da justiça, da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, consagrados nos artºs 13º e 266º, nº 2 da Constituição [conclusões 17ª a 29ª]

Por último, assaca o Recorrente o erro de julgamento ao acórdão recorrido, com fundamento na ofensa do conteúdo essencial do direito fundamental previsto no artº 63º da Constituição e os princípios da justiça, da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, consagrados nos artºs 13º e 266º, nº 2 da Constituição.

Porém, sem razão.

A matéria a que respeitam os autos, relativa à atribuição de subsídio de desemprego, assume natureza eminentemente vinculada, submetida a estrita regulamentação legal, através da emanação de normas jurídicas disciplinadoras dos termos em que o subsídio pode ser concedido.

Apenas pode ser concedida tal pretensão no caso de verificação dos requisitos ou pressupostos previstos nas normas legais.

No caso dos princípios gerais da actividade administrativa invocados pelo Recorrente, os mesmos não têm a aptidão de, no caso concreto, determinar diferente juízo sobre a pretensão requerida, por não serem aptos a derrogar os requisitos previstos na lei para o deferimento da pretensão e, consequentemente, a conceder a pretensão que foi denegada.

Se o Autor se encontra em situação de doença que determina a sua incapacidade continuada para o trabalho e se não dispõe de quaisquer meios de subsistência, pelo menos, desde meados de 2001, existem outros mecanismos na ordem jurídica que lhe confiram a protecção social necessária a assegurar a sua subsistência, não podendo a protecção legal para a situação involuntária de desemprego servir para esse desiderato.

A recusa na atribuição do subsídio de desemprego, com fundamento na falta de verificação dos requisitos legais de que depende a sua atribuição, como no caso em apreço, não preenche a factis species da norma do 63º da Constituição, não determinando a violação do conteúdo essencial do direito ao subsídio de desemprego.

Do mesmo modo, não se traduz, no caso concreto, na violação dos princípios da justiça, da proporcionalidade, da legalidade e da igualdade, consagrados nos artºs 13º e 266º, nº 2 da Constituição, pois a factualidade apurada não permite subsumir a situação jurídica do Autor no âmbito de protecção de tais princípios gerais da actividade administrativa.

Pelo exposto, não pode proceder a censura dirigida contra o acórdão recorrido.

I. Verifica-se a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, a que alude a alínea d) do nº 1 do artº 668º do CPC, quando o juiz tenha deixado de se pronunciar ou de decidir sobre questão que devesse apreciar ou que foi chamado a resolver e que não foi julgada prejudicada.

II. Na acção de condenação à prática devido, constitui objecto do litígio a pretensão do interessado, relevando apurar se estão reunidos os requisitos legais para o deferimento da pretensão requerida, no caso, de atribuição do subsídio de desemprego.

III. É diferente a repartição do ónus da prova entre as acções impugnatórias e de condenação à prática devido, pois estando em causa o pedido referente a uma pretensão, in casu, referente à atribuição de um subsídio, é sobre o interessado que recai o ónus de demonstrar a verificação dos pressupostos legais para o seu deferimento.

IV. Nas situações em que esteja em causa o reconhecimento de situações jurídicas positivas ou de vantagem, de natureza pretensiva, em que o particular se dirige à Administração pedindo-lhe que lhe conceda determinado benefício, é o interessado e não a Administração que tem o ónus da prova quanto à comprovação dos respectivos requisitos legais de que depende o reconhecimento da pretensão.

V. Estando em causa a prática de actos de conteúdo ablativo, proibitivo ou impositivo, é sobre a Administração que recai o ónus da demonstração dos pressupostos da sua actuação.

VI. Significa que é diferente a repartição do ónus da prova, consoante se trate de acção de impugnação de acto administrativo ou de condenação à prática de acto devido.

VII. Estando a matéria dos autos submetida a estrita regulamentação legal, através da emanação de normas jurídicas disciplinadoras dos termos em que o subsídio de desemprego pode ser concedido, está em causa matéria eminentemente vinculada, em que a pretensão apenas pode ser concedida mediante verificação dos requisitos previstos na lei.

VIII. Os princípios gerais da actividade administrativa não têm a aptidão de determinar juízo diferente sobre a pretensão requerida, por não serem aptos a derrogar os requisitos previstos na lei para o deferimento da pretensão.

IX. A recusa na atribuição do subsídio de desemprego, com fundamento na falta de verificação dos requisitos legais de que depende a sua atribuição, não preenche a factis species da norma do 63º da Constituição, não determinando a violação do conteúdo essencial do direito ao subsídio de desemprego.

Custas pelo Recorrente, sem prejuízo do Apoio Judiciário concedido.