| Decisão Texto Integral: | Vem interposto recurso da sentença do TAF- Almada que julgou procedente a excepção de inimpugnabilidade da deliberação do Júri que excluiu a A do concurso, absolvendo o R. da instância.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
A) Vem o presente recurso interposto do sentença dos autos no parte em que julgou procedente excepção de inimpugnabilidade do acto.
B) Do aviso de abertura do concurso consta que «... os candidatos excluídos PODERÃO ... interpor recurso hierárquico dirigido ao Director Geral dos Impostos», o que consubstancia uma mera faculdade, e não um dever — a ser este o caso (e não o é) seguramente que no mesmo aviso do concurso se diria qualquer coisa do tipo: «...do acto de exclusão CABE ... recurso hierárquico a interpor ...».
C) Quando o aviso do concurso usa a expressão pode («poderão») em vez de deve ou cabe (recurso), significa que o aviso está, ele próprio, a transmitir aos concorrentes uma ideia de FACULDADE, não de DEVER — o que é o mesmo que dizer, que é o próprio aviso a afastar o entendimento do recurso aí referido como necessário.
D) Não obstante, a reforçar a falta de razão da tese em recurso quanto à(o) suposta (o) necessidade/dever de recurso da decisão (alegada) do DGI sobre o recurso hierárquico, é bem claro o autor citado quando diz (CPTA Anotado, de Mário Aroso de Almeida, fls. 260) que:
"A ideia da definitividade horizontal corresponde a uma concepção segundo o qual o acto impugnável era apenas aquele que se localizava no termo do procedimento administrativo, constituindo a resolução final da Administração..,, comprometendo irremediavelmente... a posição a adoptar ou impedindo para certo ou certos interessados a sua continuação no procedimento (v.g. a exclusão de um candidato no âmbito de um concurso)» — inequivocamente a situação ora em apreço.
«A SOLUÇÃO AGORA ADOPTADA pretende dar uma maior relevância ao procedimento administrativo, admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da emissão do acto final, mas SEMPRE QUE SE PRODUZAM ACTUAÇÕES PROCEDIMENTAIS IMEDIATAMENTE LESIVAS» (id.) —dúvidas não se oferecendo de que a exclusão do concurso sub judice é imediatamente lesiva para a excluída, ora recorrente.
E) Assim, à luz da nova ordem jurídica do CPTA (maxime dos seus 51º/1 e 59º/5), estando, como está, em causa acto imediatamente lesivo, não obsta à sua impugnação judicial a existência, no procedimento administrativo de um acto autonomamente impugnável — como in casu se defende no contestação da ER e na sentença em recurso.
F) Ou seja, o ênfase do novo CPTA no acto imediatamente lesivo para efeitos da sua impugnação contenciosa vai ao ponto de considerar «final» um acto ocorrido no inicio ou no decurso do procedimento, porquanto (como diz o autor citado a propósito do art. 53°l3 do CPTA), mesmo_que cronologicamente possa não o ser, haverá o acto de ter-se como final, se para o interessado ele for imediatamente lesivo.
G) Dúvidas não se oferecem, pois, que o novo regime instituído pelo CPTA comprometeu irremediavelmente quer a «definitividade horizontal» (o acto no «final» do procedimento), quer a «definitividade vertical» (exaustão de meios graciosos) como requisitos para uma reacção contenciosa;
H) Acolhendo no lugar daqueles o PRINCÍPIO DA IMPUGNABILIDADE DOS ACTOS COM EFICÁCIA EXTERNA, especialmente os IMEDIATAMENTE LESIVOS, em observância, alias, do princípio constitucional constante do art, 268°/4 da CRP, que dispõe o seguinte: é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente... A IMPUGNAÇÃO DE QUAISQUER ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE OS LESEM…”
I) Posto o que, dúvidas não se oferecem hoje que nos termos do novo CPTA, um acto com eficácia externa, especialmente se for imediatamente lesivo — como sucede com o em apreço de exclusão de concurso;
É PASSÍVEL DE IMPUGNAÇÃO JUDICIAL IMEDIATA (art. 51º/1);
Sendo, aliás, do seu conhecimento que se conta o prazo de caducidade do direito de acção; independentemente da reacção administrativa ao mesmo, a qual, mesmo ocorrendo, NÃO IMPEDE O INTERESSADO DE PROCEDER À IMPUGNAÇÃO CONTENCIOSA.
J) Termos em que, na sua aplicação concreta, a interpretação do n° 1 do aviso de abertura do concurso operado pelo Despacho n° 22 652/2005 (2a Série), publicado no DR, II S, n° 211, de 3.11.2005, fls. 15419 a 15422, conjugado com o art. 43°/1 do DL 204/98, de 11.7, e com o art. 89°/1, al c) do CPTA, com o sentido de que, a falta de recurso judicial da decisão de recurso hierárquico interposto do acto de exclusão de concurso obsta ao prosseguimento da acção de impugnação desse acto de exclusão de concurso, sempre seria inconstitucional por violação do estatuído no art. 268º/4 da CRP.
Sem conceder, e mesmo quando assim se não entenda também, por cautela de patrocínio, sempre se dirá ainda que,
K) Mesmo admitindo por académica hipótese que apenas a decisão do DG/ seria contenciosamente impugnável - o que, pelas razões supra se não concede — atendendo a que os motivos aduzidos no ponto anterior consubstanciam a «ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocam quanto a identificação do acto impugnável» (art. 58°/4 do CPTA), sempre haveria de considerar-se em tempo a impugnação da alegada decisão do DGI sobre o recurso hierárquico da recorrente, por não ter decorrido 1 ano sobre a mesma como se conclui da data do aludido recurso: 14.11.2005 (DOC. 1);
L) É que a norma do art. 58°/4 do CPTA funciona precisamente como válvula de segurança nas situações em que, face a uma concreta lesão se suscitam dúvidas sobre se a mesma será impugnável na forma do acto A, B ou C, labirinto exotérico e formal que dificulta aos administrados a defesa dos seus direitos, a que_o novo CPTA veio tentar pôr cobro e que o entendimento vertido na sentença em recurso parece querer recuperar.
M) Pelo que, também por isso, sendo de improceder a excepção acolhida pelo Mmº. Tribunal a quo.
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1) Como bem considerou a douta sentença recorrida, a decisão do Júri do concurso em causa, no sentido da exclusão da ora recorrente era insusceptível de impugnação judicial directa,
2) Era o que resultava do teor do nº 1 do aviso nº 9579/05 ao indicar que, nos termos do nº 1 do artigo 43° do Decreto-Lei nº 204/93, de 11 de Julho, os candidatos excluídos poderiam, no prazo de oito dias úteis, interpor recurso hierárquico, dirigido ao director-geral dos Impostos.
3) Se os candidatos excluídos tinham ou não o dever de interpor recurso hierárquico necessário da lista de exclusão isso é questão que transcende o âmbito do aviso através do qual foi publicitada a lista dos candidatos excluídos,
4) Perante a anunciada possibilidade de interposição de recurso hierárquico e tendo sido dada a conhecer a entidade ad quem, caberia a cada interessado aferir se pretenderia ou não lançar mão da via contenciosa e, consoante o que decidisse, deveria ou não interpor o recurso hierárquico, que, para esse efeito da abertura da via contenciosa se assumia como necessário.
5) O artigo 43º, nº 1, do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, contém uma norma especial e, por isso, como é entendimento prevalente da doutrina, não foi revogada pelo artigo 51º, nº 1, do CPTA.
6) Como é salientado pela doutrina, o CPTA não aboliu o recurso hierárquico necessário, o qual quando instituído numa norma especial avulsa, como acontece no caso dos autos, se mantém na íntegra.
7) Esse entendimento, como bem ponderou a douta sentença recorrida, "não veda o acesso dos interessados ao tribunal. Apenas exige que previamente se faça uso dos mecanismos administrativos de impugnação do acto declarados pela lei como sendo de observância obrigatória, pelo que não há violação do artº 268º, nº 4, da CRP".
8) A douta sentença recorrida não cometeu qualquer ilegalidade, merecendo, por isso, ser confirmada.
9) Embora se trate de matéria não abrangida pelo recurso jurisdicional vertente, ocorre salientar que não se vislumbra que a recorrente retire qualquer vantagem ou utilidade da decisão, seja de que sentido for, que venha a ser proferida.
10) Isso porque, na lista de candidatos aprovados, a recorrente ficou graduada em 501º lugar, com a classificação de 9,80 valores.
11) Uma vez que fora visado o provimento de 285 lugares na categoria de inspector tributário de nível l, a recorrente, mesmo que lograsse obter vencimento de causa quanto ao fundo da acção, nunca seria admitida ao estágio.
12) Ocorre salientar que a exclusão questionada pela recorrente ocorreu no âmbito do concurso interno de admissão a estágio para ingresso na categoria de inspector tributário, nível l, grau 4, da carreira de inspecção tributária do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, na sequência do qual o último candidato a ser admitido ao estágio ficou graduado em posição muito superior à da recorrente.
O EMMP emitiu parecer a fls. 184, no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Os Factos
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
- na douta P I., a A. identifica o acto impugnado como sendo aquele que se encontra vertido no doc. N.º 1 que juntou a fls. 35 a 38 e que é o Aviso n° 9579/2005, publicado no D.R., II Série, de 03/3 1/2005, e através do qual se publica, nos termos do nº 5 do art.º 34.º do DL nº 204/98, de 11 de Julho, a lista dos candidatos excluídos, entre os quais figura a A..
- refere-se ainda no tal Aviso nº 9579/2005 que, “nos termos do nº 1 do artigo 43.º do Decreto-Lei n° 204/93, de 11 de Julho, os candidatos excluídos poderão, no prazo de oito dias úteis a contar da data de publicação do presente aviso no Diário da República, interpor recurso hierárquico, dirigido ao director-geral dos impostos …”;
- em 14/11/2005, a A. interpôs, junto do Director-Geral dos Impostos, recurso hierárquico da decisão do Júri do concurso que a excluiu do procedimento - cfr. doc. de fls. 130 a 134 do processo cautelar nº 843/05.9BEALM, apenso aos presentes autos;
- tal recurso hierárquico foi indeferido por despacho de 06/12/2005, do Director-Geral dos Impostos - cfr. doc. de fls. 130 a 134 do processo cautelar nº 843/05, 9BEALM, apenso aos presentes autos;
- o despacho de indeferimento do recurso hierárquico foi enviado à A. através de Oficio nº 8777, datado de 09/12/2005 e foi por ela recebido - cfr. doc. de fls. 135 do processo cautelar nº 843/05.9BEALM, apenso aos presentes autos e docs. de fls. 135 e 140 dos presentes autos.
O Direito
A sentença recorrida julgou procedente a excepção de inimpugnabilidade da deliberação do Júri que excluiu a A do concurso, absolvendo o R. da instância.
Para tanto considerou a sentença recorrida que da decisão do Júri que excluiu a Recorrente do procedimento concursal cabia recurso hierárquico necessário para o Director-Geral dos Impostos - que a Recorrente interpôs e foi indeferido - sendo este o acto contenciosamente impugnável, atento o disposto no art. 43º, nº 1 do DL. nº 204/98, de 11/7.
Como se refere na sentença: “Porém, a A veio impugnar a decisão do Júri e não a do Director Geral dos Impostos, para que havia recorrido. E não se pode dizer, ante a clareza com que o acto impugnado é identificado na douta P.I., que exista qualquer erro na identificação do acto: diz a A que impugna o acto de exclusão a que se refere o Aviso nº 9759/2005, isto é, a lista de candidatos excluídos, elaborada pelo júri nos termos do artº 34º, nº 5 do DL nº 204/98, de 11 de Julho. Não pode existir, por isso, qualquer convite a aperfeiçoar a P.I..”
A Recorrente defende que nos termos do novo CPTA, um acto com eficácia externa, especialmente se for imediatamente lesivo, como sucede com o em apreço de exclusão de concurso é passível de impugnação judicial imediata, nos termos do art. 51º, nº 1 do CPTA. E que o entendimento de que a falta de recurso judicial da decisão de recurso hierárquico interposto do acto de exclusão de concurso obsta ao prosseguimento da acção de impugnação desse acto de exclusão de concurso, sempre seria inconstitucional por violação do estatuído no art. 268º/4 da CRP.
Mais alega que, mesmo admitindo que apenas a decisão do DGI seria contenciosamente impugnável, atendendo a que os motivos aduzidos no ponto J das conclusões consubstanciam a «ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocam quanto a identificação do acto impugnável» (art. 58º/4 do CPTA), sempre haveria de considerar-se em tempo a impugnação da alegada decisão do DGI sobre o recurso hierárquico da recorrente, por não ter decorrido 1 ano sobre a mesma como se conclui da data do aludido recurso: 14.11.2005.
Vejamos.
Conforme resulta do probatório, na acção administrativa especial que intentou contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública a aqui Recorrente impugna o Aviso nº 9579/2005, publicado no D.R., II Série, de 03/3 1/2005, e através do qual se publica, nos termos do nº 5 do art.º 34.º do DL nº 204/98, de 11 de Julho, a lista dos candidatos excluídos, entre os quais figura a A..
Sustente a Recorrente que à luz da nova ordem jurídica do CPTA (maxime dos seus 51º/1 e 59º/5), estando, como está, em causa acto imediatamente lesivo, não obsta à sua impugnação judicial a existência, no procedimento administrativo de um acto autonomamente impugnável - o acto de indeferimento do recurso hierárquico interposto.
Mas não tem razão.
O concurso em causa é regulado pelo DL. nº 204/98, de 11/7, que dispõe no seu art. 43º, nº 1, que: “Da exclusão do concurso cabe recurso hierárquico, a interpor no prazo de oito dias úteis, para o dirigente máximo ou, se este for membro do júri, para o membro do Governo competente”.
Ora, o próprio Aviso nº 9579/2005 informa os candidatos da necessidade de, caso queiram impugnar a decisão de exclusão, interporem recurso hierárquico, dirigido ao Director-Geral dos Impostos, invocando expressamente o referido nº 1 do art. 43º.
Não pode, assim, considerar-se, face à indicação deste normativo legal, que o aviso configure uma mera faculdade. O uso da forma verbal “poderão”, apenas significa que, caso não se conformem com a exclusão (pois podem aceitá-la e, então, nada farão), deverão interpor recurso hierárquico para a aludida Entidade.
E, este recurso hierárquico, face ao disposto no citado nº 1 do art. 43º, configura-se como uma impugnação necessária, pois que só o acto administrativo que a decide tem eficácia externa, sendo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, tal como bem entendeu a sentença recorrida.
De facto, apesar de, com a reforma introduzida com o CPTA, ter acabado o princípio da tripla definitividade do acto administrativo, para ser impugnável contenciosamente, tal não significa que não continuem a haver casos especialmente previstos na lei, em que se mantenha a precedência obrigatória de impugnação administrativa.
E, tal entendimento não é prejudicada pelo disposto no nº 1 do art. 51º do CPTA, que veio admitir a impugnação de actos procedimentais “com eficácia externa” e “cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”. Ou seja, nos casos em que a lei preveja a obrigatoriedade de recurso administrativo só o acto administrativo que o decide tem eficácia externa, sendo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
Efectivamente, embora o CPTA nada disponha quanto às diversas disposições legais avulsas anteriores que prevêem mecanismos de impugnação administrativa necessária, de que é exemplo o citado nº 1 do art. 43º do DL nº 204/98, o certo é que como escrevem Mário Aroso de almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª ed. revista, 2007, pág. 314,“A precedência obrigatória da impugnação administrativa mantém-se em relação aos casos especialmente previstos na lei”.
Ora, assim sendo, se o legislador afirmou expressamente, no preceito em causa, aquela exigência de uma prévia impugnação administrativa, não o fez, para dificultar a defesa dos direitos dos interessados ou colocar entraves burocráticos ao desenvolvimento do procedimento, mas para garantir que uma revisão administrativa pudesse contribuir para uma maior fluência da acção administrativa e para não sobrecarregar os tribunais. Esta a verdadeira mens legis da norma em causa, para a qual o Aviso nº 9759/2005 expressamente remete.
Também por isso não se poderá ver aqui a violação de qualquer princípio fundamental, ou inconstitucionalidade na exigência de recurso hierárquico necessário.
De facto, como referem os Autores citados, sobre a questão da inconstitucionalidade das disposições avulsas que estabelecem uma reclamação ou recurso administrativo necessário, por violação do art. 268º, nº 4 da CRP, “…, quer o TC, quer o STA, têm mantido o entendimento da não inconstitucionalidade de tais normas, alegando que a eliminação do conceito de acto administrativo e executório e a sua substituição, no texto do artigo 268.º, n.º 4 da CRP, pelo acto lesivo não impede o legislador ordinário de estipular pressupostos processuais específicos para a impugnação contenciosa dos actos administrativos.
Entende-se, contudo, que o recurso hierárquico necessário, constituindo um condicionamento ao direito de impugnação contenciosa - que é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais -, tem de ser instituído por lei e deve respeitar exigências de proporcionalidade e adequação, ressalvando-se do juízo de constitucionalidade os casos em que a imposição legal venha, na prática, a suprimir ou restringir de modo intolerável o exercício daquele direito.” (cfr obra citada, págs. 314/315).
No caso em apreço, entendemos, que a lei estabelece a obrigatoriedade de recurso hierárquico necessário, face ao que dispõe o citado nº 1 do art. 43º do DL nº 204/98, não consubstanciando essa exigência legal qualquer restrição (e muito menos supressão) intolerável do exercício do direito de impugnação contenciosa, até por se atribuir efeito suspensivo ao recurso (cfr art. 170º, nº 1 do CPA e art. 59º, nº 4 do CPTA), findo o qual, e se não for dada resposta ao recurso hierárquico necessário, fica automaticamente aberta a via contenciosa (cfr. neste sentido os acs. deste TCAS de 27.03.2008, Proc. 03297/07, de 25.06.2009, Proc. 05104/09 e de 08.10.2009, Proc. 01666/06).
Por último, também não ocorre a alegada complexidade do quadro
legal aplicável, para os efeitos do disposto no art. 58º, nº 4, al. b) do CPTA.
De facto, não se vê qualquer ambiguidade do quadro normativo aplicável, de carácter excepcional, que não pudesse ser resolvido no prazo normal de impugnação contenciosa.
Tratar-se-ia, quando muito (e nem isso ocorre no caso concreto), de maior esforço de interpretação do quadro normativo aplicável, bem como dos princípios gerais de direito administrativo, factores que não justificam o prolongamento do prazo de propositura da acção à luz do normativo em questão.
Efectivamente, em nosso entender, o Aviso em questão é absolutamente claro na indicação a que procedeu do meio de impugnação a utilizar, da disposição aplicável e da identificação da Entidade a quem deveria ser dirigido aquele meio impugnatório.
Termos em que a sentença recorrida não enferma dos vícios invocados pela Recorrente, improcedendo as conclusões do presente recurso.
Pelo exposto, acordam em:
a) - negar provimento ao recurso confirmando a sentença recorrida;
b) - condenar a recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 4 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. b) CCJ).
Lisboa, 3 de Dezembro de 2009
Teresa de Sousa
Coelho da Cunha
Fonseca da Paz |
