| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Subsecção da 1ª Secção do TCA
I- Relatório
F..., casado, funcionário público, residente na Venezuela, vem interpor recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito atribuído ao Senhor Ministro dos Negócios Estrangeiros, decorrente da ausência de decisão expressa sobre o recurso hierárquico interposto a 19/11/98.
A ele imputa a violação:
a)- dos princípios gerais da isenção e da imparcialidade e do art. 7º, al. g), da Circular nº 19/97, da DRH do M.N.E.;
b)- erro nos pressupostos de direito por errada aplicação do art. 85º, nº4, do DL nº 497/88, de 30/12;
c)- vício de forma, por falta de fundamentação.* A entidade recorrida não respondeu e os recorridos particulares não apresentaram contestação.* Recorrente e recorrido alegaram, o primeiro para essencialmente reiterar a posição já definida e o segundo para sustentar o improvimento do recurso.* O digno Magistrado do MP, no seu parecer final, opinou no sentido do provimento do recurso.* Cumpre decidir.
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II- Pressupostos processuais
O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria, hierarquia e território.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.*** III- Os Factos
Considera-se assente a seguinte factualidade:
1- Em 16/02/81, o recorrente ingressou, como terceiro oficial, no quadro de pessoal da Direcção Geral da Junta de Crédito Público(DGJCP) e presentemente integra o quadro de pessoal técnico da Direcção Geral dos Impostos(DGI), detendo a categoria de Secretário de Crédito Público de 1ª classe.
2- No âmbito desta DGI encontra-se desde 29/08/1988 na situação de licença sem vencimento para acompanhamento de cônjuge no estrangeiro.
3- Em 28/05/1990, precedendo concurso, ingressou no quadro de pessoal assalariado da Embaixada de Portugal em Caracas, com a categoria de Secretário de 2ª classe.
4- Em 02/01/1991 foi transferido para o Consulado Geral de Portugal em Caracas, passando a integrar o respectivo mapa de pessoal assalariado na mesma categoria de Secretário de 2ª Classe.
5- Por Aviso de 16/03/1998 do Consulado Geral de Portugal em Caracas(CGPC) foi aberto concurso para o preenchimento de 3 vagas na categoria de Secretário de 1ª classe do quadro do Consulado(doc. fls. 30/31).
6- No Aviso constava que os métodos de selecção a utilizar seriam a avaliação curricular e a entrevista profissional(ponto 9) e que a classificação final dos candidatos seria expressa numa escala de 0 a 20 valores, resultante da média ponderada das pontuações obtidas em cada método de selecção utilizado(ponto 10).
7- O recorrente apresentou-se ao concurso e finda a aplicação dos métodos de selecção o júri elaborou o projecto de lista de classificação final constante da acta da reunião de 21/04/1998(fls. 34/36).
8- O recorrente figurava nessa lista em 2º lugar, com a classificação de 15,99 valores(loc. cit.).
9- A Direcção de Serviços de Recursos Humanos do MNE em 18/06/98 informou o CGPC que a antiguidade na carreira a considerar no concurso seria a antiguidade na carreira consular e não o tempo de função pública, não devendo por isso e para esse efeito contar-se ao recorrente o tempo de licença sem vencimento, pelo que lhe deveria ser rectificada a classificação atribuída.
10- O júri voltou a reunir-se em 19/06/98 e, rectificando a classificação anterior, posicionou o recorrente em 5º lugar, com a classificação de 15,19 valores(fls. 43).
11- Foi respeitado o direito de audiência e o recorrente tomou posição expressa(fls. 46 e sgs).
12- A lista de classificação final referida no ponto 10 supra acabou, posteriormente, por ser homologada e afixada nas instalações do CGPC em 10/11/98(fls. 58).
13. Após satisfação de um pedido de emissão de certidão, o recorrente apresentou recurso hierárquico ao ora recorrido, Ministro dos Negócios Estrangeiros, em 20/11/98(fls. 62/83).
14- Tal recurso ainda não foi decidido expressamente e o presente recurso deu entrada no TCA em 23/09/99.
*** IV- O Direito
1- O primeiro vício invocado foi o de violação dos princípios da isenção e imparcialidade(art. 266º, nº2, da CRP e 6º do CPA), com o argumento de que, contra o que deveria ser feito, não foram definidos, nem divulgados atempadamente(antes do termo do prazo de apresentação das candidaturas) os factores de apreciação e a escala classificativa a utilizar pelo juri nos métodos de selecção.
E como o júri apenas divulgou tais elementos na acta da reunião de 21/04/98, quando já tinha em sua posse os currículos dos candidatos, teria sido violado o art. 7º, al.g), da CDRH.
Ora bem. Aplicável ao concurso em apreço, atenta a data da sua verificação, é o DL 498/88, de 30/12, com as alterações introduzidas pelo DL nº 215/95, de 22/08. Pode dizer-se, igualmente, que a esse concurso se aplicam as «Normas para a realização de Concursos» contidas na Circular interna nº 19/97, de 97/11/15, do Departamento Geral de Administração do M.N.E.(fls. 84/91), as quais, no entanto, assentam praticamente nas correspondentes disposições do referido diploma, que se limitam a reproduzir.
Segundo o art. 16º, al.g), do DL nº 498/88(entretanto revogado pelo DL nº 204/98, de 11/07), no Aviso de abertura dos concursos deve constar obrigatoriamente « a especificação dos métodos de selecção a utilizar, com menção dos factores de apreciação, quando se trate de avaliação curricular ou entrevista profissional, indicação das fases eliminatórias, quando existam, e, no caso de prestação de provas de conhecimentos, enunciado do respectivo programa»(cfr. tb. art. 7º, al.g), da referida Circular: fls. 88).
No entanto, o Aviso de abertura deste concurso para o preenchimento de 3 vagas de Secretário de 1ª classe do quadro do Consulado Geral de Portugal em Caracas apenas divulgou os «métodos de selecção», os quais, no respeito pelo art. 26º do DL nº 498/88, foram a «avaliação curricular» e «entrevista profissional»(fls. 31: ponto 9).
Nada estabeleceu quanto aos «factores de apreciação»(vem a propósito referir que o DL nº 204/98, de 11/07, que o revogou, não obriga à inclusão no aviso desses factores de apreciação).
Ora, sendo o concurso por definição e natureza um procedimento concorrencial, não haverá certamente concorrência se não houver publicidade: o conhecimento do objectivo a que tende o concurso e as regras que o dominam têm de ser públicos, de modo a que cheguem ao maior número de interessados. É aqui que se densifica a necessidade de divulgação atempada dos aspectos juridicamente relevantes, de maneira a que cada um dos concorrentes saiba com o que contar e adeque a sua posição em função disso( MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, in O Concurso Público nos Contratos Administrativos, pag.91).
Nesta matéria, o princípio da divulgação atempada reporta-se aos métodos de selecção, ao sistema de classificação final e aos programas das provas de conhecimentos. Tal é o que consta do art. 5º, n.º1, al. c), do citado diploma.
Assim, o Aviso de abertura deve conter a especificação dos métodos de selecção a utilizar, com menção dos factores de apreciação, a indicação das fases eliminatórias quando existam e, no caso de prestação de provas de conhecimentos, o enunciado do respectivo programa(art. 16º, n.º1, al.h), do cit. dip.).
Os métodos de selecção são os que constam do art. 26º do diploma(provas de conhecimento, avaliação curricular, cursos de formação profissional, entrevista profissional de selecção, exame psicológico de selecção, exame médico de selecção) e o sistema de classificação é aquele que se traduz numa notação de 0 a 20 valores, excepto no que se refere ao exame psicológico e ao exame médico, que se traduzirá por menções qualificativas, tais como “favorável” e “não favorável” e “apto” e “não apto”(cfr. art. 31º do diploma).
Houve quem defendesse que o Aviso não tinha que conter o sistema de classificação, por não ser referido no aludido art. 16º(Ac. do STA de 14.5.96, in AD n.º 419/1265; Ac STA de 27.2.97, Proc. 40.560; Pleno do STA de 30.4.97, Proc. N.º 29.229; pugnando que “preferencialmente” a divulgação do sistema de classificação deveria ser feita no Aviso, mas sem que a lei, porém, o imponha, também se pronuncia PAULO VEIGA E MOURA, in Função Pública, I, pag, 90/91 ), mas também houve quem tenha já anteriormente afirmado que o sistema de classificação deveria ser publicitado juntamente com o Aviso( Ac. do STA de 7.12.94 e 30.11.95, in AD n.º 409/16 e 418/1114, respectivamente).
O que acontece é que o sistema de classificação, tal como vem definido no art. 31º, não responde a todas as dúvidas. O artigo, com efeito, não é claro e dele não emerge com segurança que os critérios de aferição dos resultados, isto é, os critérios objectivos de avaliação, a que também se chama de grelha de correcção, façam parte da divulgação do sistema de classificação(A grelha na nossa acepção é como que uma tabela de pontuações onde se definem os critérios de aferição, por exemplo, sobre o que seja “boa execução”, “defeitos graves”, etc., etc., e onde se estabelecem as cotações e valores parciais abstractos de cada resposta certa quando haja prestação de provas escritas).
Independentemente da nossa opinião, mais favorável a que o Aviso devesse conter os critérios de avaliação( assim opina também PAULO V. MOURA, ob. e loc. cits.), a verdade é que, no rigor dos termos, a lei( falamos, obviamente, do DL n.º 498/88) não obriga a tal. Nem esse dever está mencionado na alínea c), do art. 5º, nem o art. 16º o inclui na sua previsão, nem finalmente o art. 31º o abrange clara e expressamente no sistema de classificação. E a prova disso é que os métodos e critérios objectivos de avaliação são introduzidos autonomamente nos princípios gerais estabelecidos no art. 5º(cfr. al. d)), quando podiam estar perfeitamente integrados no dever de divulgação dos métodos de selecção e no sistema de classificação estabelecido na alínea c) precedente.
Tudo isso, contudo, não invalida a posição de princípio: seja no Aviso, seja posteriormente, mas sempre antes da aferição do mérito dos candidatos, cada um destes deve saber com antecedência os parâmetros da avaliação, os critérios de classificação dos diversos itens em que se decompõem as provas de conhecimentos, enfim a grelha classificativa.
Não basta que o Júri defina e se vincule a esses critérios classificativos antes das provas que os candidatos terão que prestar; é também necessário que eles os conheçam bem antes das provas. Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: mostrar que não está a privilegiar nenhum dos candidatos em detrimento de outros. Por outro lado, será essa também uma forma de permitir que cada um deles, quando seja o caso, oriente a sua estratégia de preparação de certas matérias e actividades para as quais se ache mais ou menos apto ou considere terem maior ou menor peso no cômputo final classificativo.
No caso concreto, o Aviso apenas divulgou os “métodos de selecção”( ponto 9: fls. 31 dos autos). Sobre o sistema de classificação limitou-se a enunciar o método de ordenamento valorativo de 0 a 20 valores(ponto 10, fls. 31). Não mencionou os critérios de pontuação ou os factores de apreciação( factores de apreciação que para a avaliação curricular são, segundo o disposto no art, 27º, nº3, do diploma em análise, a habilitação académica de base(al.a)), a formação profissional(al.b))e a experiência profissional(al.c);não era assim quando do texto inicial do art. 16º , al.h), mas passou a sê-lo com a nova redacção introduzida pelo DL nº 215/95), os quais apenas surgiram expressamente na acta da reunião do júri de 21/04/98(fls. 34/37).
E quando é assim, em princípio, a actuação administrativa não fica livre de críticas, nem impedirá processos mentais de suspeição de falta de isenção e de imparcialidade, justamente aquilo que se quer evitar em qualquer processo concursal e que contraria o disposto nos arts. 266º, nº2, da CRP, 5º do CPA e 5º, nº1, al. c), do citado DL 498/88.
A tal ponto é assim que se costuma dizer que a imputada violação não se compadece com eventuais discussões sobre a efectiva lesão que o acto possa ter trazido para a esfera do candidato. Bastaria admitir a possibilidade abstracta de um tal desrespeito criar um perigo de lesão e risco de actuação parcial para constituir fundamento bastante para anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva lesão dos interesses de alguns dos concorrentes(neste sentido, os Acs. do STA – Pleno- de 20/01/98, Proc. Nº 36 164; 14/05/96, in AD nº 419/1265, entre outros).
Concordamos com esta corrente, porque a ela está subjacente a ideia de que o escopo normativo em matéria de regras concursais que imponham actuações isentas e imparciais tem uma natureza preventiva, pretendendo eliminar potenciais situações de risco de lesão e de parcialidade(em sentido análogo, PAULO VEIGA E MOURA, in Função Pública, I, pag. 93). O simples «non liquet» a respeito da possibilidade abstracta será suficiente para fazer accionar o mecanismo anulatório.
Contudo, tal posição jurisprudencial tem que ceder o passo nos casos em que o tribunal tenha a certeza de que em concreto esse perigo não existiu. Ela tem a virtualidade de evitar riscos, de prevenir lesões, de acautelar regras e actuações transparentes, é verdade.
Porém, se bem que por esse motivo porventura noutras ocasiões ela conduza a resultados anulatórios, a partir do momento em que se sabe que o desrespeito da regra nenhuma influência teve na produção do acto final, a falta da divulgação atempada dos factores de apreciação deixa de ter as mesmas implicações. A violação formal verificada degrada-se em violação irrelevante do ponto de vista dos efeitos, pelo princípio do aproveitamento do acto administrativo.
Por isso é que o recorrente aceitou da 1ª vez o resultado atribuído pelo júri quando da reunião tida em 21/04/98(fls.34/36), porque nessa altura ficou graduado em 2º lugar com a classificação de 15,99 valores, não obstante já nessa altura a violação se ter consumado. Só a impugna agora porque com a repetida violação de 2º lugar passou para 5º lugar, com a classificação de 15,19 valores(fls. 43/45).
Ora, nós sabemos que a descida de classificação se ficou a dever exclusivamente ao facto de ter havido rectificação classificativa, na sequência da desconsideração da antiguidade geral do recorrente na função pública(pois de acordo com a DSRH do MNE só deveria contar a antiguidade na carreira consular). Portanto, se este foi o motivo relevante, determinante ou essencial para a posição relativa da classificação final obtida, deverá ser nele que devemos procurar a fonte da eventual ilegalidade do acto.
O que significa, pois, que o 1º vício improcede.* 2- O 2º vício invocado é o da violação do art. 85º, nº4, do DL nº 497/88, de 30/12.
Trata-se de saber se para o concurso em apreço deveria tomar-se em linha de conta o tempo de antiguidade do recorrente na função pública ou se apenas o tempo prestado naquilo a que foi designado de “carreira consular”(fls. 39)
Em boa verdade, não há propriamente uma «carreira consular», ao contrário do que sucede com o pessoal do serviço diplomático, onde se pode falar com propriedade de uma «carreira diplomática» e, por conseguinte, também, de uma antiguidade nesta(cfr. art. 35º do DL nº 79/92, de 6/05; cfr. tb. DL 40-A/98, de 27/02).
Essa, porém, é para aqui uma questão menor. O que importa é indagar se no factor de apreciação ACA apenas deve ser contado o tempo de serviço prestado nos postos consulares ou deve ser incluído todo o tempo de antiguidade na função pública.
Cremos que, por uma questão de unidade do sistema, a antiguidade se deve reportar em primeira linha à antiguidade na categoria, depois na carreira ou função pública(cfr. art. 32º, nº6, do DL nº 498/88). Esta mesma disposição legal, de resto, estabelece que subsistindo igualdade, a preferência irá para o «candidato do serviço ou organismo interessado», o que parece vir reforçar a ideia de que o factor “casa”, isto é, o exercício da função específica no serviço em causa é determinante na apreciação do método.
Para além do mais, e em função das “exigências correspondentes ao conteúdo funcional dos lugares postos a concurso”, a própria lei qualifica as exigências da função específica e a experiência profissional na área para que o concurso é aberto como objectivos centrais a atender no quadro da avaliação curricular(cfr. art. 27º, nº1, al.c) e nº3, al. c), do DL 498/88).
Tudo isto nos leva a concluir que para o efeito não deveria ser relevada a antiguidade geral na função pública, mas sim a que derivaria do exercício de funções consulares.
A tanto não obsta a circunstância de a lei prever que aos lugares de Secretário de 1ª classe poderem concorrer “segundos-oficiais” dos quadros da Administração Pública(art. 10º, nº2, do DL nº 451/85). É que a possibilidade de se candidatarem quaisquer funcionários, independentemente do serviço ou organismo a que pertençam no âmbito do «concurso interno geral» aberto(cfr. art. 6º, nº3, al. a), do DL 498/88), apenas abre o leque de potenciais interessados, mas não interfere com os factores de preferência previstos no citado art. 32º, nº6 acima mencionado. São coisas distintas.
A referência ao disposto no art. 85º do DL nº 497/88, de 30/12 feita no “fax” nº 2693/98 da DSRH do MNE(fls. 39) não foi decisiva para a nova classificação operada pelo júri(pois esta fundou-se na antiguidade no serviço consular), pelo que nos dispensamos de a aflorar.
Pelo exposto, não pode proceder o vício.* 3- Por fim, suscitou o vício de forma por falta de fundamentação, entendendo que se desconhecem em absoluto as razões que levaram o júri a atribuir as notações constantes da grelha classificativa à entrevista profissional.
Tem razão.
Com efeito, ignora-se totalmente a fundamentação da classificação parcelar atribuída a cada um dos concorrentes sobre a entrevista e especificamente sobre cada um dos factores incluídos na respectiva grelha, isto é, a «Capacidade de Expressão Verbal(CEV)», a «Atitude Comportamental(AC)», a «Motivação e Experiência Profissional(MEP)» e o «Sentido Crítico e de Responsabilidade(SCR)».
Não sabemos quais os temas sobre que versou, a forma como os concorrentes os tratou, quais as capacidades e aptidões demonstradas. A acta de fls. 34 é omissa esse respeito e nenhuma das folhas que compõem o processo administrativo apenso no-lo esclarece, pelo que não podemos deixar de considerar haver aqui total falta de fundamentação, essencial ao apuramento do iter cognoscitivo da decisão e ao conhecimento das razões por que foi decidido proceder à classificação de uma maneira e não de outra, como de resto o impõe o ordenamento jurídico sobre esta matéria, designadamente nos arts. 268º, nº3, da CRP, 124º e sgs do CPA, 9º, nº2 e 32º, nº1, do DL nº 498/88, impedindo desse modo os concorrentes interessados de uma eficaz impugnação.
Consequentemente, temos que dar por procedente o vício(Cfr. Ac. do STA de 21/6/94, in Ap. ao DR, de 31/12/96, pag. 4970; Ac. do STA de 28/11/95, in Ap. ao DR de 30/04/98, pag. 9196; STA de 19/11/98, Proc. Nº 027504; STA de 5/03/98, Proc. Nº 037880; STA de 08/03/2000, Proc. Nº 030217; STA de 21/03/2001, Procs. Nºs 0288037 e 038624).
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V- Decidindo
Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 20 de Junho de 2002 |
