| Decisão Texto Integral: | O Ministério da Educação inconformado com a sanção pecuniária compulsória decretada e a extracção de certidão, proferidas pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja dela vem recorrer concluindo como segue:
1. O presente recurso jurisdicional tem efeito suspensivo.
2. A decisão impugnada, não faz uma correcta determinação, interpretação e aplicação das normas jurídicas que a fundamentam.
3. No processo que conduziu à prolação da sentença, decidiu o Tribunal a quo preterir a audição do Recorrente, não lhe conferindo a oportunidade de expor as razões que, eventualmente, contribuiriam para uma sempre almejada justa composição do litígio.
4. Na formação da sua convicção terá bastado ao Tribunal o convencimento da existência de uma hipotética situação de facto relatada na petição de execução.
5. Preceituada a possibilidade, no artigo 127.° do CPTA, da aplicação de uma sanção especialmente gravosa ao titular do Recorrente - que foi, afinal, adoptada - exigiria o respeito pelos princípios fundamentais de Direito que o Tribunal fundamentasse a sua decisão em algo mais do que um único testemunho, suportado em "notícias".
6. Nos termos do artigo 3.°, n.° 3 do Código de Processo Civil, exigia-se, como garantia do patamar mínimo de respeito pelo princípio do contraditório, a audição da parte, para o que seria devidamente citada.
7. Ao não respeitar a determinação contida no artigo 165.°, n.° 1 do CPTA, o Tribunal não permitiu que o Recorrente pudesse esgrimir argumentos que contrariassem a, aparentemente, já formada convicção do julgador, assim violando o artigo 6.° do CPTA.
8. A decisão proferida padece de flagrante nulidade, por violação clara do princípio do contraditório, consagrado no artigo 3.°, n.° 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA e violação do princípio da igualdade de partes vertido no artigo 6.° do CPTA.
9. No período entre 4 e 6 de Maio de 2010 não houve qualquer acesso ao endereço de correio electrónico da então representante do Recorrente nos autos de providência cautelar, por razões que não são imputáveis a este.
10. O Executado tomou conhecimento, em 6 Maio de 2010, da sentença proferida no Processo n.° 95/10.9BEBJA, enviada, exclusivamente, via correio electrónico em 4 de Maio, pelo que somente naquela data deverá considera-se notificado da decisão judicial.
11. A presunção prevista no n.° 6 do artigo 254.° do CPC, terá de considerar-se ilidida.
12. Ao decidir a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória ao titular do Recorrente, em 6 de Maio de 2010, ou seja, em momento em que o mesmo não tinha ainda sido notificado do decretamento provisório da providência cautelar, o Tribunal a quo agiu de forma abusiva e desproporcionada, violando os artigos 127.° n.° 2, 131 n.° 6 e 169.°, n.° 1 do CPTA.
13. Ainda que se entendesse que a notificação ocorreu no dia 4 de Maio de 2010, data correspondente à da expedição da notificação da sentença, sempre tal presunção teria de ser conjugada com o n.° 3 do artigo 254.° do CPC.
14. A recente jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa concluiu que a expedição por via electrónica beneficiará da mesma dilação correspondente à do registo na via postal (Ac. n.° 1479/09.0TJLSB - A.L 1-1, de 23 de Fevereiro de 2010).
15. Atenta o entendimento jurisprudencial, a notificação da sentença que decretou provisoriamente a providência cautelar ocorreria somente em 7 de Maio de 2010, o que obviaria à aplicação da sanção pecuniária compulsória determinada.
16. A conduta do Recorrente foi, desde início, pautada pelo estrito respeito pelo Princípio da Legalidade e pelo Princípio da Cooperação e Boa-Fé Processual, consagrados, respectivamente, no artigo 3.° do CPA e no artigo 8.° do CPTA.
17. Em resultado do despacho de Sua Excelência a Senhora Ministra da Educação foram adoptados os necessários procedimentos técnicos de suspensão dos campos 4.5, 4.5.1 e 4.5.2 de todos os formulários de candidatura.
18. Os efeitos da providência decretada só podem abranger os associados do Recorrido, os quais são desconhecidos do Recorrente, porque nunca identificados nos autos.
19. Saem manifestamente lesados os docentes que obtiveram uma avaliação de desempenho de Muito Bom e Excelente; porquanto os efeitos da aplicação da alínea c) do n.° 1 do artigo 14.° do Decreto-Lei n.° 20/2006, de 31 de Janeiro, lhes garantiriam uma majoração de pontuação na graduação profissional.
*
A entidade recorrida contra-alegou, concluindo como segue:
1. A decisão perfunctória foi tomada num processo urgente, pois estava em causa o decurso do prazo de concurso que estava a começar, e o prazo para a respectiva validação dos candidatos que decorria e decorreu entre 3 e 6 de Maio. Sendo as decisões dos tribunais administrativos obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas, o seu desrespeito faz incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar. Era dever e obrigação da entidade requerida cumpri-la de imediato, tendo em seguida, o decurso processual para vir apresentar os seus factos e argumentos pedindo que a mesma fosse levantada, dessa garantia também foi devidamente notificado.
2. O ora recorrente não cumpriu a sentença.
3. Notificado da sentença no dia 04 de Maio de 2010, só após a decisão ora em apreço, que condenou a Senhora Ministra em sanção pecuniária compulsória, notificada em 06/05/2010, último dia para aperfeiçoamento de candidaturas, é que,
4. O M.E. se dignou alterar a página electrónica que só ocorreu às 21h20m desse dia, após o término do prazo de aperfeiçoamento referido, que ocorreu às 18h.
5. No processado e decisão tomada á luz do artigo 131.° do CPTA, não houve, qualquer violação do principio do contraditório, nem da igualdade das partes, aliás no "enquadramento histórico" no inicio das suas alegações demonstra o ora recorrente que o regime jurídico, previsto no artigo 131.° do CPTA, não foi de forma alguma violado, nem,
6. houve qualquer violação do principio do contraditório nem da igualdade, não padecendo a douta decisão de qualquer Nulidade. Pelo que,
7. Em consequência do seu não cumprimento, o Tribunal actuou legalmente, cumprindo todos os determinativos legais, para fazer cumprir as suas decisões,
8. Verificou-se um não cumprimento duma decisão judicial, numa situação de especial urgência, atento o período de aperfeiçoamento das candidaturas do concurso em causa.
*
Com dispensa de vistos legais substituídos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
*
Com fundamento nos documentos juntos aos autos julga-se provada a factualidade que segue, julgada relevante no domínio do objecto de recurso:
A. A decisão sob recurso é do teor que se transcreve na íntegra:
“(..) Fls. 6a10:
Sindicato dos Professores da Zona Sul - SPZS, com os demais sinais nos autos, vem, por apenso e nos termos do art. 157° a art. 159° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - CPTA, requerer a execução imediata da sentença proferida no incidente suscitado ao abrigo do disposto no art. 131.° do CPTA, no processo cautelar n.°95/10.9BEBJA, que neste Tribunal corre termos.
Para tanto, e em síntese, alega que a Entidade Requerida, ora Executada, não cumpriu a decisão, da qual foi devidamente notificada, “.. mantendo toda a aplicação [informática] como estava..,”.
APRECIANDO E DECIDINDO:
A. De 2010-05-03 a 2010-05-06, decorre o período de aperfeiçoamento das candidaturas do concurso de educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário, destinado ao suprimento de necessidades de pessoal docente, para o ano lectivo 2010/2011...": cfr. fls. 171 a 191, ordem 20, do processo n.° 95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de execução estão apensos;
B. Em 2010-05-03, às 00:48:45, foi decretada provisoriamente a providência cautelar de suspensão da eficácia dos “...artigos 14° e 16° do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo DL nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, e consequentes itens 4. Opções de candidatura Item 4.5.; 4.5.1. e 4.5.2. referentes aos critérios de graduação da candidatura electrónica, aplicação electrónica, para Garantia da Legalidade do procedimento concursal aberto mediante Aviso 7173/2010, publicado no D.R. de 09 de Abril de 2010, da Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (...). Devendo, em consequência, os requeridos pugnar pelo reajustamento da candidatura electrónica, permitindo que esta se faça sem a aplicação daqueles itens, que devem ser abolidos neste concurso, e com isso prosseguindo o concurso regularmente...”. - cfr. fls. 171 a 191, ordem 20, do processo n.° 95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de execução estão apensos;
C. Em 2010-05-04, às 10:18:51, por mail, foi notificada a decisão de decretamento provisório acima melhor identificada à Autoridade Requerida, ora Executada. - cfr. fls. 194 e 195, ordem 22, do processo n.° 95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de execução estão apensos;
D. Em 2010-05-04, às 10:19:12, por mail, foi notificada a decisão de decretamento provisório acima melhor identificada ao Requerente, ora Exequente. - cfr. fls. 196 e 197, ordem 23, do processo n.° 95/10.9BEBJA, a que os presentes autos de execução estão apensos;
E. Em 2010-05-04, às 19:35, a Lusa publicou que o: “...Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Beja decretou providência cautelar no sentido da não consideração da avaliação de desempenho no concurso de colocação de professores (...), mas o Ministério da Educação desconhece o assunto...” - cfr. DOC. N.° 2 junto com o Requerimento de Execução;
F. Em 2010-05-05, às 08:00, o Diário de Noticias - DN on line publicou: “... contactado pelo DN, o Ministério da Educação informou que " ainda não foi notificado" pelo Tribunal, não adiantando por isso que decisão irá tomar...” - cfr. DOC. N.° 1 junto com o Requerimento de Execução.
*
Uma vez desenhado o quadro fáctico ao qual se aplicará o direito, importa, desde logo, sublinhar que o julgador não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito: cfr. art. 644° do Processo Civil - CPC ex vi art. 1° do CPTA.
O que para o caso é particularmente relevante, porquanto a pretensão, tal como se apresenta formulada (execução imediata da sentença do decretamento provisório proferida em 2010-05-03) não é propriamente enquadrada pelo invocados art. 157° a 159° do CPTA, mas antes a prevista, e regulada, no art. 127° do mesmo diploma.
O que significa que, previamente à chamada de colação da execução forçada pelas formas previstas para o processo executivo, importa ter presente que, no caso concreto, porque se trata de uma decisão de um incidente (cfr. art. 131° do CPTA) de uma providência cautelar (requerida abrigo do disposto no art. 112° n.° 1 e n.° 2 al. a) do CPTA), impõe-se, primeiro e antes de mais, chamar à colação o disposto no art. 122°, art. 127° e art. 143° nº 2 todos do CPTA.
Ou seja, estabelecendo, como estabelece a lei que "... a decisão sobre a adopção de providências cautelares é urgentemente notificada à Autoridade Requerida, para cumprimento imediato..." (cfr. art. 122° n.°1 do CPTA), por maioria de razão assim se passa também com as decisões dos incidentes que nessas providências cautelares sejam proferidas.
Tanto mais, tratando-se, como se trata, de um incidente suscitado, apreciado e decidido, à luz do estabelecido no art. 131° do CPTA, no qual não só se reconheceu a possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito à liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública, na vertente garantística de realização de um procedimento concursal em condições de legalidade e igualdade (cfr. art. 17°, art. 18°, art. 13° e art. 47° todos da Constituição da República Portuguesa - CRP), como também, e sobretudo, se identificou uma situação de especial urgência, atento o período de aperfeiçoamento das candidaturas do concurso acima identificado, que estava, e que está, a decorrer: cfr. alínea A) a F) supra.
Deste modo, para apreciar e decidir da pretensão de execução imediata da sentença do decretamento provisório proferida em 2010-05-03, não só não é necessário aguardar pelo trânsito do decretamento provisório da providência cautelar de suspensão da eficácia acima melhor identificado, como não se justifica a notificação para oposição à execução, até porque, recorde-se o prazo de aperfeiçoamento das candidaturas termina em 2010-05-06: cfr. 131° n.° 5 e n.° 6, art. 127°, 143° n.° 2 e art. 122° todos do CPTA e alínea A) a F) supra.
*
Acresce que, tal como resulta dos autos e o probatório elege, a decisão de decretamento provisório da providência cautelar de suspensão da eficácia foi notificada de imediato, em 2010-05-04, às 10:18:51, por mail, à Autoridade, no caso o Ministério da Educação, ora Executado, que a devia cumprir de imediato: cfr. 131° n.° 6 e art. 122° do CPTA e alínea A) a F) supra: neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA - CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", Almedina, pág. 642 a 645; 659 a 666.
*
Aqui chegados, importa salientar que a decisão provisória proferida em 2010-05-03, às 00:48:45,"... não é susceptível de qualquer meio impugnatório...": cfr. 131° n.° 5 do CPTA e alínea A) a F) supra.
O que, remete, além do mais, para a possibilidade do Tribunal condenar, de imediato, o titular do órgão competente no pagamento de sanção pecuniária compulsória: cfr. art. 127° do CPTA e alínea A) a F) supra.
Ora, se na data do decretamento provisório não se considerou justificado, desde logo, impor sanção pecuniária compulsória, essa imposição pode, oficiosamente, ser agora, e nesta sede, imposta: cfr. art. 3°, art. 127°, art. 122° e art. 162° e seguintes todos do CPTA e, bem assim alínea A) a F) supra.
Ponto é que, no caso (atento o facto de se tratar de uma decisão proferida ao abrigo do disposto no art. 131° do CPTA, na qual, além do mais, se reconheceu uma situação de especial urgência considerado o período de aperfeiçoamento das candidaturas que decorre de 2010-05-03 a 2010-05-06) não releva tanto saber se a decisão de decretamento provisório foi, ou não, efectivamente, incumprida, bastando a noticia de que pode estar a ser incumprida: cfr. alínea A) a F) supra.
Pelo que, em face da factualidade assente e da natureza urgente da decisão de decretamento provisório, justifica-se lançar mão agora da garantia da efectividade da pronúncia judicial que decretou provisoriamente a referida providência cautelar, condenando assim, de imediato, o titular do órgão competente no pagamento da sanção pecuniária compulsória: cfr. art. 127° n.°2 do CPTA e alínea A) a F) supra.
Mais, acresce que a decisão judicial que decretou provisoriamente a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia é um verdadeiro título executivo, podendo, por isso, ser também objecto de execução forçada pelas formas previstas no art. 162° e seguintes do CPTA.
Nestes termos:
1. Condeno a Senhora Ministra da Educação no pagamento de sanção pecuniária compulsória, cujo montante diário fixo em 8% do salário mínimo nacional mais elevado em vigor, por cada dia de atraso para além de 2010-05-04 até ao dia em que nos presentes autos seja feita prova de que foi dado integral cumprimento ao decidido provisoriamente na decisão final do incidente, de fls. 171 a 191 do processo cautelar n.°95/10.9BEBJA: cfr. art. 3° n.° 2, art. 122°, art. 127° n.°2 e art. 169°, todos do CPTA;
2. Ordeno a extracção de certidão da presente decisão, bem como da decisão final do incidente, de fls. 171 a 191 do processo cautelar n.°95/10.9BEBJA e, o seu envio à Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, para apuramento da(s) responsabilidade(s) a que, eventualmente, haja lugar: cfr. art. 127 n.° 3 e art. 159°doCPTA.
Custas pelo Executado, Entidade Requerida no processo cautelar nº 95/10.9BEBJA.
Registe e notifique de forma expedita. 06.Maio.2010 (assinatura) (..)” – fls. 15 a 22 dos autos.
B. A UTIGM – Unidade de Tecnologias de Informação e Gestão Multicanal informou a DGRHE - Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação do ora Recorrente Ministério da Educação via e-mail enviado a 06.05.2010, 18:05 das conclusões que se transcrevem:
“(..) Conclusões:
· O e-mail recepcionado pelos nossos sistemas com o assunto “Proc 95/10.9BEJA – Notificação” vindo de henriquegrabriel@beja.taf.mj.pt só tem um destinatário, mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt
· Garantimos com evidências em registos do sistema de gestão autenticação de utilizadores que o último logon com sucesso no do utilizador MHDuarte foi no dia 03 de Maio de 2010 (log em anexo)
· Garantimos o acesso à caixa de correio de MHDuarte com as credenciais de autenticação do utilizador no dia 06 de Maio de 2010 às 16:19:48 efectuado via webmail. (..)” – fls. 44 a 51 dos autos.
C. Com data de 06 de Maio de 2010 pelo Ministro da Educação foi proferido o despacho que se transcreve na íntegra:
“(..) Considerando que só hoje de tarde o Ministério da Educação tomou conhecimento do decretamento provisório da providência cautelar proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja no Processo nº 95/10.9BEBJA e interposta pelo Sindicato dos Professores da Zona Sul (SPZS);
Considerando a necessidade de dar imediato cumprimento ao que nessa decisão se contém, determino:
1. Deve o Sr. Director Geral dos Recursos Humanos da Educação desencadear os mecanismos técnicos necessários para que a aplicação electrónica relativa ao concurso do pessoal docente para o ano lectivo de 2010/2011, aberto pelo aviso nº 7173/2010 e publicado no Diário da República, 2ª série de 9 de Abril, deixe, provisoriamente e até decisão final sobre aquele decretamento ou sobre a própria providência cautelar, de conter os itens 4.5; 4.5.1. e 4.5.2.
2. A execução técnica deve ser de imediato iniciada para que a sua operacionalização não exceda as 24 horas do dia 6 de Maio de 2010. Lisboa, 6 de Maio de 2010 A Ministra da Educação (assinatura) (..)” – fls. 52 dos autos.
D. A jurista designada no processo, Maria Helena Subtil Duarte, no período de 4 a 6 de Maio de 2010 não acedeu à rede da DGRHE - Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação pelos motivos constantes de telecópia manuscrita e assinada pelo seu próprio punho, enviada a partir da Estação dos Correios da Póvoa de Lanhoso, fax nº 213943495 de 06.05.2010 às 16:10, dirigido à Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação na Av. 24 de Julho, 142, 1399-024, Lisboa, cujo teor é o que se transcreve:
“Exmos. Srs. Encontrando-me de férias em Póvoa de Lanhoso, desde 3.5.2010, autorizo o acesso ao meu computador, para consulta do meu correio electrónico (outlook), por motivos de urgência no âmbito do decretamento provisório de providência cautelar, que corre os seus termos no TAF de Beja (assinatura)” – fls. 61 dos autos.
DO DIREITO
1. inadmissibilidade de recurso da decisão cautelar provisória – artº 131º n. 3 e 5 CPTA;
Em primeiro lugar é necessário ter presente que as decisões cautelares em matéria de urgência qualificada e, pelo tanto, que decidem pelo decretamento provisório da providência cautelar requerida não são susceptíveis de qualquer meio impugnatório – cfr. artº 131º nº 5 CPTA.
O que significa que a decisão provisória de 2010-05-03 às 00:48:45, não é passível de recurso – artºs 131º nº 5 e 142 nº 3 d) CPTA, sendo que o regime do artº 734º CPC não é aqui aplicável.
Dado o regime legal expresso nesta matéria, as conclusões de recurso dos itens 16 a 19 são, em absoluto, irrelevantes, na medida da inadmissibilidade de recurso da decisão provisória da providência cautelar requerida, constituída pelo decretamento da suspensão de eficácia dos “... artigos 14° e 16° do DL nº 20/2006, de 31 de Janeiro, com as alterações introduzidas pelo DL nº 51/2009, de 27 de Fevereiro, e consequentes itens 4. Opções de candidatura, Item 4.5.; 4.5.1. e 4.5.2. referentes aos critérios de graduação da candidatura electrónica, aplicação electrónica, para Garantia da Legalidade do procedimento concursal aberto mediante Aviso 7173/2010, publicado no DR de 09 de Abril de 2010, da Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (...). Devendo, em consequência, os requeridos pugnar pelo reajustamento da candidatura electrónica, permitindo que esta se faça sem a aplicação daqueles itens, que devem ser abolidos neste concurso, e com isso prosseguindo o concurso regularmente...” .
Ou seja, o objecto do recurso restringe-se apenas à sanção pecuniária compulsória em que a Administração foi condenada, na pessoa do suporte do órgão administrativo competente, no caso, o Ministro da Educação.
*
Posto isto, a propósito da condenação do Ministro da Educação em sanção pecuniária compulsória, a questão única trazida a recurso traduz-se em saber da violação do princípio do contraditório assacada nos itens 3 a 15 das conclusões, segundo os quais, do ponto de vista jurídico do Recorrente,
· não lhe foi conferida a oportunidade de expor as razões que, eventualmente, contribuiriam para uma sempre almejada justa composição do litígio.
· a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória ao titular do Recorrente, em 6 de Maio de 2010, foi em momento em que o mesmo não tinha ainda sido notificado do decretamento provisório da providência cautelar.
Portanto, a questão em causa subdivide-se em dois temas:
1) primeiro, saber se, à luz das disposições de direito adjectivo aplicáveis ao caso concreto, o Ministro da Educação se mostra notificado no dia 2010-05-04, às 10:18:51, por mail, da condenação em sanção pecuniária compulsória em sede de decisão provisória de 2010-05-03 proferida nos termos do artº 131º nº 3 CPTA, itens 9, 10, 13 a 15 das conclusões e,
2) segundo, saber se, na circunstância da concreta situação adjectiva, foi violado o princípio do contraditório, itens 3 a 8 das conclusões.
2. notificação da decisão provisória – itens 9, 10, 13 a 15 das conclusões; artº 122º nº 1 ex vi 131º nº 6, 1ª parte, CPTA
Dispõe a primeira parte do artº 131º nº 6 CPTA que a decisão cautelar provisória “é notificada de imediato às autoridades que a devam cumprir, nos termos gerais para os actos urgentes”.
Chama-se a atenção para dois aspectos da estatuição deste normativo:
(i) primeiro, a decisão judicial é notificada “urgentemente” à entidade administrativa na pessoa das “autoridades que a devam cumprir”;
(ii) as formalidades dessa notificação mostram-se conformadas por reporte ao consignado “nos termos gerais para os actos urgentes”.
O que significa que a notificação decisão cautelar provisória de 2010-05-03 às 00:48:45 proferida ao abrigo do disposto no artº 131º nº 3 CPTA segue, por remissão, o disposto no artº 122º nº 1 CPTA, devendo ser “urgentemente notificada à autoridade requerida, para cumprimento imediato”.
Tal implica para os serviços de secretaria, no caso, do TAF de Beja, que o cumprimento do acto jurídico da notificação de decisão jurisdicional em processo urgente fosse efectivado “no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros”, cfr. artº 36º nº 2 CPTA.
O que foi observado, via e-mail de 2010-05-04, às 10:18:51 no que respeita à decisão provisória cautelar proferida em 2010-05-03 às 00:48:45.
Que o e-mail enviado do TAF de Beja para notificação da decisão cautelar provisória para cumprimento pelo ora Recorrente foi recepcionado pela “autoridade que a devia cumprir” não há a menor dúvida.
O que se mostra provado é que na “autoridade que a devia cumprir” - ou seja, na Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (DGRHE ) situada na Av. 24 de Julho, 142, 1399-024, Lisboa -, deu-se a circunstância de às 10 da manhã do dia 04.05.2010 quando chegou o e-mail vindo do TAF de Beja, a funcionária Maria Helena Subtil Duarte designada como jurista do processo e com o endereço electrónico mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt, se encontrar de férias desde 3.5.2010 na Póvoa de Lanhoso, ou seja, no Norte do País, e ninguém mais dos funcionários daquela Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação ter acesso ao computador de trabalho daquela funcionária.
Ou seja, com a funcionária de férias o serviço parou, ficou suspenso.
Tanto assim, que se mostra provado que a funcionária em causa autorizou por escrito o acesso ao seu computador “para consulta do meu correio electrónico (outlook)”.
Caso não autorizasse, o serviço continuava parado, suspenso.
3. formalidades e eficácia da notificação via electrónica; artº 254º nºs. 5 e 6 CPC;
A circunstância alegada pelo ora Recorrente, de não ter havido acesso ao terminal da funcionária de férias, é matéria que reporta ao modo como está orientada a organização e execução do serviço na Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (DGRHE) do ora Recorrente.
Trata-se de assuntos de funcionalidade interna da entidade administrativa DGRHE, inábeis para constituir efeitos na esfera jurídica de terceiros, nomeadamente a parte da parte contrária ora Recorrida.
A correlação entre “férias de funcionário igual a serviço parado”, pode constituir uma “praxis” equivalente a um “uso normal” do serviço em causa; todavia, mesmo que configure um “uso normal”, não releva juridicamente porque o direito adjectivo, seja o CPTA seja o CPC, não configura as férias dos funcionários de uma pessoa colectiva, seja entidade administrativa ou não, como motivo de suspensão do dever de cumprimento das decisões dos Tribunais.
O único ponto relevante é que a notificação se mostre juridicamente válida e eficaz à luz das formalidades previstas na lei.
No tocante às formalidades da notificação da decisão judicial ora em concreto, como o Recorrente expressamente refere, rege o disposto no artº 254º nºs 5 e 6 CPC, a saber, nº 5 – “A notificação por transmissão electrónica de dados presume-se feita na data da expedição” e nº 6 – “As presunções estabelecidas nos números anteriores só podem ser ilididas pelo notificado provando que a notificação não foi efectuada ou ocorreu em data posterior à presumida, por razões que lhe não sejam imputáveis”.
Na circunstância dos autos relativamente ao e-mail de 2010-05-04, às 10:18:51 mostra-se provado não só de que foi naquele dia e àquela hora que foi expedida a decisão provisória cautelar do TAF de Beja para a autoridade que a devia cumprir, a Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (DGRHE) do ora Recorrente.
Como provado também o momento em que a notificação por meio electrónico se tornou eficaz na esfera jurídica do ora Recorrente, na pessoa da autoridade que a deve cumprir, a referida DGRHE na medida em que rege o disposto no artº 224º nº 1 ex vi 295º C. Civil, isto é, os actos jurídicos tornam-se eficazes logo que chegam ao poder do destinatário.
A boa ou má organização e execução dos serviços pela DGRHE é matéria a si imputável, não a terceiros.
Se um funcionário entra de férias e ninguém toma conta do serviço, nomeadamente dos actos jurídicos recepcionados via terminal do computador do funcionário de férias, as falhas na execução do trabalho que eventualmente ocorram constituem matéria imputável à entidade administrativa em causa, não a terceiros.
E é exactamente por isso, porque o que está em causa nos autos são as férias da funcionária jurista designada do processo e com o endereço electrónico mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt, que não é aplicável ao caso a decisão proferida no Acórdão da Relação de Lisboa tirado no rec. nº 1479/09 de 23.02.2010 porque as circunstâncias do caso concreto ali decidido nada têm a ver com as circunstâncias do caso presente, e, por isso, não há que aplicar nenhuma dilação de registo postal.
No caso dos autos não está em causa o final do prazo em dia não útil, como ocorre no caso concreto versado no citado acórdão da Relação de Lisboa, porque o dia 2010-05-04 é uma terça-feira, dia útil, nem há dúvidas nenhumas sobre o momento da expedição e consequente ficácia jurídica da notificação via e-mail da decisão provisória cautelar proferida no Tribunal a quo.
Foi expedida do TAF de Beja, na data constante do e-mail, chegou a Lisboa à DGRHE na data constante do e-mail e na data constante do e-mail o funcionário da DGRHE e jurista designado no processo com o endereço electrónico mhduarte@dgrhe.min.-edu.pt estava de férias na Póvoa de Lanhoso com o seu terminal de computador fechado ao acesso a terceiros.
Pelo que vem dito, o Ministro da Educação mostra-se notificado no dia 04.05.2010 por e-mail, da condenação no pagamento de sanção pecuniária compulsória, proferida em sede de decisão provisória cautelar de 2010-05-03 proferida pelo Tribunal a quo no domínio do artº 131º nº 3 CPTA, improcedendo as questões suscitadas nos itens 9, 10, 13 a 15 das conclusões de recurso.
4. decretamento provisório de providências; tempo de urgência;
Cabe apreciar o segundo tema trazido recurso nos itens 3 a 8 das conclusões, a questão de saber se houve violação do princípio do contraditório, na medida em que, conforme alega o Recorrente, “(..)exigia-se, como garantia do patamar mínimo de respeito pelo princípio do contraditório, a audição da parte, para o que seria devidamente citada (..)”, item 6 das conclusões, porque “(..) ao não respeitar a determinação contida no artigo 165°, n° 1 do CPTA, o Tribunal não permitiu que o Recorrente pudesse esgrimir argumentos que contrariassem a, aparentemente, já formada convicção do julgador, assim violando o artigo 6° do CPTA (..)”, item 7 das conclusões.
Não se acompanha o entendimento sustentado pelo Recorrente.
Para efeitos de determinação do momento que fixa a obrigatoriedade da entidade administrativa cumprir a decisão cautelar provisória determinada no domínio do artº 131º nº 6 CPTA rege, também, o disposto no artº 122º nº 1 ex vi 127º nº 1 CPTA.
Ou seja, o regime do artº 122º nº 1 “(..) prevalece sobre o artº 160º, para o qual o artº 127º não remete (..)”, o que significa que, seguindo o trecho legal, a “decisão sobre a adopção da providência cautelar é urgentemente notificada à autoridade requerida para cumprimento imediato”. (1)
Cabe referir que este artº 160º dispõe sobre a regra geral de execução de sentença transitada em julgado – o que, salvo o devido respeito por opinião contrária, não é o caso da decisão cautelar, insusceptível de formar caso julgado (2) –, fixando o termo a quo do prazo supletivo dentro do qual a entidade administrativa deve dar cumprimento ao dever de executar a sentença, que, na circunstância da execução para prestação de facto, vd. artºs. 162º a 169º CPTA, é de três meses, o que significa que nas hipóteses em que a sentença não fixe outro prazo, a Administração há-de regular-se pelo prazo supletivo dos referidos três meses estatuído no artº 162º nº 1 CPTA, uma vez transitada em julgado.
*
Posto isto, vejamos o regime garantístico do decretamento cautelar provisório em sede executiva.
Primeira nota, o decretamento provisório de providências sob o prazo de 48 horas em situações de especial urgência, v.g. estando em causa a tutela, por lesão iminente e irreversível, de direitos liberdades e garantias que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil e em que o periculum in mora se refere não à acção principal mas à própria acção cautelar, admite a lei que possa ter lugar sem contraditório sendo o “(..) decretamento definitivo, este, sim, sujeito a um verdadeiro contraditório. (..) deverá entender-se como aplicável aqui a norma do CPC [385º nº 1 CPC] que confere ao juiz o poder-dever de decretar a providência inaudita parte, quando a audiência puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência. Contudo, tendo em consideração o cuidado especial da lei em que haja citação, para dedução de oposição, não só da entidade requerida como dos contra-interessados, parece que tal decisão só será admissível em casos excepcionais e deverá ser devidamente fundamentada pelo juiz, relativamente a todos os interessados. (..)” (3)
O próprio texto legal, nos segmentos do artº 131º nº 3 “.. o juiz ou relator pode, colhidos os elementos a que tenha acesso imediato e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisóriamente a providência ..” bem como no nº 4 “Quando as circunstâncias o imponham, a audição do requerido pode ser realizada …”, contém, claramente, a previsão de situações especiais de urgência de decretamento cautelar provisório, cuja tramitação segue a via excepcional de, em função das exigências do caso concreto levado a juízo, admitir o decretamento inaudita parte.
De modo que não sofre dúvidas a inaplicabilidade do regime do artº 160º CPTA em sede de garantias executivas das providências cautelares decretadas em tempo de especial urgência.
5. execução indirecta de facto infungível; sanção pecuniária compulsória;
A segunda nota é que a decisão provisória cautelar decretada tem por objecto de execução a prática pela Administração de facto infungível.
Efectivamente foi decretada a suspensão provisória dos critérios de graduação concursal das Opções de candidatura dos itens 4.5, 4.5. 1 e 4.5.2, relativos ao concurso de pessoal docente do ano lectivo 2010/2011 aberto por aviso nº 7173/2010, publicado no DR de 09.04.2010, da Direcção Geral dos Recursos Humanos da Educação (DGRHE), competindo a respectiva operacionalidade da execução a esta DGRHE, tal como veio o Ministro da Educação a consignar por seu despacho de 06.Maio.2010, levado ao probatório, supra, no item C.
Compelindo a entidade administrativa requerida a praticar um acto com um determinado conteúdo, a decisão provisória cautelar assume natureza injuntiva no confronto com a Administração destinatária da mesma, conteúdo esse que, na circunstância e como com toda a clareza ilustra o despacho ministerial de 06. Maio.2010, é no sentido de “(..) desencadear os mecanismos técnicos necessários para que a aplicação electrónica relativa ao concurso do pessoal docente para o ano lectivo de 2010/2011, (..) deixe, provisoriamente e até decisão final sobre aquele decretamento ou sobre a própria providência cautelar, de conter os itens 4.5; 4.5.1. e 4.5.2. (..)”, item C do probatório.
Exactamente para os casos de adopção de uma providência traduzida em facto infungível a praticar pela Administração, a lei, com o fito de “assegurar a efectividade da providência decretada” prevê por remissão expressa do artº 127º nº 2 para o 169º a execução induzida mediante cominação de sanção pecuniária compulsória ao titular do órgão competente, que “(..) pode ter lugar no âmbito de execução para prestação de facto, do qual se pode lançar mão, se necessário, ao abrigo do [artº 127º] nº 1 (..)
(..) Compreende-se, assim, que, no contexto específico dos processos executivos, primacialmente dirigidos à adopção de providências estruturalmente executivas, a imposição de sanções pecuniárias compulsórias surja exclusivamente neste artigo [168º], e apenas por estar destinada a funcionar, no âmbito dos processos de execução para prestação de facto, como a ultima ratio – isto é, como a providência que (se o não tiver sido já, na própria sentença condenatória) não pode deixar de ser adoptada para dar resposta a situações de incumprimento reiterado de um tipo específico de obrigações, as obrigações de prestação de facto infungível, para as quais não existe remédio estruturalmente executivo. (..)” (4)
Concluindo, no que respeita à aplicação da sanção pecuniária compulsória pelo Tribunal a quo, o caso concreto nada evidencia que mereça censura, posto que, atenta a infungibilidade do facto, a execução indirecta por não cumprimento imediato da decisão cautelar provisória traduz-se na imposição de sanção pecuniária compulsória na exacta medida em que não há meios alternativos de execução específica.
6. execução de decisão cautelar em situação de urgência;
Porém, a tutela provisória da situação de urgência do caso concreto obriga a mais alguns patamares de análise no que tange ao direito adjectivo, concretamente no domínio da questão suscitada pelo Recorrente a propósito da inobservância pelo Tribunal a quo do dispositivo do artº 165º nº 1 CPTA, item 7 das conclusões de recurso.
Continuando a recorrer à doutrina, “(..) o artigo 127º reconhece, expressamente, que a decisão judicial que decrete uma providência cautelar pode ser objecto de execução “pelas formas previstas (..) para o processo executivo”.
A verdade é que as disposições relativas ao processo executivo não fazem qualquer referência à execução das providências cautelares, pelo que é vivamente criticável esta remissão em bloco para o regime geral do processo executivo, sem atender às particularidades da execução da providência cautelar. É óbvio que a urgência e celeridade que caracterizam o processo cautelar não se compadecem com a imposição legal de aguardar o decurso do prazo de três meses (artºs. 162º nº 1 e 175º nº 1) ou de trinta dias (artº 170º nº 1) para que se possa lançar mão do processo executivo. O tribunal deve fixar imediatamente na decisão cautelar um prazo razoável para que a administração actue, afastando a aplicação destas regras supletivas.
Caso não o faça, deve ser reconhecido ao requerente a possibilidade de se dirigir ao tribunal para que este fixe posteriormente um determinado prazo para a execução da providência, e, eventualmente, para que condene de imediato a administração ao pagamento da sanção pecuniária compulsória adequada a assegurar a adopção de providências infungíveis, nos termos previstos no artº 127º nº 2. (..)” (5)
Chegámos ao ponto central. Como já referido supra, a lei admite o decretamento provisório da providência sem contraditório por remissão para a norma de dispensa de audiência do requerido em sede cautelar cível do artº 385º nº 1 CPC.
Quid iuris na circunstância de ser requerida a execução de providência concedida ao abrigo do regime adjectivo gizado para situações de especial urgência, como é o caso previsto no artº 131º nºs 3 a 6 CPTA ?
Neste quadro e do ponto de vista da Administração requerida, cumprindo dar execução a uma decisão cautelar provisória em situação de especial urgência de tutela de direitos liberdades e garantias, a situação executiva é análoga à do decretamento provisório, a ratio é a mesma, apenas tendo que se levar em conta que, no domínio da infungibilidade administrativa, o cumprimento passa pela autoridade administrativa requerida e, exactamente por isso, a prestação do facto infungível é obtida sob coacção, impondo a condenação no pagamento de sanção compulsória o titular do órgão da Administração Pública.
De modo que na eventualidade de não ser imposta sanção pecuniária aquando do decretamento provisório, pode a mesma ser aplicada em sede executiva.
Nesta circunstância, impõe-se observar, por identidade de ratio, a conexão de tramitação processual entre a especial urgência do direito do exequente derivada do perigo de retardamento e a dispensa de contraditório na veste de oposição à execução (ou embargos de executado, na nomenclatura anterior à reforma cível de 1995 que repristinou a de 36).
Neste entendimento, da mesma forma que é dispensável o contraditório na fase de decretamento da tutela cautelar provisória nas situações de especial urgência do artº 131º, na fase adjectivo-processual, autónoma, em que incumbe dar realização material à providência provisoriamente decretada, também é de dispensar a aplicabilidade do excerto declarativo da oposição à execução previsto no artº 165º, em ordem a, com fundamento adjectivo no artº 167º nº 5, assegurar por decisão judicial a prestação do facto infungível, através da entidade administrativa requerida, recorrendo, se for caso disso, ao regime civilista processual conforme remissão expressa no citado preceito do CPTA.
*
Neste sentido a síntese constante da sentença de 06.05.2010 da Senhora Juiz do TAF de Beja, que se transcreve e com o qual se concorda pelas razões que vêm de ser expostas: “(..) Deste modo, para apreciar e decidir da pretensão de execução imediata da sentença de decretamento provisório proferida em 2010-05.03, não só não é necessário aguardar pelo trânsito do decretamento provisório da providência cautelar de suspensão de eficácia acima melhor identificado, como não se justifica a notificação para oposição à execução, até porque, recorde-se, o prazo de aperfeiçoamento das candidaturas termina em 2010-05-06: cfr. 131º nº 5 e nº 6, artºs 127º, 143º nº 2 e artº 122º todos do CPTA e alíneas A) a F) supra. (..)” – fls. 19 dos autos.
E não pode dizer-se que deste modo seja posto em crise o princípio processual da igualdade das partes por, neste enquadramento, sair afectado o direito da entidade administrativa ao contraditório, porque o decretamento provisório de providências em situações de especial urgência, além de obrigatoriamente objecto de revisão na sequência de pronúncia das partes, é seguido de decretamento definitivo em que tanto os pressupostos cautelares do artº 120º como a observância do princípio do contraditório mediante audição da parte requerida, têm plena aplicação, conforme disposto no artº 131º nº 6, 2ª parte, CPTA. (6)
*
Pelo que vem dito, improcedem as questões suscitadas nos itens 3 a 8 das conclusões de recurso.
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.
Custas a cargo do Recorrente.
Lisboa, 28.10.2010
(Cristina dos Santos)
(António Vasconcelos)
(Paulo Carvalho)
1- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA, Almedina/2005, pág. 644.
2- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Coimbra Editora/2005, pág. 454.
3- Vieira de Andrade, A justiça administrativa (10ª edição), Almedina/2009, págs. 364, 365 e 372.
4- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA … págs. 644/645 e 835/836.
5- Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar.. págs. 472/473.
6- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao CPTA … págs. 665/666. |
