| Decisão Texto Integral: |
Espécie: Intimação para a defesa de Direitos, Liberdades e Garantias.
Recorrente: Instituto do Desporto de Portugal
Recorrido: A... e outros.
Vem o presente recurso interposto da sentença de fls. 302 que decidiu:
“Com os fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente a presente intimação e intima-se o Requerido IDP a inscrever cada um dos Requerentes como Atleta de Alto Rendimento, e a emitir e entregar os correspondentes certificados relativos a cada um dos Requerentes cm termos de permitir a sua candidatura ao ensino superior ao abrigo do regime especial previsto nos artigos 3o, al. f) e 18° do D.L. n° 393-A/99, absolvendo-se o Requerido do demais peticionado.
Fixa-se para cumprimento da presente decisão o prazo de 10 horas a contar da recepção por telefax da presente decisão pelo Requerido.
Determina-se que o Senhor Presidente do 1DP fique responsável pelo cumprimento da presente intimação.”
Foram as seguintes as conclusões do recorrente:
Ia - O artigo 2o da Constituição da República (CRP) consagra, de modo directo e imediato, o princípio do Estado de Direito Democrático e não o princípio da tutela da confiança;
2 a - O princípio da tutela da confiança é, no entanto - assim se pode conceber um princípio - ou, melhor, um subprincípio — concretizador do citado princípio do Estado de Direito Democrático;
3a - Como se vê do ordenamento jurídico — e assim é considerado, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência -, o princípio da tutela da confiança - enquanto dimensão ou subprincípio do princípio da boa-fé ( a propósito do qual é, tradicionalmente, considerado ) - não encontra guarida, apenas, no texto constitucional, mas é, verdadeiramente, um princípio geral de direito — transversal, por isso, a todo o ordenamento jurídico português: quer o ordenamento jurídico-público, quer o ordenamento jurídico-privado tendo, ou revelando, pela razão atrás indicada, diversas manifestações em vários textos de nível infra-constitucional, nomeadamente, no plano legal ( cfr. art. 6o A do Código do Procedimento Administrativo, particularmente, a sua ai. a) do n° 2, e arts. 227° e 334°, ambos do Cód. Civil);
4a - Como refere o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa - em « O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional », I, Lisboa, 1988, especialmente, pág. 321 « ( ) só existe uma relação de inconstitucionalidade directa e imediata quanto a um acto correspondente a uma função subordinada, dependente ou secundária do Estado , se o vício em causa surge de uma desconformidade concernente à Constituição e não à Constituição e à lei, já que nesta última situação a relação prevalecente é a de ilegalidade »;
5a - Não invocando - como, efectivamente, não o faz a Douta Sentença sindicada, um vício exclusivo de inconstitucionalidade, por violação, no caso dos autos, do princípio da tutela da confiança, plasmado no artigo 2o da CRP, por banda do ponto i) da alínea b) do n° 1 do artigo 2o da Portaria n° 325/2010,de 16.06, no segmento que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível C, classificação não inferior ao 8o lugar, desde que compreendida na primeira metade da tabela, em ordem à desaplicação deste específico ponto da norma em apreço - situação esta em que o Tribunal gozaria, caso o fizesse, do poder oficioso de operar a desaplicação da norma, ainda que não houvesse, como não há, a formulação de pedido nesse sentido (art. 204° da CRP) o Tribunal apenas poderia, na espécie, desaplicar a mencionada norma, no segmento em apreço, caso alguma das Entidades com legitimidade para tanto, à luz do preceito do artigo 73° do CPTA, o tivesse pedido - e ninguém, no caso dos autos, o fez, particularmente, os Requerentes -; e tal, porquanto, tendo o mencionado princípio da tutela da confiança, invocado pela Meritíssima Juiz para operar a desaplicação da norma em causa no segmento apontado - tanto dignidade constitucional - por ser decorrência do princípio do Estado de Direito democrático quanto dignidade legal, como nota o Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, em opinião uniformemente seguida entre nós, « (...) a relação prevalecente é a de ilegalidade » ( op. cit., pág. 321, especialmente );
6a - O que conduz, por via da aplicação do regime da legalidade, e não do da inconstitucionalidade, no caso da espécie, à aplicação do regime atinente à impugnação de normas e declaração de ilegalidade por omissão constante do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), com particular destaque, em matéria de pressupostos e de legitimidade, para o regime estipulado no artigo 73° daquele Código, e não à aplicação do regime próprio em matéria de inconstitucionalidade, nomeadamente, o fixado no artigo 204° da Constituição da República;
7ª - Por força das conclusões anteriores, a Meritíssima Juiz, ao desaplicar - como o fez - no feito submetido a julgamento, sem ter invocado, para tanto, a inconstitucionalidade - em termos de desvalor exclusivo - do preceito constante do ponto i) da alínea b) do n° 1 do artigo 2o da Portaria n° 325/2010,de 16.06, no segmento que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível C, classificação não inferior ao 8o lugar, desde que compreendida na primeira metade da tabela, sem ninguém - nomeadamente os Requerentes - lhe ter pedido tal desaplicação, violou o princípio do pedido a que o Tribunal se encontra vinculado - consagrado no art. 660°, n° 2, parte final do CPC pelo que a Douta Sentença impugnada é nula por excesso de pronúncia, nos termos do preceituado na alínea d), parte final, do n° 1 do artigo 668° do CPC, aplicável no âmbito do contencioso administrativo ex vi do disposto no artigo 1º do CPTA;
8a - Os destinatários das normas contidas no aludido Decreto-Lei n° 272/2009, de 01 de Outubro - nos quais se encontram os Recorridos, embora considerados em categorias abstractas, por poderem, eventualmente, subsumir-se à disciplina jurídica contida neste diploma legal não poderiam deixar de saber, à luz do preceito contido na alínea iii) da alínea b) do seu artigo 7o, que o conteúdo daquela precisa norma seria desenvolvido ou complementado por regulamento ulterior;
9a - Pelo que precede - atento o largo período de tempo existente, no domínio das respectivas entradas em vigor entre os dois diplomas em causa: o legal e o regulamentar ( respectivamente, D.L. n° 272/2009, de 01,10, e Portaria n° 325/2010, de 16.6) (oito meses) o princípio da segurança jurídica e da tutela da confiança não impunha, no caso - como assim o considerou a Douta Sentença impugnada no âmbito da regulamentação operada pela mencionada Portaria n° 325/2010, de 16 de Junho, o estabelecimento de um período transitório que salvaguardasse a situação dos Requerentes ( vd. fls. 27 da Sentença );
10a - Pelo que antecede, a Douta Sentença recorrida, ao considerar - como o fez -, que o princípio da segurança jurídica e da tutela da confiança impunha, no âmbito da regulamentação operada pela mencionada Portaria n° 325/2010, de 16 de Junho, o estabelecimento de um período transitório que salvaguardasse a situação dos Requerentes - vd. fls. 27 da Sentença pelo que, « (...) sob pena de violação do princípio da tutela da confiança, plasmado no artigo 2o da CRP, no caso dos autos, o ponto i) da alínea b) do n° 1 do artigo 2o da Portaria n° 325/2010,de 16.06, deve ser desaplicado no segmento que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível C, classificação não inferior ao 8o lugar desde que compreendida na primeira metade da tabela. », quando tal consequência não se verifica, é, com o respeito devido, ilegal, por errada interpretação e inadequada aplicação do mencionado princípio da tutela da confiança - corolário lógico, que é, do princípio do Estado de Direito democrático ínsito no art. 2o da CRP;
11a - Tanto mais que, no caso, a Douta Sentença impugnada, embora considerando - como o faz que o princípio da segurança jurídica e da tutela da confiança impunha, no âmbito da regulamentação operada pela referida Portaria n° 325/2010, de 16 de Junho, o estabelecimento de um período transitório que salvaguardasse a situação dos Requerentes, não refere qual deveria ser a duração desse período transitório - que não pode, pela sua própria natureza e função, ser indeterminado -, violando, assim, além do mais - com o respeito devido o dever jurídico de fundamentação das decisões judiciais, imposto pelo n° 1 do artigo 205° da Lei Fundamental, que, por este título, é violado, no seu conteúdo material;
12a - Como diz o Prof. Gomes Canotilho - em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5a ed,, Almedina, 2002, pág. 257 o princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) - princípio, recorde-se, mesmo segundo o Autor que estamos a citar, concretizador do princípio do Estado de Direito ( op. cit., loc. cit. ) pode formular-se do seguinte modo ( procuramos, na transcrição, corrigir o que se nos afigura serem gralhas de redacção/impressão): « o(s) indivíduo(s) têm do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado(s) pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico .»;
Ora,
13a - Assim sendo, o princípio da tutela da confiança apenas exige que, relativamente a posições jurídicas alicerçadas em normas jurídicas válidas se liguem os efeitos jurídicos previstos e prescritos, a propósito das mesmas, no ordenamento jurídico, mas não impõe que, no caso de mutação de regimes jurídicos - tanto mais que o ordenamento jurídico não é estático, mas, sim, dinâmico, tal como os regimes relativos a certas situações jurídicas, como se reconhece na Sentença em apreço ( suas fls. 21 ), à luz da norma contida no art. 12° do Cód. Civil as leis e os regulamentos administrativos, respectivamente, reguladores e regulamentadores das situações objecto dos mesmos, contemplem, necessariamente, períodos transitórios relativos ao regime jurídico-regra que estabeleçam;
Nesta conformidade,
14a - A Douta Sentença controvertida, ao sustentar - como o faz -, que, « (... ) ainda que se tenha por boa a finalidade que levou à regulamentação do referido ponto i) da portaria, essa finalidade não desobrigava a agir em consonância com o princípio da segurança jurídica e da confiança, estabelecendo um período transitório que salvaguardasse a situação dos Requerentes.»; pelo que, « (...) sob pena de violação do princípio da tutela da confiança, plasmado no artigo 2o da CRP, no caso dos autos, o ponto i) da alínea b) do n° 1 do artigo 2° da Portaria n° 325/2010,de 16.06, deve ser desaplicado no segmento que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível C, classificação não inferior ao 8o lugar desde que compreendida na primeira metade da tabela. », quando o princípio da tutela da confiança não exige que o Administrador tivesse previsto, na aludida Portaria n° 325/2010, um período transitório que salvaguardasse a situação dos Requerentes - ora Recorridos -, violou, com o respeito devido, por má interpretação e incorrecta aplicação, o mencionado princípio da tutela da confiança, pelo que é ilegal;
15a - No caso dos autos, o apontado princípio da tutela da confiança deveria de ter sido interpretado e aplicado, não no sentido em que o foi, mas, sim, no sentido de que o mesmo não impunha a previsão, na citada Portaria n° 325/2010, de 16 de Junho, de um período transitório que salvaguardasse a situação dos Requerentes, não se impondo, por isso, sob pena de violação do apontado princípio, a desaplicação « ( ... ) do ponto i) da alínea b) do n° 1 do artigo 2o da Portaria n° 325/2010,de 16.06, no segmento que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível C, classificação não inferior ao 8 o lugar, desde que compreendida na primeira metade da tabela. »;
16a - A previsão, no âmbito da Portaria n° 325/2010, citada - que é um regulamento administrativo (complementar ou de execução), e, portanto, possui natureza normativa de um período transitório « (...) que salvaguardasse a situação dos Requerentes » - como sustenta a Douta Decisão sindicada aparentemente, pelo menos, com a circunscrição de tal período transitório, apenas, aos Requerentes, já que, ali, não se faz uma referência a abrangência subjectiva maior, por parte do citado período transitório, para além dos ora Recorridos, seria inconstitucional por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13° da Lei Fundamental, já que a norma que previsse tal período transitório, nos termos atrás apontados - e assim parecem resultar da Sentença em apreço por não possuir a característica da generalidade, e apenas abranger os Requerentes, violaria, necessariamente, o princípio atrás apontado;
17a - A assim não ser entendido - isto é, a não se entender que os dizeres da Sentença propugnam a existência de um período transitório, no âmbito da referida Portaria n° 325/2010, que apenas acautelasse a situação dos Requerentes então, face à multiplicidade de situações distintas dos Requerentes - e ora Recorridos -, por banda de todos os demais agentes desportivos existentes no momento da entrada em vigor do aludido regulamento, integrados, pela sua pluralidade, num universo indeterminado, não se vê - com todo o respeito devido - como, atento o princípio da igualdade - que sempre teria de estar presente no momento da emanação de tal norma transitória seria possível salvaguardar, através de um regime previsto para os ora Recorridos, a situação dos demais agentes desportivos, incluídos num universo indeterminado, com situações díspares daqueles, que pudessem merecer, outrossim, a aplicação do período transitório em causa;
18a - Pelo que precede - a não se entender que os dizeres da Sentença propugnam a existência de um período transitório, no âmbito da referida Portaria n° 325/2010, que apenas acautelasse a situação dos Requerentes então — e com o respeito devido uma vez que a Douta Sentença impugnada não refere qual o conteúdo material de regulamentação que deveria de estar previsto na Portaria n° 325/2010, em ordem a poder acautelar, em termos de «período transitório », face ao princípio da igualdade, consagrado no artigo 13° da Lei Fundamental, as situações jurídicas de todos os demais agentes desportivos existentes no momento da entrada em vigor do aludido regulamento, integrados, pela sua pluralidade, num universo indeterminado, com situações díspares dos Requerentes — e ora Recorridos -, que pudessem merecer, outrossim, a aplicação do período transitório em causa, a Douta Sentença recorrida é ilegal por nela ocorrer um vício de forma por falta de fundamentação, estando, assim, violado, na espécie, o artigo 205°, n° 1, da Constituição da República, no seu conteúdo material;
19a - Como se constata do Processo Instrutor (P.I.), os requerimentos dos Recorridos - A..., B...e C...constantes, respectivamente, de fls. 14 a 60, de fls. 62 a 87 e de fls. 89 a 131 do aludido Processo Instrutor, dirigidos ao Presidente do IDP, a solicitarem as suas inscrições, nos termos que deles melhor constam e acima ficaram expostos, no contexto da alegação, nunca foram apresentados, nem enviados, autonomamente, ao IDP, mas, como se verifica do mesmo Processo Instrutor, foram enviados, ao referido IDP, a acompanhar as propostas apresentadas pela Federação Portuguesa de Basquetebol, ao IDP, visando a inscrição daqueles desportistas «(...) como agentes desportivos de alto rendimento ou, caso assim se entenda, retroactivamente, como atletas no percurso de alta competição » ( vd., respectivamente, fls. 13,61 e 88 do Processo Instrutor ).
20a - E a prova que assim é resulta, inquestionavelmente, dos registos de entrada dados, no IDP, aos referidos documentos, em que há uma coincidência entre os números dados ao requerimento da Federação Portuguesa de Basquetebol e o do desportista a que o citado documento diz respeito ( vd., designadamente, fls. 13 e 14, 61 e 62 e 88 e 89, todas do Processo Instrutor, respectivamente, respeitantes a Artur Castela, B...e C...);
21a - Resulta, assim, de todo o processo instrutor, que, do ponto de vista jurídico e procedimental, a entidade que apresentou propostas — ou requerimentos ao IDP, a solicitar a inscrição dos ora Recorridos, « ( ... ) como agentes desportivos de alto rendimento ou, caso assim se entenda, retroactivamente, como atletas no percurso de alta competição », foi a Federação Portuguesa de Basquetebol, e não os identificados A..., B...e João Carlos Charneca Álvaro, ora recorridos (vd., designadamente, fls. 13,61 e 88 do Processo Instrutor);
Pelo que precede,
22a - Tendo a Meritíssima Juiz dado como assente, na Douta Sentença impugnada - concretamente, no ponto 28 da Fundamentação de Facto que, « Com vista a possibilitar o seu concurso ao ensino superior no regime da Alta Competição/Alto Rendimento, nos termos do art. 3o, al. f) e 18°, ambos do D.L. n° 393-A/99, os Requerentes requereram ao IDP; tempestivamente, nos dias 3 e 25 de Maio de 2011, juntamente com a Federação Portuguesa de Basquetebol, a sua inscrição como praticantes desportivos de Alto Rendimento, para o que alegaram reunir todos os requisitos, e invocando além do mais, a ilegalidade do segmento da norma da Portaria n° 325/2010 — ponto i) da alínea b) do n° 1 do art. 2o (...) » - fls. 13da Sentença quando assim não é, já que, como se vê do Processo Instrutor, os Requerentes nunca apresentaram, nem enviaram, autonomamente, ao IDP, quaisquer requerimentos a solicitar a sua inscrição no registo organizado por aquele Serviço, relativo aos agentes desportivos de alto rendimento, ou relativo aos praticantes desportivos em regime de alta competição, mas tais requerimentos foram, sim, enviados ao IDP, pela Federação Portuguesa de Basquetebol, a instruir as propostas, naquele sentido, apresentadas pela mencionada Federação [( vd. does. 6, 7 e 8 do Processo Administrativo (P.A.) ( fls. 13 a 131 ) - correspondentes aos documentos 16, 17 e 18 dos Recorridos, junto ao requerimento inicial ], a Douta Sentença recorrida enferma, salvo o muito respeito devido, de erro relevante na apreciação da prova - porque condicionou a apreciação da questão relativa à (i)legitimidade dos Requerentes o que é causa da sua invalidade;
23a - No caso sob apreciação, os citados documentos 6, 7 e 8 do Processo Administrativo (fls.13 a 131 ) - correspondentes aos documentos 16, 17 e 18 dos Recorridos, junto ao requerimento inicial -, deveriam de ter sido avaliados, em termos probatórios, não no sentido em que o foram, pela Douta Sentença impugnada — isto é, que « (...) os Requerentes requereram ao IDP, tempestivamente, nos dias 3 e 25 de Maio de 2011, juntamente com a Federação Portuguesa de Basquetebol, a sua inscrição como praticantes desportivos de Alto Rendimento » -,mas, sim, no sentido contrário: isto é, que os Requerentes não requereram ao IDP, nomeadamente, nos dias 3 e 25 de Maio de 2011, juntamente com a Federação Portuguesa de Basquetebol, a sua inscrição como praticantes desportivos de Alto Rendimento, sendo que a única entidade que requereu a inscrição dos mesmos, no registo dos agentes desportivos de Alto Rendimento/Alta Competição, organizado pelo IDP, foi a Federação Portuguesa de Basquetebol e não os ora Recorridos;
24a - Nenhuma norma confere aos agentes desportivos - quaisquer que eles sejam quer no âmbito do direito actualmente vigente - quer no âmbito do direito pretérito o direito de requererem, directamente, ao IDP, a sua inscrição no registo organizado por este Serviço, relativo aos agentes desportivos de alto rendimento - praticantes desportivos em regime de alta competição, no direito passado -, uma vez que as únicas entidades que podem solicitar - propor, na terminologia legal — tal inscrição são as federações desportivas em que os desportistas estão filiados ( cfr., no direito vigente, art. 5o do D.L. n° 272/2009, de 01.10; e, no direito pretérito, art. 6o, n° 2, do D.L. n° 125/95, de 31 de Maio );
25a - Pelo que antecede, os agentes desportistas — categoria na qual se incluem os ora Recorridos - não são titulares, para o efeito da sua inscrição no registo organizado pelo Instituto do Desporto de Portugal, relativo aos agentes desportivos de alto rendimento/praticantes em regime de alta competição, de nenhum direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão de um acto administrativo, no sentido atrás precisado, pelo que os Requerentes — ora Recorridos — não dispõem, à luz da norma contida no artigo 68°, n° 1, alínea a), do CPTA, de legitimidade para apresentarem a acção dos autos, em toda a sua extensão, particularmente, na parte que concerne aos pedidos relativos à intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias;
26a - Por outro lado, não se compreende, desde logo, à luz do princípio da unidade do sistema jurídico - acolhido no art 9o, n° 1, do Cód. Civil que os agentes desportivos não possam, directamente, requerer ao Instituto do Desporto de Portugal - ora Recorrente — a sua inscrição no registo organizado por este Serviço, relativo aos agentes desportivos de alto rendimento - praticantes desportivos em regime de alta competição, no direito passado -, uma vez que as únicas entidades que podem solicitar - propor, na terminologia legal - tal inscrição são as federações desportivas em que os desportistas estão filiados - cfr., no direito vigente, art. 5o do D.L. n° 272/2009, de 01.10, e, no direito pretérito, art. 6o, n° 2, do D.L. n° 125/95, de 31 de Maio - , e já o passam fazer, por via indirecta, pelo recurso ao Tribunal, no âmbito de uma acção administrativa, obtendo, por via de uma pronúncia judicial, o que não podem obter por via administrativa, já que a lei não lhes reconhece legitimidade para o efeito (normativos atrás assinalados);
27a - Quanto ao aspecto, considerado na Sentença em causa, no sentido de que os Requerentes requereram, ao IDP, a sua inscrição como «Atletas de Alto Rendimento ou Alta Competição», como resulta das conclusões 19a a 23a, tal nunca ocorreu, pelo que, por este lado, também não advém legitimidade processual aos Requerentes, nesta lide;
28a - Pelo que antecede, a Douta Sentença recorrida, ao considerar - como o faz embora com um erro na apreciação da prova - que consiste na apreciação, não verdadeira, por não ser coincidente com a materialidade dos factos, que os Requerentes apresentaram requerimentos ao IDP, a solicitar a sua inscrição no registo dos agentes desportivos de alto rendimento/praticantes desportivos de alta competição, quando tal nunca aconteceu que, por força das normas dos artigos 68°, n° 1, aL a), 9o, n° 1, e 26° - os dois primeiros do CPTA e o último do CPC -, os Requerentes possuem legitimidade na acção dos autos, quando assim não é, viola, por má interpretação e inadequada aplicação, os referidos preceitos legais, e, bem assim, o princípio da unidade do sistema jurídico, acolhido no artigo 9o, n° 1, do Código Civil, conjugado, no caso da espécie, com os artigos 5o do Decreto-Lei n° 272/2009, de 01.10, relativamente ao direito vigente, e artigo 6o, n° 2, do Decreto-Lei n° 125/95, de 31 de Maio, no que concerne ao direito pretérito ( Haverá que não perder de vista, a este propósito, que os pedidos principais formulados pelos Requerentes são no sentido de lhes ser aplicado não o direito vigente, mas o direito passado );
29a - As normas dos artigos 68°, n° 1, aL a), 9o, n° 1, e 26° - os dois primeiros do CPTA e o último do CPC - convocadas na Sentença para fundamentar a legitimidade processual dos Requerentes, deveriam de ter sido interpretadas e aplicadas, não no sentido em que o foram - no sentido de que os Requerentes são parte legítima neste pleito mas, sim, em sentido oposto: isto é, que não são parte legítima nesta acção;
30a - Como se extrai do regime específico relativo ao meio processual «Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias», de que os AA fazem uso, a título principal, nesta acção — a que fazem corresponder os pedidos formulados nas ais. A) a C) do petitório e regulado nos artigos 109° a 11 Io do CPTA, o mesmo apenas pode ser utilizado com vista à defesa, directa e imediata, de um direito, liberdade ou garantia ou direito análogo, e não com vista a assegurar, em termos ulteriores, o exercício de uma posição jurídica de vantagem da natureza das atrás indicadas ( neste sentido, vd. Prof. Vieira de Andrade, em «A Justiça Administrativa », Almedina, 10a ed., Nov. 2009, págs. 275 e ss );
31a - Os direitos invocados pelos Requerentes, no sentido de serem inscritos, nos termos que melhor constam do seu requerimento inicial — e a que concernem os pedidos efectuados nas ais. A), B), e C) do petitório (capítulo III ) —, no registo dos praticantes desportivos de alta competição, cuja organização cabe ao R.— no segmento atinente aos praticantes a integrar no percurso de alta competição ou no registo dos praticantes desportivos de alto rendimento, igualmente a organizar pelo R., são direitos de base legal - maxime, para o direito pretérito, os arts. 6o e 2o do Dec.- Lei n° 125/95, de 3 Ide Maio, e, para o direito actualmente vigente, os arts. 2o, ai. c), 4o e 5o, todos do Dec.-Lei n° 272/2009, de 01 de Outubro;
32a - Direitos, aqueles, que não têm, manifestamente, a natureza de direitos, liberdades ou garantias — enquanto direitos fundamentais que são ou de direitos fundamentais de natureza análoga àqueles, porquanto não está implicada, naquelas posições jurídicas subjectivas de vantagem — o direito à inscrição no registo que o R. tem de organizar, relativamente ao direito pretérito, dos praticantes em regime de alta competição, e, no direito actual, no registo relativo aos agentes desportivos de alto rendimento -, qualquer especial ligação daqueles direitos à dignidade da pessoa humana (vd., sobre esta matéria, por todos, Prof. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 a ed., Coimbra Editora, 2000; Prof. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, Ia ed.; do mesmo Autor, «A Justiça Administrativa », já citada, pág. 275, e Prof José de Melo Alexandrino, Direitos Fundamentais, Introdução Geral, Principia, 2007);
33 - Pelo que antecede, não sendo, os direitos invocados pelos Requerentes, no sentido de serem inscritos, nos termos que melhor constam do seu requerimento - e a que concernem os pedidos efectuados nas ais. A), B), e C) do petitório (capítulo III) —, no registo dos praticantes desportivos de alta competição, cuja organização cabe ao R- no segmento atinente aos praticantes a integrar no percurso de alta competição ou no registo dos praticantes desportivos de alto rendimento, igualmente a organizar pelo R., direitos que se possam qualificar como direitos, liberdades ou garantias, nem direitos fundamentais de natureza análoga àqueles, o meio processual utilizado, a título principal, no caso da espécie, pelos Requerentes - «Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias», regulado nos artigos 109° a 111° do CPTA é, com o respeito devido, não adequado à obtenção da tutela jurídica que reclamam, pelo que lhes falece, por esta via, interesse em agir na acção, pelo que deveria, em consequência, o Requerido ter sido absolvido da instância relativamente aos pedidos formulados pelos mesmos, nas alíneas A), B) e C) do Petitório (capítulo III do r.i.) - nomeadamente, art. 288°, ah e), do CPC como requereu;
34a - Por força das conclusões anteriores, tendo a Meritíssima Juiz considerado — o que se afigura, com o respeito devido, não corresponder a uma boa interpretação e adequada aplicação da lei « (...) estar em causa, no processo, a defesa do direito de acesso ao ensino superior e à sua igualdade de acesso, consagrado nos artigos 43°, 74°, 76°, n° 1, da CRP », pelo que o meio processual atinente à Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias é o próprio e indicado — quando assim não é -, a Douta Sentença impugnada é ilegal por errada interpretação e incorrecta aplicação da lei, particularmente, dos apontados artigos 43°, 74°, 76°, n° 1, da CRP, conjugados com os artigos 109° a 11 Io do CPTA.
termos em que, nos melhores de direito e com o mui douto suprimento de vossas excelências, deve:
i - por força das conclusões la a 7o, a douta sentença impugnada ser declarada nula ou anulada, e, em consequência, a mesma substituída por outra que não decrete a desaplicação da norma contida no «(...) ponto i) da alínea b) do n° 1 do artigo 2o da portaria n° 325/2010,de 16.06, no segmento que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível c, classificação não inferior ao 8o lugar, desde que compreendida na primeira metade da tabela » - como considerado naquela -, com todas as consequências legais, nestas incluídas a absolvição do ora recorrente dos pedidos ou, se assim não for entendido, da instância;
caso assim se não entenda, então, deve:
ii - por força das conclusões 8a a 34a, a douta sentença recorrida ser revogada e, em consequência, a mesma substituída por outra que absolva o ora recorrente dos pedidos ou, se assim não for entendido, da instância.
Foram as seguintes as conclusões dos recorridos:
A - Não há na sentença recorrida qualquer excesso de pronúncia, porquanto, para além de - ao contrário do que diz o Recorrente - os Requerentes terem efectivamente "pedido" (embora não em sentido processual próprio) a desaplicação do segmento normativo em causa, e até terem alegado, para além da legalidade, e embora sucintamente, o motivo jurídico posteriormente desenvolvido pela Mma. Juiz, a verdade é, sobretudo, que esta decidiu sobre o pedido intimatório formulado pelos Requerentes, e fê-lo com base nos factos jurídicos por estes invocados como causa de pedir, pelo que o fez com toda a legitimidade sempre dentro do princípio jura novit cúria.
B - O segmento normativo em causa, que introduziu uma exigência acrescida de classificações mínimas para atribuição do estatuto de alto rendimento, foi correctamente desaplicado aos Requerentes, de forma cabalmente fundamentada nos princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança implicados na ideia de Estado de Direito (art. 2o da CRP) e no facto de o D.L 272/2009, com base no qual os Requerentes fundaram a sua opção de continuação no investimento desportivo durante seu o 11° ano de escolaridade, ano cujos resultados relevam na média de candidatura ao ensino superior, nada exigir em termos de classificações mínimas para o nível C do alto rendimento (pelo contrário, fez cair a exigência que ele próprio instituía no que se refere aos níveis A e B), exigência que apenas veio a ser instituída por Portaria regulamentadora mais de oito meses depois.
C - Para além de a questão do regime transitório ser acessória face à questão central que é a da necessidade de desaplicação da norma em causa aos Requerentes (ou a outros na situação deles, obviamente) por imposição dos princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança, não cabe aos Tribunais, que não são legisladores, nem podem imiscuir-se na liberdade e discricionariedade próprias do legislador, fixar positivamente regimes substitutivos - para mais de entre vário regimes possíveis - daqueles que julgaram ilegais ou inconstitucionais.
D - Qualquer regime transitório seria, naturalmente, geral e abstracto: não dirigido apenas a acautelar o "caso dos Requerentes", pois certamente a Sentença não poderá ser lida dessa forma absurda, mas casos como os dos Requerentes. No caso em apreço, a fixação de um regime transitório, que acautelasse os casos de investimentos desportivos próprios do alto rendimento iniciados em período anterior ao da introdução do requisito adicional e agravador, seria, não uma violação do princípio da igualdade, mas, pelo contrário, uma imposição deste.
E - Os princípios da segurança jurídica e da tutela da confiança dirigem-se a proteger também expectativas jurídicas, graus mínimos de estabilidade e previsibilidade na actuação do legislador e dos demais poderes públicos, tal como é entendido pelo Tribunal Constitucional, e não mandam apenas a ligação dos efeitos previstos pelas normas às situações jurídicas que nelas se alicercem, porquanto isso já decorreria do princípio da legalidade.
F - Saber que o regime de 2009 remetia para uma regulamentação posterior não implica, desde logo, que se saiba que tal regulamentação teria que ser "necessariamente dissidente" da norma habilitante, o que constituiria um desrespeito pelo princípio da legalidade e da hierarquia de normas, e por outro lado não implica certamente que os Requerentes tivessem que "adivinhar" que lhe iria ser exigida mais uma condição, que não possuíam, para o acesso ao alto rendimento, tanto mais que essa condição parecia definitivamente arredada pelo D.L. n° 272/2009, que, ao contrário do que fez para os níveis A e B, fez cair tal exigência no nível C do alto rendimento.
G - Para além de ser acertada a fundamentação para a desaplicação do segmento normativo em causa pelo Tribunal, a verdade é que, ao contrário do que se disse na sentença, tal norma também deveria ser desaplicada por ilegalidade, porquanto viola a norma habilitante ao instituir tal requisito adicional de classificações mínimas para o Nível C do Alto rendimento, requisito que, para esse nível, foi demarcadamente excluído pelo D.L. n° 272/2009, conforme se explicou acima.
H - Contra isso não se diga que a remissão do D.L. 272/2009 incluía uma autorização para tal, e que essa remissão não poderia dirigir-se à fixação de competições desportivas de alto nível: para além de existirem competições desportivas para além dos campeonatos do mundo ou da Europa, passíveis de classificação como de elevado nível, a remissão quando muito permitiria a regulamentação de aspectos, nomeadamente procedimentais, que não agravassem materialmente as exigências já feitas - e sobretudo já retiradas - pela norma habilitante.
I - Não pode ser olvidada a norma constante do n° 3 do art. 9o do D.L. n° 272/2009, que limita a possibilidade de fixação de resultados mínimos para o nível C do alto rendimento às "competições que não integrem campeonatos do mundo ou da Europá\
J - Tal normativo, que aparentemente não foi levado em conta na argumentação da Sentença no que toca a esta questão, explica, por um lado, as referências do ponto iii) da al. b) do n° 1 do art. 2o da Portaria n° 325/2010, bem como do n° 2 desse artigo a outras competições desportivas, e explica também a possibilidade de fixação de classificações mínimas nesses casos, em que não estão em causa competições com tão elevada projecção e exigência como são os campeonatos do mundo ou da Europa.
K - Mesmo pretendendo apenas o registo como praticantes desportivo de Alto Rendimento de Nível C, a exigência de resultados mínimos que na Portaria abrange também o Nível C impediria os Requerentes de alcançarem mesmo esse patamar básico do Alto Rendimento, tudo em contrário do que era pretendido pelo D. L. n.° 272/2009.
L - Assim, ao fixar resultados desportivos mínimos também para os casos em que, relativamente ao Nível C ^não reúnam os critérios necessários para a integração nos níveis A e B previstos no artigo T do Decreto-Lei n° 272/2009"), as internacionalizações ocorrem em Campeonatos Europeus, o ponto i) da alínea b) do artigo 2.° da Portaria n.° 325/2010 está a violar as respectivas normas habilitantes, em particular os sobreditos artigos 7.°, ai b), ponto iii) e 9.°, n.° 3, infine, do D.L. n.° 272/2009.
M - Pelo que a referida exigência acrescida, constante de diploma com a natureza de regulamento administrativo, deverá ser considerada ilegal e ser desaplicada também por motivo de ilegalidade, e em consequência considerar-se correcto, também por este motivo, o reconhecimento aos Requerentes do estatuto de praticantes desportivo de alto rendimento, porquanto preenchem todos os demais requisitos para o efeito, o que, de resto, o próprio IDP nunca contestou, nem veio pôr em causa no presente recurso.
N - A afirmação de que os Requerentes nada requereram ao IDP é clamorosamente falsa, perante os documentos dos autos e aquilo que é o conhecimento do próprio IDP, pelo que tal invocação - para além de inútil, porquanto eles não deixariam de ser partes legítimas neste processo mesmo que nada tivessem requerido pessoalmente no procedimento administrativo - constitui litigância de má fé.
O - Os Requerentes são obviamente parte legítima por ser a sua situação jurídica que é directamente afectada com a sua inscrição ou não como agentes desportivos de alto rendimento, pois são os próprios Requerentes - e não a FPB - quem fica sujeito aos deveres, e passa a beneficiar dos direitos inerentes a tal estatuto.
P - O meio processual Intimação para protecção de direitos liberdades e garantias é aplicável ao caso dos autos por os Requerentes estarem a fazer valer o seu direito ao acesso ao ensino superior em igualdade de condições (para além do cada vez mais por ele determinado direito de livre escolha da profissão) o qual se reveste, certamente, pela sua proximidade ao fulcro da dignidade da pessoa humana - quer por ser uma manifestação do direito ao ensino quer por constituir uma aplicação particular do princípio e direito fundamental de igualdade - de fundamentalidade, e cujo conteúdo se encontra suficientemente concretizado, e ainda mais ao nível da legislação ordinária - o que é suficiente para a maioria da doutrina - sendo o regime do alto rendimento, e o direito nele consagrado ao acesso especial ao ensino superior uma concretização legal desse direito, feita em obediência ao comando legiferante do art. 76°, n°l da CRP, até porque constitui para a generalidade dos desportistas de alto rendimento jovens a principal faculdade conferida pelo referido estatuto, o que, de qualquer forma, foi o caso dos Requerentes, como resulta do ponto 19 da fundamentação de facto da Sentença.
Q - Acresce que, pela presente acção, os Requerentes estão a procurar, de forma directa, tutela para o seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 26°, n° 1 da CRP), e procuram directamente o cumprimento dos seus direitos à segurança jurídica e à tutela da confiança na aplicação da lei ao seu caso, subjectivizações que são dos correspondentes sub- princípios do Princípio do Estado de Direito, trave mestra fundamental do nosso ordenamento jurídico (art. 2o CRP).
S - Enfim, procuram defender directamente o seu direito fundamental à igualdade - cuja reposição é a fundamental razão de ser da norma que atribui o direito de acesso especial ao ensino superior, clara contrapartida para a perda de competitividade académica que necessariamente um atleta sofre face aos demais pelas exigências desportiva a que é sujeito nesta situação, e a que os Requerentes foram concretamente sujeitos com grande intensidade.
T - Deverá ainda ter-se em conta o carácter de extrema urgência da tutela aqui necessária, e a indubitável necessidade de uma decisão definitiva, as quais determinam uma forte redução das possibilidade de tutela efectiva fora do âmbito da Intimação, sendo mister assegurar a tutela efectiva das posições dos particulares,
U - De qualquer forma, ainda que assim não se entendesse - o que não se concede - sempre deveria ser confirmada a decisão recorrida através da convolação subsidiariamente peticionada no requerimento inicial.
Nestes termos, deverá o Recurso ser julgado improcedente, e a decisão recorrida ser confirmada.
2. Foi a seguinte a factualidade assente pela Sentença recorrida:
1- Os Requerentes são jovens praticantes desportivos da modalidade de Basquetebol, encontrando-se federados, pelos respectivos clubes - Sport Lisboa e Benfica, Sport Algés e Dafundo c Futebol Clube Barreirense - na Federação Portuguesa de Basquetebol (adiante F.P.B.), com os números 133135, 174064 e 137217, respectivamente.
2- Nos últimos anos, os Requerentes praticaram a modalidade de Basquetebol nos respectivos escalões.
3- O Requerente A...tem sido presença constante - como titular - nos jogos nacionais e internacionais pelo Clube que representa (S.L.B.), pelo qual obteve, mormente, as seguintes classificações nos Campeonatos que disputou, sob a égide da FPB Nacional: Campeão Distrital de Lisboa e Nacional, no Escalão de Sub-16, na época 2008/09; Finalista nos Campeonatos Distrital e Nacional nos Escalões de Sub-18 e de Sub-20, na época de 2009/10; e Campeão Distrital no Escalão de Sub-18 (onde foi galardoado com os troféus de "5 Ideal" e "AfKP"), encontrando-se, ainda a disputar, na corrente época de 2010/2011, os Campeonatos Nacionais nos Escalões de Sub-18 e de Sub-20, sendo certo que na presente época participou, muito recentemente, no torneio internacional de Badajoz disputado nos dias 18 e 19 de Abril de 2011, ganho pela Selecção Nacional, no qual foi galardoado com o troféu de MVP do torneio - cfr. doc. de fls. 34.
4- Nestas épocas desportivas, registou 13 internacionalizações (como jogador efectivamente utilizado) na Selecção Nacional de Sub-16 (Cadetes), durante o ano de 2009, e 20 internacionalizações na Selecção Nacional de Sub-18 (Juniores-B), durante o ano de 2010 - cfr. Docs de fls. 47 a 52.
5- Vários dos jogos internacionais em que o referido Requerente participou pela Selecção Nacional Portuguesa, acima referidos, tiveram lugar no âmbito dos Campeonatos Europeus de Basquetebol, Divisão B:
6- 6 deles pela Selecção de Sub-16 (Cadetes), em 2009, no Campeonato Europeu de Basquetebol, realizado em Portugal, em Agosto de 2009, tendo integrado todos os Estágios, jogos e Torneios Internacionais da Selecção Nacional Portuguesa, realizados em preparação do referido Campeonato Europeu - num total de 13 internacionalizações - cfr. Doc.'s de fls. 47 e 48;
7- Outros 7 pela Selecção de Sub-18 (Juniores-B), estes últimos já no Campeonato Europeu ocorrido em Julho e Agosto de 2010, em Telavive, Israel, tendo integrado todos os Estágios, jogos e Torneios Internacionais da Selecção Nacional Portuguesa, realizados em preparação do referido Campeonato Europeu, em 2009/2010 - num total de 20 internacionalizações - cf Docs de fls. 47 e 48;
8- Também o Requerente B...tem sido presença constante - como titular - nos jogos nacionais pelo Clube que representa (S.A.D.), e anteriormente (épocas 2006/2007 a 2009/2010) pelo Estoril Basket Clube, nos campeonatos nacionais dos escalões de sub-16 e sub-18 - cfr. Doe. de fls. 58
9- Na época desportiva de 2009/2010, registou 20 jogos em representação de Portugal (como jogador efectivamente utilizado) na Selecção Nacional de Sub-18 (Juniores), durante o ano de 2010 - cfr. Doc. 6.
10- Sete dos jogos internacionais em que o referido Requerente participou pela Selecção Nacional Portuguesa, acima referidos, tiveram lugar no âmbito do Campeonato Europeu de Basquetebol, Divisão B, em Telavive, Israel, durante o mês de Julho de 2010-cfr. Doc de fls. 59.
11- E na presente data, contando já os 9 jogos em que participou ao serviço da Selecção Nacional no Campeonato Europeu de sub-20, Série B, de Sarajevo, entre os passados dias 14 e 24 de Julho de 2011, o referido número ascende já a 15 jogos em Campeonatos da Europa, num total de 29 Internacionalizações - cfr Doc. de fls. 59, última página.
12- Já desde o ano de 2008, o Requerente B...vem participando assídua e pontualmente em todas as actividades desenvolvidas no âmbito da Selecção Nacional, nos Centros Nacionais de Treino da Federação Portuguesa de Basquetebol e no Centro de Alto Rendimento do Jamor, nomeadamente programas de treino intensivo, estágios, jogos e torneios, nacionais e internacionais - que ocupam integralmente vários fins-de- semana, os períodos de férias escolares do Natal, do Carnaval, da Páscoa e do Verão, ao longo dos vários períodos lectivos em que tem representado Portugal nas suas Selecções Nacionais - cfr. Doe. de fls, 58 e Doe. de fls. 66;
13- Também o Requerente C...tem sido presença constante - como titular - nos jogos nacionais c internacionais pelo Clube que representa (F.C.B), pelo qual obteve, mormente, as seguintes classificações nos Campeonatos que disputou, sob a égide da FPB Nacional: Campeão Regional de Setúbal e 3.° classificado do Campeonato Nacional, no Escalão de Sub-16, na época 2008/2009 (onde foi galardoado com o troféu de "5 Ideal"); Campeão Regional de Setúbal e 2classificado do Campeonato Nacional, no Escalão de Sub-18, na época 2009/2010; Campeão Regional de Setúbal, no Escalão de Sub-18, na corrente época de 2010/2011 (onde foi galardoado com os troféus de "5 Ideal" e de "MVP"); encontrando-se ainda a disputar, na corrente época, o Campeonato Nacional no Escalão de Sub-18. Ao serviço do seu anterior clube (Atlético Sport Clube/ Bombeiros Voluntários de Reguengos de Monsaraz/ Terras d'el Rei), sagrou-se Campeão Regional do Alentejo, na época de 2007/2008. Representando a Associação de Basquetebol de Setúbal, obteve o 2.° lugar na Festa Nacional do Basquetebol Juvenil, em sub-16, na época 2008/2009 - cfr. Doe. de fls. 69 e 71 c ssts.
14- Nestas épocas desportivas, registou 35 internacionalizações (como jogador efectivamente utilizado), 25 na Selecção Nacional de Sub-16 (Cadetes), durante os anos de 2008 e 2009, e 10 internacionalizações na Selecção Nacional de Sub-18 (Juniores-B), durante o ano de 2010 - cfr. Doc.'s de fls. 75 a 84;
15- Vários dos jogos internacionais em que o referido Requerente participou pela Selecção Nacional Portuguesa, acima referidos, tiveram lugar no âmbito dos Campeonatos Europeus de Basquetebol, Série B:
16- 7 deles pela Selecção de Sub-16 (Cadetes), no Campeonato Europeu de Basquetebol, realizado em Sarajevo, Bósnia Herzegovina, em Agosto de 2008, tendo integrado todos os estágios, jogos e Torneios Internacionais da Selecção Nacional Portuguesa, realizados em preparação do referido Campeonato Europeu (época 2007/2008) - num total de 12 internacionalizações - cfr. Doe. de fls. 76;
17- 8, também pela Selecção de Sub-16 (Cadetes), estes últimos no Campeonato Europeu ocorrido em Agosto de 2009, em Portugal, tendo integrado todos os Estágios, jogos e Torneios Internacionais da Selecção Nacional Portuguesa, realizados em preparação do referido Campeonato Europeu (época 2008/2009) - num total de 18 internacionalizações - cfr. Doe. de fls. 76;
18- outros 7, ao serviço da Selecção de Sub-18 (Juniores-B), no Campeonato Europeu, que decorreu em Telavive, Israel, em Julho e Agosto de 2010, tendo integrado Estágios, Jogos e Torneios Internacionais da Selecção Nacional Portuguesa, realizados em preparação do referido Campeonato Europeu (época 2008/2009) - num total de 14 internacionalizações (cfr. Doe. de fls. 84).
19- Os Requerentes e seus Pais apenas acederam a sujeitar-se e a cumprir o nível de exigência da carreira desportiva - que além do mais, retirou aos Requerentes efectivamente o tempo para o estudo e lazer, próprios de jovens com a sua idade - precisamente pela promessa que a Federação Portuguesa de Basquetebol lhes fez, respaldada na lei vigente, de poderem ingressar num estabelecimento e curso de ensino superior que pretendessem, desde que viessem a completar o ensino secundário com aproveitamento.
20- Os três Requerentes encontram-se actualmente a representar o seu País: os atletas A...e C...ao serviço da Selecção Nacional de Basquetebol em jogos internacionais do Campeonato Europeu de Sub-18 que tem lugar em Varna, na Bulgária entre 21 de Julho de 2 de Agosto, e o Atleta B...ao serviço da Selecção Nacional de Basquetebol no Campeonato Europeu de Sub-20, decorrido entre 14 e 24 de Julho em Sarajevo (Bósnia Herzegovina).
21- O Requerente A...acaba de terminar o 12.° ano de escolaridade (ano lectivo de 2010/2011), na Escola Secundária José Gomes Ferreira, em Benfica, Lisboa, tendo obtido aprovação com média de 13 valores do ensino secundário (130 pontos) - cfr. doe de fls. 153;
22- O referido Requerente pretende ingressar no curso de Engenharia Mecânica, no Instituto Superior Técnico, onde a nota de entrada do último colocado nos últimos anos tem sido sempre superior a 140 pontos: 140 pontos em 2008, 149,8 pontos em 2009 e 153,5 pontos em 2010 -cfr. Doc. de fls. 89,
23- O Requerente B...acaba também de terminar o 12.° ano de escolaridade (ano lectivo de 2010/2011), na Escola Secundária Santa Maria em Portela de Sintra, tendo obtido aprovação com média de 130 pontos do ensino secundário - Doe. de fls. 90;
24- O referido Requerente pretende ingressar na licenciatura de Direcção e Gestão Hoteleira, na Escola Superior de Hotelaria e Turismo do Estoril, em que a média do último colocado na primeira fase do ano lectivo 2010-2011 foi de 160,8 pontos - Doc. de fls. 93.
25- O Requerente C...acaba de terminar o 12.° ano de escolaridade (ano lectivo de 2010/2011), na Escola Secundária Professor José Augusto Lucas em Linda-a-Velha, Oeiras, com uma média de 13 valores do ensino secundário (cfr. doe. de íls. 2,71;
26- O referido Requerente pretende ingressar na licenciatura de Psicologia, no estabelecimento público de ensino ISCTE - Instituto Universitário de Lisboa, para onde a media de entrada do último colocado tem sido, nos últimos anos, sempre superior a 147 pontos (147,5 em 2008-2009; 150 em 2009-2010 e 150 em 2010-2011) -Doe. de fls. 94;
27- O Despacho n° 7750/2011, de 27 de Maio, do Sr. Director-Geral do Ensino Superior, publicado no DR, 2;1 Série, n° 103 estabelece que o prazo para apresentação das candidaturas ao ensino superior para regimes especiais como é o caso do regime de Alto Rendimento termina no próximo dia 24 de Agosto de 2011.
28- Com vista a possibilitar o seu concurso ao ensino superior no regime da Alta Competição / Alto Rendimento, nos termos do art. 3°, ah f) e 18°, ambos do D.L. n° 393-A/99, os Requerentes requereram ao IDP, tempestivamente, nos dias 3 e 25 de Maio de 2011, juntamente com a Federação Portuguesa de Basquetebol, a sua inscrição como praticantes desportivos de Alto Rendimento, para o que alegaram reunir todos os requisitos, e invocando, além do mais, a ilegalidade do segmento da norma da Portaria n° 325/2010 - ponto i) da alínea b) do n° 1 do art. 2o - que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível C, classificações mínimas (classificação não inferior ao 8o lugar desde que compreendida na primeira metade da tabela) para os atletas que participaram em campeonatos da Europa ou do mundo ao serviço da Selecção Nacional em escalões inferiores ao absoluto - Does. defis. 95 a 114;
29- Os Requerentes A...e C...peticionaram, subsidiariamente, a sua inscrição retroactiva como Atletas no Percurso de Alta Competição, ao abrigo do n.° 2 do art.° 128.° do CPA - Cfr does de fls. 95 a 118. 30.
30- Em resposta a tais requerimentos, o Presidente do IDP remeteu ao Presidente da FPB o ofício de lis. 128 e 129 no qual se pode ler, designadamente, o seguinte:
" Os requerentes não apresentaram qualquer proposta de inscrição do Registo de Agentes Desportivos de alto rendimento durante o ano de 2009 e 20J0 ao registo dos agentes desportivos de alto rendimento nos termos estabelecidos pelos serviços deste Instituto;
A carta anexa ao oficio supracitado enumera diversas participações e resultados desportivos, obtidos pelos mesmos, não se verificando em nenhum deles os requisitos necessários dispostos no Decreto-Lei n° 272/2009, de 1 de Outubro e na portaria n° 325/2010, de 16 de Junho, necessário para a integração no registo agentes desportivos de alto rendimento;
A questão da norma habilitante para a Portaria n° 325/2010 é irrelevante porquanto a administração pública está vinculada à observância do princípio da legalidade, sendo indiferente, para tal efeito, que exista ou não norma habilitante para determinada Portaria A federação não apresentou até á data qualquer requerimento de reconhecimento de competições desportivas de elevado nível ao abrigo da legislação.
No que diz respeito à atribuição retroactiva do estatuto de alta competição, ao abrigo do decreto-lei n° 125/95, de 31 de Maio, revogado pelo decreto-lei n° 272/2009, de l de Outubro, estes serviços não efectuam registos no regime de alto rendimento com eficácia retroactiva, por manifesta ausência de fundamento legal.
(cfr. doe. de fls. 128).
31- Os Requerentes nunca até então haviam requerido a sua inscrição como atletas de alta competição, em percurso de alta competição ou de alto rendimento.
32- Nem possuem as classificações exigidas pelo ponto i) da alínea b) do artigo Io da portaria n° 325/2010.
O M. P. foi notificado para se pronunciar sobre o mérito do recurso, tendo a fls. 533 defendido a procedência do mesmo.
O processo foi submetido à conferência sem colher vistos, por se tratar de processo urgente.
3. São as seguintes as questões a resolver:
3.1. Há erro na apreciação da prova ?
3.2. Os recorrido são parte legítimas ?
3.3. Os direitos em causa não têm a natureza de direitos, liberdades e garantias ?
3.4. Pode-se invocar a tutela da confiança sem ser vício exclusivo de inconstitucionalidade ?
3.5. Houve correcta aplicação do princípio da confiança ou violação do dever de fundamentação ?
4.1. Alega o recorrente que quem fez as propostas para os recorridos serem inscritos como agentes desportivos de alto rendimento foi a Federação Portuguesa de Basquetebol e não os próprios.
A alegação está manifestamente errada. O alegado pela recorrente não tem qualquer correspondência com o teor dos documentos por ela citados. De facto, da leitura de fls. 14, 62, 89 (todas do P. A.), quem dirige os requerimentos ao IDP são os próprios recorridos, embora os tenham entregue na Federação, que os reencaminhou para o recorrente (cf. fls. 13, 61, 88 do P. A.).
Improcede pois esta questão.
4.2. A legitimidade processual activa basta-se, nos termos do artº 9.1. do CPTA, pela alegação do autor segundo a qual é parte na relação material controvertida. A legitimação processual é aferida pela relação controvertida tal como ela é apresentada pelo autor. Se o é efectivamente ou não, se tem ou não razão, se a situação de facto ou de direito se verifica ou não, isso não é uma questão de legitimidade, mas de procedência da acção.
Logo, está correcta a sentença recorrida quando julgou os recorridos partes legítimas.
4.3. Alguma doutrina defende uma interpretação restritiva do conceito de direitos, liberdades e garantias para efeitos da tutela do artº 109 do CPTA.
Contudo, não é esse o nosso entendimento. Defendemos, como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 537, que estamos perante “todo e qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, sem que haja, aqui, que distinguir entre direitos, liberdades e garantias pessoais e direitos, liberdades e garantias de conteúdo patrimonial. (…) Por outro lado, como o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga (cfr. Artº 17 da CRP), também não se vê fundamento para excluir os direitos de natureza análoga no âmbito da intervenção deste processo”.
Estando em causa o direito ao acesso ao ensino superior dos recorridos, considerando que a questão tem de ser resolvida definitivamente o mais depressa possível de forma aos recorridos poderem ter certezas jurídicas sobre o seu futuro académico (e todos sabemos da importância desta definição na idade em que se entra na faculdade), temos de concluir que o meio utilizado é o próprio e que não podia ser outro.
4.4. Para a visão clássica dos princípios jurídicos, estes eram comandos normativos gerais e abstractos, que viviam no topo do ordenamento jurídico, cujo conteúdo influenciava as demais normas jurídicas, que, numa certa medida, se destinavam a dar-lhes efectividade prática.
Já Ronald Dworkin (Taking Wrights Seriously, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1977), defendia que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo Juiz quando viola um princípio que, no caso concreto, se considera importante.
Diferentemente, entende hoje a doutrina que as normas jurídicas dividem-se entre princípios e regras jurídicas. A diferença entre elas não é mais uma diferença de grau, mas de qualidade. Enquanto as regras se aplicam ou não (como num esquema de linguagem binária, de zeros e uns), os princípios distinguem-se das regras por serem elásticos, por umas vezes se aplicarem mais e outras vezes se aplicarem menos. Terão é sempre uma vocação de optimização em relação às suas possibilidades jurídicas e fácticas (vide neste sentido, Robert Alexy, in Theorie der Grunderecht, 1986, e, em sentido crítico de Alexy, Jurgen Habermas, in Direito e Democracia).
Temos assim que os princípios jurídicos em geral e, no nosso caso concreto, o princípio jurídico da tutela da confiança, como princípio geral de direito, trespassam verticalmente todo o edifício legal, nos seus diversos patamares hierárquicos. É pois indiferente se estamos apenas perante uma inconstitucionalidade, se apenas perante uma ilegalidade, se perante as duas: a violação do princípio em causa pode levar à desaplicação da regra em causa, se a aplicação da referida regra se revelar incompatível com o princípio jurídico. Donde, a distinção que o recorrente faz entre inconstitucionalidade e ilegalidade é, irrelevante, sendo também irrelevante se o princípio tem acolhimento no artº 2 da CRP ou não (a sentença recorrida defende que sim, nós entendemos que o princípio jurídico tem existência independentemente de estar ou não vazado na Constituição). O que releva, para nós, é que como princípio jurídico ele existe no ordenamento jurídico e pode, de acordo com as circunstâncias, permitir, impedir ou impor (os três operadores deônticos do direito) a aplicação das regras, sejam elas constitucionais ou infra-constitucionais.
Assim sendo, a sentença recorrida ao aplicar o referido princípio, desaplicando a regra, sem invocar a inconstitucionalidade da mesma, mesmo que tal não lhe tenha sido pedida tal desaplicação, como invoca o recorrente, não cometeu nenhum excesso de pronúncia nem violou o princípio do pedido. Limitou-se a aplicar o direito aos factos. Também não haveria no caso concreto de recorrer à aplicação do regime atinente à impugnação de normas e declaração de ilegalidade por omissão, por a desaplicação da regra ser permitida pela aplicação do princípio, como vimos.
4.5. Vejamos a legislação atinente ao caso concreto.
O artº 3.f) do Dec-lei 393-A/99 dizia:
“Podem beneficiar de condições especiais de acesso, nos termos fixados pelo presente diploma, os estudantes que se encontrem numa das seguintes situações:
(…)
f) Atletas praticantes com estatuto de alta competição ou integrados no percurso de alta competição a que se refere o Decreto-Lei n.o 125/95, de 31 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n.o 123/96, de 10 de Agosto, regulado pela Portaria n.o 947/95, de 1 de Agosto;”
O artº 18 do Dec-lei 393-A/99 dizia:
“São abrangidos pelo regime da alínea f) do n.o 1 do artigo 3.o os estudantes que satisfaçam, cumulativamente, as seguintes condições:
a) Nos termos do Decreto-Lei n.o 125/95, de 31 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n.o 123/96, de 10 de Agosto, regulado pela Portaria n.o 947/95, de 1 de Agosto:
i) Sejam atletas praticantes com estatuto de alta competição; ou
ii) Sejam atletas praticantes integrados no percurso de alta competição; ou
iii) Tenham deixado de satisfazer às condições constantes das alíneas i) ou ii) há menos de dois anos contados na data de apresentação do requerimento de matrícula e inscrição;
b) Sejam titulares de um curso de ensino secundário ou de habilitação legalmente equivalente.”
O Dec-lei 272/2009, veio dizer no seu artº 7.b.iii):
“Nas modalidades desportivas que não integram o Programa Olímpico, adiante designadas por modalidades não olímpicas, são praticantes desportivos de alto rendimento os que:
(…)
iii) Nível C: tenham integrado a selecção ou representação nacional em competições desportivas de elevado nível, nos termos estabelecidos na portaria referida no artigo 9.º;”
E disse no seu artº 27:
“1 - Os praticantes desportivos de alto rendimento, titulares de um curso de ensino secundário ou de habilitação legalmente equivalente, beneficiam do regime especial de acesso ao ensino superior a que se refere a alínea f) do artigo 3.º do Decreto -Lei n.º 393 -A/99, de 2 de Outubro.”
A portaria 325/2010 de 16/06, prevista no artº 9 do Dec-lei 272/2009, veio estipular no seu artº 2.1.b):
“1 - Nas modalidades desportivas que não integram o Programa Olímpico, adiante designadas por modalidades não olímpicas, são praticantes desportivos de alto rendimento integrados no nível C, previsto no n.º 7 do Decreto- Lei n.º 272/2009, de 1 de Outubro, os que tenham obtido um dos seguintes resultados:
b) Nas modalidades colectivas:
i) Tenham obtido classificação não inferior ao 8.º lugar em campeonatos da Europa e do mundo de competições de escalões inferiores ao absoluto, desde que compreendida na primeira metade da tabela, e que não reúnam os critérios necessários para a integração nos níveis A e B previstos no artigo 7.º do Decreto -Lei n.º 272/2009, de 1 de Outubro;
ii) Tenham obtido classificação não inferior ao 3.º lugar nos Jogos Mundiais;
iii) Tenham obtido classificação não inferior ao 3.º lugar nas competições desportivas referidas no n.º 2 do presente artigo.”
A questão é de sabermos se esta portaria podia vir restringir o regime anterior, quanto a candidatos que estavam a meio do seu percurso académico-desportivo, pois o regime anterior não previa classificações mínimas.
Disse-se na sentença recorrida sobre esta questão:
“Os Requerentes iniciaram o seu percurso desportivo ao abrigo de um regime (o do Decreto- Lei n° 125/95, regulamentado pela Portaria n° 947/95) que lhes permitia a inscrição como atletas em percurso de alta competição sem necessidade de obtenção de resultados mínimos nas competições em que participassem (cfr. artigo 3o da Portaria n° 947/95), sendo que esse regime de atletas em percurso de alta competição lhes conferia um regime especial de acesso ao ensino superior (cfr. ai. f) do artigo 3o do DL n° 393-A/99). De resto, como resulta da factualidade provada, este regime especial de acesso ao ensino superior foi determinante pela opção que os requerentes tomaram no sentido de iniciarem uma carreira desportiva.
E, portanto, normal e legítimo que os Requerentes tivessem a expectativa de beneficiar desse regime especial de acesso, uma vez obtida a inscrição como atleta em percurso de alta competição ou como atleta de alto rendimento, sem que, para tal inscrição tivessem de obter tais resultados mínimos.
E é normal e legítimo que essa expectativa se tivesse mantido com a entrada cm vigor o Decreto-Lei n° 272/2009, uma vez que este diploma para a inscrição como "atleta de alto rendimento" (nova nomenclatura adoptada pelo DL 393-A/99 correspondente a categoria que continuava a permitir um regime especial de acesso ao ensino superior, embora em moldes mais exigentes do que antes - cfr, nova redacção da alínea 0 do artigo 3o, do artigo 18° e do artigo 19° do DL 393-A/99 introduzida pelo artigo 46° do DL 272/2009), no nível C, não estabelece classificações mínimas para as competições em que os atletas participem, exigindo apenas, como já vimos supra que, "tenham integrado a selecção ou representação nacional em competições desportivas de elevado nível, nos termos estabelecidos na portaria referida no artigo 9o". Ou seja, este diploma relega a fixação dos requisitos para a inscrição como atleta de alto rendimento, nível C, para portaria, portaria esta que, só veio a ser publicada em 16.06.2010 e que estabeleceu, como vimos, as classificações mínimas referidas no respectivo ponto i) da alínea b) do n° 1 do seu artigo 2o em campeonatos da Europa e do mundo de competições em escalões inferiores ao absoluto.
Entretanto, até à publicação desta portaria os Requerentes fizeram um investimento de confiança, continuando a competir, convencidos de que beneficiariam de um regime especial de acesso ao ensino superior, sem necessidade de obter resultados mínimos para serem inscritos como atletas de alto rendimento.
Em 16 Junho de 2010 (data da publicação da portaria) quando estavam a finalizar o 11º ano de escolaridade e prestes a iniciar o 12° ano, por causa dos resultados mínimos exigidos pelo referido ponto i) da portaria, é que vêem restringida a possibilidade de se inscreverem na categoria de atleta de alto rendimento e, consequentemente, vêem diminuída a possibilidade de acederem ao regime especial de acesso ao ensino superior.
Mas, entretanto, já tinha decorrido o 11° ano, no decurso do qual obtiveram classificações nos respectivos estabelecimentos de ensino (quer de frequência, quer de provas específicas realizadas), classificações essas susceptíveis de serem relevantes e determinantes para o acesso ao ensino superior (cfr. DL 286/89, de 29 de Agosto e DL 296-A/98, de 25 de Setembro).
Quando iniciaram o 11º ano, os Requerentes não sabiam, portanto, que corriam o risco de não vir a obter a categoria de alto rendimento (o que sucederia caso não viessem a obter as classificações exigidas pela portaria).
Ou seja, não foi dada atempadamente aos Requerentes a oportunidade de poderem optar entre continuar a competir (correndo o risco de não virem a obter os resultados relevantes para a categoria de alto rendimento) ou dedicar-se inteiramente aos estudos para conseguirem o máximo rendimento escolar para entrarem pelo regime normal de acesso ao ensino superior porque quando é publicada a portaria já tinha decorrido um lapso de tempo relevante para formarem as classificações necessárias à entrada na universidade (lapso de tempo correspondente ao ano lectivo de 2009/2010, correspondente ao 11° ano). Os requerentes não alegam factos que permitam concluir inteiramente que as classificações do 11° ano ou as provas específicas aí realizadas fossem relevantes para entrarem nos cursos que indicara, mas tal não é necessário, porque as classificações obtidas no 11° ano sempre poderiam relevar para outros cursos equivalentes que, na sua candidatura, colocassem em segunda ou ulterior opção.
O que é certo é que os Requerentes não tiveram a oportunidade de planear a sua vida e de investir o que podiam ter investido nos seus estudos (caso viessem a optar por estes em detrimento das competições desportivas) por via das expectativas que lhes foram criadas, vendo diminuídas as possibilidades de aceder ao ensino superior, quer por não terem dedicado ao estudo o tempo que podiam ter dedicado, quer por não poderem beneficiar do acesso especial inerente ao estatuto de alto rendimento.
E ainda que se tenha por boa a finalidade que levou à regulamentação do referido ponto i) da portaria, essa finalidade não desobrigava a agir em consonância com o princípio da segurança jurídica e da confiança, estabelecendo um período transitório que salvaguardasse a situação dos Requerentes.
Pelo que, sob pena de violação do princípio da tutela da confiança, plasmado no artigo 2o da CRP, no caso dos autos, o ponto i) da alínea b) do artº 1 do artigo 2o da Portaria n° 325/2010, de 16.06, deve ser desaplicado no segmento que exige, para inscrição como atletas de alto rendimento de nível C, classificação não inferior ao 8o lugar desde que compreendida na primeira metade da tabela.
Bastando que os atletas tenham participado em campeonatos da Europa ou do mundo em representação da selecção nacional, o que a matéria de facto permite visionar para os Requerentes.
Contrariamente ao inculcado no ofício referido no ponto 30 da matéria de facto dirigido pelo Presidente do IDP ao Presidente da FPB, não há nenhuma norma que imponha que os Requerentes tivessem requerido antes a inscrição como atletas de alto rendimento. E, como já supra se deixou exposto, os campeonatos da Europa e do mundo são reconhecidos como de elevado nível directamente pelo artigo 2o da portaria n° 325/2010, sem necessidade de nenhum reconhecimento específico ulterior pelo IDP.
O referido ofício não explicita qualquer outro impedimento para além do já analisado, nem é referido na contestação qualquer outro obstáculo a que os Requerentes possam ser inscritos como atletas de alto rendimento.”
A sentença não tinha de explicar em que precisos termos a norma transitória deveria ter sido escrita, porque isso é opção do legislador. Basta-lhe verificar a situação que devia ter sido salvaguardada, comprovar que a salvaguarda não ocorreu, para ter de concluir como o fez: a regulamentação não respeitou o princípio da confiança (não seria assim se a salvaguarda fosse facticamente impossível, mas não é este o caso). Não se verifica pois qualquer falta de fundamentação nem outro vício. Tal regulamentação não violaria o princípio da igualdade, pois ela não se aplicaria apenas aos recorrentes, mas a todos aqueles que hipoteticamente estivessem nas mesmas condições.
Temos pois de concordar com todo o alegado na sentença recorrida, pelo que improcede o recurso.
5. Conclusão: Por tudo quanto vem de ser exposto, Acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul em Julgar improcedente o recurso e confirmar a Sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Registe e notifique.
30/11/2011
PAULO CARVALHO
ANA CELESTE CARVALHO
CRISTINA DOS SANTOS |
