Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	12001/15

Secção:	CA- 2º JUÍZO


Data do Acordão:	05/28/2015

Relator:	CONCEIÇÃO SILVESTRE

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL SUBPRODUTOS ANIMAIS NÃO DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO RESÍDUOS DE TECIDOS ANIMAIS, CÓDIGO LER 02 01 02

Sumário:	Pretendendo a entidade adjudicante contratar a prestação do serviço de gestão de resíduos, entre os quais os “resíduos de tecidos animais”, com o Código LER 02 01 02, a qual inclui a deposição, a armazenagem e o encaminhamento dos mesmos e para a qual o Caderno de Encargos exige que o adjudicatário possua as necessárias licenças e alvarás, não cumpre tais determinações a proposta do concorrente que não inclui a prestação de serviços de resíduos de tecidos animais, com o Código LER 02 01 02, na medida em que se propõe tratar os desperdícios de peixes e outros produtos de pesca como subprodutos animais e não como resíduos e, por isso, não apresenta o respectivo alvará.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

RELATÓRIO

D……….. - PORTOS ……….., SA e H……….. - GESTÃO ………….., SA, respectivamente entidade demandada e contra-interessada na acção de contencioso pré-contratual instaurada por C………….PORTUGAL, SA, interpuseram recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que indeferiu a reclamação para a conferência por eles apresentada e confirmou a sentença proferida em 25/09/2014, que julgou a acção procedente.

A recorrente D------------------formulou as seguintes alegações:
“1. O encaminhamento das substâncias em causa (peixes e outros produtos de pesca) como subproduto animal, para a S--------------, não está abrangido pelo Contrato sub judice;
2. O Contrato abrange apenas a recolha de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M3, depositados em contentores específicos existentes no Porto de Pesca (peixões) e posterior deposição em contentores isotérmicos que se encontram devidamente identificados e localizados no Parque de Resíduos, dentro do porto; e a higienização dos contentores existentes na lota para o acondicionamento de subprodutos;
3. O tribunal a quo, errou na interpretação e aplicação do direito, mormente do Decreto-Lei 178/2006 (Regime Geral da Gestão de Resíduos - RGGR), ao considerar que a prática das actividades enunciadas na conclusão 2) antecedente carece de licença;
4. Não é necessária qualquer licença para a prática das actividades enunciadas na conclusão 2) antecedente;
5. As actividades exigidas pelo Contrato, enunciadas na conclusão 2) antecedente - a recolha e deposição - dizem respeito a subprodutos e não a resíduos.
6. De acordo com o art. 44°-A, 1, do RGGR, «podem ser consideradas subprodutos e não resíduos quaisquer substâncias ou objectos resultantes de um processo produtivo cujo principal objectivo não seja a sua produção quando verificadas as seguintes condições:
a) Existir a certeza de posterior utilização da substância ou objecto;
b) A substância ou objecto poder ser utilizado directamente, sem qualquer outro processamento que não seja o da prática industrial normal;
c) A produção da substância ou objecto ser parte integrante de um processo produtivo; e
d) A substância ou objecto cumprir os requisitos relevantes como produto em matéria ambiental e de protecção da saúde e não acarretar impactes globalmente adversos do ponto de vista ambiental ou da saúde humana, face à posterior utilização específica.» (sublinhado nosso);
7. Como estão preenchidas, no caso, todas as condições da norma acima citada, isto significa que, os materiais em causa (peixes e outros produtos de pesca) serão «resíduos» (com o Código LER 02 01 02) ou «subprodutos», dependendo do destino que se lhes dê;
8. A contra-interessada H--------------- propôs-se encaminhá-los para a S------------ como «subproduto animal» (cfr. alínea G) do probatório), deixando, portanto, de ser considerados «resíduos» para efeitos legais;
9. O RGGR exclui do âmbito da sua aplicação - e, portanto, dos seus regimes de licenciamento - os subprodutos animais (art. 2°, 3, c) do RGGR);
10. Como tal, não é necessário apresentar qualquer alvará de licença para a execução das tarefas exigidas pelo Contrato acima referidas (a recolha dos subprodutos animais e a posterior deposição em contentores isotérmicas);
11. Como o RGGR exclui expressamente do seu âmbito os "subprodutos animais", não há qualquer violação da Cláusula Oitava do Caderno de Encargos, que exige à adjudicatária todas as licenças necessárias para o exercício, mas nenhuma mais do que as necessárias para o exercício das suas actividades;
12. O tribunal a quo incorreu, ainda, numa outra confusão, que diz respeito aos próprios tipos de tarefas que são exigidas à entidade adjudicatária, relativamente aos materiais em causa;
13. Ainda que se tratasse de resíduos e não de subprodutos animais, a recolha dos materiais em causa, depositados em contentores existentes no porto (peixões) e a deposição em contentores isotérmicas, tudo dentro do local de produção, ou seja, dentro do porto, nunca poderão ser operações de gestão de resíduos", para efeitos de sujeição legal a licenciamento;
14. A «gestão de resíduos» é definida, pelo art. 3°, p) do RGGR, como «a recolha, o transporte, a valorização e a eliminação de resíduos, incluindo a supervisão destas operações, a manutenção dos locais de eliminação no pós-encerramento, bem como as medidas adaptadas na qualidade de comerciante ou corretor» (sublinhado nosso);
15. O art. 3° cc) do RGGR define «recolha» como «a apanha de resíduos, incluindo a triagem e o armazenamento preliminares dos resíduos, para fins de transporte para uma instalação de tratamento de resíduos» (sublinhado nosso);
16. O art. 3° c) do RGGR define «armazenagem preliminar» como a «deposição controlada de resíduos, no próprio local de produção, por período não superior a um ano, antes da recolha, em instalações onde os resíduos são produzidos ou descarregadas a fim de serem preparados para posterior transporte para outra local para efeitos de tratamento» (sublinhado nosso);
17. E o art. 3°, pp) do RGGR define «triagem» como «O acto de separação de resíduos mediante processos manuais ou mecânicos, sem alteração das suas características, com vista ao seu tratamento» (sublinhado nosso);
18. Nenhuma das tarefas incluídas no Contrato sub judice, cabe nas definições legais enunciadas nas conclusões antecedentes, uma vez que o sentido dos conceitos legais de todas estas operações implica que elas sejam feitas «para fins de transporte para uma instalação de tratamento de resíduos»;
19. E o «tratamento», seja pela contra-interessada H……………., seja pela S……….., não é o destino proposto pela contra-interessada H……………., nem exigido pelo Caderno de Encargos;
20. Porque «tratamento» (art. 3°, oo) do RGGR) consiste em «qualquer operação de valorização ou de eliminação de resíduos, incluindo a preparação prévia à valorização ou eliminação e as actividades económicas referidas no anexo iv do presente decreto-lei, do qual faz parte integrante» (sublinhado nosso);
21. E as substâncias em causa não são encaminhadas para a S………….. para «valorização» (muito menos para eliminação), como resulta da definição de «valorização» (art. 3°, qq) do RGGR): «qualquer operação, nomeadamente as constantes no anexo ii do presente decreto-lei, cujo resultado principal seja a transformação dos resíduos de modo a servirem um fim útil, substituindo outros materiais que, caso contrário, teriam sido utilizados para um fim específico ou a preparação dos resíduos para esse fim na instalação ou conjunto da economia»;
22. O fim proposto para as substâncias em causa não passa por qualquer processo de transformação, já que estas não irão sofrer qualquer processamento;
23. O tribunal a quo errou quando disse (pág. 38, último parágrafo), que a "gestão de resíduos" no Porto de Pesca ………………. envolve a actividade de encaminhamento dos Subprodutos Animais não destinados a consumo humano, categorias M1, M2 e M3;
24. Ou seja, também porque não estamos perante qualquer operação de "gestão de resíduos", conforme definidas e para efeitos do RGGR, não é exigida qualquer licença para as actividades de recolha dos materiais em causa, depositados em contentores existentes no porto (paixões) e a deposição em contentores isotérmicas, tudo dentro do local de produção, ou seja, dentro do porto;
25. Como tal, não há qualquer violação da Cláusula Oitava do Caderno de Encargos, que exige à adjudicatária todas as licenças necessárias para o exercício, mas nenhuma mais do que as necessárias para o exercício das suas actividades;
26. Se não falta, por não ser exigido por lei, a apresentação pela contra-interessada H……………….. de nenhuma licença ou de nenhum outro documento de habilitação, não se pode considerar ter a adjudicação daquela caducado, nos termos dos arts. 81º e 86° do CCP;
27. Pelo que a deliberação da r., ora recorrente, D…………., de adjudicação à contra interessada H…………….., deve ser mantida.”

A recorrente H…………. concluiu da seguinte forma:
“1. A decisão de que ora se recorre padece de grave erro na aplicação do Direito aos factos em presença, porquanto, desde logo, aplica um regime que, ao caso, não é aplicável.
2. A questão primordial em apreciação nestes autos é a de se a ................ carece estar licenciada, nos termos do Regime Geral de Gestão de Resíduos, para, precisamente, a gestão de resíduos com o Código LER 02 01 02, de forma a poder executar o Contrato que lhe foi adjudicado pela D……………..?
3. O Acórdão recorrido aponta, correctamente, que "a Contra Interessada H………….. - Gestão …………………….. S.A. apenas apresentou o Alvará para o exercício da actividade de transporte diário de mercadorias por conta de outrem (cfr. AI. AI. H) da factualidade assente) (...) sendo que, quanto à gestão de resíduos, apresentou o Alvará respeitante à empresa C………………..- Centro de …………………………………………………………, Lda., o qual é válido para o tratamento de resíduos perigosos (triagem, armazenagem) e resíduos não perigosos (armazenagem, triagem, compactação, acondicionamento), classificados com os Códigos LER, de cuja listagem não consta as matérias enquadradas no Código LER 02 O1 02 - cfr. AI. G) do probatório (cfr. pág. 39 do Acórdão).
4. Resultou provado que a H……………….. se propõe executar o Contrato sem que seja necessário gerir resíduos com o Código LER 02 01 02.
5. Contudo, o Tribunal a quo confundiu o que a lei qualifica como resíduos e aquilo que são subprodutos animais, aplicando o mesmo regime a ambas as situações (que não distinguiu), quando os regimes aplicáveis são diversos.
6. Na verdade, os "peixes e outros produtos de pesca" que à H………………., enquanto adjudicatária, cabe recolher nas instalações da D…………………, serão tratados não como resíduos mas sim como sub produtos animais.
7.São "«Resíduos» quaisquer substâncias ou objectos de que o detentor se desfaz ou tem a intenção ou a obrigação de se desfazer" (cfr. art. 3.º alínea ee) do Decreto-Lei n.º 178/2006 de 5 de Setembro, que aprova o regime geral da gestão de resíduos (doravante RGGR), na sua redacção actual).
8. São "«Subprodutos animais», corpos inteiros ou partes de animais mortos, produtos de origem animal e outros produtos que provenham de animais que não se destinam ao consumo humano, incluindo oócitos, embriões e sémen" (cfr. art. 3.º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 1069/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Outubro de 2009, que define as regras sanitárias relativas a subprodutos animais e produtos derivados não destinados ao consumo humano).
9. Sucede que o Tribunal a quo, não teve presente esta relevantíssima diferença no momento da sua tomada de decisão.
10. A D………………. logo no início do procedimento pré-contratual em causa esclareceu que "A gestão dos subprodutos de origem animal produzidos no Porto de Pesca …………………………., nomeadamente os meios de deposição e acondicionamento, o transporte e encaminhamento a destino final, bem como os custos associados, está, actualmente, contratualizada à empresa ................ e encontra-se excluída da presente prestação de serviços".
11. Aquilo que há a fazer com relação a este tipo de desperdícios é: i) Recolha de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M3, depositados em contentores específicos existentes no Porto de Pesca (peixões) e posterior deposição em contentores isotérmicas que se encontram devidamente identifica das e localizadas no Parque de Resíduos; ii) Higienização dos contentores de deposição selectiva e indiferenciada de resíduos e dos contentores de subprodutos (peixões) existentes em todo o recinto; iii) Recolha dos contentores de subprodutos existentes no edifício da lota e a sua deposição em contentores isotérmicos próprios para o efeito; iv) Higienização dos contentores existentes na lota para o acondicionamento de subprodutos; v) Zona no Parque de Resíduos para a colocação dos contentores isotérmicas destinados ao acondicionamento de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano categoria M1, M2 e M3. De referir que as categorias M1 e M2 ocorrem esporadicamente."
12. Deve dizer-se, em abono do melhor esclarecimento do Ilustre Tribunal, que se estes desperdícios saíssem como tal em estado puro - ou seja, sem estarem misturados com outro tipo de resíduos - das instalações da D…………………..para um operador a quem seriam entregues para eliminação (ou mesmo eventual valorização), passariam a ser trados como resíduos classificados com o Código LER 02 01 02.
13. Mas não é assim que estes desperdícios são tratados na proposta da H………………….., como aliás ficou provado e assente.
14. Aquilo a que a H………………….. se propõe fazer - respeitando a vontade da Entidade Adjudicante, aliás, e assim cumprindo as melhores práticas ambientais - importa tratar tais desperdícios como subprodutos animais e não como resíduos.
15. Ficou provado, como "resulta da al. G) da factualidade assente, que a Contra-Interessada H…………….. - Gestão ……………….., S.A. procederá ao encaminhamento dos resíduos constantes do quadro ali indicado para operadores licenciados, com excepção dos peixes e outros produtos de pesca, os quais serão encaminhados pela S………………, que também constitui o operador licenciado para lhes dar destino final".
16. Donde conclui o Tribunal a quo que "de uma leitura da Proposta da visada Contra-Interessada, em particular do quadro relativo à Gestão de Resíduos, ínsito no ponto 3.8, resulta medianamente claro que, no tocante aos resíduos de peixe e outros produtos de pesca, o seu encaminhamento é efectuado pela empresa contratada pela Entidade Demandada para o efeito, a S……………., adstrindo-se a H…………………- Gestão …………………., S.A. ao seu acondicionamento em contentores isotérmicas e posterior deposição".
17. E que "é a própria entidade Demandada que reconhece, em sede de Contestação, que a indicada Contra-Interessada se propôs considerar as matérias enquadradas no visado Código LER 02 (01 e não 02) 02 como subproduto animal e encaminhá-las para a S……………… - Sociedade ………………….., S.A., efectuando a respectiva triagem, separação e posterior encaminhamento como sub-produto para valorização".
18. Ora, se o regime legal aplicável aos resíduos e aos subprodutos animais não é o mesmo, aplicando-se àqueles o RGGR, e a estes últimos o referido Regulamento Comunitário; e se, aliás, o próprio RGGR exclui do seu âmbito de aplicação os subprodutos animais (cfr. art. 2.º, n.º 3, alínea c)), é incorrecta a decisão tomada pelo tribunal a quo quando aplica o RGGR à "gestão '' dos subprodutos animais que se inclui no objecto do contrato adjudicado à ................ pela DOCAPESCA.
19. Tal resultou numa evidente confusão em que o Tribunal a quo cai entre resíduos com o Código LER 02 01 02 e subprodutos animais, mas a distinção é clara e resulta da lei.
20. Ora, se o RGGR apenas se aplica a resíduos e não a subprodutos animais, eximindo-se este tipo de produtos da sua esfera de aplicação, como no próprio RGGR logo à entrada se estipula, está incorrecta e deve ser corrigida a decisão recorrida quando conclui que, dado que ''o período de vigência do contrato relativo ao procedi mento sub judice é superior a um ano, pelo que, ainda que a actividade da Contra-interessada H……………….. - Gestão …………………., S.A. no que diz respeito às matérias enquadradas no Código LER 02 01 02, se confine à sua recolha, triagem e deposição em armazenamento preliminar, a mesma não beneficia do regime excepcional de ausência de licenciamento (isenção) previsto no art. 23º n.º 4 do D.L. n° 178/2006, de 5 de Setembro. "E, nessa medida, sempre a Contra interessada careceria de Alvará para o efeito, nos termos explana dos na sentença reclamada."
21. A licença não é necessária e, muito menos o é, se o regime jurídico que se entende formular tal exigência é o RGGR, quando este não é aplicável.
22. Injusta é também a decisão recorrida quando acusa a D……………..de, ilegitimamente, favorecer a H………………. em detrimento, designadamente, da ora recorrida C……………, sendo que tal acusação é consequente da incorrecta leitura da lei por parte do Tribunal a quo.
23. Se o concorrente adjudicatário, na execução do Contrato, em lugar de tratar tais desperdícios como subprodutos animais, os enviar para eliminação/valorização como resíduos, é certo que tinha de estar licenciado para o efeito ou apresentar licença de terceiro que o estivesse.
24. Sucede que, como foi dado por provado pelo próprio Tribunal a quo, a H……………., na sua proposta, em lado nenhum refere que encaminhará tais desperdícios como resíduos com o Código LER 02 01 02.
25. Aliás, como ficou provado, a H……………. apresenta uma lista completa dos resíduos e respectivos Códigos LER que irá recolher e enviar a operador licenciado para a sua gestão (eliminação ou valorização), e neles não se encontra o Código LER 02 01 02.
26. Antes, no que toca aos desperdícios de "peixes e outros produtos do mar", tratá-los-á como subprodutos animais e entregá-los-á, com essa classificação, à S……………., que a D……………….. especificamente contratou com a finalidade de (re)aproveitar estes desperdícios de forma "mais nobre".
27. Esta é a melhor prática, tanto do ponto de vista ambiental, como mesmo do ponto de vista financeiro para a D……………………….
28. Nesse sentido, e apesar de se "exigir" nas peças do concurso Alvará com Código LER 02 01 02, a D………………., avaliando correctamente a proposta da H……………… veio a concluir que, como era óbvio, a H……………….não precisava de apresentar Alvará para aquele Código, pois a H…………….não iria gerir ou dar a gerir resíduos com aquele Código LER.
29. E assim, sem se ater a formalismos e a exigências inúteis - e que seriam aliás ilegais se se levantassem -, a D………………. decidiu, e muitíssimo bem, que o facto de a H…………… não ter apresentado Alvará com o Código LER 02 01 02 não a impedia de executar o Contrato, pois não iria lidar com resíduos com aquele Código.
30. Assim, se a H………………para nada precisava de estar licenciada para a gestão de resíduos com aquele Código, resulta exemplar a decisão da D……………………., pois, aliás, se tivesse decidido em sentido contrário, aí sim, haveria uma violação crassa dos princípios de contratação pública, nomeadamente o da concorrência, pois estaria a ser exigido uma condição que nenhuma validade ou utilidade teria para a plena, perfeita e melhor execução do Contrato.
31. Nesse sentido, é por mais esta razão incorrecta a decisão recorrida, pelo que se requer respeitosamente a sua revogação, declarando-se antes a validade da decisão da D………………. que, em primeiro lugar, entende que a proposta da H……………..não deve ser excluída e, depois de lhe ter adjudicado o contrato, declara não haver quaisquer motivos para a respectiva caducidade, dado que a H……………………cumpre todos os requisitos legais para a execução do Contrato.
32. Por fim, e apenas como hipótese que apenas como tal se admite e refere, se se entender que o RGGR é aplicável ao que o Contrato adjudicado à H…………. pela D…………………. contempla para os desperdícios resultantes de "peixes e outros produtos de pesca ", ainda assim sempre seria incorrecta a decisão recorrida.
33. Na verdade, se se deu como provado: i) que os resíduos classificados com o Código LER 02 01 02 não serão transportados pela H………….para fora das instalações da D………………..; ii) que os mesmos serão separados como sub-produtos para valorização e assim depositados em contentores específicos para o efeito; iv) que será uma entidade terceira, a referida S…………….., especificamente contratada para o efeito pela D…………………, que os encaminhará para proceder ao seu tratamento (pretendendo-se a sua valorização); e v) que não será a H……………, ou qualquer entidade por ela subcontratada, que procederá ao tratamento destes resíduos; logo, de acordo com o RGGR, a H……………….. - ou qualquer entidade terceira que esta subcontrate para a auxiliar a executar o contrato que lhe foi adjudicado - não carece possuir Alvará com o Código LER 02 01 02.
34. De facto, se aquilo que a H…………..unicamente fará a desperdícios desta natureza é recolher os mesmos e, tudo dentro das instalações da D……………., depositá-los nos contentores existentes para o efeito, que, por sua vez, serão recolhidos e encaminhados por uma terceira entidade especificamente contratada para o efeito pela D…………………, nenhuma actividade a H…………………… desempenhará que, nos termos do RGGR, esteja sujeita a licenciamento.
35. O facto de o contrato ter uma duração superior a 1 ano nada releva, porquanto a H……………. nem sequer tem a cargo o armazenamento destes resíduos, dado que apenas os recolherá e os entregará/depositará à ordem da S……………………….
36. A actividade de recolha (que abrange a recolha propriamente dita, a triagem dos resíduos e o seu armazenamento preliminar, quando muito), não está sujeita a licenciamento, ainda que tenha uma duração superior a 1 ano.
37. Razão pela qual, é totalmente válido o acto de adjudicação outorgado à H…………….., dado que, não existindo razões de exclusão da sua proposta, esta foi aquela que apresentou melhores condições financeiras, ambientais e técnicas.
38. Razão ainda para que, em sede de habilitação, não lhe seja exigido a apresentação de um Alvará com o Código LER 02 01 02, porquanto, de acordo com a sua proposta, tal Alvará é desnecessário para o tipo de resíduos em causa.”

A recorrida apresentou contra-alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:
“1ª) Como decorre do Caderno de Encargos " Memória Descritiva " 1- Caracterização das Actividades Desenvolvidas e dos Resíduos Associados e 2- Gestão de Resíduos no Porto de Pesca de Matosinhos (doc. 4 junto com a p.i. ), donde se extrai, com interesse:
1- .... " Edifício da Lota - Instalação onde é efectuada a primeira venda de pescado através de leilão electrónico ... Desta actividade decorre a produção de uma pequena quantidade de resíduos … São igualmente produzidos Subprodutos de pescado, categoria M3. ".
" Mercado de Segunda Venda - Instalação onde se efectua a actividade de segunda venda do pescado ... Pode-se considerar que o pico de actividade se dá no horário em que decorre a segunda venda de pescado. Associadas a esta actividade são geradas quantidades de resíduos, subprodutos de pescado ... são igualmente produzidas grandes quantidades de ...subprodutos de pescado, e de pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto (Código LER 02 01 02 )...".Sublinhado da nossa autoria.
2ª) E como decorre do Caderno de Encargos, Anexo l-Avaliação da Componente Variável, de preenchimento obrigatório pelos concorrentes, do mesmo constando a Designação do Resíduo, o Código LER e a Produção Bianual Estimada em toneladas, em que aparecem, logo na primeira linha, os "Resíduos de Tecidos Animais, com o Código LER 02 01 02 com uma estimativa de 14 toneladas em dois anos..., sublinhado da nossa autoria.
3ª) Conclui-se que o Caderno de Encargos prevê que sejam geradas grandes quantidades de subprodutos de pescado e previsivelmente 7 toneladas anuais de resíduos do Código Ler 02 01 02, isto é, pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto.
4ª) A Recorrente DOCAPESCA parte de premissas erradas, para chegar às suas (erradas) conclusões, porque o Caderno de Encargos é muito claro quanto às reais intenções da Entidade Adjudicante, no tocante aos resíduos e aos subprodutos animais não destinados ao consumo humano, exigindo que os concorrentes, em relação aos resíduos, apresentassem, sob pena de exclusão, o respectivo alvará de gestão e, quanto aos subprodutos, referindo que o seu encaminhamento se encontra excluído da prestação de serviços, continuando a ser garantido pela S………………, empresa contratada para o efeito e exigiu também que todos os concorrentes apresentassem o preço por tonelada para a gestão de todos os resíduos que elencou num Quadro que constitui o Anexo I ao Caderno de Encargos e onde se inclui o Código LER 02 01 02 (Resíduos de Tecidos Animais), tendo fixado uma previsão da gestão de 14 toneladas bianuais de resíduos deste Código LER.
5.ª) Foi a própria Recorrente que no seu 1º Relatório Final referiu que "os resíduos com o Código Ler 02 01 02 não são subprodutos animais...", nem precisava de o dizer, pois a lei não os confunde e o próprio Caderno de Encargos também os distingue.
6ª) Por isso, é absolutamente inaceitável a Recorrente aceitar como absolutamente natural que "... serão "resíduos" (com o Código LER 02 01 02 ) ou "subprodutos animais", consoante o destino que lhes seja dado ... a contra-interessada H…………….. propôs-se encaminhá-los para a S…………………….. como " subproduto animal "... deixando, portanto, de ser considerados "resíduos" para efeitos legais." (vide fl. 4 de 15 ).
7ª) Em primeiro lugar, tal constitui uma flagrante violação do Caderno de Encargos que a própria Recorrente elaborou; em segundo lugar, é um erro dizer-se que é o destino que define se estamos perante resíduos ou subprodutos animais, quando é precisamente o contrário que acontece, é o tipo de resíduo/subproduto que define o seu destino final; e em terceiro lugar, porque 7 toneladas anuais (ou as que sejam) de pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto (definição dada pela própria Entidade Adjudicante, como referido em 3. supra ), naturalmente não se podem encaminhar para subproduto ...
8ª) É também inaceitável a Recorrente afirmar que "...ainda que se tratasse de resíduos e não de subprodutos animais, nenhuma das operações, que são abrangidas pelo Caderno de Encargos e referidas na alínea I) do probatório, são operações de "gestão de resíduos", que a lei sujeita (estas sim) a licenciamento ... O contrato exige apenas ... a recolha e a deposição dos materiais em causa (peixes e outros produtos de pesca) em contentores no local de produção. Ou seja, nenhuma <triagem>, enquanto processo de separação, é uma das tarefas incluídas na prestação de serviços sub judice ... as actividades de recolha e deposição dos materiais em causa, no próprio local de produção, não estão sujeitas a licença, por não configurarem nenhuma das "operações de gestão de resíduos", no sentido dado pelo RGGR ..." (Vide fls. 7 a 9 de 15 ), já que, como bem refere a douta sentença em crise, para estas operações de resíduos, não se encontram preenchidos os requisitos para a isenção de licenciamento previsto no artº 23º nº 4 do DL 178/2006, de 5/9.
9ª) Embora com argumentação ligeiramente diferente da utilizada pela Entidade Adjudicante, a H…………………parte das mesmas erradas premissas, quando afirma (pág. 8/9 ):
"...os resíduos ... que corresponderão a desperdícios ...Aquilo que a ................ se propõe fazer ... é tratar tais desperdícios como subprodutos animais e não como resíduos ... Aos resíduos aplica se o referido RGGR. Aos subprodutos animais aplica-se o referido Regulamento Comunitário ... O Tribunal a quo confunde resíduos com o Código LER 02 01 02 e os subprodutos animais.
Sendo certo que uns e outros são a mesma coisa, o uso/destino que se lhes dá importa que a sua qualificação seja diferente, divergindo também o regime legal que se lhes aplica ...", sublinhados da nossa autoria;
10ª) A ................ repete amiudadas vezes nas suas alegações o termo "desperdícios" sem os conotar com o carácter sanitário dos mesmos, que é precisamente o que distingue um subproduto de um resíduo e, por isso, tentando "tapar o sol com uma peneira ", chega à (errada) conclusão de que tais desperdícios os pode encaminhar para subproduto, mas não pode.
11ª) Repescando o que vem referido no Caderno de Encargos, uma coisa são subprodutos animais e outra coisa bem diferente é o pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto (Código LER 02 01 02) e que é um resíduo.
12ª) O que nos diz o Regulamento Comunitário?
13ª) O artº 3° define "subprodutos animais ", como corpos inteiros ou partes de animais mortos, produtos de origem animal e outros produtos que provenham de animais que não se destinam ao consumo humano, incluindo oócitos, embriões e sémen".
14ª) O artº 4º nº 4 refere que "Os Estados-Membros devem assegurar a existência de um sistema adequado no seu território, que garanta que os subprodutos animais sejam: a) Recolhidos, identificados e transportados sem demora injustificada; b) Tratados, utilizados ou eliminados em conformidade com o presente regulamento", sublinhado da nossa autoria.
15ª) O artº 7º nº 1 refere que "Os subprodutos animais são classificados em categorias específicas que reflectem o nível de risco para a saúde pública e animal decorrente desses subprodutos animais, de acordo com as listas constantes dos artigos 8º, 9º e 10º, sublinhado de nossa autoria.
16ª) O artº 10º identifica as matérias da categoria 3 que considera subprodutos animais, de entre as quais "... i) animais aquáticos, e partes desses animais, excepto mamíferos marinhos, que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível aos seres humanos ou animais.
17ª) E o artº 14º regula a eliminação e utilização de matérias de categoria 3, referindo que estas são" ... d) objecto de processamento, excepto no caso de matérias de categoria 3 que se alteraram através de decomposição ou deterioração, de forma a apresentar um risco inaceitável para a saúde pública ou animal, através do referido produto, e utilizadas: i) para o fabrico de alimentos para alimentação de animais de criação; ... iv) para o fabrico de fertilizantes orgânicos ou de correctivos orgânicos do solo ... e) utilizadas para o fabrico de alimentos crus para animais de companhia ... g) no caso de matérias provenientes de animais aquáticos, ensiladas, compostadas ou transformadas em biogás ... i) utilizadas como combustível com ou sem processamento prévio ...", sublinhado da nossa autoria.
18ª) Ora, como se vê, o encaminhamento para subproduto pressupõe que os peixes ou partes de peixes (no caso) se encontrem em bom estado sanitário com vista ao seu processamento, o que nem sempre acontece, daí a estimativa feita no Caderno de Encargos de cerca de 7 toneladas de pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto, devendo este ser tratado como resíduo pelo operador adjudicatário.
19ª) Pura e simplesmente, a ................ não pode - porque impedida pelas normas do Caderno de Encargos e pela legislação comunitária e, como se sabe, os Regulamentos Comunitários são de aplicação imediata e directa na ordem jurídica interna - encaminhar para subproduto o pescado que já se encontra alterado através da sua decomposição ou deterioração (resíduos).
20ª) Ao pretender fazê-lo, está a ................ a violar o Caderno de Encargos e a lei.
21ª) E, na medida em que a ................ pretende fazer a gestão (recolha, deposição e transporte, ainda que dentro da área do Porto de Pesca de Matosinhos) de tais resíduos, carece de licença, que comprovadamente não possui.
22ª) Em conclusão e em termos práticos, o que decorre do procedimento e da lei é que a Entidade Adjudicante pretende que o adjudicatário recolha os recipientes com os subprodutos animais (peixes e partes de peixes, em bom estado sanitário para depois serem encaminhados pela ................, que lhes dará o destino adequado, mas também quer que o adjudicatário faça a gestão de cerca de 7 toneladas anuais de resíduos do Código LER 02 01 02 (peixes/tecidos contaminados, impróprios para encaminhamento para subprodutos animais e, como ficou amplamente demonstrado, a IDURBE não possui a necessária licença.
23ª) E, não tendo a licença para fazer a respectiva gestão destas cerca de 7 toneladas anuais de resíduos do Código LER 02 01 02, não pode a ................ ser adjudicatária do serviço em causa, por força do estabelecido no Caderno de Encargos (nº 1 da Cláusula 8ª do Caderno de Encargos).”

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou.

No presente recurso cabe decidir se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento de direito, ao concluir que a ................ carecia de alvará para a prestação de serviços relacionada com a gestão de resíduos, Código LER 02 01 02.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO

1. Matéria de facto

A matéria de facto pertinente é a constante do acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 663º, n.º 6 do Código de Processo Civil.

2. Do direito

2.1. A C……… P…………., SA, ora recorrida, instaurou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa acção de contencioso pré-contratual contra a D……………… - PORTOS ……………., SA, indicando como contra-interessada (além de outra) a ................ - GESTÃO …………….., SA, ora recorrentes, na qual formulou os seguintes pedidos:
(i) Anulação do acto de adjudicação à contra-interessada da prestação de serviços de gestão de resíduos, limpeza e higienização da área exterior e de algumas áreas interiores dos edifícios do Porto de Pesca …………………………………….;
(ii) Condenação do júri a proceder à exclusão da proposta da ................, à classificação das propostas dos demais concorrentes e à adjudicação da prestação de serviços à autora;
(iii) Caso se entenda que o acto de adjudicação não padece de qualquer vício, deve ser declarada a caducidade do mesmo em virtude de a ................ não ter apresentado os documentos de habilitação e prestado caução e adjudicada à autora a prestação de serviços em causa.
Para tanto alegou, em síntese, que:
- Está em causa o procedimento de formação do contrato no âmbito do concurso público com a designação “Prestação de serviços de gestão de resíduos, limpeza e higienização da área exterior e de algumas áreas interiores dos edifícios do Porto de ……………………”, o qual foi adjudicado à contra-interessada ................;
- O ponto 10, al. c) do Programa do Concurso exige o preenchimento do Quadro de Avaliação da Componente Variável anexo ao Caderno de Encargos, o qual se destina à avaliação da componente variável do valor da proposta;
- Nesse quadro são enumerados os resíduos e respectivos códigos LER - Lista Europeia de Resíduos - e referida a produção bianual estimada (em toneladas) de cada um, devendo os concorrentes indicar os respectivos preços por tonelada, o que denota uma clara intenção de definir à partida os resíduos que o futuro adjudicatário deverá seleccionar na sua gestão diária;
- Entre os resíduos indicados no referido quadro encontram-se os seguintes: “resíduos de tecidos animais”, código LER 02 01 02 e “outros resíduos urbanos e equiparados, incluindo mistura de resíduos”, código LER 20 03 01;
- A ................ apresentou o referido Quadro de Avaliação da Componente Variável devidamente preenchido, onde se incluem os Códigos LER 02 01 02 e 20 03 01, tendo atribuído os respectivos preços por tonelada, bem sabendo que, no caso de lhe vir a ser adjudicada a prestação de serviços, teria de proceder à selecção de todos os resíduos ali discriminados e encaminhá-los para valorização ou eliminação;
- Nos termos do ponto 9 do Programa do Concurso e das cláusulas 6ª, al. d) e 8ª, n.º 1 do Caderno de Encargos, a ................ teria de apresentar alvará que desse cobertura à prestação do serviço de recolha, transporte e envio a destino final (valorização/eliminação) de todos os resíduos que constavam do dito Quadro, incluindo os resíduos com o Código LER 02 01 02 e 20 03 01, sob pena de exclusão;
- Na declaração de 19/11/2013 junta com a proposta, a ................ refere que procederá à subcontratação dos serviços respeitantes à gestão de resíduos, nomeadamente os referentes à componente variável, recorrendo para tal à empresa ………………….. - Centro ……………………………………………………, Lda, da qual junta a respectiva licença e alvará;
- O alvará da referida empresa não lhe permite o tratamento de resíduos do Código LER 02 01 02;
- Assim, e entendendo-se que o alvará em causa constitui um documento da proposta, deveria a proposta da ................ ter sido excluída em sede de análise e não deveria sequer ter sido objecto de avaliação;
- Caso se entenda que o alvará constitui um documento de habilitação e dado que a adjudicatária não o apresentou, a adjudicação deve caducar.
2.2. Em 25/09/2014 o TAC de Lisboa proferiu sentença, julgando procedente a acção, a qual foi confirmada por acórdão de 28/11/2014, proferido em sede de reclamação para a conferência.
Entendeu o TAC de Lisboa:
“ (…)
… as actividades inerentes ao contrato sub judice implicam a prestação do serviço de limpeza e higienização (…), bem como a prestação do serviço de gestão de resíduos produzidos em toda a área afecta ao Porto de Pesca.
Sendo que a gestão de resíduos do Porto de Pesca de ……………………… recai sobre todos os resíduos produzidos no recinto do Porto de Pesca, decorrentes das actividades aí desenvolvidas, envolvendo a gestão de resíduos as actividades de deposição, armazenamento e encaminhamento dos mesmos, do encaminhamento dos Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categorias M1, M2 e M3.
No tocante ao encaminhamento dos resíduos produzidos no recinto do Porto de Pesca, poderá a adjudicatária recorrer à selecção e contratação de empresas transportadoras de resíduos e operadoras de resíduos não urbanos licenciados para o exercício das suas actividades.
… para dar cabal cumprimento ao objecto do contrato sub judice sempre seria necessário a apresentação dos alvarás referentes a todas as actividades inerentes ao mesmo, designadamente, à gestão de resíduos que, para além do respectivo encaminhamento, abrange também a deposição e o armazenamento dos mesmos.
(…)
Contudo, tal como a entidade demandada tinha esclarecido, no que concerne aos Subprodutos Animais não destinados para consumo - cujo encaminhamento se encontra excluído do objecto do contrato sub judice, por força da Cláusula Sexta, Ponto C), al. a) do Caderno de Encargos - as concorrentes apenas teriam que garantir a Recolha de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M3, depositados em contentores específicos existentes no Porto de Pesca (peixões) e posterior deposição em contentores isotérmicos que se encontram devidamente identificados e localizados no Parque de Resíduos; a Higienização dos contentores existentes na lota para o acondicionamento de subprodutos e a Zona no Parque de Resíduos para a colocação dos contentores isotérmicos destinados ao acondicionamento de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M1, M2 3 M3 (…).
Ora, de uma leitura da Proposta da visada contra-interessada, em particular do quadro relativo à Gestão de Resíduos, ínsito no ponto 3.8, resulta medianamente claro que, no tocante aos resíduos de peixe e outros produtos de pesca, o seu encaminhamento é efectuado pela empresa contratada pela entidade demandada para o efeito, a ................, adstrindo-se a ................ - Gestão de Resíduos, SA ao seu acondicionamento em contentores isotérmicos e posterior deposição.
Sucede, porém, que a armazenagem e a deposição de resíduos respeitantes a Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano não se encontra excluída da prestação de serviços sub judice, mas tão só o seu encaminhamento (cfr. Cláusula Sexta, Ponto C) b), a contrario - cfr. al D) do probatório).
Significando, por isso, que, neste conspecto, competindo às concorrentes a recolha de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M3, depositados em contentores específicos existentes no Porto de Pesca (peixões) e posterior deposição em contentores isotérmicos, a higienização dos contentores existentes na lota para o acondicionamento de subprodutos e a Zona no Parque de Resíduos para a colocação dos contentores isotérmicos destinados ao acondicionamento de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M1, M2 e M3, sempre, para os devidos efeitos, ou seja, para estas actividades (cfr. Cláusula Oitava do Caderno de Encargos), carecia do respectivo Alvará.
Só assim se compreende a exigência da obrigatoriedade de preenchimento do item referente aos resíduos de tecidos animais, quanto às matérias incluídas no Código LER 02 01 02, no quadro de Avaliação da Componente Variável, anexo ao Caderno de Encargos.
Ora, não tendo a contra-interessada apresentado documento habilitante para esse efeito, quer em seu nome, quer quanto à empresa subcontratada, porquanto do Alvará apresentado não constam as matérias incluídas no Código LER 02 01 02, nesta sede, incorre na violação da Cláusula Oitava do Caderno de Encargos e, consequentemente, no art. 81º, n.º 6 do CCP”.
Ou seja, o Tribunal a quo entendeu que apenas estava excluído do objecto do contrato o encaminhamento dos produtos enquadrados no Código LER 02 01 02 e não também a sua armazenagem e deposição, pelo que para estas actividades era necessário apresentar o respectivo alvará, o que a contra-interessada não fez, razão pela qual a sua proposta deveria ter sido excluída.
Além disso, refere-se ainda no acórdão recorrido que “o período de vigência do contrato relativo ao procedimento sub judice é superior a um ano, pelo que, ainda que a actividade da contra-interessada ................ - Gestão de Resíduos, SA no que diz respeito às matérias enquadradas no Código LER 02 01 02, se confine à sua recolha, triagem e deposição em armazenamento preliminar, a mesma não beneficia do regime excepcional de ausência de licenciamento (isenção) previsto no art. 23º, n.º 4 do DL n.º 178/2006, de 5 de Setembro. E nessa medida, sempre a contra-interessada careceria de alvará para o efeito (…)”.
2.3. A entidade demandada e a contra-interessada discordam do entendimento do TAC de Lisboa, imputando-lhe erro de julgamento.
2.3.1. Alega a primeira, em síntese, que:
- O Caderno de Encargos impõe que a entidade adjudicatária efectue a recolha de subprodutos animais não destinados ao consumo humano, categoria M3, depositados em contentores específicos existentes no Porto ……………………. (peixões) e proceda posteriormente à sua deposição em contentores isotérmicos que se encontram devidamente identificados e localizados no Parque de Resíduos e ainda que proceda à higienização dos contentores existentes na lota para o acondicionamento de subprodutos. Contudo, tais actividades dizem respeito a subprodutos e não a resíduos (cfr. artigo 44º-A, n.º 1 do Decreto-lei n.º 178/2006 - Regime Geral da Gestão de Resíduos - RGGR), propondo-se a contra-interessada encaminhá-los para a ................ como subproduto animal. Ora, o RGGR exclui do seu âmbito de aplicação e, portanto, dos seus regimes de licenciamento, os subprodutos animais [cfr. artigo 2º, n.º 3, al. c)];
- Ainda que estivéssemos perante “resíduos” e não “subprodutos animais”, a verdade é que as operações de recolha dos materiais em causa e de deposição em contentores isotérmicos exigidas no caderno de encargos, não são operações de “gestão de resíduos”, essas sim sujeitas a licenciamento [cfr. artigos 3º, als. c), p), cc), pp)];
- As actividades de recolha e deposição dos materiais em causa no próprio local de produção não estão sujeitas a licença, por não configurarem nenhuma das “operações de gestão de resíduos”, no sentido dado pelo RGGR para efeitos da sua aplicação.
2.3.2. Sustenta, por seu lado, a contra-interessada:
- A ................ propõe-se executar o contrato sem que seja necessário gerir resíduos com o Código LER 02 01 02. Relativamente ao produto “peixes e outros produtos de pesca” a ................ propôs a sua recolha dos peixões, o acondicionamento e deposição no parque de resíduos e o transporte pela ................, não lhe tendo atribuindo um Código LER, uma vez que não é para ser tratado como “resíduo”, mas sim como “subproduto”, o que vai ao encontro dos esclarecimentos prestados pela D…………………. em resposta às dúvidas que lhe colocou;
- Aos “resíduos” aplica-se o RGGR e aos “subprodutos animais” aplica-se o Regulamento (CE) n.º 1069/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21/10/2009. O Tribunal a quo confunde resíduos com o Código LER 02 01 02 com os subprodutos animais, pelo que errou quando concluiu que a actividade que a ................ se propõe exercer sobre os subprodutos animais produzidos nas instalações da D………………. está sujeita a licenciamento nos termos previstos no RGGR;
- A D……………… previu o caso de os concorrentes carecerem de estar licenciados para a correcta e legal gestão dos resíduos que se produzem nas suas instalações, sendo que um deles tem origem nos peixes e produtos de pesca, ao qual está atribuído o Código LER 02 01 02. Assim, se o concorrente adjudicatário enviar tais produtos para eliminação/valorização como resíduos, tem de estar licenciado ou apresentar licença de terceiro. Não é isso que sucede na proposta da ................, já que aquilo que ela se propõe fazer a esses desperdícios é trata-los de maneira a que possam ser, na sua totalidade, encaminhados para a entidade que a D………………. contratou para o efeito, a ................. Deste modo, e apesar de se exigir nas peças do procedimento alvará com o Código LER 02 01 02, a entidade adjudicante, avaliando correctamente a proposta da ................, concluiu que a mesma não precisava de apresentar alvará para aquele Código, uma vez que não iria gerir ou dar a gerir resíduos com tal Código;
- Ainda que se entenda ser aplicável o RGGR aos produtos em causa, não carece a ................ de possuir o alvará com o Código LER 02 01 02, uma vez que a sua actividade se limita a recolher os desperdícios dentro das instalações da D…………………, a depositá-los nos contentores existentes para o efeito, os quais serão depois recolhidos e encaminhados por uma entidade terceira contratada por aquela.
2.4. A questão que cumpre apreciar é, pois, a de saber se o acórdão recorrido errou ao concluir que a ................ necessitava de possuir alvará, nos termos do Regime Geral de Gestão de Resíduos e que, por tal não suceder, deveria a sua proposta ter sido excluída.
Vejamos, pois.
2.4.1. Em 2/10/2013, mediante anúncio de procedimento n.º 4922/2013, publicado no Diário da República II Série, n.º 190, a D……………. abriu concurso público internacional n.º EXP-CP 012-2013 para o fornecimento dos serviços de gestão de resíduos, limpeza e higienização da área exterior e de algumas áreas interiores dos edifícios do Porto de …………………………….
Uma das obrigações principais do adjudicatário consiste na prestação do serviço de gestão de resíduos produzidos em toda a área afecta ao Porto de Pesca, decorrentes das várias actividades aí desenvolvidas (cfr. cláusulas terceira, n.º 2 e sexta, n.º 2 do Caderno de Encargos).
As actividades associadas à gestão de resíduos do Porto de ……………………. incluem a deposição, a armazenagem e o encaminhamento de resíduos, exigindo-se que o adjudicatário possua todas as licenças e alvarás necessárias ao exercício das suas actividades (cfr. cláusulas sexta, n.º 3 e oitava do Caderno de Encargos).
Os resíduos cuja gestão a D…………… pretende seja efectuada encontram-se elencados no anexo I ao Caderno de Encargos, que integra um quadro referente à Avaliação da Componente Variável do valor da proposta, sendo o seu preenchimento obrigatório, nos termos do ponto 10, al. c) do Programa de Concurso.
De entre esses resíduos encontram-se os “resíduos de tecidos animais”, com o Código LER 02 01 02, para o qual a D……………….. prevê uma produção bianual de 14 toneladas.
Com efeito, e como se refere na Memória Descritiva (cfr. fls. 3), associada à actividade de segunda venda do pescado, “são geradas grandes quantidades de resíduos”, designadamente “pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto (Código LER 02 01 02)”.
Dúvidas não há, pois, que faz parte da prestação de serviços a efectuar pelo adjudicatário a gestão de resíduos de tecidos animais, Código LER 02 01 02 - os quais são constituídos pelo pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto - actividade essa que inclui a deposição, a armazenagem e o encaminhamento dos mesmos e para a qual o Caderno de Encargos exige que aquele possua as necessárias licenças e alvarás.
Sucede que, a actividade exercida no Porto de Pesca de Matosinhos produz, além de resíduos, “Subprodutos de Pescado, categoria M3”, o que acontece concretamente no Edifício da Lota e no Mercado de Segunda Venda, conforme é referido na Memória Descritiva (cfr. fls. 2 e 3).
Nos termos da cláusula sexta, n.º 3, ponto C, al. b) do Caderno de Encargos, é excluída “da presente prestação de serviços o encaminhamento dos Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categorias M1, M2 e M3, que continuará a ser garantido pela empresa contratada para o efeito”.
Isso mesmo resulta dos esclarecimentos prestados pela D………………. a pedido da ................, nos termos dos quais: “A gestão dos subprodutos de origem animal produzidos no Porto de Pesca …………………… nomeadamente os meios de deposição e acondicionamento, o transporte e encaminhamento a destino final, bem como os meios de deposição e acondicionamento a destino final, bem como os custos associados, está, actualmente, contratualizada à empresa ................ e encontra-se excluída da presente prestação de serviços. Ainda no âmbito dos subprodutos de origem animal, e de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos, a empresa concorrente terá apenas de garantir:
- Recolha de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M3, depositados em contentores específicos existentes no Porto de Pesca (peixões) e posterior deposição em contentores isotérmicos que se encontram devidamente identificados e localizados no Parque de Resíduos;
- Higienização dos contentores existentes na lota para o acondicionamento de subprodutos;
- Zona no Parque de Resíduos para a colocação dos contentores isotérmicos destinados ao acondicionamento de Subprodutos Animais não destinados ao consumo humano, categoria M1, M2 e M3. De referir que as categorias M1 e M2 ocorrem esporadicamente”.
Resulta do exposto que a D……………… distinguiu claramente nas peças do procedimento os “resíduos animais”, Código LER 02 01 02 dos “subprodutos de pescado, categoria M3”.
Os primeiros são constituídos pelo “pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto” - relativamente ao qual se encontra prevista a produção bianual de 14 toneladas - devendo a concorrente assegurar a sua gestão, através da deposição, armazenagem e encaminhamento dos resíduos, para o que se exige que possua as necessárias licenças e alvarás.
Coisa diversa são os “subprodutos de pescado, categoria M3”, cujo encaminhamento a D……………………… expressamente excluiu da prestação de serviços a contratar, na medida em que o mesmo continua a ser assegurado pela ................; assim e relativamente a estes a concorrente apenas tem que proceder à sua recolha, deposição e acondicionamento nos contentores isotérmicos existentes.
2.4.2. Isto posto, vejamos agora qual o teor da proposta apresentada pela .................
Refere a mesma na proposta que submeteu à apreciação do júri que “os resíduos produzidos em toda a área de intervenção serão encaminhados para destinos finais licenciados, neste caso o destino final considerado é a LNBCar, cuja licença é apresentada em anexo, excepto os subprodutos de origem animal que serão encaminhados para a ................”.
O Anexo I - Avaliação da Componente Variável ao Caderno de Encargo foi preenchido pela ................, no que aqui releva, da seguinte forma:

DESIGNAÇÃO DO RESÍDUO
CÓDIGO LER
PRODUÇÃO BIANUAL ESTIMADA (TON)
PREÇO
POR TON (€)
PREÇO TOTAL BIANUAL POR RESÍDUOS (€)

Resíduos de tecidos animais
02 01 02
14
-96
-1344

A ................ apresentou ainda com a sua proposta um esquema de representação do fluxo dos diferentes tipos de resíduos, desde a produção até ao destino final, através do qual pretendeu evidenciar o procedimento que se propõe implementar, do qual consta o seguinte:

RESÍDUO
LOCAL DE
PRODUÇÃO
ACONDICIONAMENTO
DEPOSIÇÃO TRANSPORTE DESTINO
FINAL

Embalagens de papel/cartão
15 01 01
Área Administrativa e Área de exploração
Sacos e a granel
→
Parque de
Resíduos
→
................
→
Operador
licenciado

Plásticos
20 01 39
Área de exploração
Granel
→
Parque de Resíduos
→
................
→
Operador licenciado

Madeiras não contendo substâncias perigosas
20 01 38
Área de exploração
Lota
Venda de pescado
Granel
→
Parque de Resíduos
→
................
→
Operador licenciado

Outros resíduos urbanos e equiparados incluindo mistura de resíduos
20 03 01
Todos
Contentores
→
Contentores
→
................
→
Operador licenciado

Outros óleos de motores, transmissões e lubrificações
13 02 08
Oficina/Área de exploração
Bidões
→
Parque de Resíduos
→
................
→
Operador licenciado

Peixes e outros produtos de pesca
Peixões no recinto e no parque de resíduos
Peixões no parque de resíduos
→
Parque de resíduos
→
................
→
................

Verifica-se, assim, que a ................ se propôs efectuar o acondicionamento, deposição e transporte para operador licenciado dos resíduos indicados neste quadro, com excepção do produto “peixes e outros produtos de pesca”, relativamente aos quais realizará apenas as duas primeiras tarefas, uma vez que o encaminhamento do mesmo será efectuado pela .................
Constata-se ainda que a ................ não apresenta na sua proposta qualquer actividade relacionada com a prestação de serviços de gestão de resíduos de tecidos animais, com o Código LER 02 01 02.
Isto porque, como ela própria afirma, propõe-se “executar o contrato sem que seja necessário gerir resíduos com o Código LER 02 01 02”, na medida em que irá tratar os “desperdícios de peixes e outros produtos de pesca (…) como subprodutos animais e não como resíduos (…) de maneira a que possam ser, na sua totalidade, encaminhados para a entidade que a D………………….. contratou para o efeito”.
Ora, como já referimos, o Caderno de Encargos e a Memória Descritiva distinguem de forma clara os resíduos com o Código LER 02 01 02 e os subprodutos animais não destinados ao consumo humano. Quanto aos primeiros pretende-se que o adjudicatário proceda à respectiva gestão, para o que deverá possuir o alvará respectivo; relativamente aos segundos exclui da prestação de serviços o respectivo encaminhamento.
Concluímos, assim, que a ................ não só não apresentou qualquer proposta para a prestação do serviço de gestão dos referidos resíduos, como não apresentou o alvará respectivo, exigido pelo artigo 23º, n.º 1 do Decreto-lei n.º 178/2006, de 5/09 (que aprovou o Regime Geral da Gestão de Resíduos - RGGR), o qual dispõe que “a actividade de tratamento de resíduos está sujeita a licenciamento por razões de saúde pública e de protecção do ambiente, nos termos do presente capítulo”, sendo esta entendida como “qualquer operação de valorização ou de eliminação de resíduos, incluindo a preparação prévia à valorização ou eliminação e as actividades económicas referidas no anexo iv do presente decreto-lei, do qual faz parte integrante” (cfr. artigo 3º, al. oo) do RGGR).
2.4.2.1. Afirma a ................ que irá tratar esses “desperdícios” como subprodutos animais. Contudo, não é isso que a entidade adjudicante pretende, já que ela própria afirma nas referidas peças do procedimento que a actividade de segunda venda do pescado gera grandes quantidades de resíduos, que estima em 14 toneladas bianuais, concretamente “pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto (Código LER 02 01 02)”.
Ou seja, a actividade desenvolvida na D………………………….. gera anualmente cerca de 7 toneladas de pescado que não pode ser encaminhado para subproduto, originando resíduos com o Código LER 02 01 02, cuja gestão a mesma pretende seja feita pelo adjudicatário.
Note-se que este posicionamento da entidade adjudicante mais não faz do que dar cabal cumprimento ao que dispõe o Regulamento (CE) n.º 1069/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21/10/2009 - que define regras sanitárias relativas a subprodutos animais e produtos derivados não destinados ao consumo humano - sobre esta matéria e do qual resulta que apenas pode ser encaminhado para subproduto o pescado que se encontre em bom estado sanitário e que não represente risco para a saúde pública ou animal.
O referido diploma, depois de definir no artigo 3º, n.º 1 “subprodutos animais” - “corpos inteiros ou partes de animais mortos, produtos de origem animal e outros produtos que provenham de animais que não se destinam ao consumo humano, incluindo oócitos, embriões e sémen” - procede, no artigo 7º, à categorização dos mesmos, estabelecendo que “os subprodutos animais são classificados em categorias específicas que reflectem o nível de risco para a saúde pública e animal decorrente desses subprodutos animais, de acordo com as listas constantes dos artigos 8.º, 9.º e 10.º”.
As matérias de categoria 3 vêm elencadas no artigo 10º do Regulamento, aí se incluindo os seguintes subprodutos animais:
“a) Carcaças e partes de animais abatidos ou, no caso da caça, corpos e partes de animais mortos, próprias para consumo humano de acordo com a legislação comunitária, mas que, por motivos comerciais, não se destinem ao consumo humano;
b) Carcaças e as seguintes partes provenientes de animais abatidos num matadouro e considerados aptos para abate para consumo humano no seguimento de uma inspecção ante mortem ou corpos e as seguintes partes de animais de caça morta para consumo humano em conformidade com a legislação comunitária:
i) carcaças ou corpos e partes de animais rejeitadas como impróprias para consumo humano em conformidade com a legislação comunitária, mas que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível a seres humanos ou animais,
ii) cabeças de aves de capoeira,
iii) couros e peles, incluindo aparas e fragmentos, cornos e pés, incluindo as falanges e os ossos do carpo e metacarpo, do tarso e metatarso de:
- animais, com excepção dos ruminantes que exigem o teste às EET, e
- ruminantes testados com um resultado negativo em nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Regulamento (CE) n.º 999/2001,
iv) cerdas de suíno,
v) penas;
c) Subprodutos animais de aves de capoeira e lagomorfos, abatidos em explorações agrícolas nos termos da alínea d) do n.º 3 do artigo 1.o do Regulamento (CE) n.º 853/2004, que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível a seres humanos ou animais;
d) Sangue de animais que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível através do sangue aos seres humanos ou aos animais, obtido dos seguintes animais que abatidos num matadouro após terem sido considerados aptos para abate para consumo humano no seguimento de uma inspecção ante mortem em conformidade com a legislação comunitária:
i) animais, com excepção dos ruminantes que exigem teste às EET, e
ii) ruminantes testados com um resultado negativo nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Regulamento (CE) n.º 999/2001;
e) Subprodutos animais resultantes do fabrico de produtos destinados ao consumo humano, tais como ossos desengordurados, torresmos e lamas de centrifugação ou de separação resultantes da transformação do leite;
f) Produtos de origem animal ou géneros alimentícios que contenham produtos de origem animal, que já não se destinem ao consumo humano por razões comerciais ou devido a problemas de fabrico, defeitos de empacotamento ou outros defeitos dos quais não advenha nenhum risco para a saúde pública ou animal;
g) Alimentos para animais de companhia e alimentos para animais de origem animal ou alimentos para animais que contenham subprodutos animais ou produtos derivados, que já não se destinem à alimentação de animais por razões comerciais ou devido a problemas de fabrico, defeitos de empacotamento ou outros defeitos dos quais não advenha nenhum risco para a saúde pública ou animal;
h) Sangue, placenta, lã, penas, pêlo, chifres, cascos e leite cru provenientes de animais vivos que não revelem sinais de doença transmissível através desse produto a seres humanos ou animais;
i) Animais aquáticos, e partes desses animais, excepto mamíferos marinhos, que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível aos seres humanos ou animais;
j) Subprodutos animais de animais aquáticos provenientes de estabelecimentos ou instalações de fabrico de produtos destinados ao consumo humano;
k) As seguintes matérias provenientes de animais que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível através dessas matérias aos seres humanos ou aos animais:
i) conchas de moluscos com tecido mole ou carne,
ii) os seguintes produtos provenientes de animais terrestres:
- subprodutos de incubação,
- ovos,
- subprodutos de ovos, incluindo cascas de ovos,
iii) pintos do dia abatidos por razões comerciais;
l) Invertebrados aquáticos e terrestres, com excepção de espécies patogénicas para os seres humanos ou animais;
m) Animais mortos e partes desses animais das ordens R…………….. e L…………………….., com excepção de matérias de categoria 1, tal como referido nas subalíneas iii), iv) e v) da alínea a) do artigo 8.º, e de categoria 2, tal como referido nas alíneas a) a g) do artigo 9.º;
n) Couros e peles, cascos, penas, lã, chifres, pêlos e peles com pêlo provenientes de animais mortos, que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível através desses produtos aos seres humanos ou aos animais, com excepção dos referidos na alínea b) do presente artigo;
o) Tecido adiposo de animais que não revelem quaisquer sinais de doença transmissível através dessa matéria aos seres humanos ou aos animais, abatidos num matadouro e considerados aptos para abate para consumo humano no seguimento de uma inspecção ante mortem nos termos da legislação comunitária;
p) Restos de cozinha e de mesa, com excepção dos referidos na alínea f) do artigo 8.º.” (sublinhado nosso).
Por último, importa atentar no artigo 14º, que trata da matéria relacionada com a “eliminação e utilização de matérias de categoria 3”, prescrevendo que as mesmas são:
“a) Eliminadas como resíduos por incineração, com ou sem processamento prévio;
b) Recuperadas ou eliminadas por co-incineração com ou sem processamento prévio, caso as matérias de categoria 3 sejam resíduos;
c) Eliminadas num aterro autorizado, após processamento;
d) Objecto de processamento, excepto no caso de matérias de categoria 3 que se alteraram através de decomposição ou deterioração, de forma a apresentar um risco inaceitável para a saúde pública ou animal, através do referido produto, e utilizadas:
i) para o fabrico de alimentos para a alimentação de animais de criação, à excepção dos destinados à produção de peles com pêlo, destinados a colocação no mercado nos termos do artigo 31.º, excepto no caso de matérias referidas nas alíneas n), o) e p) do artigo 10.º,
ii) para o fabrico de alimentos para animais destinados à produção de peles com pêlo, destinados à colocação no mercado nos termos do artigo 36.º,
iii) para o fabrico de alimentos para animais de companhia, destinados à colocação no mercado nos termos do artigo 35.º, ou
iv) para o fabrico de fertilizantes orgânicos ou de correctivos orgânicos do solo, destinados à colocação no mercado nos termos do artigo 32.º;
e) Utilizadas para o fabrico de alimentos crus para animais de companhia destinados à colocação no mercado nos termos do artigo 35.º;
f) Compostadas ou transformadas em biogás;
g) No caso de matérias provenientes de animais aquáticos, ensiladas, compostadas ou transformadas em biogás;
h) No caso de conchas de moluscos, com excepção das referidas na alínea f) do n.º 2 do artigo 2.º, e de cascas de ovo utilizadas em condições determinadas pela autoridade competente que previnem riscos para a saúde pública e animal;
i) Utilizadas como combustível com ou sem processamento prévio;
j) Utilizadas para o fabrico dos produtos derivados referidos nos artigos 33.º, 34.º e 36.º e colocadas no mercado em conformidade com os referidos artigos;
k) No caso dos restos de cozinha referidos na alínea p) do artigo 10.º, processados por esterilização sob pressão, ou pelos métodos de processamento referidos no artigo 15.º, n.º 1, primeiro parágrafo, alínea b), ou compostados ou transformados em biogás; ou
l) Aplicadas na terra sem processamento no caso do leite cru, do colostro e dos produtos derivados que a autoridade competente considere não constituírem um risco de propagação de uma doença grave transmissível através dos produtos aos seres humanos ou aos animais.” (sublinhado nosso).
Como resulta dos preceitos vindos de referir, a eliminação e utilização dos animais aquáticos ou partes desses animais como subprodutos animais de categoria 3 encontra-se sujeita ao preenchimento de determinados requisitos; o mesmo é dizer que nem todos os animais aquáticos podem ser eliminados ou utilizados enquanto tal, exigindo-se para tanto que não se tenham alterado através de decomposição ou deterioração e que não revelem sinais de doença transmissível aos seres humanos ou animais, em suma, que se encontrem em bom estado sanitário e que não representem risco para a saúde pública ou animal.
Ora, das peças do procedimento concursal em causa extrai-se de forma inequívoca que nem todo o pescado que é gerado na actividade de segunda venda na D………………….. - cerca de 7 toneladas por ano - preenche tais requisitos de forma a poder ser encaminhado para subproduto, como pretende fazer a ................. Justamente por isso pretende aquela que o mesmo seja gerido pela entidade adjudicatária como resíduo animal, Código LER 02 01 02.
Importa realçar que os esclarecimentos prestados pela D…………………… às dúvidas colocadas pela ................ em nada colidem ou contrariam este entendimento, como esta pretende fazer crer, já que tais esclarecimentos versaram exclusivamente sobre o tratamento que a mesma pretende dar aos subprodutos de origem animal não destinados ao consumo humano, categoria M3 e não aos resíduos, designadamente às 7 toneladas anuais de resíduos que resultam do “pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto”.
2.4.2.2. Alegam, por outro lado, as recorrentes que a ................ não necessita de possuir alvará - ainda que se entenda que estão em causa resíduos com o Código LER 02 01 02 - uma vez que os seus serviços se restringem à recolha do material dentro das instalações da D………………….. e ao seu depósito nos contentores isotérmicos, sendo o mesmo depois recolhido e encaminhado por uma entidade terceira por ela contratada, no caso a ……………. - Centro …………………………………………………………, Lda.
Mais uma vez as recorrentes se esquecem que a prestação de serviços pretendida pela entidade adjudicante engloba não só o tratamento a dar aos subprodutos animais, M3, mas também a gestão dos resíduos animais, Código LER 02 01 02 que resultam do pescado que não se encontra próprio para encaminhamento para subproduto, sendo certo que só relativamente aos primeiros é que a D………………. excluiu do procedimento o respectivo encaminhamento.
Assim sendo, cai por terra o argumento aduzido pelas recorrentes.
Como quer que seja, a verdade é que, ainda que a ................ se propusesse efectuar o encaminhamento desses resíduos através de uma empresa contratada para o efeito, sempre teria de “assegurar o cumprimento de toda a legislação aplicável, garantindo, nomeadamente que as empresas transportadoras e destinatárias se encontram licenciadas para as actividades que exercem, através da solicitação de cópia dos Alvarás de Licença” (cfr. cláusula sexta, n.º 3 - C, al. d) do Caderno de Encargos.
Aliás, foi justamente esse o procedimento que a ................ seguiu relativamente aos restantes resíduos, quando juntou à sua proposta o Alvará de Licença para a Realização de Operações de Gestão de Resíduos n.º 055/2012/CCDRN da referida empresa Carmo Benta. Só que tal alvará não abrange os resíduos com o Código LER 02 01 02.
2.5. Concluímos, em face do exposto, que a proposta da ................ não cumpriu o disposto nas cláusulas sexta, n.º 3 - C, al. d) e oitava, n.º 1 do Caderno de Encargos, pelo que se impunha a sua exclusão, conforme prescreve o ponto 9 do Programa de Concurso, improcedendo, assim, todas as conclusões dos recursos.

DECISÃO

Nestes termos, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento aos recursos e confirmar a decisão recorrida com a actual fundamentação.
Custas pelas recorrentes.

Lisboa, 28 de Maio de 2015

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(Conceição Silvestre)

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(Cristina dos Santos)

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(Paulo Pereira Gouveia)