| Decisão Texto Integral: | A..., com os sinais nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue:
a) Contrariamente ao que alega o Mmo Juiz a quo, encontram-se alegados e demonstrados no caso em apreço todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado:a existência de facto voluntário, de ilicitude, de nexo de imputação subjectiva, e de nexo de causalidade entre o facto e o dano;
b) No que diz respeito à ilicitude, compete dizer que os factos praticados pelo Estado e pelo Instituto de Segurança Social (respectivamente, a omissão legislativa e indeferimento do pedido de atribuição de subsídio de desemprego formulado pelo Recorrente) constituem práticas ilícitas, uma vez que são frontalmente violadores do princípio geral da igualdade previsto no artigo 13.° da Constituição (que se traduziria neste caso no não tratamento discriminatório do Recorrente, enquanto cidadão com a mesma dignidade social dos demais trabalhadores da Administração Pública e que não pode assim ser privado do direito à assistência material do Estado em razão da profissão por si exercida), bem como do direito do Recorrente à assistência material por parte do Estado (artigo 59°, n.° l, e) da Constituição);
c) Os referidos princípios e direito já foram reconhecidos pelo próprio Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 474/02, de 19 de Novembro;
d) Ao longo da Petição Inicial, e ao contrário do que diz o Mmo Juiz a quo, o Recorrente não fez outra coisa são invocar, expressa ou implicitamente, a violação do "direito à assistência material" - artigo 59°, l, e) da Constituição da República Portuguesa -, integrado sistematicamente no seu Título II, Capítulo I, com a epígrafe "direitos e deveres económicos";
e) Com efeito, nem o Recorrente pede a condenação do Estado numa prestação legislativa, nem a inexistência de legislação impossibilita a verificação do pressuposto da ilicitude no caso em apreço, conforme já largamente alegado e demonstrado;
f) O que o Recorrente pede é tão só e apenas o reconhecimento do seu direito constitucional e efectivo à assistência material na sua situação de desemprego involuntário (alínea a) dos pedidos) - cuja violação faz preencher o pressuposto de ilicitude necessário à verificação de responsabilidade civil extracontratual do Estado no caso em apreço -, bem como o ressarcimento do prejuízo (dano) perfeitamente determinável que resulta dessa prática ilícita e cujo ressarcimento se requer (alíneas b) e c) do pedido);
g) O Mmo Juiz a quo não se pronunciou sobre a argumentação utilizada pelo Requerente com fundamento naquilo que o Tribunal Constitucional decidiu no seu Acórdão n.° 474/02, de 19 de Novembro;
h) O Mmo Juiz a quo também não se pronunciou sobre as questões que a si próprio se colocou na sentença e às quais não deu resposta (a situação do Requerente é ou não equivalente à situação de desemprego involuntário de um trabalhador por conta de outrem? E a situação de docente universitário que vê caducar o contrato que o liga a uma instituição universitária é ou não equivalente à situação do professor do ensino básico e secundário ou à do ex-militar em regime de contrato ou de voluntariado?);
i) Em ambos os casos, o despacho de mérito do Mmo Juiz é nulo, pois não se pronuncia sobre questões que deveria apreciar, e que não apreciou (artigo 668.°, n.° l, d) do Código de Processo Civil).
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O Instituto da Segurança Social IP, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:
A. Relativamente ao Instituto da Segurança Social o fundamento invocado pelo Recorrente radica na circunstância de ser a entidade sobre a qual," atentas as suas natureza, atribuições e competências legalmente definidas, que deverá recair a obrigação de prestar ao Autor a assistência material a que constitucionalmente tem jus";
B. Ora, não se alcança a que titulo, inscrevendo-se a conduta omissiva no âmbito do exercício da função legislativa, que não do poder regulamentar administrativo, seria o Instituto da Segurança Social a suportar o pagamento do subsídio de desemprego que viesse eventualmente a ser atribuído ao Autor por recurso ao instituto da responsabilidade civil;
C. Mais a Administração, sob pena de violação do principio da separação de poderes (artigo 111° da CRP), não pode substituir-se ao legislador na criação do direito inexistente em resultado de omissões legislativas, não sendo, por isso mesmo, convocáveis as regras gerais de integração de lacunas, designadamente a interpretação extensiva ou a analogia, para o respectivo suprimento;
D. No caso em apreço, a situação de desemprego do Recorrente deve-se, a causas de carácter subjectivo, imputáveis a si próprio na medida em que não apresentou, atempadamente, a sua dissertação, e não a causas objectivas a que fosse completamente alheio;
E. Não faz, pois, qualquer sentido pretender equiparar esta situação à prevista para outros trabalhadores da Administração Pública em situação de desemprego involuntário e anteriormente vinculados por contrato administrativo de provimento, e muito menos a outros trabalhadores, beneficiários do regime geral da Segurança Social.
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O Estado Português, representado pelo Ministério Público, ora Recorrido, contra-alegou concluindo como segue:
1. Na douta sentença fez-se uma análise correcta dos factos e do direito aplicável ao afastar-se o pressuposto da ilicitude, não merecendo a mesma, nessa parte, os reparos que lhe são apontados pelo Recorrente, nomeadamente quanto à arguida omissão de pronúncia;
2. Com efeito, depois de chamar à colação o disposto no artigo 59.°, n.° l, alínea e), e 13.° da Constituição (v. ponto III.2.1 da douta sentença), normas nas quais o Recorrente faz radicar o seu direito à protecção do Estado em situação de desemprego involuntário, o M° Juiz a quo considerou que não se verificavam, no caso concreto, os pressupostos que devem ser atendidos para julgar da verificação do pressuposto da ilicitude no domínio da responsabilidade civil por omissões legislativas;
3. O M° Juiz a quo não se pronunciou, é certo, pelo menos de forma expressa, sobre as implicações na solução do caso concreto do Acórdão n° 474/02 do Tribunal Constitucional; não tinha, porém, que o fazer, uma vez que assumiu como premissa lógica do discurso argumentativo que «não existe, prima fade, um direito individual à prestação legislativa» (ponto III.l da douta sentença);
4. Nesse douto aresto, com efeito, o Tribunal Constitucional limitou-se a verificar a ocorrência de uma omissão legislativa parcial, ao considerar que o legislador deu execução à norma do artigo 59.°, n,° l, alínea e) da CRP, que o obriga a assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas em relação a alguns deles, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da função pública; numa palavra, limitou-se a verificar a existência de um dever geral de actuação do legislador incompletamente cumprido, nada mais.
5. Ora, conforme é unanimemente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, e bem o refere o M.° Juiz a quo, não existe no ordenamento jurídico-constitucional português um direito subjectivo individual à lei pelo que a mera violação de um dever geral ou universal (inespecífico) de legislar (como foi verificado ocorrer no citado aresto do Tribunal Constitucional) não implica, necessariamente, a violação de posições jurídicas subjectivas individuais, maxime o direito a uma concreta prestação legislativa;
6. A sentença, contudo, foi mais longe: ponderou a solução do caso concreto noutro possível enquadramento (v. ponto III.2.1), concluindo no sentido da inexistência de violação de um direito do Recorrente a prestações concretas e específicas do Estado em matéria de protecção no desemprego, desde logo por falta de alegação de factos que, a serem provados, permitiriam, no entendimento do M° Juiz a quo, julgar verificada a ilicitude - indispensabilidade da garantia financeira do direito; determinabilidade do objecto da prestação; liberdade do legislador quanto à determinação dos me/os financeiros necessários; observância do princípio da igualdade;
7. A falha de labor analítico apontada à sentença recorrida quanto à não consideração explícita de todos e cada um dos argumentos utilizados pelo Autor no seu articulado inicial não é susceptível de configurar a nulidade prevista no artigo 668.°, n.° l, alínea d) do CPC, como pretende o Recorrente, uma vez que o julgador apenas está obrigado a pronunciar-se sobre as questões postas ao tribunal e não sobre os fundamentos, argumentos ou pontos de vista esgrimidos pelas partes;
8. Improcede, assim, o vício de omissão de pronúncia assacado à sentença recorrida - v. conclusões g) a i).
9. Mas também nenhum reparo pode ser feito à sentença quanto ao juízo formulado a respeito das "condições mínimas" de cuja verificação depende, no entendimento seguido pelo M° Juiz a quo, a existência de um direito a prestações do Estado, cuja violação configuraria a ilicitude geradora de responsabilidade civil; também aqui, pois, bem andou o M° Juiz a quo ao afastar a verificação do pressuposto da ilicitude por referência ao incumprimento de um dever de protecção radicado na norma do artigo 59.°, n.° l, alínea e) a que corresponderia a violação de um direito a prestações específicas por parte do Estado;
10. Com efeito, mesmo que se admita, apesar da controvérsia doutrinal e jurisprudencial existente em torno desta questão, que a omissão por parte do Estado do dever de protecção de direitos e bens constitucionalmente garantidos por normas constitucionais, maxime dos relativos à protecção de direitos, liberdades e garantias, é susceptível de revestir a natureza de pretensão subjectiva de base jusfundamental a emissão da legislação necessária à protecção desses mesmos direitos, a verdade é que, quando se transpõe o domínio dos deveres de protecção de direitos fundamentais para o domínio dos direitos económicos, sociais e políticos, contrariamente ao que sucederá, em regra, com os direitos liberdades e garantias, dificilmente será alcançável a partir da norma constitucional os possíveis contornos do dever de prestação que impende sobre o Estado -cfr. Ac. Relação de Lisboa, de 7 de Maio de 2002, P. 35211 (caso Aquaparque), in www.dgsi.pt; Gomes Canotilho, "Omissões normativas e deveres de protecção", in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, p. 111 e segs.; Paulo Mota Pinto, "O Direito ao livre desenvolvimento da personalidade", in Portugal-Brasil Ano 2000, p. 189 e segs.; Rui Medeiros e Freitas do Amaral, "Responsabilidade civil do Estado por omissão de medidas legislativas - O caso Aquaparque", in RDE5, 2000, p. 362; Maria Lúcia Correia Amaral, "Dever de legislar e dever de indemnizar", in Themis, ano I, n.°2, p. 67 e segs.
11. Na verdade, contrariamente ao que sucede no regime dos direitos, liberdades e garantias, nos quais «o direito subjectivo é objectivado na Constituição; nos direitos sociais o direito subjectivo é objectivado na legislação. E se um direito não é objectivado na Constituição, não há reserva de Constituição, pois não é aí que se encontra a medida da sua positivação jurídica.» -Manuel Afonso Vaz, in Lei e Reserva de Lei, 1996, p. 376.
12. Numa palavra, como refere Cristina Queiroz in Direitos Fundamentais e Sociais, 2006, p. 87, «é ao legislador que compete estabelecer o âmbito e o conteúdo concreto dos direitos fundamentais sociais, bem como a individualização quer dos "destinatários" das prestações ou das posições jusfundamentais garantidas quer os diferentes "níveis" e "modalidades" de satisfação dos interesses contrapostos. Nisso consiste a "margem de acção" epistémica e estrutural do legislador.»
13. Não é, pois, possível «precisar juridicamente a formulação dos diferentes direitos sociais de forma a que os cidadãos possam neles fundar pretensões directamente exigíveis», pelo que, em regra, os mesmos só serão "justiciáveis" «depois da prévia intermediação do legislador (designadamente, por efeito da violação do princípio da proibição do retrocesso social)» - ibidem; cfr., ainda, Gomes Canotilho, "Tomemos a sério os direitos económicos, sociais e culturais", in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Ferrer Correia, III, p. 461 e segs.
14. Assim sendo, a omissão legislativa verificada e declarada pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 474/02, configura, apenas, uma violação por parte do Estado de um dever geral, inespecífico, de legislar sobre assistência material a trabalhadores em situação de desemprego involuntário, e não a violação de uma posição jurídica subjectiva individual traduzida na violação do direito do ora Recorrente a concretas e determinadas prestações por parte do Estado.
15. Mas mesmo admitindo-se, sem conceder, ter havido uma violação do direito do Autor a uma prestação legislativa específica por parte do Estado para concretização de um seu direito à protecção na situação de desemprego involuntário, nunca os tribunais, e por maioria de razão a Administração, sob pena de violação do princípio da separação de poderes plasmado no artigo 111.° da CRP, poderiam substituir-se ao legislador na criação do direito inexistente em resultado da omissão legislativa verificada, não sendo aqui, por isso mesmo, convocáveis as regras gerais de integração de lacunas, designadamente a interpretação extensiva ou a analogia, para o respectivo suprimento, como pretende o ora Recorrente - v. conclusões e) e f) das respectivas alegações.
16. Como acentua Rui Medeiros, justamente a propósito das omissões relativas ou parciais, «mesmo quando a lei concretiza uma norma constitucional em termos discriminatórios, cabe ao legislador, e não ao Tribunal Constitucional, optar entre, pelo menos, o restabelecimento da igualdade através do alargamento do âmbito de aplicação da lei e a eliminação da discriminação por via da supressão da lei.» - A Decisão de Inconstitucionalidade, 1999, p. 499 (sublinhado nosso);
17. Daí que o poder judicial, a começar pelo próprio Tribunal Constitucional, mesmo no domínio da fiscalização concreta da inconstitucional idade por acção (e não é esse o caso), não possa pronunciar-se sobre o modo de suprir a deficiência da lei nem muito menos substituir-se aos órgãos legislativos competentes, invadindo a respectiva liberdade constitutiva e conformadora, democraticamente legitimada; como refere Gomes Canotilho, «justifica-se que se fale de uma preferência do legislador como órgão concretizador da constituição - Direito constitucional, 1993, p. 1112.
18. Nesta linha se inscreve a jurisprudência administrativa ao afirmar que um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação não é susceptível de reconhecimento judicial em acção para reconhecimento de direito - cfr. Acórdãos do STA de 03/05/89, P. 5206; 25/06/92, P. 27739; 25/09/93, P. 42650; cfr., ainda, Acórdãos do TCAN de 29/06/06, P. 565/01 e de 26/10/06, P.654/01, in www.dgsi.pt, desde logo, porque o ordenamento jurídico-constitucional português não admite o controlo jurisdicional concreto de omissões legislativas, ao invés do que se verifica com a inconstitucionalidade por acção - cfr. Acórdãos do STA de 03/05/89, p. 5206; 09/06/92, P. 29726; 25/06/92, P. 27739; 30/04/97, P. 16533; cfr., ainda, Ac. STJ de 20/06/96, P. 96242 e 10/07/98, P. 98409, in www.dgsi.pt .
19. Consequentemente, a existir violação de um direito subjectivo ou interesse legalmente protegido do ora Recorrente por via da omissão legislativa verificada pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 472/02, nunca o dano eventualmente produzido na sua esfera jurídica pela omissão legislativa verificada pelo Tribunal Constitucional seria equivalente ao danos correspondentes às perdas patrimoniais - lucros cessantes -referentes à assistência material que lhe seria devido por aplicação analógica ou extensiva do regime previsto nos DL n/s 67/2000, de 26 de Abril, e 320-A/2000, de 15 de Dezembro, aplicável, respectivamente, aos professores do ensino básico e voluntário e aos ex-militares em regime de contrato ou voluntariado, e, ainda, no DL n.° 232/20005, de 30 de Dezembro.
20. Logo, não tendo o autor alegado factos que, uma vez provados, demonstrem a existência de danos patrimoniais, ou morais, causalmente ligados ao déficit de protecção gerado pela omissão legislativa verificada pelo Tribunal Constitucional, soçobra outro dos pressupostos da responsabilidade civil que pretende ver efectivada - a verificação de um dano concreto - pelo que, também por esta razão, sempre a acção de improcederia.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juizes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
A) Em 19.12.2002, o Tribunal Constitucional proferiu o Acórdão n° 474/2002, nos termos do qual «dá por verificado o não cumprimento da Constituição, por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequível o direito previsto na alínea e), do n° l do se artigo 59°, relativamente a trabalhadores da Administração Pública» - cfr. in www.tribunalconstitucional.pt, cujo teor se dá por reproduzido.
B) Em 01.10.93, o A., A..., celebrou com o Instituto Superior Técnico contrato administrativo de provimento, pelo período de seis anos, tendo em vista o exercício de funções de assistente universitário - doe. de fls. 21/22, cujo teor se dá por reproduzido.
C) Em Setembro de 2005, o A. auferia, pelas funções de assistente universitário, o valor ilíquido de € 2.428,29-doe. de fls. 23.
D) Em 10.10.2005, o A. recebeu o oficio n° 978, da Secção de Pessoal Docente e Investigador do Instituto Superior Técnico, relativo a "Fim de contrato”, no qual se afirma que: «Não tendo apresentado, na Secção de Pessoal, documento justificativo sobre a requisição de provas de doutoramento, nos termos do disposto no n° 3, do art° 26° do Estatuto da Carreira Docente Universitária, informo V. Exa. que se irá proceder à suspensão dos vencimentos com efeitos a 2005-09-30, data em que terminou a prorrogação por um biénio, do seu contrato como Assistente» - doe. de fls. 24.
E) Em 30.12.2005, o A. requereu no Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa [CRSSL] a concessão de prestações desemprego - doe. de fls. 17/19, do p.a.
F) Em 01.03.2006, através do ofício n° 040101, o R., ISSS, comunicou ao A. a intenção de indeferimento do pedido referido na alínea anterior - doe. de fls. 14, do p.a.
G) Em 17.03.2006, o A apresentou as suas alegações escritas, pugnando pelo deferimento do pedido - doe. de fls. 3/13, do p.a.
H) Em 30.03.2006, a Directora de Núcleo do CRSSL proferiu, com base na informação de 29.03.2006, despacho de indeferimento do pedido em referência - doe. de fls. 2, do p.a.
I) Por meio do ofício n° 067635, de 20.04.2006, o A. foi notificado do teor da decisão referida na alínea anterior - doe. de fls. l, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido.
DO DIREITO
Nas alíneas a) a f) das conclusões é assacada a sentença de incorrer em violação material de direito substantivo por erro de subsunção da matéria de facto apurada no âmbito normativo
(..) do princípio geral da igualdade previsto no artigo 13.° da Constituição (que se traduziria neste caso no não tratamento discriminatório do Recorrente, enquanto cidadão com a mesma dignidade social dos demais trabalhadores da Administração Pública e que não pode assim ser privado do direito à assistência material do Estado em razão da profissão por si exercida), bem como do direito do Recorrente à assistência material por parte do Estado (artigo 59.°, n.° l, e) da Constituição) (..)"
e não ter procedido ao
"(..) reconhecimento do seu direito constitucional e efectivo à assistência material na sua situação de desemprego involuntário (alínea a) dos pedidos) - cuja violação faz preencher o pressuposto de ilicitude necessário à verificação de responsabilidade civil extracontratual do Estado no caso em apreço -, e declaração de ressarcimento do prejuízo (dano) perfeitamente determinável que resulta dessa prática ilícita e cujo ressarcimento se requer (alíneas b) e c) do pedido) "(..)"
e incorrer, ainda, em violação primária de direito adjectivo por omissão de pronúncia, alíneas g) a i) das conclusões, pois
"(..) não se pronunciou sobre a argumentação utilizada pelo Requerente com fundamento naquilo que o Tribunal Constitucional decidiu no seu Acórdão n° 474/02, de 19 de Novembro (..)"
"(..) também não se pronunciou sobre as questões que a si próprio se colocou na sentença e às quais não deu resposta (a situação do Requerente é ou não equivalente à situação de desemprego involuntário de um trabalhador por conta de outrem ? E a situação de docente universitário que vê caducar o contrato que o liga a uma instituição universitária é ou não equivalente à situação do professor do ensino básico e secundário ou à do ex-militar em regime de contrato ou de voluntariado ?).
1. omissão de pronúncia - art° 668° n° l d) CPC
No tocante à omissão de pronúncia, causa de nulidade específica da sentença e estatuída na alínea d) do elenco taxativo do art° 668° n° l do CPC em conjugação, quanto ao respectivo conteúdo, com o disposto no art° 660° n° 2 do mesmo Código, cumpre, primeiro, salientar que o conceito adjectivo de questão, no que respeita à delimitação do conhecimento do Tribunal ad quem pedida pelo Recorrente, "(..) deve ser tomada aqui em sentido amplo: envolverá tudo quanto diga respeito à concludência ou inconcludência das excepções e da causa de pedir (melhor, à fundabilidade ou infundabilidade dumas e doutras) e às controvérsias que as partes sobre elas suscitem (..)" (1)
Para este efeito de obstar a que a sentença fique inquinada do vício de omissão de pronúncia, temos que questões de mérito "(..) são as questões postas pelas partes (autor e réu) e as questões cujo conhecimento é prescrito pela lei (..) O juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados.
Com efeito, a função específica dos articulados consiste exactamente em fornecer ao juiz a delimitação nítida da controvérsia; é pelos articulados que o juiz há-de aperceber-se dos termos precisos do litígio ventilado entre o autor e o réu.
E quem diz litígio entre o autor e o réu, diz questão ou questões, substanciais ou processuais, que as partes apresentam ao juiz para que ele as resolva. (..)" (2)
Segundo, não se deve confundir questões com considerações, na medida em que "(..) São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questões de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao Tribunal qualquer questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão. (..)" (3) (3).
Nesta matéria das "(..) nulidades da sentença por excesso ou omissão de pronúncia e ainda por conhecimento de objecto diverso do requerido, [o] fundamento da arguição destes vícios da decisão será a errada interpretação dos actos postulativos. Saber se qualquer uma destas nulidades procede supõe uma interpretação dos actos postulativos e o respectivo confronto com a decisão, (..)" (4)
Em terceiro lugar, "(..) O Tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (art° 660° n° 2) (..)", sendo que este dispositivo tem o seu lugar paralelo no art° 95° n° l CPTA. (5)
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As transcrições doutrinárias permitem concluir que o Acórdão n° 474/02 proferido pelo Tribunal Constitucional, enquanto acto jurídico-público, não é subsumível no conceito adjectivo de questão de mérito na medida em que as sentenças dos Tribunais não configuram matéria cujo conhecimento seja prescrito por lei como pressuposto normativo de determinada estatuição, antes representa, na economia da acção interposta, um argumento jurídico de que o ora Recorrente se municiou para sustentar a bondade da pretensão jurisdicional deduzida.
E o mesmo sucede quanto às interrogações a si postas pelo Mmo. Juiz do Tribunal a quo no desenvolvimento da sentença, que apenas traduzem considerações de estilo e conteúdo jurídico.
Pelo que vem de ser dito improcedem as questões suscitadas nos itens g) a i) das conclusões de recurso.
2. responsabilidade do Estado-legislador por omissões da função legislativa
O ora Recorrente deduz pedido múltiplo de (i) reconhecimento do direito à assistência material por desemprego involuntário e (ii) de condenação do Estado e do Instituto da Segurança Social IP, com fundamento em inconstitucionalidade por omissão legislativa, no pagamento a título de indemnização de 18 prestações de subsídio de desemprego no valor global de € 20.838,60 e juros moratórios, calculado nos termos dos art°s. 7° n° l b), 22°, 23° e 31° n°s. l e 2 b) do DL 199/99 de 14.04, por analogia com a previsão normativa de subsídio de desemprego devido a trabalhadores da Administração Pública vinculados por contrato administrativo de provimento, in artº 3º do DL 67/00 de 26.04 e artº 25º do DL 320-A/00 de 15.12.
No tocante à responsabilidade do Estado-legislador de indemnizar os particulares por omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais - o regime actualmente consagrado no art° 15° n° 5 da Lei 67/2007 de 31.12 introduziu uma relação de dependência entre acções de responsabilidade e controlo de constitucionalidade ao dispor que,
"A constituição em responsabilidade fundada na omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais depende da prévia verificação de inconstitucionalidade por omissão pelo Tribunal Constitucional."
Sucede que, no caso concreto da norma contida na alínea e) do n° l do art° 59° CRP (assistência material em situação de desemprego involuntária) no que aos trabalhadores da função pública diz respeito, em articulação com o n° 3 do art° 63° CRP (protecção do sistema de segurança social a cidadãos no desemprego), o Tribunal Constitucional já se pronunciou especificamente em sede de controlo abstracto e concentrado regido pelo art° 283° CRP, mediante pronúncia expressa no Acórdão n° 474/02 de 19.11.2002 (Conselheiro Bravo Serra).
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O que significa que a problemática jurídica de saber se o caso concreto trazido a juízo pelo ora Recorrente configura uma omissão legislativa ilícita e censurável está resolvida, nos exactos termos do citado Acórdão n° 474/02 de 19.11.2002 (Conselheiro Bravo Serra), cujo teor na parte julgada relevante para a economia do presente recurso, se transcreve.
"(..)
Procurando sumariar a jurisprudência da Comissão Constitucional e do Tribunal Constitucional sobre a matéria, José Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, T ed., Almedina, 2001, 380, nota 24) aponta como requisitos estabelecidos naquela jurisprudência
"(..) 1) o não cumprimento de uma norma constitucional determinada; 2) a norma não ser exequível por si mesma; 3) falta ou insuficiência das medidas legislativas necessárias na situação concreta; 4) que essa falta seja causa do não cumprimento da Constituição (...)".
Na doutrina, é dominante - se não unânime - o entendimento de que o objectivo do artigo 283° da Constituição, ao consagrar o instituto da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, não consiste em pretender que se proceda a uma apreciação dos resultados globais da aplicação da Constituição, mas apenas a uma apreciação de uma concreta e específica situação de violação dela, necessariamente demarcada a partir de uma norma suficientemente densifícada, a que o legislador ordinário não confere exequibilidade.
Nesta linha de pensamento, Gomes Canotilho (Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra Editora, 1982, 332 e segs. e 481 e segs.) assinala que"(..) o conceito jurídico-constitucional de omissão não se identifica com o conceito naturalístico (..)", pelo que "(..) não se trata apenas de um simples negativo 'não fazer' do legislador; trata-se de este não fazer aquilo a que de forma concreta e explícita estava constitucionalmente obrigado (..)".
Ou seja, "(..) omissão legislativa, jurídico-constitucionalmente relevante, existe quando o legislador não cumpre ou cumpre incompletamente o dever constitucional de emanar normas destinadas a actuar as imposições constitucionais permanentes e concretas (..)".
O mesmo autor acrescenta noutro local (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, 917 e segs.) que:
"....................... As omissões legislativas inconstitucionais derivam do não cumprimento
de imposições constitucionais em sentido estrito, ou seja, do não cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam o legislador à adopção de medidas legislativas concretizadoras da constituição. Consequentemente, devemos separar omissões legislativas resultantes da violação de preceitos constitucionais concretamente impositivos, do não cumprimento da constituição derivado da não actuação de normas-fim ou normas-tarefa, abstractamente impositivas. É diferente dizer que há uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não adopta as medidas legislativas necessárias para dar execução aos preceitos constitucionais que, de forma permanente e concreta, impõem, por ex., o estabelecimento e actualização do salário mínimo nacional (art. 59°/2-a), a organização, coordenação e financiamento de um «sistema de segurança social unificado e descentralizado» (art. 63°/2), a criação de «um serviço nacional de saúde, universal, geral e tendencialmente gratuito» (art. 64°/2/a), a criação e desenvolvimento de «reservas e parques naturais e de recreio» (art. 66°/2/c), a promoção e criação de uma «rede nacional de assistência materno-infantil e de uma rede nacional de creches» (art. 67/2-b), a garantia de um «ensino básico universal, obrigatório e gratuito» (art. 74°/2/a), do que não dar cumprimento a normas-fim e normas-tarefa que, de forma permanente mas abstracta, impõem a prossecução de certos objectivos. E o caso, por ex., de preceitos como os dos arts. 9° e 81°. O incumprimento dos fins e objectivos da constituição é também inconstitucional, mas a sua concretização depende essencialmente da luta política e dos instrumentos democráticos, ao passo que as omissões legislativas inconstitucionais, em sentido restrito, podem originar uma acção de inconstitucionalidade nos termos do art. 283° da CRP.
Existe ainda omissão legislativa quando a constituição consagra normas sem suficiente densidade para se tornarem normas exequíveis por si mesmas, reenviando implicitamente para o legislador a tarefa de lhe dar exequibilidade prática. Esta hipótese adquire autonomia quando as normas constitucionais não se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposições permanentes e concretas (exs.: lei que define os crimes de responsabilidade política para assegurar a exequibilidade do art. 11773; lei que define o processamento da actividade administrativa para tornar exequível o art. 26775).
Verifica-se também uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não cumpre as ordens de legislar constitucionalmente consagradas em certos preceitos constitucionais. As ordens de legislar diferentemente das imposições constitucionais (que são determinações permanentes e concretas), traduzem-se, em geral, em imposições únicas (isto é: imposições concretas mas não permanentes) de emanação de uma ou várias leis necessárias à criação de uma nova instituição ou à adaptação das velhas leis a uma nova ordem constitucional. A LC n.° 1/82 continha, no art. 244°, uma ordem de legislar, dado que esta imposição constitucional se esgotava logo que fosse publicada a lei sobre organização e funcionamento do Tribunal Constitucional. Em termos semelhantes, a LC 1/89 (art. 207°) «ordena» a aprovação de legislação que permita adaptar a lei de organização, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional às alterações introduzidas na segunda revisão constitucional. O mesmo se passa com o art. 196° da LC 1/97 onde se pressupõe a alteração desta mesma lei da organização do Tribunal Constitucional.
Na doutrina mais recente salienta-se a possibilidade de omissão legislativa pelo não cumprimento da obrigação do legislador em melhorar ou corrigir as normas de prognose (= prognóstico, previsão) incorrectas ou desfasadas perante circunstâncias supervenientes. A omissão consiste agora não na ausência total ou parcial da lei, mas na falta da adaptação ou aperfeiçoamento das leis existentes. Esta carência ou «deficite» de aperfeiçoamento das leis assumirá particular relevo jurídico constitucional quando, da falta de «melhorias» ou «correcções», resultem consequências gravosas para a efectivação de
direitos fundamentais........."
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Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, 284 e segs.), louva-se por inteiro, quanto a este preciso ponto, na jurisprudência do Tribunal Constitucional, fixada no Acórdão n° 276/89, cuja doutrina reproduz e transcreve, não sem antes anotar que a "(..) inconstitucionalidade por omissão - tal como a inconstitucionalidade por acção - não se afere em face do sistema constitucional em bloco. É aferida em face de uma norma cuja não exequibilidade frustra o cumprimento da Constituição. A violação especifica-se olhando a uma norma violada, e não ao conjunto de disposições e princípios. Se assim não fosse, o juízo de inconstitucionalidade seria indefinido, fluido e dominado por considerações extrajurídicas e o órgão de garantia poderia ficar remetido ao arbítrio ou à paralisia (..)".
Por seu lado, Vieira de Andrade (obra citada, 380 e segs.) refere, a propósito da inconstitucionalidade por omissão:
"...................Dos diversos requisitos de verificação deste tipo de inconstitucionalidade,
interessa-nos acentuar agora que tem de tratar-se do incumprimento de uma certa e determinada norma e não do conjunto de determinações e de princípios constitucionais. Adoptando uma formulação mais elaborada, dominante na jurisprudência e doutrina alemãs, há omissão legislativa sempre que o legislador não cumpre, ou cumpre insuficientemente, o dever constitucional de concretizar imposições constitucionais concretas.
Julgamos que só há inconstitucionalidade por omissão e, portanto, censura jurídico-constitucional ao legislador na medida exacta em que o dever de legislar seja materialmente determinado ou determinável. A possibilidade de verificação da inconstitucionalidade depende, pois, do grau de densidade da norma impositiva e, consequentemente, do grau de vinculação do legislador em face da Constituição ……………”
Nesta ordem de ideias, torna-se certo que a disposição constitucional em que se funda a invocação da inconstitucionalidade por omissão tem que ser suficientemente precisa e concreta para que o Tribunal possa determinar, com segurança, quais as medidas jurídicas necessárias para lhe conferir exequibilidade, sem ter de se pronunciar sobre opções políticas eventualmente diversas.
Assim, quando as possibilidades deixadas pela Constituição ao legislador ordinário são praticamente ilimitadas, o Tribunal não pode determinar, por critérios estritamente jurídicos, o incumprimento do dever de legislar. E, consequentemente, como a verificação jurisdicional da inconstitucionalidade por omissão não pode assentar num juízo político, ela torna-se inviável.
Resumir-se-á, pois, este ponto dizendo que a verificação da inconstitucionalidade por omissão supõe a existência de uma concreta e específica situação de violação da Constituição, demarcada a partir de uma norma suficientemente densificada, a que o legislador ordinário não conferiu atempadamente exequibilidade. (..)"
(..)
Deve considerar-se, porém, que a indagação atinente ao descortinar de uma eventual estrutura análoga entre o direito consignado no artigo 59°, n° l, alínea e), da Constituição e os direitos, liberdades e garantias se apresenta como irrelevante, porquanto a eventual existência ou inexistência de uma tal analogia não revestirá interesse para a decisão do presente processo.
Com efeito, a generalidade da doutrina entende, sem qualquer margem de dúvida, que também as normas constitucionais consagradoras de direitos sociais podem fundar a verificação de uma inconstitucionalidade por omissão. Questão é que se verifiquem os pressupostos que acima se apontaram.
Assim, Gomes Canotilho (Direito Constitucional citado, 434) afirma que "(..) as normas constitucionais consagradoras de direitos económicos, sociais e culturais, modelam a dimensão objectiva através de duas formas: (1) imposições legiferantes, apontando para a obrigatoriedade de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos (cfh, por exemplo, artigos 58°/3, 60°/2, 63°/2, 64°/3, 65°/2, 66°/2, 73°/2/3, 78°/2); (2) fornecimento de prestações aos cidadãos, densificadoras da dimensão subjectiva essencial destes direitos e executoras do cumprimento das imposições constitucionais (..)". E, mais adiante, acrescenta (ibidem, 440) que "(..) as normas de legislar acopladas à consagração de direitos sociais são autênticas imposições legiferantes, cujo não cumprimento poderá justificar... a inconstitucionalidade por omissão (..)".
De outra banda, e de forma particularmente elucidativa, José Carlos Vieira de Andrade (obra citada, 378 e segs.), ao tratar da força jurídica dos preceitos relativos aos direitos sociais, aponta exactamente, como um dos aspectos em que ela se manifesta, a "(..) imposição legislativa concreta das medidas necessárias para tomar exequíveis os preceitos constitucionais - incluindo, por vezes, a garantia pública da existência de um sistema de prestações de bens e serviços -, cujo incumprimento dará lugar a uma inconstitucionalidade por omissão (artigo 283°) (..)".
E isto, depois de assinalar que "(..) os preceitos relativos aos direitos sociais a prestações não são meramente proclamatórios, constituem normas jurídicas preceptivas, que, enquanto tais, concedem aos indivíduos posições jurídicas subjectivas (a que chamamos pretensões) e estabelecem garantias institucionais, impondo ao legislador a obrigação de agir para lhes dar cumprimento efectivo - constituem, assim, «imposições legiferantes». Em consequência, os preceitos constitucionais relativos aos direitos sociais gozam da força jurídica comum a todas as normas constitucionais imperativas (..)".
Sublinha ainda o mesmo autor, impressivamente, que o "(..) efeito típico das normas constitucionais relativas aos direitos sociais decorre do seu carácter de imposições de legislação. Tratando-se, no seu conteúdo principal, de direitos a prestações públicas, o dever que lhes corresponde da parte do Estado é precisamente, em primeira linha, o dever de legislar, já que a feitura de leis é uma tarefa devida (no caso dos direitos a prestações jurídicas) ou uma condição organizatória necessária (no caso dos direitos a prestações materiais) para a sua realização efectiva (..)".
O mencionado esforço argumentativo do requerente tendente a demonstrar a analogia entre o direito constitucional em causa e os direitos, liberdades e garantias, terá assentado, pois, no equívoco de que dá conta Gomes Canotilho (mencionada Constituição Dirigente, 336 e337) ao dizer que não "(..) raro se sretende que a omissão inconstitucional só tem relevo prático quando implica a violação de direitos fundamentais. A conexão de um comportamento omissivo do legislador com a lesão de direitos fundamentais tem, de novo, subjacente, um pensamento processual: como em certos países só pode haver uma acção constitucional de defesa contra actos do poder público ofensivos dos direitos, liberdades e garantias, daí resultaria que só neste caso poderia haver operatividade prática da omissão legislativa. Não se subscreve esta teoria : (1) a omissão legislativa inconstitucional existe sempre que o legislador não «executa» ou apenas cumpre parcialmente uma imposição constitucional concreta; (2) nem todos os direitos fundamentam eventuais acções por omissão legislativa, pois também no âmbito destes direitos se tem de demonstrar existir um dever da acção concretamente imposto ao legislador pela constituição; (3) a violação dos direitos fundamentais por omissão legislativa pode resultar indirectamente de outras imposições constitucionais, sem que se possa falar, a não ser em termos amplos, de omissão lesiva de direitos fundamentais, subjectivos e concretos (ex: não realização da imposição da Reforma Agrária) (..)".
Nesta conformidade, o que importa é verificar se a norma constitucional respeitante ao direito à assistência material em situação de desemprego possui as características pressupostas pela verificação da existência de uma inconstitucionalidade por omissão, ainda que tal direito seja um direito social e não deva ser tido como análogo aos direitos, liberdades e garantias.
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4. O direito à assistência material dos que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego constava já da versão originária da Constituição, elencado, então, no artigo 52°, e de entre as incumbências do Estado, para através da aplicação de planos de política económica e social, garantir o direito ao trabalho», partilhando a alínea a) daquele artigo com a execução de políticas de pleno emprego.
A rearrumação dos direitos dos trabalhadores, operada pela 1a Revisão Constitucional [que conduziu, por exemplo, a que a segurança no emprego, com proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos, fosse transferida da alínea b) do referido artigo 52° para o novo capítulo atinente aos direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores], teve como consequência a integração do direito à assistência material dos desempregados no artigo que passou, em geral, a contemplar os direitos dos trabalhadores.
No domínio da versão originária da Constituição, António da Silva Leal (in O Direito à Segurança Social, Estudos sobre a Constituição, coordenação de Jorge Miranda, 2° volume, 1978, 335 e segs.), a propósito da disposição constitucional aqui em causa, escreveu:
"...............................Por outro lado, uma leitura desprevenida da Constituição revela que nela há algumas influências da concepção laborista da segurança social.
Não se poderá invocar como exemplo destas influências a alínea a) do art. 52°, que incumbe o Estado de assegurar, como garantia do direito ao trabalho, a assistência material dos que involuntariamente se encontram em situação de desemprego - embora seja evidente a identificação incorrecta do direito ao trabalho com o direito à segurança social. De qualquer modo, a protecção do desemprego é uma protecção específica dos trabalhadores, que pode ser alargada aos que procuram obter um primeiro emprego.............. ;
Deve-se considerar incluído no direito à segurança social o direito à existência material dos que involuntariamente se encontram na situação de desemprego, que, nos termos da alínea a) do art. 52° da Constituição, faz parte do conteúdo do direito ao trabalho. A circunstância de a Constituição ter autonomizado este direito à assistência dos desempregados não pode ser invocada contra a sua integração no sistema de segurança social, que resulta da referência expressa ao desemprego, feita no n° 4 do art. 63°. A criação ou manutenção de um regime de protecção no desemprego à margem do sistema contraria a
unificação que constitucionalmente o caracteriza.........."
E, na verdade, desde a sua versão originária que a Constituição enquadra igualmente a protecção no desemprego no direito à segurança social (ver, hoje, o seu artigo 63°, n° 3, que, após proclamar no seu n° l que todos têm direito à segurança social, vem consagrar que o sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho).
Sobre esta repetida preocupação, interroga-se Ilídio das Neves (Direito da Segurança Social, 1996, 121) ao dizer que é "ainda mais surpreendente a dupla referência à protecção no desemprego. De facto, o artigo 63°, n° 4, indica-o como uma das eventualidades protegidas, enquanto o artigo 59°, n° l, alínea e), estabelece que «todos os trabalhadores têm direito à assistência material quando involuntariamente se encontrem em situação de desemprego». De resto, esta expressão «assistência material» parece pouco apropriada, em termos de rigor técnico, para definir um direito específico a protecção social".
É significativo que Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3a edição, 1993, nota VII ao artigo 59°, 320) tratem da matéria em causa a propósito do artigo 59°, n° l, alínea e), e se refiram imediatamente ao subsídio de desemprego da seguinte forma:
"..................O subsídio de desemprego (n°l/e)) é uma espécie de compensação ou indemnização por não satisfação do direito ao trabalho (cfr. art. 58°/1). Nesta perspectiva independentemente de terem já tido um emprego ou não; (b) manter-se enquanto persistir a situação de desemprego, não podendo portanto ter um limite temporal definido; (c) permitir ao desempregado uma «existência condigna» (cfr. n° l/a), não podendo portanto ficar muito aquém do salário mínimo garantido. Fácil é verificar que o regime legal (Decreto-Lei n° 79-A/89) não dá resposta a todos estes requisitos............"
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Para o que ora nos importa, todavia, basta reconhecer que a assistência material a que se reporta o artigo 59°, n° l, alínea e), tem necessariamente de assumir a forma de uma prestação específica, directamente conexionada com a situação de desemprego involuntário, prestação essa que a leitura conjugada da mencionada disposição com a constante do artigo 63°, n° 3, permite concluir que se deve obrigatoriamente integrar no âmbito da segurança social, não podendo ser estabelecida sem precedência de recurso à via legislativa.
Estamos, portanto, perante uma concreta e específica imposição legiferante, constante de uma norma com um grau de precisão suficientemente densificado. Isto, evidentemente, sem prejuízo da larga margem de liberdade conformadora do legislador ordinário: este, na verdade, se não pode deixar de prever a existência de uma prestação social aos que se encontrem involuntariamente na situação de desemprego, já pode optar, designadamente, entre diferentes formas organizatórias e entre distintos critérios de fixação do montante dessa mesma prestação.
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Finalmente, assinale-se que o artigo 59° da Constituição tem como destinatários todos os trabalhadores, abrangendo também, obviamente, os trabalhadores da Administração Pública -designação expressamente usada no artigo 269° da Lei Fundamental. Aliás neste sentido se pronunciam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição..., citada, nota III ao artigo 53°, 286), como resulta do passo onde indicam que os "direitos previstos neste capítulo (bem como no artigo 59°) são direitos específicos dos trabalhadores, e só a eles são constitucionalmente reconhecidos e garantidos. Saber qual é a noção constitucional de trabalhador é, por isso, de importância primordial. Não contendo a Constituição nenhuma definição expressa, o conceito há-de ser definido a partir do conceito jurídico comum, sem prejuízo das qualificações que a Constituição exigir. Haverá por isso de considerar-se trabalhador para efeitos constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta serviços por conta e sob direcção e autoridade de outrem, independentemente da categoria deste (entidade privada ou pública) e da natureza jurídica do vínculo (contrato de trabalho privado, função pública etc.). Estão assim seguramente abrangidos pelo conceito os funcionários públicos («trabalhadores da Administração Pública», é a expressão utilizada no art. 269°)".
Em consequência, pode-se concluir que existe uma específica e concreta imposição constitucional no sentido de o legislador, sob pena de inconstitucionalidade por omissão, prever uma prestação que corresponda a assistência material aos trabalhadores - incluindo os trabalhadores da Administração Pública - na situação de desemprego involuntário.
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5. Já após a apresentação do vertente pedido, o regime jurídico geral da assistência material em situação de desemprego passou a constar do Decreto-Lei n° 119/99, de 14 de Abril, que veio substituir o Decreto-Lei n° 79-A/89, de 13 de Março, o qual, entretanto, já sofrera várias alterações.
De entre as disposições constantes da nova legislação, destacam-se as seguintes, que relevam para a inálise do caso:
Artigo 1º (Objecto)
l - O presente diploma estabelece, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego, sem prejuízo do disposto em instrumento internacional aplicável.
2 - A reparação da situação de desemprego realiza-se através de medidas gerais, passivas e activas, bem como de medidas excepcionais de causa conjuntural.
Artigo 2º (Medidas gerais passivas) Constituem medidas gerais passivas:
a) A Atribuição do subsídio de desemprego;
b) A atribuição do subsídio social de desemprego inicial ou subsequente ao subsídio de desemprego.
Artigo 3º (Medidas gerais activas) Constituem medidas gerais activas:
a) O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego;
b) A possibilidade de acumular o subsídio de desemprego parcial com trabalho a tempo parcial;
c) A suspensão total ou parcial das prestações de desemprego durante a frequência de curso de formação profissional com atribuição de compensação remuneratória;
d) A manutenção das prestações de desemprego durante o período de exercício de actividade ocupacional.
Artigo 5º (Disposição geral)
1 - A reparação da eventualidade de desemprego dos benefícios abrangidos pelo regime geral é efectivada mediante a atribuição de prestações.
2 - A reparação no desemprego pode ainda abranger trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, nos termos estabelecidos em diploma próprio.
Artigo 11º (Modalidades das prestações)
1 - Constituem prestações de desemprego o subsídio de desemprego, o subsídio social de desemprego e o subsídio de desemprego parcial.
2 - A protecção através do subsídio social de desemprego tem lugar:
a) Nas situações em que não seja atribuível subsídio de desemprego;
b) Nos casos em que os beneficiários tenham esgotado os períodos de concessão do subsídio de desemprego, desde que se encontrem preenchidos os demais condicionalismos previstos no presente diploma.
3 - A protecção através do subsídio de desemprego parcial é assegurada nas situações em que o beneficiário, a receber subsídio de desemprego, celebre contrato de trabalho a tempo parcial, nos termos previstos no presente diploma.
Da análise da legislação onde se inserem os transcritos preceitos resulta imediatamente (cfr., designadamente, o art° 1°, a estreita ligação entre as prestações de desemprego e o regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem.
Daí que se deva concluir que, para se poder beneficiar de uma prestação de desemprego, não basta ser trabalhador por conta de outrem e encontrar-se em situação de desemprego involuntário: é ainda necessário ser igualmente beneficiário do regime geral de segurança social.
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Ora, se o art° 36°, n° l, do Decreto-Lei n° 184/89, de 2 de Junho, determina que em todas as situações de prestação de trabalho subordinado à Administração é obrigatória a inscrição no regime de segurança social adequado, a verdade é que, no quadro da Administração Pública, só numa reduzida minoria dos casos o regime adequado é o regime geral de segurança social.
E isso porque, conforme se encontra estabelecido no art° 1° do Decreto-Lei n° 343/79, de 28 de Agosto, só são obrigatoriamente inscritos nas caixas sindicais de previdência - a que corresponde, hoje, a inscrição no referido regime geral - todos os trabalhadores que, concorrendo, com a sua actividade profissional, para a satisfação de necessidades normais do Estado, institutos públicos, e autarquias locais, suas federações e uniões, zonas de turismo e demais pessoas colectivas de direito público, não reúnam as condições de inscrição na Caixa Geral de Aposentações.
Ou seja, como assinala Ilídio das Neves (obra citada, 690 e 691), o enquadramento dos trabalhadores da Administração Pública no regime geral de segurança social "(..) é feito pela negativa, já que tem, afinal, natureza residual, dados os termos estritos com que é feito o enquadramento no regime de protecção social da função pública (..)". Com efeito, o art° 1°, n° l, do Estatuto da Aposentação aprovado pelo Decreto-Lei n° 498/72, de 9 de Dezembro, manda proceder à inscrição obrigatória, como subscritores da Caixa Geral de Aposentações, dos funcionários e agentes que, vinculados a qualquer título, exerçam funções, com subordinação à direcção e disciplina dos respectivos órgãos, na Administração Central, Local e Regional, incluindo federações ou associações de municípios e serviços municipalizados, institutos públicos e outras pessoas colectivas de direito público e recebam ordenado, salário ou outra remuneração susceptível, pela sua natureza, de pagamento de quota.
Dir-se-á, assim, que é reduzido o grupo de trabalhadores da Administração que são beneficiários do regime geral de segurança social (cfr. Ilídio das Neves, ibidem, que refere que se incluem "(..) neste grupo os trabalhadores contratados pelo Estado e por outras entidades de direito público, mas que não fiquem sujeitos ao regime de emprego público, mediante contrato administrativo de provimento, que caracteriza o estatuto jurídico próprio dos funcionários e agentes da Administração Pública nem, consequentemente, abrangidos pela Caixa Geral de Aposentações em matéria de pensões e pelos regimes jurídicos próprios respeitantes às demais eventualidades.
É o que acontece com as pessoas contratadas a termo certo, ao abrigo do artigo 18° do referido Decreto-Lei n° 427/89, bem como de pessoas simplesmente assalariadas para o exercício de funções específicas de alguns serviços públicos, designadamente dos que actuam em áreas económicas ou na prestação de serviços, de natureza social ou de outra natureza, à generalidade da população (..)".
Consequentemente, é igualmente reduzido o grupo de trabalhadores da Administração Pública que se encontram em situação de eventuais beneficiários de uma prestação de desemprego, já que essa eventualidade não consta do regime geral de protecção social da função pública, apesar de a Lei de Bases da Segurança Social - Lei n.° 17/2000, de 8 de Agosto - ter previsto no seu artigo 110°, respeitante aos regimes da função pública, que os regimes de protecção social da função pública deverão ser regulamentados por forma a convergir com os regimes de segurança social quanto ao âmbito material, regras de formação de direitos e atribuição das prestações.
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Todavia, se a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública - concretamente, os providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento - não podem ser beneficiários das prestações de desemprego, por não estarem inscritos no regime geral de segurança social, acontece que alguns deles - para além dos contratados a termo certo e dos que, excepcionalmente, se encontram ligados à Administração por contrato individual de trabalho - passaram a poder beneficiar dessas mesmas prestações, por legislação especial.
Tal acontece no caso dos educadores de infância e dos professores dos ensinos básico e secundário contratados para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos, como se veio estabelecer no Decreto-Lei n° 67/2000, de 26 de Abril, emitido já na pendência destes autos.
No preâmbulo deste diploma legal, justificou-se assim a medida legislativa então adoptada: "(..) O novo regime jurídico de protecção no desemprego, aprovado pelo Decreto-Lei n° 119/99, de 14 de Abril, contemplou, no n° 2 do seu artigo 5°, a possibilidade da sua aplicação a trabalhadores cujo sistema de protecção social não integre a eventualidade de desemprego, em termos a estabelecer em diploma próprio.
Encontram-se na situação abrangida pela previsão em causa os indivíduos que, preenchendo os requisitos de admissão a concurso, são contratados pelo Ministério da Educação em regime de contrato administrativo.
Assim, procede-se, no presente diploma, ao enquadramento, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, dos docentes contratados dos estabelecimentos de educação e ensino públicos com vista à satisfação de necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pessoal dos quadros de zona pedagógica ou resultantes de ausências temporárias de docentes, relativamente à eventualidade de desemprego (..)".
Preceituou-se nos artigos 1° a 3° desse diploma:
Artigo lº Objecto
O presente diploma define o enquadramento do pessoal contratado para o exercício de funções docentes nos estabelecimentos de educação e ensino públicos no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, relativamente à eventualidade de desemprego.
Artigo 2ºÂmbito pessoal
Para efeitos do presente diploma, consideram-se os indivíduos que preencham os requisitos de admissão a concurso de provimento e exerçam funções docentes no âmbito dos estabelecimentos de educação e ensino públicos, ao abrigo do n° 2 do artigo 33° do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básicos e Secundários (Estatuto da Carreira Docente).
Artigo 3º Âmbito material
O pessoal abrangido pelo presente diploma tem direito à protecção no desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n° 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações constantes do presente diploma.
Uma outra situação, que foi objecto de legislação especial, respeita aos militares contratados e voluntários, já que, não só o n° 6 do art° 7º do Decreto-Lei n° 119/99 mandava aplicar o disposto quanto a desemprego involuntário aos militares em regime de voluntariado ou de contrato cuja relação de trabalho cesse, com as adaptações decorrentes do respectivo regime especial, como o artigo 25° do Regulamento de Incentivos à Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato (RC) e de Voluntariado (RV), aprovado pelo Decreto-Lei n° 320-A/2000, de 15 de Dezembro, veio dispor que finda a prestação de serviço, os militares que prestaram serviço efectivo em RC ou RV têm direito às prestações de desemprego nos termos estabelecidos no Decreto-Lei n° 119/99, de 14 de Abril, com as adaptações previstas no presente diploma.
Fora, porém, destas situações, a generalidade dos trabalhadores da Administração Pública providos por nomeação ou por contrato administrativo de provimento, porque tais trabalhadores se não podem inscrever no regime geral de segurança social, continua a não poder beneficiar de subsídio de desemprego ou de qualquer outra prestação específica, quando em situação de desemprego involuntário.
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6. A tradição de estabilidade do funcionalismo público, tendo como protótipo o funcionário nomeado vitaliciamente, explicará porventura que no sistema de protecção social da função pública não tenha sido prevista a cobertura da eventualidade de desemprego.
O requerente, porém, aponta alguns casos concretos em que essa estabilidade pode ser posta em causa.
Uma primeira situação relacionar-se-ia com o preceituado no Decreto-Lei n° 247/92 de l de Novembro, quanto ao pessoal disponível.
Todavia, esse diploma foi já revogado pelo Decreto-Lei n° 14/97, de 17 de Janeiro, sendo certo que, mesmo no que se refere aos funcionários e agentes integrados em serviços e organismos que sejam objecto de extinção, fusão ou reestruturação, o recente Decreto-Lei n° 193/2002, de 25 de Setembro, não contempla quaisquer medidas que conduzam à desvinculação da função pública de tais funcionários e agentes - à semelhança, aliás, do que já sucedia com o Decreto-Lei n° 535/99, de 13 de Dezembro, que ele veio substituir.
A situação indicada pelo requerente já não ocorre, portanto.
Outra situação configurada pelo peticionante seria a dos funcionários e agentes a quem seja aplicada a pena disciplinar de demissão, prevista no artigo 11°, n° l, alínea f), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local aprovado pelo Decreto-Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro.
Para além de poder ser tido por duvidoso que essa situação deva ser qualificada de desemprego involuntário para efeitos do disposto na alínea e) do n° l do artigo 58° da Constituição [muito embora haja quem sustente, no âmbito do regime jurídico do contrato individual de trabalho, que a situação paralela de despedimento com justa causa deva ser perspectivada como abrangida pela alínea a) do n° l do art° 7° do Decreto-Lei n° 119/99 ao se referir aí a desemprego involuntário], sempre se dirá que o já aludido Estatuto de Aposentação prevê que os atingidos pela medida disciplinar de demissão beneficiem do regime de aposentação ordinária, nos termos e de acordo com o circunstancialismo previsto na alínea c) do n° 2 do seu art° 37°.
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Referir-se-ão, ainda, as situações dos funcionários a que se reporta o n° 10 do art° 6° do Decreto-Lei n° 427/89 (os quais, não revelando aptidão para o desempenho de funções, podem, sem prejuízo do regime de estágio, ser exonerados a todo o tempo pela entidade que os tiver nomeado) e, bem assim, dos assistentes universitários abrangidos pelo disposto no artº 6º do Decreto-Lei nº 245/86, de 21 de Agosto, que terminem o respectivo contrato, situações essas que não lhes conferem, não obstante terminarem o vínculo que os ligava à Administração, qualquer subsídio de desemprego ou outra prestação especifica.
De todo o modo, um caso avulta no qual, efectivamente, certos trabalhadores da Administração Pública podem ser indiscutivelmente colocados numa situação de desemprego involuntário. Esse caso é, precisamente, aquele que se refere ao pessoal cuja relação jurídica de emprego na Administração Pública se constituiu por contrato administrativo de provimento.
Com efeito, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 16°, n° 2, e 30°, números l, alínea b), e 2, do já citado Decreto-Lei n° 427/89, se é verdade que o contrato administrativo de provimento, celebrado por um ano, se considera tácita e sucessivamente renovado por iguais períodos, menos verdade não é que ele pode ser denunciado por qualquer das partes - e, portanto, também pela Administração — sem qualquer outra condição, para além de um pré-aviso com antecedência mínima de 60 dias.
Ora, a existência das elencadas situações é quanto basta para que se possa concluir que, no quadro da Administração Pública, podem existir trabalhadores colocados em situação de desemprego involuntário, sem poderem beneficiar das prestações de assistência para essa situação que a lei prevê relativamente à generalidade dos restantes trabalhadores (na Alemanha, perante problema congénere, os funcionários dispensados são incluídos na segurança social geral, na sequência do caso de um funcionário estagiário, que o Tribunal Constitucional considerou não poder sofrer uma desvantagem relativamente à generalidade os trabalhadores -B. VerfGE 43, 154, 172).
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7. Como se viu, segundo o requerente, o "(..) legislador, ao instituir um regime de assistência material para os trabalhadores que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, o qual apenas cobre os trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, ... deixando de fora alguns trabalhadores da função pública, violou o princípio da igualdade", acrescentando que aquilo "que resulta como necessário e conforme à Constituição, neste caso, não é extinguir a assistência material aos trabalhadores vinculados por contrato individual de trabalho, mas estender essa assistência aos restantes trabalhadores por conta de outrem que não estejam abrangidos, através da formulação de medidas legislativas adequadas (..)".
É conhecida a divergência doutrinal e jurisprudencial sobre a questão de saber se, quando ocorre uma violação do princípio da igualdade, em virtude de uma imperfeita ou incompleta concretização legal de uma norma constitucional impositiva de legiferação, de tal modo que se cria uma situação discriminatória entre os seus destinatários, existe uma inconstitucionalidade por acção, uma inconstitucionalidade por omissão ou, eventualmente, ambas (cfr., sobre este particular, o citado Acórdão deste Tribunal n° 423/87, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 10° volume, 77 e segs., citado no requerimento do Provedor de Justiça, a anotação a esse aresto feita por Jorge Miranda, Ensino da Religião e Moral nas escolas públicas, in O Direito, 12° Ano, 1988, III-IV, 542, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., 919 e Rui Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, 1999, 511 e segs.).
Seja como for, haverá de reconhecer-se que, para se utilizarem as palavras de Gomes Canotilho (Constituição Dirigente..., citada, 349), "(..) a protecção jurídica contra omissões inconstitucionais pode contemplar casos como os de desigualdade na concessão de subsídios (omissão parcial) (..)", sendo curial, neste ponto, assinalar o que Vieira de Andrade (obra citada, 387 e nota 44) escreveu:
"....... Uma das hipóteses de mais fácil verificação será a da inconstitucionalidade resultante da violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio. Poderá constitucionais ligadas ou decorrentes da consagração de direitos sociais e, ao fazê-lo, restrinja injustificadamente o âmbito dos beneficiários, em manifesta contradição com os objectivos da norma constitucional, seja por um erro de qualificação, por força do hábito ou por uma intenção discriminatória.
Esta força normativa resulta do princípio da constitucionalidade e não pode ser negada aos preceitos relativos aos direitos sociais, nem subtraída ao poder de fiscalização judicial...............”
No primeiro caso também pode configurar-se uma situação de inconstitucionalidade por omissão: por omissão parcial, se o legislador deixou de cumprir em parte uma imposição concreta; por omissão relativa, se, a partir desse momento, o legislador fica obrigado, por força do princípio da igualdade, a estender os benefícios a casos idênticos não contemplados............................."
No caso sub specie, indubitavelmente que ocorre uma omissão parcial, já que o legislador deu exequibilidade à norma constitucional que lhe impõe assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas relativamente a alguns deles, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da Administração Pública (vejam-se as situações acima apresentadas).
Ora, essa omissão parcial é por si suficiente, atentas as considerações que se têm vindo de fazer, para que se deva ter por verificada uma inconstitucionalidade por omissão.
Por outro lado, ponderando o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Constituição ou, pelo menos, desde a entrada em vigor da Lei Constitucional n° 1/82, que reconfigurou o enquadramento da norma a que se pretende conferir exequibilidade - e isto para quem entenda tratar-se de aspecto essencial na configuração de uma das situações previstas no artigo 283° do Diploma Básico - não se pode deixar de concluir que ele foi já "bastante para o cumprimento da tarefa legislativa em causa" (usaram-se as palavras do aludido Acórdão n° 424/01).
8. Em face do exposto, o Tribunal Constitucional dá por verificado o não cumprimento da Constituição, por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequível o direito previsto na alínea e) do n° l do seu artigo 59°, relativamente a trabalhadores da Administração Pública. (..)"- in www.tribunalconstitucional.pt .
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Vem a propósito referir, que todo o complexo normativo da protecção social da função pública, cuja lógica de articulação é consabidamente tortuosa, sob a pressão de sobrevivência da entrada de receitas no sistema orçamental conheceu uma reformulação absoluta iniciada em 2005 com a Lei 60/2005 de 29.12 no sentido da efectiva convergência/unificação com o sistema de protecção social da privada, desde logo em sede de aposentação e cálculo de pensões, pela revogação do artº 1º do Estatuto da Aposentação e consequente cessação de inscrições na Caixa Geral de Aposentações a partir de 01.Janeiro.2006 em favor da inscrição obrigatória no regime geral da segurança social dos trabalhadores por conta de outrem (RGSS) do “pessoal que inicie funções a partir” desta data – cfr. artºs. 1º, 2º e 9º da Lei 60/2005 de 29.12.
Por sua vez a Lei 4/2007 de 16.01, definiu as bases da segurança social dos trabalhadores por conta de outrem (LBSS), tendo sido criado do lado da função pública um novo regime jurídico com a Lei 4/2009 de 29.01, o regime de protecção social convergente (RPSC) abrangendo apenas os trabalhadores da Administração Pública admitidos até à data de cessação de inscrições na Caixa Geral de Aposentações em 01.Janeiro.2006, mantendo por disposição expressa do artº 31º nº 2 a protecção na eventualidade de desemprego de trabalhadores da Administração Pública prevista no artº 9º da Lei 11/2008 de 20.02 até a “entrada em vigor da regulamentação da eventualidade de desemprego do regime de protecção social convergente”, o dito RPSC, o que só ocorreu com a regulamentação da Lei 110/2009 de 16.09 pelo Decreto Regulamentar nº 1-A/2011 de 03.01, em vigor no dia seguinte à sua publicação, ou seja, em 04.01.2011 conforme artº. 92º. (6)
Ou seja, a Lei 4/2009 de 29.01 cria um sistema fechado de segurança social chamado regime de protecção social convergente (RPSC) para os antigos funcionários públicos e agentes administrativos subscritores da CGA (artº 11º) e concretiza convergência do regime da protecção social da função pública (RPFFP) por integração no regime geral da segurança social dos trabalhadores por conta de outrem (RGSS) e integra neste RGSS todos os trabalhadores com relação laboral com a Administração Pública a partir de 01.Janeiro.2006 maxime segundo o novo figurino do contrato de trabalho em funções públicas regido pela Lei 59/2008 de 11.09 - LCTPF, vigente a partir de 01.Janeiro.2009.
Neste movimento de arrumação do sistema previdencial se insere a aprovação do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social pela Lei 110/2009 de 16.09, entrado em vigor a 01.Janeiro.2011, estando excluídos do seu âmbito por disposição expressa do artº 26º os trabalhadores abrangidos pelo regime geral da segurança social dos trabalhadores por conta de outrem (RGSS). (7)
Entre as muitas dezenas de diplomas o artº 5º da Lei 110/2009 revogou o Decreto-Lei n° 119/99, de 14 de Abril diploma citado no Acórdão nº 474/02 do Tribunal Constitucional acima transcrito.
Donde se pode concluir que a generalização da protecção social a todos os trabalhadores públicos, maxime, no que importa à cobertura de situações de desemprego, pelo menos do ponto de vista da sua previsão em letra de lei, dá-se com a entrada em vigor da Lei 12-A/2008 de 27.12, LVCR ou Lei dos Vínculos, que no artº 114º nº 2 remete para as situações jurídicas laborais referidas no artº 88º nº 4 estatuindo no sentido de lhes ser aplicável por convergência a Lei 4/2007 de 16.01, Lei de bases gerais do sistema de segurança social, sendo que apenas com a Lei 4/2009 de 29.01 “(..) se define com efeitos a 1 de Janeiro de 2009, a protecção social de todos os trabalhadores que exercem funções públicas de forma global efectiva e integrada, tendo em conta o imperativo legal de convergência dos regimes … A partir daquela data é criado um novo regime jurídico, o regime de protecção social convergente (RPSC), regime fechado que abrange apenas os trabalhadores admitidos na Administração Pública até 31 de Dezembro de 2005 e que estavam sujeitos ao RPSFP [“regime de protecção social da função pública”] inscritos na Caixa Geral de Aposentações (..)”. (8)
3. caducidade do contrato; situação jurídica de desemprego
O segmento fundamentador do Acórdão n° 474/02 de 19.11.2002 (Conselheiro Bravo Serra), acima transcrito, contém referência explícita a duas situações de facto que importam ao caso trazido a recurso no domínio da docência em estabelecimentos de educação ou de ensino público.
A primeira, que o direito à protecção no desemprego nos termos do DL 119/99 de 14.04 (hoje Lei 110/2009 de 16.09 que aprovou o Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social) apenas beneficia o pessoal docente em regime de contrato de provimento abrangido pelo Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04 alterado pelo DL 1/98 de 02.01, de acordo com o disposto nos artºs. 2º e 3º do DL 67/2000 de 26-04.
A segunda respeita à situação jurídica concreta de desemprego sem direito a subsídio do ora Recorrente, por motivo de extinção do contrato de provimento na categoria de assistente universitário firmado ao abrigo do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU), nas disposições conjugadas dos artºs. 26º nºs 1 e 2 do DL 448/79 de 13.11 na redacção introduzida pela Lei 19/80 de 16.07 e artº 6º nº 1 a) do DL 245/86 de 12.08, diplomas alterados pela revisão estatutária operada pelo DL 205/2009 de 31.08.
Os normativos citados preceituam como se transcreve:
Artigo 26º nº 1 (Provimento de assistentes)
Os assistentes são providos por um período de seis anos, prorrogável por um biénio.
nº 2
A prorrogação só pode ser autorizada mediante proposta fundamentada do conselho científico … e desde que o assistente tenha em fase adiantada de realização o trabalho de investigação conducente à elaboração da dissertação de doutoramento.
Artigo 6º nº 1
Terão o contrato terminado no termo do prazo fixado no nº 1 do artº 26º do Estatuto da Carreira Docente Universitário os assistentes que:
a)
Tendo tido parecer favorável do conselho científico para prepararem doutoramento, não manifestem, até ao termo do 4º ano de exercício de funções como assistentes, intenção de para ele se prepararem.
Como referido, o vínculo de natureza temporária estabelecido pelo contrato a que se referem os autos obedece ao regime do contrato administrativo de provimento conforme disposto no artº 15º nº 1 DL 427/89 de 7.12 e artº 8º nº 1 DL 184/89 de 02.07, que foram em parte alterados, não nos artigos ora citados, pela Lei 23/2004 de 22.06, a chamada Lei do CIT.
Esta Lei do CIT por disposição expressa do artº 2º nº 1 introduziu no contexto das pessoas colectivas públicas o regime do Código do Trabalho (CT/2003, Lei 99/2003 de 22.08, hoje, CT/2009, Lei 7/2009 de 12.02) podendo a partir de então estas entidades, e salvo o regime de excepções prescrito no artº 1º nº 3, celebrar contratos de trabalho segundo o figurino da lei laboral privada.
Esta Lei 23/2004 foi revogada pela Lei 59/2008 de 11.09 - LCTPF, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas salvo quanto aos seus artºs. 16º a 18º que continuaram em vigor, mantendo a previsão das causas objectivas de despedimento por “caducidade dos contratos por extinção da pessoa colectiva pública” e “despedimento colectivo ou extinção dos postos de trabalho por razões de economia, eficácia e eficiência na prossecução das respectivas atribuições”.
Com a Lei 12-A/2008 de 27.02, Lei dos Vínculos ou LVCR, os contratos administrativos de provimento foram convertidos para a modalidade de contratos de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo ou incerto, vd. artº 91º nº 1 d), com excepção dos contratos de provimento que titulassem funções exercidas mediante nomeação ou por tempo indeterminado, cfr. alíneas a), b) e c) do cit. artº 91º nº 1.
Todavia, a estes contratos de provimentos convertidos em contratos a termo resolutivo certo ou incerto pela Lei 12-A/2008 não é aplicável o elenco de causas objectivas de extinção por iniciativa do empregador (despedimento colectivo, extinção do posto de trabalho, inadaptação ou caducidade por extinção da entidade empregadora, vd. artºs. 17º e 18º da Lei do CIT, Lei 23/2004) por exclusão expressa do artº 91º nº 3 que remete para o regime do artº 88º nº 4, o que significa que, de acordo com a Lei 12-A/2008, os titulares de contratos de provimentos convertidos mantêm o regime da colocação em situação de mobilidade especial ditado para os trabalhadores da função pública em nomeação definitiva, ou seja, a relação jurídico-laboral não se extingue.
De modo que no domínio das relações jurídicas de emprego público constituídas por contratos de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo ou incerto, tais causas extintivas são de aplicação restrita aos contratos celebrados posteriormente a 01.01.2009, ou seja, posteriormente à data da entrada em vigor da já citada Lei 59/2008 de 11.09 – LCTPF que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas e introduziu no contexto das pessoas colectivas públicas o regime do Código do Trabalho (CT/2003, Lei 99/2003 de 22.08 hoje, CT/2009, Lei 7/2009 de 12.02) embora a doutrina assinale que este regime assumiu um cunho muito mais publicista do que o regime da Lei 23/04 de 22.06 - Lei do CIT. (9)
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Em termos gerais de direito, a caducidade configura uma das formas de extinção da relação contratual e define-se como todo o facto cuja verificação determina o termo final da relação jurídica, sendo a operatividade do facto a que a lei atribui o efeito extintivo ope legis, isto é, surte efeitos jurídicos imediatos uma vez verificada a sua ocorrência no mundo dos factos, ou então esse efeito assinalado ao facto carece de ser expresso via comportamento activo ou passivo (significado jurídico do silêncio) de um dos contraentes.
Na circunstância dos autos o facto levado ao probatório em D) reportado a 30.09.2005 configura a caducidade do contrato de provimento celebrado pelo ora Recorrente com o Instituto Superior Técnico evidenciada pela total indisponibilidade para o exercício das funções de assistente por o ora Recorrente não ter apresentado “documento justificativo sobre a requisição de provas de doutoramento” nos termos do artº 6º nº 1 a) do DL 245/86 de 21.08.
Na medida em que a Lei 59/2008 de 11.09 - LCTPF, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas seguiu de perto o Código do Trabalho/2003, veio também a assumir a indemnização compensatória da precariedade laboral inerente aos contratos a termo certo ou incerto, nomeadamente em caso de cessação por caducidade, mediante a atribuição ao trabalhador do direito a uma compensação em valor “correspondente a três ou dois dias de remuneração base por cada mês de duração do vínculo, consoante o contrato tenha durado por um período que, respectivamente, não exceda ou seja superior a seis meses.” – vd. artºs. 252º nº 3 (termo certo) e 253º nº 4 (termo incerto), Lei 59/2008 - LCTPF; 388º nº 2 e 389º nº 4 CT/2003, 344º nº 2 e 345º nº 4 CT/2009. (10)
Do que vem dito se conclui que, seja pela via do subsídio decorrente do sistema de protecção social seja por previsão compensatória especifica da legislação laboral por cessação do vínculo jurídico, existe desde 2008 previsão normativa de protecção no desemprego de trabalhadores nomeados ou contratados da Administração Pública, embora dispersa por uma plêiade de normativos inseridos em diplomas objecto de revogações em cadeia, que, entretanto e para complicar, têm a vigência prorrogada mediante a técnica da eficácia revogatória suspensa – de que é exemplo o artº 31º da Lei 4/2009 – o que torna o edifício jurídico nesta matéria da protecção do desemprego da função pública especialmente difícil de articular em ordem a saber que regime jurídico vigora e quais os pressupostos de aplicação aos casos concretos.
O que se pode concluir com toda a certeza é que à data da caducidade do contrato de assistente universitário do ora Recorrente não existia para a eventualidade do desemprego qualquer previsão normativa de protecção social mediante subsídio de desemprego ou de indemnização compensatória pela cessação relação jurídica laboral constituída pelos contratos a termo, salvo quanto a alguns sectores da Administração Pública, v.g. o pessoal docente abrangido pelo Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04 alterado pelo DL 1/98 de 02.01, de acordo com o disposto nos artºs. 2º e 3º do DL 67/2000 de 26-04.
A natureza vitalícia do vínculo à função pública constituído por nomeação ou contrato de provimento e as garantias da aposentação via Caixa Geral de Aposentações explicam este vazio de previsão normativa no que respeita ao desemprego - atempadamente acautelado nas áreas do ensino básico e secundário -, até ao momento em que a relação jurídica laboral da função pública se aproximou da relação jurídica laboral do sector privado, onde, como é sabido, desde sempre o regime jurídico da contratação individual e colectiva estabeleceu formas subjectivas e objectivas de cessação dos contratos de trabalho.
O que significa que na circunstância do caso concreto e aplicando a doutrina do Acórdão do Tribunal Constitucional n° 474/02 de 19.11.2002 (Conselheiro Bravo Serra) se tem por verificada a inconstitucionalidade por omissão parcial de lei ordinária asseguradora do direito à assistência material em situação de desemprego involuntário em ordem a tornar exequível o direito previsto na alínea e) do n° l do seu artigo 59° relativamente a trabalhadores da Administração Pública, bem como reconhecer o direito do ora Recorrente a ver incluído e efectivado na sua esfera jurídica esse mesmo direito.
4. dever público de indemnizar – artº 22º da CRP
No que importa à economia da questão trazida a recurso, dispõe o artº 22º da CRP que “O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis … por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos liberdades e garantias ou prejuízos para outrem.”.
Relativamente à função legislativa o entendimento maioritário da doutrina é no sentido de que o artº 22º da CRP ao empregar no plural o termo “funções” afirma a amplitude do princípio da responsabilidade civil do Estado nele incluindo a função legislativa expressa em acção ou omissão legislativa ilícita e censurável, o que significa que estabelece um princípio geral de responsabilidade por facto das leis.
Por outro lado, o artº 22º da CRP contém uma norma atributiva do direito fundamental à indemnização, consagrando, assim, uma responsabilidade subjectiva; neste sentido, é título bastante do direito do particular a obter reparação por prejuízos causados por acções ou omissões do poder público estadual, ou seja, o direito a ser indemnizado mesmo na ausência de lei concretizadora.
Com efeito “(..) não obstante as dificuldades interpretativas que o artº 22º suscita e as controvérsias doutrinais que em torno dele têm surgido, existe actualmente um consenso muito alargado – que não é sinónimo de unanimidade – sobre as questões fundamentais em que se joga o tudo ou nada de uma acção de indemnização proposta, mesmo na ausência de lei concretizadora do artº 22º, contra o Estado por danos resultantes de acções ou omissões ilícitas do Legislador. Isto é bem visível na resposta substancialmente comum que a doutrina largamente dominante dá a três aspectos centrais da teoria da responsabilidade por facto ilícito do Legislador:
1º - O artº 22º estabelece um princípio geral de responsabilidade por facto das leis (..)
2º - Não obstante ser controverso se este preceito vale apenas para a responsabilidade por factos ilícitos ou, pelo contrário, abrange também a reparação pelo sacrifício ou pelo risco, cabe claramente no âmbito do artº 22º a responsabilidade pelo ilícito legislativo (..)
3º - Em face da omissão do Legislador, que tarda em concretizar [o Autor escreve em 2001] a referida disposição constitucional, o artº 22º pode ser directamente invocado pelos particulares (..)” (11)
De modo que, “(..) antes ou depois da Lei 67/2007 e deste seu artº 15º, a responsabilidade civil do legislador há-de assentar essencialmente em três pilares: na Constituição, nas traves mestras do instituto da responsabilidade civil e na criatividade e prudência dos tribunais. (..)”. (12)
Como se disse acima a problemática jurídica inerente ao ilícito omissivo legislativo está resolvida nos exactos termos do citado Acórdão n° 474/02 de 19.11.2002 (Conselheiro Bravo Serra) que declarou a violação do dever específico de agir nesta matéria por parte do legislador ordinário.
De facto, “(..) no que se refere à responsabilidade pela função normativa, não é despropositado considerar que quem edita normas exerce uma função e tem o dever jurídico-funcional e jurídico-constitucional de observar as vinculações jurídicas próprias de um Estado de direito (observância das normas constitucionais quanto a actos legislativos, observância das normas constitucionais e legais quanto a actos normativos infra-legais). Por isso, no caso de prejuízos causados directamente por uma norma julgada inconstitucional (ou pelo não exercício de uma obrigação normativa) o Estado fica constituído no dever de indemnizar (..)”. (13)
No que tange ao juizo ético-jurídico de censura imputável ao legislador, ou seja, ao pressuposto da culpa, esta tem de ser entendida “(..) numa acepção objectivada e imbricada com o princípio da responsabilidade política (que tem um duplo alcance, pessoal e institucional (vd. Miranda, 2000, pp. 294-295) (..)”. (14)
De modo que nas circunstâncias do caso concreto o Estado-legislador é passível de censura normativa por não emissão de legislação ordinária concretizadora do direito de todos os trabalhadores da Administração Pública – e não só dos docentes do ensino básico e secundário - a uma prestação de desemprego nos exactos termos garantidos no âmbito dos direitos sociais pelo artº 59º nº 1 e) da CRP, isto é, assumido na veste de direito universal constitutivo do núcleo essencial de mínimo de existência condigna.
Pese embora se trate de uma avaliação objectiva da culpa em sentido normativo, e não em sentido subjectivo, a verdade é que o legislador podia e devia ter preenchido o vazio legal no seguimento da emissão do Acórdão n° 474/02 de 19.11.2002 (Conselheiro Bravo Serra).
Desde logo porque a pronúncia do Tribunal Constitucional em 2002 teve por objecto exactamente a previsão de protecção no desemprego apenas e tão só para um sector muito restrito de trabalhadores da Administração Pública, sendo certo que a natureza vitalícia do vínculo à função pública começara a ser desmantelada com a Lei 23/2004 de 22.06, a chamada Lei do CIT que, como já referido acima, tomou por modelo o CT/2003 e introduziu na relação jurídica laboral com pessoas colectivas públicas, nos artºs. 16º a 18º, a previsão das causas objectivas de despedimento por “caducidade dos contratos por extinção da pessoa colectiva pública” e “despedimento colectivo ou extinção dos postos de trabalho por razões de economia, eficácia e eficiência na prossecução das respectivas atribuições”.
Portanto, dada a evidência – inclusivamente em sede de crítica doutrinária largamente difundida e conhecida - do movimento em favor da uniformização jurídica de regimes da relação jurídica laboral privada e pública, designadamente importando para o universo da função pública as causas de cessação dos contratos por iniciativa da entidade patronal, o legislador ordinário não podia ignorar como ignorou de forma ostensiva que ao legislar no sentido do fim da natureza vitalícia do vínculo à função pública tornava perceptível a obrigação de preencher o imperativo constitucional constante do artº 59º nº 1 e) CRP no tocante à protecção do desemprego.
Como realça a doutrina, “(..) O legislador ordinário tem um dever de acompanhamento e correcção das leis vigentes e incorre em omissão legislativa sempre que, num prazo razoável, não procede à incorporação no direito ordinário das novas exigências do direito superior ou à simples compatibilização daquele com este. (..)”. (15)
É verdade que no caso concreto a situação integra o despedimento individual por caducidade do contrato administrativo de provimento, mas também é verdade que o legislador preveniu este tipo de cessação do vínculo em larga escala, no tocante ao sector dos professores do ensino público, v.g. do ensino básico e secundário, portanto, é uma evidência que esta eventualidade do desemprego por cessação do contrato laboral não era desconhecida para o legislador ordinário.
De modo que a antijuridicidade da omissão parcial legislativa em matéria de protecção do despedimento, inclusivamente mediante pronúncia do Tribunal Constitucional, aliada à contemporaneidade da introdução normativa das causas objectivas de cessação da relação jurídica laboral da função pública configuram um agir doloso, ou seja, na modalidade mais grave que a culpa pode revestir. – cfr. artº. 483º nº 1 C. Civil.
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De quanto vem dito decorre, ainda, que não tem fundamento legal o pedido condenatório deduzido pelo ora Recorrente contra o Instituto da Segurança Social IP na medida em que o ilícito omissivo legislativo é, nos termos do artº 22º CRP, exclusivamente imputável ao Estado-legislador.
5. danos anormais; quantum indemnizatório
Verificados que estão os pressupostos da ilicitude e da culpa, cabe saber do nexo de imputação objectiva entre a omissão legislativa e os danos dela emergentes e produzidos na esfera jurídica do ora Recorrente no quadro dos parâmetros do instituto da responsabilidade e da teoria da causalidade adequada.
Tendo por escopo limitar a regra geral do alcance dos mecanismos ressarcitórios cíveis próprios da obrigação de indemnizar por facto ilícito ou pelo risco, no regime do DL 48051 de 21.11.67, artºs. 8º e 9º, o Estado responde pelos prejuízos especiais e anormais causados na esfera jurídica de terceiros em razão do “funcionamento de serviços administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da mesma natureza” e por actos administrativos impositivos de encargos a particulares no interesse geral, ou seja, em sede de responsabilidade pelo risco e por factos lícitos.
Segundo a lição de Marcello Caetano para este efeito de obrigação de indemnizar, a Administração “(..) não será responsável por danos … que, dada a sua normalidade, devam ter-se por incluídos no risco inerente à vida em comum (..)”, vd. Direito Administrativo, Vol. II, pág. 1238.
Ou seja, tendo em consideração que se trata de uma obrigação de indemnizar a ser partilhada por toda a colectividade, maxime, por todos os contribuintes na medida em que o Estado não produz réditos para preenchimento das rubricas orçamentais, pelo contrário, absorve réditos via previsão do sistema de impostos e taxas e respectiva cobrança, tal significa que apenas se entendam como juridicamente atendíveis os danos anormais.
Esta contenção é de tal modo contida, passe a redundância, em certos sistemas, como é o caso em França reduzida a três casos favoravelmente decididos nos Tribunais Administrativos por responsabilidade do Estado-legislador: donde, “la responsabilité sans faute de l’État du fait des lois … apparaît bien comme un produit de luxe: on ne s’en sert pas tout les jours”. (16)
No artº 15º nº 1, a Lei 67/2007 de 31.12 transporta para o campo da responsabilidade do Estado-legislador – que é uma responsabilidade por factos ilícitos - idêntica limitação ressarcitória aos danos anormais, sistema a adoptar no caso presente, embora sob a alçada do DL 48051, isto porque as circunstâncias de facto que impõem a mencionada contenção do leque indemnizatório da tipologia de danos têm o seu fundamento na real entidade que suporta os encargos indemnizatórios e que são os cidadãos contribuintes e não as pessoas concretas que configuram os suportes dos órgãos legislativos – Parlamento e Governo – e que falharam no seu dever de acompanhamento e correcção legislativas.
Dito de outro modo, o factor da anormalidade não reside só na circunstância de tais danos excederem o âmbito dos custos, dos riscos e perdas económicas que, em juízo de normalidade, se consideram próprios da vida em sociedade num dado momento histórico.
A anormalidade também reside na circunstância de o sujeito jurídico que assume a dívida não coincidir com o sujeito jurídico que lhe dá causa; há uma derivação do encargo da dívida para os contribuintes por força do valor dos rendimentos e da propriedade que são retirados no âmbito do sistema fiscal em favor das disponibilidades financeiras do Estado, de modo a solver as dívidas por custos que a este competem dentre as quais, as dívidas por responsabilidade civil extracontratual por omissão legislativa ilícita e culposa.
Acolhem-se no âmbito dos danos anormais ressarcíveis todos aqueles que derivem da afectação de bens jurídicos protegidos em sede de direitos, liberdades e garantias fundamentais e direitos fundamentais de natureza análoga, cfr. artº 17º CRP, nomeadamente para o caso que importa, o direito a assistência material em situação de desemprego involuntário, por cessação do contrato de trabalho, ex vi artº 59º nº 1 e) CRP, cuja ocorrência não suscita dúvidas que deriva directa e exclusivamente da omissão legislativa parcial, ilícita e censurável em matéria de protecção do desemprego, imputável ao Estado-legislador, omissão que em juízo abstracto de adequação e nas circunstâncias de facto levadas ao probatório em C), D), E) e H) se configura causa adequada dos concretos danos produzidos na esfera jurídica do ora Recorrente, nos termos expostos.
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Já acima se referiu que à data da caducidade do contrato de assistente universitário do ora Recorrente não existia para a eventualidade do desemprego qualquer previsão normativa de protecção social mediante subsídio de desemprego ou de indemnização compensatória pela cessação relação jurídica laboral constituída pelos contratos a termo, salvo quanto a alguns sectores da Administração Pública, v.g. o pessoal docente abrangido pelo Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL 139-A/90 de 28.04 alterado pelo DL 1/98 de 02.01, de acordo com o disposto nos artºs. 2º e 3º do DL 67/2000 de 26-04.
O que significa a aferição dos danos em concreto só pode ser determinada recorrendo à analogia com o lugar paralelo de previsão normativa nesta matéria, constante das disposições conjugadas dos artºs. 2º e 3º DL 67/2000 de 26.04 para o pessoal docente abrangido pelo ECDU(educadores de infância, professores do ensino básico e do secundário), que remete expressamente para o diploma vigente à data, o DL 119/99 de 14.04, hoje revogado pela Lei 110/2009 de 16.09, no que respeita à protecção no desemprego em razão de descontarem para o Regime Geral da Segurança Social (RGSS) dos trabalhadores da privada.
Não se entende, assim, aplicável analogicamente o regime da Lei 59/2008 de 11.09 – LCTPF, que remete para o CT/2003, atendendo à contemporaneidade do regime do pessoal docente abrangido pelo ECDU, pela similitude com o âmbito profissional de docência acrescida de identidade de vínculo à função pública, fundado em contrato administrativo de provimento.
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Cumpre, pois, proceder ao cálculo do valor da indemnização compensatória nos termos referidos.
O citado diploma prevê como causa de desemprego involuntário a caducidade do contrato não determinada por atribuição de pensão – artº 7º nº 1 b) DL 119/9 de 14.04.
Estipula a indemnização compensatória por desemprego em 18 (dezoito) prestações mensais atendendo à idade do beneficiário que, relativamente ao ora Recorrente, nascido em 20.10.1966 (vd. alínea E) do probatório e doc. fls. 17/19 do p.a) à data do facto é de 39 anos, cfr. artº 31º nº 2 b) DL 119/99 (18 meses de prestações para os beneficiários com idade igual ou superior a 30 anos e inferior a 40 anos), calculada nos termos do artº 22º nº 1 do mesmo diploma (O montante diário do subsídio de desemprego é igual a 65% da remuneração de referência e calculado na base de 30 dias por mês) tendo por limite máximo mensal “o triplo da remuneração mínima garantida à generalidade dos trabalhadores”, artº 23º nº 1 DL 119/99, sendo que a actualização legal do salário mínimo nacional determina a actualização da prestação indemnizatória cfr. artº 29º DL 119/99.
Atendendo ao valor remuneratório auferido – item C) do probatório - ilíquido € 2 428,29 e ao salário mínimo no valor do regime geral no ano de 2006, fixado pelo DL 238/2005 de 30.12 em € 385,90 (alterado em 2007 para 403,00 pelo DL 2/2007 de 03.01), temos que o limite máximo mensal de € 1.157,70 por reporte ao salário mínimo mensal constitui o valor de referência na medida em que o percentual de 65% sobre a remuneração lhe é superior, o que resulta em 18 prestações no total de € 20.838,60 (vinte mil oitocentos e trinta e oito euros e sessenta cêntimos), conforme valor peticionado.
Por quanto vem de ser dito procedem as questões suscitadas nos itens a) e f) das conclusões de recurso.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em na procedência do recurso, revogar a sentença proferido e, conhecendo em substituição,
a) absolver do pedido o Instituto da Segurança Social IP;
b) reconhecer ao Recorrente A...o direito à assistência material na situação de desemprego involuntário;
c) condenar o Estado Português a pagar a A...o valor de € 20.838,60 (vinte mil oitocentos e trinta e oito euros e sessenta cêntimos), a título indemnização compensatória por responsabilidade civil extracontratual decorrente de ilícito omissivo legislativo em matéria de protecção de desemprego involuntário de trabalhadores da função pública por caducidade do contrato administrativo de provimento.
Sem custas por isenção tributário do Recorrido.
Lisboa, 12.SET.2013
(Cristina dos Santos) ……………………………………………………………………..
(António Vasconcelos) …………………………………………………………………….
(Paulo Gouveia) .………………………………………………………………………….
1- Anselmo de Castro, Direito processual civil dedaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, pág. 142.
2- Alberto dos Reis, CP C Anotado, Vol. V, Coimbra, 1981, págs. 53/54.
3- Autor e Obra citados na nota (1), pág. 143.
4- Paula Costa e Silva, Acto e processo, Coimbra Editora/2003, págs. 412 e ss.
5- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex/1997, pág. 219.
6- Isabel Viseu, Vasco Hilário, A protecção social dos trabalhadores em funções públicas, Coimbra Editora /2011, págs. 319 a 323.
7- Isabel Viseu, Vasco Hilário, A protecção social dos trabalhadores em funções públicas, págs. 21/22, 37/39, 140 no tocante ao artº 26º da Lei 110/2009 de 16.09 e 319/323 no tocante aos artºs. 31º nº 2 da Lei 4/2009 e 9º da Lei 11/2008.
8- Isabel Viseu, Vasco Hilário, A protecção social… pág. 22.
9- Miguel Lucas Pires, Os regimes de vinculação e a extinção das relações jurídicas dos trabalhadores da Administração Pública, Almedina/2013, págs. 26, 117 e 118; Paulo Veiga e Moura, Cátia Arrimar, Os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública, 2ª ed. Almedina/2010, pág. 244. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de direito do trabalho, Parte II – Situações laborais individuais, Almedina/2012, págs. 344 a 347.
10- Miguel Lucas Pires, Os regimes de vinculação e a extinção … págs. 167 a 169.
11- Rui Medeiros, A responsabilidade civil pelo ilícito legislativo no quadro da reforma do Decreto-Lei nº 48 051, CJA/27, págs. 20 a 22.
12- Jorge Pereira da Silva, in Comentário ao regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, Universidade Católica Editora/2013, pág. 382.
13 Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa – Anotada, Vol. I, pág. 430.
14- Rui Medeiros, A responsabilidade civil …, CJA/27, pág. 27, cit. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, Tomo IV, págs. 294/295;Carlos Fernandes Cadilha, Regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, 2ª ed. Coimbra Editora/2011, pág. 345/346.
15-Jorge Pereira da Silva, in Comentário ao regime da responsabilidade …, pág. 394.
16- Maria Lúcia Amaral, Responsabilidade do estado e dever de indemnizar do legislador, Coimbra Editora/ 1998, págs. 154/155. |
