| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. - O relatório
1. M........................., identificada nos autos, veio deduzir a presente acção administrativa especial contra o Ministro de Estado e das Finanças, tendo em vista obter a anulação do acto de indeferimento tácito do recurso hierárquico para si interposto do indeferimento expresso da reclamação graciosa da liquidação de imposto de selo.
Citada a entidade demandada veio a mesma contestar e juntar o processo administrativo.
O Exmº Procurador Geral Adjunto (EPGA), junto deste Tribunal, a quem foi feita entrega de cópia da p.i. e dos documentos que a instruem nos termos e para os efeitos do disposto no artº 85º do CPTA.
Pelo relator foi proferido o despacho saneador, no qual se decidiram as excepções suscitadas pela entidade demandada e pela inexistência de outras questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo, havendo que as partes fossem notificadas para alegarem por escrito, havendo aí sustentado o seguinte:
A AUTORA:
1 - A liquidação de imposto de selo deve ser objecto de anulação, atento o erro de interpretação aplicação, do disposto nos arts. 5°, al. r) e 6° al. e) do Código do Imposto de Selo, devendo ao contrário do entendido, (ou omitido) declarar-se a isenção do imposto de selo erroneamente liquidado, porquanto estamos perante uma transmissão gratuita, na qual a A. tem a qualidade de descendente, e é inequivocamente beneficiária.
II - A. e Réu concordam - por razões diferentes - que estamos perante uma transmissão gratuita, pelo que tendo a A. (beneficiária) a qualidade de descendente, está isenta de imposto de selo nos termos do artigo 6°, al. e) do CIS, que dispõe que," São isentos de imposto de selo, quando este constitua seu encargo: (...) e) O cônjuge, descendentes e ascendentes, nas transmissões gratuitas de que forem beneficiários."
III -A escritura de justificação, constitui apenas e tão só, um instrumento destinado a suprir a falta de documento bastante, para a prova do direito do interessado na primeira inscrição no registo. (cfr. AC. da Relação do Porto de 24.11.05).
IV -A transmissão operada para a A., ocorreu na data da partilha verbal, por morte do seu pai, e não apenas, com a realização da escritura de justificação, desta forma tendo o pai da A. falecido há mais de 20 anos, o direito à liquidação de qualquer imposto que fosse devido, já caducou, acrescendo que lhe são inaplicáveis as disposições do CIS, em respeito ao principio da irretroactividade das leis fiscais.
NESTES TERMOS, NOS MELHORES DE DIREITO, DOUTAMENTE SUPRIDOS POR V. EXCIA. REQUER-SE A ULTERIOR TRAMITAÇÃO DA INSTÂNCIA, RECONHECENDO-SE A FINAL QUE A A., BENEFICIA DA ISENÇÃO DE IMPOSTO DE SELO CONSAGRADA NO ARTIGO 6°, AL. E) DO CIS.
A ENTIDADE DEMANDADA:
1. - Dá-se aqui por integralmente reproduzida toda a cronologia fáctica constante de "l" a "10'' da contestação.
2 - Tendo em consideração que o julgamento das excepções prévias e das excepções deduzidas pela R. foi no sentido da sua total não aceitação, passa a tratar-se da questão de fundo.
3 - Como é ainda habitual, existem inúmeros imóveis não registados nas respectivas Conservatórias Prediais ou, se registados, figurando em nome de outrem que, ao longo do tempo, foi praticando actos possessórios sobre esses bens sem, contudo, ser titular de qualquer direito de propriedade.
4 - Ou seja, os possuidores enquadram-se nas previsões contidas nos art.s 1251° e 1253° do Código Civil (doravante, CC) pois têm o animus e o corpus da coisa, podendo em consequência defender a respectiva posse (art.s 1276° a 1286° do CC), bem como socorrer-se do instituto da usucapião (art. 1287° do mesmo Código). Mas, nada mais.
5 - Por causa disso, a justificação notarial, que constitui o alvo principal destes autos, permite somente estabelecer e reatar o trato sucessivo em sede de registo predial, como aquisição originária, nunca uma aquisição derivada, assente numa transmissão de bens operada por escritura pública de compra e venda ou de doação (art.s 875° e 947°, do CC).
6 - Isto porque, atento o seu carácter originário, as aquisições por usucapião nunca são verdadeiras transmissões, pois o usucapiente não sucede nos direitos dum qualquer anterior titular do direito de propriedade (bem como de qualquer outro direito real do gozo) sobre o bem adquirido por usucapião.
7 - Daí que a aquisição por usucapião nunca seja considerada como gratuita nem como onerosa, como decorrência do seu carácter originário e não derivado, dado não lhe subjazer qualquer fonte contratual.
8 - E, mesmo que porventura tivessem sido realizadas benfeitorias úteis (art. 216° n° 3, do CC) sobre o prédio em causa, ainda assim o possuidor não adquiriria a sua propriedade, antes teria direito a ser ressarcido com base em enriquecimento sem causa. Esta situação só cessaria por contusão jurídica e com base na escritura de justificação, caso em que o credor e o devedor se reuniriam na mesma pessoa.
9 - Ora, a partir da entrada em vigor do CIS, as aquisições por usucapião passaram a ser tributadas, porque incluídas nas respectivas regras de incidência objectiva (n° l do art. 1° conjugado com a parte final da alínea a) do n" 3 do mesmo preceito, do Código em causa) e, com base na alínea r) do art. 5° do mesmo Código, o momento do nascimento da obrigação de Imposto ocorreu, in casu, na data da escritura de justificação ou seja, em 20/08/2004.
10 - Ou seja, o legislador "ficcionou" a aquisição por usucapião como transmissão gratuita de bem, pois incluiu-a nesta categoria jurídica, ideia que é reforçada com o disposto na verba 1.2 da Tabela Geral do Imposto do Selo. Disto decorre que, subsequentemente, há que cumprir as obrigações acessórias previstas na lei que, n o caso, consistem na apresentação das declarações previstas no art. 26° do CIS e no art. 15° do Dec.-Lei n° 287/2003, de 12/11.
11 - E, em complemento, convém dizer-se que a aquisição por usucapião só pode reportar-se aos direitos reais constantes da matriz, à data da celebração da escritura de justificação.
Em face do exposto, deverá: Negar-se total provimento à impugnação porque totalmente carente de qualquer apoio legal.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.* B. A fundamentação.
2. A questão decidenda.
São as seguintes as questões a decidir: Se para efeitos fiscais a aquisição por usucapião é uma aquisição originária que só ocorre no momento em que o documento que a titula se torna definitivo, devendo o usucapiente solicitar a liquidação do Imposto do Selo nos termos dos art.s 23°, 25° e 26° a 28° do CIS, apresentando para o efeito no Serviço de Finanças da área da residência a declaração de modelo oficial.
3. A matéria de facto.
Com relevo para a apreciação do mérito da acção, pelos documentos e processo administrativo juntos e articulação das partes, encontra-se provada a seguinte factualidade:
1 - Em 07/08/2006 a Impugnante apresentou no Serviço de Finanças do S...... uma reclamação graciosa autuada com o n° .................. e referente ao Imposto do Selo de que tinha sido notificada para pagar, na quantia de 2.552,00€.
2 - Tal liquidação teve como origem uma escritura de justificação celebrada em 20 de Agosto de 2004, no Cartório Notarial do mesmo Concelho, através da qual os prédios referidos nessa escritura foram adquiridos por usucapião, tendo um resultado de compra verbal em 1972 e o outro de partilha verbal subsequente ao óbito dos seus pais.
3 - Em despacho de 24/10/2006, o Chefe do Serviço de Finanças do S...... entendeu que o pedido não merecia provimento, ordenando a notificação da interessada para, querendo, exercer por escrito o respectivo direito de audição prévia.
4 - Exercido o direito de audiência prévia, o referido Chefe do Serviço de Finanças indeferiu a reclamação socorrendo-se dum Despacho do Subdirector -Geral dos Impostos de 28/09/2004, segundo o qual "-para efeitos fiscais a aquisição por usucapião é uma aquisição originária que só ocorre no momento em que o documento que a titula se torna definitivo, devendo o usucapiente solicitar a liquidação do Imposto do Selo nos termos dos art.s 23°, 25° e 26° a 28° do CIS, apresentando para o efeito no Serviço de Finanças da área da residência a declaração de modelo oficial", o que o contribuinte cumpriu.
5 - Em 08 de Novembro de 2006 a A. foi notificada daquele despacho e ainda de que poderia, querendo, interpor recurso hierárquico e deduzir impugnação judicial.
6 - A A. optou por apresentar, em 14 de Novembro de 2006, recurso hierárquico, dirigindo-o ao Senhor Ministro das Finanças, mas havendo sido ordenada a remessa dos autos ao Director de Finanças da .......
7 - Naquela Direcção de Finanças foi elaborada uma informação em 30/11/2006, de que se destaca, com relevância para os autos, o seguinte:
a) Os prédios justificados constam da relação de bens apresentada por óbito do pai da aqui A. (P° Imposto Sucessório n° ......, do Serviço de Finanças do S......;
b) Quando se encontrava em vigor o Código do Imposto Municipal de Sisa e do Imposto sobre as Sucessões e Doações, a aquisição por usucapião não era tributada neste Imposto;
c) Todavia, da interpretação conjugada do n° 1 do art. 1° com a parte final da alínea a) do n° 3 do mesmo preceito, do Código do Imposto do Selo (doravante, CIS) que revogou, entre outros, aquele Código, resulta que as aquisições por usucapião são tributadas, pois incluem-se nas regras de incidência objectiva; e, de acordo com a alínea r) do art. 5° do mesmo Código, o momento do nascimento da obrigação de Imposto ocorre, in casu, na data da escritura de justificação.
8 - Seguidamente, os autos foram enviados para a Direcção de Serviços do Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis, do Imposto do Selo, dos Impostos Rodoviários e das Contribuições Especiais (D.S.I.M.T.), sendo que, até à presente data, não recaiu qualquer decisão sobre o recurso hierárquico em causa.
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4. O direito
Sustenta a Autora que a liquidação de imposto de selo deve ser objecto de anulação, atento o erro de interpretação aplicação, do disposto nos arts. 5°, al. r) e 6° al. e) do Código do Imposto de Selo, devendo ao contrário do entendido, (ou omitido) declarar-se a isenção do imposto de selo erroneamente liquidado, porquanto estamos perante uma transmissão gratuita, na qual a A. tem a qualidade de descendente, e é inequivocamente beneficiária.
Estando perante uma transmissão gratuita e tendo a A. (beneficiária) a qualidade de descendente, está isenta de imposto de selo nos termos do artigo 6°, al. e) do CIS, que dispõe que," São isentos de imposto de selo, quando este constitua seu encargo: (...) e) O cônjuge, descendentes e ascendentes, nas transmissões gratuitas de que forem beneficiários."
Mais aduz que, constituindo a escritura de justificação, apenas e tão só, um instrumento destinado a suprir a falta de documento bastante, para a prova do direito do interessado na primeira inscrição no registo (cfr. AC. da Relação do Porto de 24.11.05) e tendo a transmissão operada para a A., ocorrido na data da partilha verbal, por morte do seu pai, e não apenas, com a realização da escritura de justificação, desta forma tendo o pai da A. falecido há mais de 20 anos, o direito à liquidação de qualquer imposto que fosse devido, já caducou, acrescendo que lhe são inaplicáveis as disposições do CIS, em respeito ao principio da irretroactividade das leis fiscais.
Adversamente entende a entidade demandada argumentando que, como é ainda habitual, existem inúmeros imóveis não registados nas respectivas Conservatórias Prediais ou, se registados, figurando em nome de outrem que, ao longo do tempo, foi praticando actos possessórios sobre esses bens sem, contudo, ser titular de qualquer direito de propriedade, situações em que os possuidores se enquadram nas previsões contidas nos art.s 1251° e 1253° do Código Civil pois têm o animus e o corpus da coisa, podendo em consequência defender a respectiva posse (art.s 1276° a 1286° do CC), bem como socorrer-se do instituto da usucapião (art. 1287° do mesmo Código). Mas, nada mais.
Assim, a justificação notarial permite somente estabelecer e reatar o trato sucessivo em sede de registo predial, como aquisição originária, nunca uma aquisição derivada, assente numa transmissão de bens operada por escritura pública de compra e venda ou de doação (art.s 875° e 947°, do CC), atento o carácter originário das aquisições por usucapião que, por isso, nunca são verdadeiras transmissões, pois o usucapiente não sucede nos direitos dum qualquer anterior titular do direito de propriedade (bem como de qualquer outro direito real do gozo) sobre o bem adquirido por usucapião.
Não sendo a aquisição por usucapião considerada como gratuita nem como onerosa, como decorrência do seu carácter originário e não derivado, dado não lhe subjazer qualquer fonte contratual, a partir da entrada em vigor do CIS, as aquisições por usucapião passaram a ser tributadas, porque incluídas nas respectivas regras de incidência objectiva (n° l do art. 1° conjugado com a parte final da alínea a) do n" 3 do mesmo preceito, do Código em causa) e, com base na alínea r) do art. 5° do mesmo Código, o momento do nascimento da obrigação de Imposto ocorreu, in casu, na data da escritura de justificação ou seja, em 20/08/2004.
Enfim, para a entidade demandada, o legislador "ficcionou" a aquisição por usucapião como transmissão gratuita de bem, pois incluiu-a nesta categoria jurídica, ideia que é reforçada com o disposto na verba 1.2 da Tabela Geral do Imposto do Selo. Disto decorre que, subsequentemente, há que cumprir as obrigações acessórias previstas na lei que, no caso, consistem na apresentação das declarações previstas no art. 26° do CIS e no art. 15° do Dec.-Lei n° 287/2003, de 12/11, sendo que tal a aquisição só pode reportar-se aos direitos reais constantes da matriz, à data da celebração da escritura de justificação.
Quid juris?
Como se vê do antecedente relato, a Autora pretende que a transmissão operada através da escritura de justificação, está isenta de imposto de selo, ao abrigo do artigo 6° do Código de Imposto de Selo que consagra uma isenção subjectiva ao dispor que “são isentos de Imposto do selo, quando este constitua seu encargo (...) e) O cônjuge, descendentes e ascendentes, nas transmissões gratuitas de que forem beneficiários.”
Explicita o artigo 5°, al. r) do mesmo diploma, quanto ao nascimento da obrigação, que esta considera-se constituída, " (...) Nas aquisições por usucapião, na data em que transitar em julgado a acção de justificação judicial ou for celebrada a escritura de justificação notarial. "
Na consideração de que na escritura de justificação a Autora declarou " (...) que possui os citados prédios, em nome próprio, convicta de que lhe pertencem, há mais de vinte anos, por os ter adquirido, o primeiro pelo ano de mil novecentos e setenta e dois, por compra verbal a J............... e mulher L............., e o segundo pelo ano de mil novecentos e oitenta e dois, por partilha verbal por óbito de seus pais J.............. e mulher M.............., todos residentes que foram na indicada freguesia do S.... e desde então (...), conclui que, tendo em conta o disposto nos citados artigos 5°, al. r) e 6°, al. e) do Código de Imposto de Selo, confrontados com o teor da escritura de justificação, se verifica que a Autora adquiriu os prédios justificados na sequência de partilha verbal por morte de seus Pais, o que constitui uma forma de transmissão gratuita, logo, goza da isenção subjectiva consagrada na citada al. e) do artigo 6°.
A Autora evocou em abono da sua tese a doutrina que dimana do Acórdão da Relação do Porto de 24.11.05 sobre o conceito de escritura de justificação, segundo o qual “VII - A escritura de justificação é um instrumento destinado a suprir a falta de documento bastante para a prova do direito do interessado na primeira inscrição no registo. A justificação, para os efeitos do nº l do artigo 116º do CRPredial, consiste na declaração, feita pelo interessado, em que este se afirme, com exclusão de outrem, titular do direito que se arroga, especificando a causa da sua aquisição e referindo as razões que o impossibilitam de a comprovar pelos meios normais (artigo 89º, n° l, do CN). As declarações feitas na escritura apenas relevam para efeitos de descrição registrai, se não impugnadas.
A justificação notarial é o acto por que alguém explicita o modo de aquisição do seu direito de propriedade, precisando os factos que o comprovam.
Constitui um meio de destinado a possibilitar o registo de um direito e, por outro lado, um acto de natureza probatória que permite harmonizar a situação jurídica com a registrai e, assim, a publicitação dos direitos inerentes às coisas imóveis e a concretização dos interesses dos particulares no que respeita a possibilidade de formalização de certos negócios jurídicos na falta de consonância entre o registo e a realidade jurídica (José Carlos Gouveia Rocha, Manual Teórico e Prático do Notariado, 227 e sgts., e Ac. STJ, de 24/6/04, em dgsi/net, proc. 03b3843). Não constitui um acto translativo nem constitutivo do direito; este já deve existir na esfera jurídica do justificante na data da justificação. Apesar deste 'meio legal de justificação não ter as necessárias garantias de correspondência com a realidade, sendo suficiente a declaração do interessado, confirmada pelos declarantes' (Ac. da RC, de 17/03/98, CJ/1998, H, 22), decorrido o prazo de 30 dias previsto no artigo 101° do CN, sem impugnação da justificação notarial, pode o justificante levar ao registo a inscrição e, efectuado o registo, com base na escritura de justificação, os titulares inscritos beneficiam da publicidade c segurança própria dos factos registados, da presunção de existência do direito e da sua titularidade (entendimento que não é pacífico na jurisprudência)”.
Por outras palavras, a escritura de justificação é um meio destinado a possibilitar o registo de um direito e, por outro lado, um acto de natureza probatória que permite harmonizar a situação jurídica com a registral.
Enfim, para a Autora o seu direito de propriedade teve origem na partilha verbal por morte do seu pai, constituindo a escritura de justificação um mero instrumento, com a finalidade de possibilitar o registo predial do direito de propriedade, que já lhe assistia.
A posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação: é o que se chama usucapião (art. 1287º do CC).
Ante omnia, diga-se que a usucapião é uma forma de aquisição de direitos, que se funda na posse, quando esta reveste certas características e desde que se mostrem verificados alguns requisitos, relativos, nomeadamente, ao seu tempo de duração (art.° 1287.°).
Mas se é certo que a usucapião tem sempre na sua base uma situação possessória e essa posse pode ter sido constituída ex novo pelo sujeito a quem a usucapião aproveita ou pode derivar da transmissão, a favor desse sujeito, de posse anterior.
A posse é o primeiro pressuposto ou requisito da usucapião e define-se como o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real – cfr. o art. 1251º, preceito que traduz a consagração, na nossa lei, de uma concepção subjectiva do instituto possessório, nos termos da qual a posse é integrada por dois elementos: o corpus possessório e o animus possidendi. O corpus, o elemento material, consiste no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela ou na possibilidade física desse exercício. Traduzindo-se no exercício actual ou potencial de um poder de facto sobre a coisa, não é necessário à existência do corpus um contacto físico permanente com esta, bastando que a coisa se encontre «virtualmente dentro do âmbito do poder de facto do possuidor». Esse contacto físico, real ou virtual, pode até não existir, mas haver uma fruição da coisa mediante a recolha das vantagens económicas desta, nisto se traduzindo, então o corpus.
Já o animus, que é um elemento de natureza psicológica, caracteriza-se como a intenção de agir como titular do direito correspondente aos actos realizados. Ele consiste na intenção de exercer sobre a coisa, como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto pelo que possuidor é, somente aquele que, actuando por si ou por intermédio de outrem, tem, além do corpus possessório, também o animus possidendi – uma intenção dominial em sentido amplo, a intenção de exercer sobre a coisa um direito real próprio.
Ora, a posse que releva para a usucapião tem de reunir estes dois elementos, sendo que a falta do animus, o exercício do poder de facto sobre a coisa sem o animus possidendi, traduz mera posse precária, simples detenção (art. 1253º), antes que verdadeira posse, e é insusceptível de conduzir à usucapião. Isso sem prejuízo de a prova do animus se achar facilitada com o estabelecimento, no n.º 2 do art. 1252º, de uma presunção de posse: em princípio, presume-se a posse (em nome próprio) naquele que exerce o poder de facto, ou seja, naquele que tem o corpus.
No seu acórdão de uniformização de jurisprudência de 14.05.1996 o Supremo Tribunal de Justiça, ditou que “Podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa.”
«A posse diz-se de boa fé, quando o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava o direito de outrem» - artigo 1260º, nº 1, sendo que o nº 3 desse mesmo preceito explicita que a posse adquirida por violência é sempre considerada de má fé, mesmo quando seja titulada.
Mas uma vez que o «pensamento» do possuidor, no momento da constituição da posse, é de prova difícil, se não impossível, o Código desbloqueia a situação presumindo que a posse titulada é de boa fé, e a não titulada de má fé (artigo 1260º, nº 2). Quer isto dizer que, havendo título cumpre a eventuais interessados demonstrar a inexistência da boa fé, ao passo que ao possuidor assiste provar a sua boa fé, se não puder apresentar qualquer título.
É pacífica a posse adquirida sem violência (artigo 1261º, nº 1), considerando-se violenta a posse obtida com coacção, tal como a entende a lei civil (nº 2).
A posse é pública quando se exerça de modo a poder ser conhecida pelos interessados (artigo 1262º), sendo oculta caso isso não suceda.
Resulta do exposto que o primeiro requisito da existência da usucapião é a de que haja posse que reúna estas duas características: seja pacífica e pública.
O segundo requisito é a usucapibilidade que é a qualidade que determinados direitos têm de ser constituíveis pela usucapião, e a regra geral sobre esta matéria está ínsita no próprio artigo 1287º segundo o qual são usucapíveis a propriedade e os outros direitos reais de gozo.
Outro requisito é o decurso de determinado lapso de tempo - o prazo – já que a usucapião assenta numa posse reiterada, isto é, que se prolonga durante um certo período de tempo fixado na lei o que significa que, não obstante o decurso do tempo não seja o factor exclusivo da aquisição usucapiva, ele é, indubitavelmente, um dos elementos determinantes do seu regime.
Não é exigível que a posse boa para usucapião se mantenha, durante os prazos determinados, sempre na titularidade do mesmo sujeito: quando tenha havido qualquer transmissão da posse, o sujeito pode juntar à sua a posse do seu antecessor (ou antecessores): é a chamada acessão na posse (artigo 1256º), o mesmo sucedendo quando haja sucessão na posse (artigo 1255º), apesar de nesse caso a posse mantenha sempre as mesmas características.
Quando o prazo legalmente fixado tiver decorrido, a usucapião opera com efeitos retroactivos, reportados ao início da posse respectiva, nos termos do artigo 1288º do Código Civil o que significa que o direito real se constitui exactamente no momento em que se iniciou a posse boa para a usucapião invocada.
Releve-se, contudo e no que respeita ao regime de invocação, que a usucapião, qualquer que seja o seu regime, não opera automaticamente, impondo-se que a sua invocação pelo interessado, pelo seu representante ou, se aquele for incapaz, pelo Ministério Público (art.ºs 1288.° e 303,°, aplicável este ex vi do art.° 1292.°), invocação que tanto pode ser feita judicial como extrajudicialmente (como aconteceu «in casu»). E, uma vez invocada, a usucapião, volta a dizer-se, actua retroactivamente, tendo-se a aquisição como operada desde o início da posse [art.ºs 1288° e 1317°, al. c)].
Chegados aqui, entramos no cerne da questão sub judice e que, a nosso ver, se prende com a natureza da usucapião, porque uma vez invocada, a usucapião determina a aquisição originária do direito correspondente à posse exercida. Não estamos, pois, perante uma transmissão do direito anteriormente incidente sobre a coisa e correspondente ao adquirido por usucapião.
É que a usucapião é uma forma de constituição de direitos reais e não uma forma de transmissão, e daí que os direitos que nela tenham a sua origem não sofrem em nada com os vícios de que pudessem eventualmente padecer os anteriores direitos sobre a mesma coisa, v.g a falta de registo.
Todavia, dada a publicidade de que deve revestir-se, obrigatoriamente, a posse boa para usucapião, os direitos constituídos por usucapião não têm de ser registados para ficar totalmente ao abrigo de presunções em contrário derivadas do registo (cfr. o artigo 7º, n° 2, alínea a), do Código de Registo Predial). Sendo o direito adquirido ex novo, ele é imune aos vícios que afectem o direito antes incidente sobre a coisa sendo isso que explica, precisamente, a função de mera publicidade reservada ao registo da usucapião, segundo o art.° 5°, n° 2, al. a), do C.R.Predial - registo enunciativo.
Na verdade, para conduzir à usucapião a posse tem de revestir sempre duas características: ser pública e pacífica, influindo os restantes caracteres (boa ou má fé, titulada ou não titulada) apenas no prazo.
Mas será que erige a publicidade como uma característica dos direitos reais?
Nesse sentido, refira-se que a publicidade se classifica em espontânea ou provocada.
A publicidade espontânea justifica-se pela existência de certos comportamentos humanos que em razão da sua repetitibilidade e tipicidade social acarretam, por si próprios e na sua materialidade, a revelação e publicitação de certas realidades sociais e jurídicas, ao ponto de, a adopção desses comportamentos ser, por si só, produtora de certas consequências no mundo do Direito.
Isso mesmo se passa no âmbito dos direitos reais como no caso paradigmático do proprietário dos bens quando adopta em relação a eles os comportamentos correspondentes ao seu uso e fruição, fazendo-o, em regra, à vista de todos, sem reservas ou reparos de qualquer outra pessoa. Ora, num juízo de normalidade, uma pessoa normal vê nesse comportamento – posse - o sinal exterior da propriedade e, a partir daí, dá-lhe relevância jurídica na atribuição ou reconhecimento da titularidade do correspondente direito.
Daí que se possa afirmar que a materialidade de dados comportamentos esta ligada à publicidade das situações jurídicas de que eles são um sinal exterior adequado e normal. E é porque essa publicidade resulta da mera realidade das coisas, sem interferência de outros factores, que se chama espontânea.
Por seu turno, a forma de publicidade que deriva de uma actuação intencionalmente dirigida a dar a conhecer a terceiros uma certa situação jurídica, diz-se provocada, realizando-se a mesma mediante a inscrição de certos factos em livros ou registos próprios, que são guardados, ou conservados, por um serviço público.
O comportamento social indiciador da titularidade de certo direito respeita sempre a uma coisa corpórea existente, certa e determinada, pelo que o seu exercício está normalmente acompanhado de actos materiais sobre a coisa que, em regra, pressupõem a sua detenção. Donde que a publicidade espontânea ligada à tipicidade social e repetitibilidade daqueles comportamentos assume neste domínio uma projecção e um significado que não tem quanto a outros direitos subjectivos, possibilitando essa mesma actuação material sobre a coisa o seu mais fácil conhecimento por terceiros.
É assim que, por efeito da publicidade espontânea, se alguém actua regularmente em relação a certa coisa como o faria, por exemplo, o seu proprietário - posse (de proprietário) -, natural se torna que se repute o possuidor como proprietário.
Mas para que assim seja, exige-se ou pressupõe-se uma certa estabilidade da situação possessória, pelo que ela perdeu alguma da sua relevância com o incremento das relações sociais e a mais rápida circulação dos bens, o que levou o Estado a intervir em relação a certas coisas, para permitir uma mais fácil identificação e localização sobretudo no que tange aos imóveis, que sofreu um forte e progressivo incremento, através da organização e crescente aperfeiçoamento de meios específicos de publicitação das situações jurídicas que sobre essas coisas incidem.
No âmbito da função de publicidade da posse, relevam as presunções possessórias já que, só a posse exercida «de modo a poder ser conhecida» pelas pessoas a quem ela interessar pode relevar para efeitos de publicidade do correspondente direito, realidade que, nos termos do artº 1262º do CC, se denomina posse pública, sendo para proteger a razoável confiança de terceiros na existência de tais títulos, que se justifica fazer corresponder à posse, no que respeita à sua relevância jurídica para efeitos de publicidade, a presunção de titularidade do direito. Tal presunção está consagrada no nº 1 do artº 1268° e o seu alcance mostra-se precisado pelo nº 1 do art.° 1278°, de acordo com o qual o possuidor perturbado no exercício da sua posse ou dela esbulhado deve ser mantido ou restituído, salvo se contra ele seja invocada e provada, por outrem, a titularidade do correspondente direito.
Presunção possessória que tem natureza iuris tantum, que radica na possibilidade de se demonstrar a falta de titularidade do direito possuído, natureza essa que está consagrada na norma que consagra o regime geral que preside às presunções (art.° 350.°) e, no caso específico do regime da posse, por um lado, a presunção possessória e a correspondente tutela cedem sempre que o possuidor seja convencido na questão de titularidade do direito a que respeita a posse e, por outro lado, a presunção possessória cede ainda perante a presunção fundada no registo, se este for anterior ao início da posse (segunda parte do n.° l do citado art.° 1268.°).
Não vigora aqui o princípio posse vale título, o que quer dizer que a presunção de titularidade fundada na posse é sempre ilidível, o que corresponde à exclusão de uma das hipóteses em que, na base de uma presunção inilidível, à posse podia ser reconhecida eficácia constitutiva, a partir da sua função de publicidade, o que permite afirmar, com relevo para a questão que nos ocupa, que a eficácia constitutiva da posse, como fonte de aquisição de direitos reais, fica circunscrita à usucapião.
Ora, o facto de as presunções possessórias serem ilidíveis vai implicar outros efeitos da publicidade possessória identificados como posse consolidativa e posse enunciativa.
Tendo em conta essa natureza da presunção possessória, a posse não dá ao titular do direito melhor tutela do que a que este corresponda, pelo que não há posse consolidativa, exercendo a posse uma simples função de publicidade, isto é, limita-se a dar a conhecer o direito e, neste sentido, ela é enunciativa.
Foi, portanto, pela verificação de todos esses requisitos da usucapião na esfera da Autora que se deu a aquisição originária do direito de propriedade extrajudicialmente,devendo concluir-se que não houve uma transmissão de direitos.
Questão distinta e na qual a Autora centraliza a sua argumentação no sentido de afirmar a isenção de IS, é a do registo.
No ponto, concorda-se com a entidade recorrente quando afirma que a justificação notarial permite somente estabelecer e reatar o trato sucessivo em sede de registo predial, como aquisição originária, nunca uma aquisição derivada, assente numa transmissão de bens operada por escritura pública de compra e venda ou de doação (art.s 875° e 947°, do CC), atento o carácter originário das aquisições por usucapião que, por isso, nunca são verdadeiras transmissões, pois o usucapiente não sucede nos direitos dum qualquer anterior titular do direito de propriedade (bem como de qualquer outro direito real do gozo) sobre o bem adquirido por usucapião. E isso porque, como acabámos de demonstrar, não sendo a aquisição por usucapião considerada uma transmissão gratuita ou onerosa.
De resto, esse entendimento não vai contra a tese da Autora segundo a qual o conceito de escritura de justificação deve ser o perfilhado no Acórdão da Relação do Porto de 24.11.05, onde se entendeu que, " (...)VII - A escritura de justificação é um instrumento destinado a suprir a falta de documento bastante para a prova do direito do interessado na primeira inscrição no registo. A justificação, para os efeitos do n." l do artigo 1 16." do CRPredial. consiste na declaração, feita pelo interessado, em que este se afirme, com exclusão de outrem, titular do direito que se arroga, especificando a causa da sua aquisição e referindo as razões que o impossibilitam de a comprovar pelos meios normais (artigo 89º, n° l, do CN). As declarações feitas na escritura apenas relevam para efeitos de descrição registrai, se não impugnadas.
A justificação notarial é o acto por que alguém explicita o modo de aquisição do seu direito de propriedade, precisando os factos que o comprovam.
Constitui um meio de destinado a possibilitar o registo de um direito e, por outro lado, um acto de natureza probatória que permite harmonizar a situação jurídica com a registrai e, assim, a publicitação dos direitos inerentes às coisas imóveis e a concretização dos interesses dos particulares no que respeita a possibilidade de formalização de certos negócios jurídicos na falta de consonância entre o registo e a realidade jurídica (José Carlos Gouveia Rocha, Manual Teórico e Prático do Notariado, 227 e sgts., e Ac. STJ, de 24/6/04, em dgsi/net, proc. 03b3843). Não constitui um acto translativo nem constitutivo do direito; este já deve existir na esfera jurídica do justificante na data da justificação. Apesar deste 'meio legal de justificação não ter as necessárias garantias de correspondência com a realidade, sendo suficiente a declaração do interessado, confirmada pelos declarantes' (Ac. da RC, de 17/03/98, CJ/1998, H, 22), decorrido o prazo de 30 dias previsto no artigo 101° do CN, sem impugnação da justificação notarial, pode o justificante levar ao registo a inscrição e, efectuado o registo, com base na escritura de justificação, os titulares inscritos beneficiam da publicidade c segurança própria dos factos registados, da presunção de existência do direito e da sua titularidade (entendimento que não é pacífico na jurisprudência).
Arrimando-se a tais jurisprudência e doutrina, conclui a Autora que a escritura de justificação é um meio destinado a possibilitar o registo de um direito e, por outro lado, um acto de natureza probatória que permite harmonizar a situação jurídica com a registral.
Ora, o registo constitui uma simples presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito (artigo 7 do Código do Registo Predial), ou seja, uma mera presunção "iuris tantum" - susceptível de afastar por prova em contrário (artigo 347 do Código Civil), sendo dada aos interessados a possibilidade de impugnar a realidade dos factos registados.
O registo predial destina-se essencialmente, conforme se diz no artigo 1º do Código do Registo Predial, a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico. Assegura-se, assim, a quem adquire direitos de certa pessoa sobre um prédio que esta não realizou em relação a ele actos susceptíveis de prejudicar o mesmo adquirente.
Estando o registo predial a tal restringido, realidade que, dada a sua natureza declarativa e não constitutiva no nosso sistema jurídico, se costuma condensar na asserção de que "o regime não dá direitos, mas apenas os conserva", decorre do artº 7º do CRPre. que «o registo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos precisos termos em que o registo o define».
E é também pacífica a ilibilidade de tal presunção ao agasalho do regime geral do artº 350º, nº2, do CC, de acordo com o qual as presunções se têm como ilidíveis, a menos que o contrário resulte da lei e,, nesta, não só não estabelece a inilibilidade das presunções do artº 7º do CRPre, como outros factores apontam em sentido consonante com o regime geral, a saber:- o artº 8º do mesmo Código, a contrario , e os artºs. 3º, al. b) e 13º, todos do CPRe, que prevêem que os interessados são admitidos a intentar acções pedindo a extinção de registos, por não corresponderem à realidade-cfr. artº 16º, al. a) do dito Código.
Assim, a lei apenas impõe que tal pedido seja acompanhado do de cancelamento do correspondente registo (nº 2 do artº 8º), o que vale por dizer que o registo de título falso ou viciado não é, a se, fonte autónoma de aquisição.
Ora, por não interferir com a eficácia inter partes dos factos a ele sujeitos, o registo predial não tem, em regra, efeito constitutivo, o que significa, que a inscrição registal de certo facto não lhe acrescenta nada de novo, no plano da sua relevância substantiva.
E se a escritura de justificação é um acto de natureza probatória que permite harmonizar a situação jurídica com a registral, estamos perante uma formalidade ad probationem, i. é, perante uma certa forma estabelecida como meio de provar no futuro o acto celebrado, pois essa forma não é necessária para a própria existência da declaração, não acarretando a sua falta a inexistência desta; dito de outro modo, não estamos perante uma formalidade ad substantiam , de uma formalidade insubstituível por outro género de prova já que o reconhecimento da usucapião poderá operar-se também por via judicial.
No caso concreto esse afirmação é correcta já que os efeitos do registo não se projectam de modo relevante na eficácia dos actos inscritos pois a inscrição em causa se limita à sua função primitiva de publicitação do facto, ou, dito de outro modo, estamos perante o registo enunciativo que é aquele que se limita a enunciar , - i. é, dar conhecimento da sua existência – facilitando a terceiros o acesso aos correspondentes factos jurídicos.
Na verdade, a escritura de justificação faz prova de que foram adquiridos por usucapião, tendo um resultado de compra verbal em 1972 e o outro de partilha verbal subsequente ao óbito dos seus pais, por virtude do que a Autora passou a exercer poderes, à vista de toda a gente, de forma continuada e sem interrupção, sem oposição de quem quer que fosse e no seu exclusivo interesse, convicto de que exercia um direito próprio e que não ofendia os direitos de outrem, sendo por tais factos que a Autora adquiriu a propriedade de tal prédio por via da usucapião – arts 1251º, 1252º, 1254º, 1255º, 1263º, al. a), 1287º, 1288º, 1289º e 1296º.
Com efeito, o corpus, para além de não pressupor necessariamente contacto físico com a coisa, também não exige o exercício pleno do direito, o exercício de todas as faculdades inerentes ao respectivo direito. Embora a posse se adquira pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito [art. 1263º/a)], não se exige que a coisa seja usada com desenvolvimento completo de todos os poderes materiais correspondentes ao exercício do respectivo direito real – no caso do direito de propriedade, com desenvolvimento completo e integral dos poderes de uso, fruição e administração e pelo modo como o deveria fazer um proprietário diligente. O proprietário não é obrigado a usar, fruir e transformar continuamente e simultaneamente. Para se adquirir a posse do direito de propriedade basta, por isso, praticar actos materiais que correspondam a algum daqueles poderes, até mesmo porque, presumindo-se a propriedade perfeita, se deve supor que se trata dos actos correspondentes ao direito de propriedade.
A essa luz, não há dúvida de que os referidos actos materiais de posse, praticados pelos consulentes sobre o bem em causa são actos que, tendo em conta a coisa sobre que incidiram ou incidem, correspondem ao exercício do direito de propriedade, constituindo actos integradores do direito de uso a que alude o art. 1305º.
Por outro lado, o decurso do prazo da usucapião não conduz à aquisição automática do direito; ao possuidor é, por lei, atribuído não o próprio direito real, correspondente à posse exercida, mas a «faculdade» de ele o adquirir, querendo. Esta mesma conclusão se tira não só do art. 1288°, como também do art. 303°, por força do art. 1292°, do qual resulta que o possuidor pode invocar ou fazer valer aquela «faculdade» extrajudicialmente (como aconteceu no caso concreto), como judicialmente e, neste último caso, por acção ou excepção.
Sendo assim, como é, contrariamente ao sustentado pela Autora e na senda do entendimento professado pela AT, a justificação notarial permite somente estabelecer e reatar o trato sucessivo em sede de registo predial, como aquisição originária, nunca uma aquisição derivada, assente numa transmissão de bens operada por escritura pública de compra e venda ou de doação (art.s 875° e 947°, do CC), atento o carácter originário das aquisições por usucapião que, por isso, nunca são verdadeiras transmissões, pois o usucapiente não sucede nos direitos dum qualquer anterior titular do direito de propriedade (bem como de qualquer outro direito real do gozo) sobre o bem adquirido por usucapião.
Não sendo a aquisição por usucapião considerada como gratuita nem como onerosa, como decorrência do seu carácter originário e não derivado, dado não lhe subjazer qualquer fonte contratual, a partir da entrada em vigor do CIS, as aquisições por usucapião passaram a ser tributadas, porque incluídas nas respectivas regras de incidência objectiva (n° l do art. 1° conjugado com a parte final da alínea a) do n" 3 do mesmo preceito, do Código em causa) e, com base na alínea r) do art. 5° do mesmo Código, o momento do nascimento da obrigação de Imposto ocorreu, in casu, na data da escritura de justificação ou seja, em 20/08/2004.
Aceita-se, pois o entendimento de que o legislador "ficcionou" a aquisição por usucapião como transmissão gratuita de bem, pois incluiu-a nesta categoria jurídica, ideia que é reforçada com o disposto na verba 1.2 da Tabela Geral do Imposto do Selo. Disto decorre que, subsequentemente, há que cumprir as obrigações acessórias previstas na lei que, no caso, consistem na apresentação das declarações previstas no art. 26° do CIS e no art. 15° do Dec.-Lei n° 287/2003, de 12/11, sendo que tal a aquisição só pode reportar-se aos direitos reais constantes da matriz, à data da celebração da escritura de justificação.*
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se em julgar improcedente a presente acção administrativa especial e em manter o acto impugnado.
Custas pela A., fixando-se o valor da taxa de 8 UCs, tendo em atenção a complexidade da causa, a repercussão económica da acção para o responsável pelas custas e a situação económica deste, a qual será reduzida a metade por se tratar de uma acção administrativa especial em que não houve lugar a audiência pública – cfr. Artºs 73º D nºs 1,3 e 4 e 74º nº 1 al. e) do CCJ.Lisboa, 23/06/2009
(Gomes Correia)
(Pereira Gameiro)
(Rogério Martins) |
