| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
I. RELATÓRIO
N……………. (devidamente identificado nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa em que é requerido o I……………………., IP (igualmente devidamente identificado nos autos) – no qual requereu, na pendência da respetiva ação principal, a ação administrativa Proc. nº 2592/16.3BELSB, a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo que identificou ser a deliberação nº …/2016 do Conselho Diretivo do I……………, IP que consubstancia a ordem definitiva de encerramento do estabelecimento de apoio social (lar de idosos) denominado «E...........», propriedade do requerente – inconformado com a sentença de 13/11/2017 do Tribunal a quo pela qual foi indeferido o pedido cautelar, dela interpõe o presente recurso, pugnando pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que decrete a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo.
Formula no recurso as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
I- O ato administrativo proferido pela entidade requerida violou o princípio da boa fé na medida em que o LAR tem funcionamento há mais de 10 anos com seu o conhecimento;
II- Ao longo dos anos, a entidade requerida foi conhecendo os melhoramentos das instalações e nessa medida, foi aceitando o funcionamento do estabelecimento sem nunca ter determinado o seu encerramento;
III- Esse comportamento da entidade requerida criou uma legítima expetativa de que o LAR iria obter o alvará de licenciamento quando o requereu em 10.10.2008;
IV- A entidade requerida, aquando do requerimento de 10.10.2008 para obtenção de licenciamento, não se pronunciou nem determinou qualquer tipo de sanção ao Recorrente;
V- Esse comportamento da entidade requerida criou confiança no Requerente de que iria ser atribuída licença administrativa ao LAR.
VI- Contrariando aquele comportamento levado a cabo ao longo de mais de 10 anos, a entidade requerida proferiu ato administrativo para encerramento do LAR;
VII- O ato administrativo violou o principio da boa fé plasmado no art. 10.º do CPA e a própria ação judicial que visa o reconhecimento da existência do licenciamento administrativo é uma causa prejudicial relativamente a esta providência cautelar.
VIII- Uma coisa será ordenar o encerramento de um LAR que não tem alvará, coisa diferente será se o Tribunal decidir, no processo em curso, no sentido de que o estabelecimento está licenciado desde 2008;
IX- Deveria, pois, a sentença recorrida ter aguardado pela decisão judicial no âmbito do processo n.º 2699/15.4BELSB que corre termos na 3.ª UO do TCLisboa.
X- A violação do principio da boa fé determina a anulabilidade do ato administrativo nos termos do art. 163.º do CPA.
XI- A decisão recorrida também não apreciou bem a invocada violação do principio da participação e de preterição de audição prévia;
XII- O facto da entidade requerida se ter recusado a ouvir as testemunhas arroladas pelo Recorrente em sede de audiência prévia e, bem assim, de não ter permitido a realização da diligência complementar de junção de documentos, é uma omissão que acarreta a anulabilidade do ato administrativo;
XIII- Existem vários factos alegados em defesa do Recorrente na audiência prévia que só podem ser provados com recurso a prova testemunhal;
XIV- Retirar ao Recorrente a possibilidade de exercer em pleno o contraditório é ferir o ato administrativo de ilegalidade;
XV- A audiência prévia é uma formalidade essencial a que corresponde um direito fundamental do administrado, cuja preterição gera um vício de forma, que acarreta a anulabilidade do ato administrativo, não se trata de um ato de rotina;
XVI- A omissão de audição das testemunhas arroladas pelo Recorrente em audiência prévia constitui um vício de forma, pelo que o ato administrativo é anulável nos termos do art. 163.º do CPA;
XVII- O impedimento do Requerente produzir a prova em sede de audiência prévia violou também o principio da participação previsto no art. 12.º do CPA, além do principio da imparcialidade previsto no art. 9.º do CPA e do principio da legalidade previsto no art. 3.º do CPA e, nessa medida, o ato é nulo nos termos do art. 161.º, n.º 1 e 2, al. d) do CPA;
XVIII- Mas mesmo que assim não se entendesse, o ato administrativo sempre é anulável por violar o principio da proporcionalidade previsto no art. 7.º do CPA nos termos do art. 163.º do CPA, porquanto não só é uma decisão que importa o automático desemprego de 16 trabalhadores e vários prestadores de serviços, a difícil recolocação dos 25 utentes por parte das famílias, além de remeter o Recorrente para a inevitável insolvência, sendo certo que não estão, por outro lado, preenchidos os requisitos do encerramento imediato previstos no art. 35.º DL 64/2007 de 14.03.
XIX- Não só a entidade requerida coartou a possibilidade de defesa do Recorrente em sede administrativa, como agora o Tribunal a quo reproduziu, em sede judicial, a mesma violação do principio da legalidade;
XX- O Recorrente, na sua petição inicial, alegou de forma circunstanciada a importância que assumia para a sua defesa a produção de prova testemunhal, nomeadamente em 47.º a 68.º e 77.º a 120.º;
XXI- Não se consegue conceber como uma decisão administrativa de encerramento de um estabelecimento, com a gravidade das suas consequências, é proferida sem sequer admitir que o aqui Recorrente se defenda na sua plenitude, ou seja, exercendo o seu direito de defesa;
XXII- A fundamentação do ato administrativo que determinou o encerramento do LAR baseia-se em factos suscetíveis de preencher o estatuído no art. 35.º do DL 64/2007 de 14.03.
XXIII- Por sua vez, a verificação dos factos pressupõe produção de prova, mormente, prova testemunhal, sendo certo que o ato administrativo apenas teve em conta a prova produzida pela entidade requerida e não a prova da aqui recorrente;
XXIV- O mesmo procedimento adotou o Tribunal a quo, ou seja, também não quis aferir da verdade dos factos contidos no ato administrativo, ou seja, se existiam motivos sérios para a entidade requerida proferir a decisão de encerramento ao abrigo do art. 35.º do DL 64/2007 de 14.03.
XXV- Também aqui o Tribunal a quo andou mal e não se pronunciou sobre matéria fundamental relativamente à qual se impunha fazê-lo, sendo a sentença é nula nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. d) do NCPC.
XXVI- Estão verificados, pois, os requisitos cumulativos da providência cautelar: o prejuízo decorrente da morosidade da decisão da ação principal para a esfera jurídica do Recorrente mediante a constituição de uma situação de facto consumado ou verificação de prejuízos de difícil reparação; a aparência do bom direito face à probabilidade de procedência da pretensão a deduzir na ação principal; verificação da proporcionalidade, adequação e necessidade da medida requerida.
O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida.
Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul e neste notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA a Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu Parecer no sentido do recurso não merecer provimento. Sendo que dele notificadas as partes nenhuma se apresentou a responder.
*
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
*
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/ das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, a questão essencial trazida em recurso é a de saber se a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que decrete a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia do identificado ato administrativo, por ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo se verificarem os vícios invalidantes do ato administrativo suspendendo por invocados pelo recorrente.
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade, nos seguintes termos:
A) O Requerente é proprietário do estabelecimento de apoio social (lar de idosos) denominado “E...........”, sito na R. A. do C. C., n.º .., G., L. (cfr. acordo);
B) Em 20/05/2015, a Entidade Requerida enviou ao Requerente ofício com o seguinte teor:
(Texto original)
C) Em 30/09/2015, a Entidade Requerida enviou ofício à Requerente com o seguinte teor:
(Texto original)
(cfr. Doc. junto com a P. I., nos autos principais, registados sob o n.º 2592/16. 3 BELSB, que ora se dá por integralmente reproduzido);
D) Em 04/12/2015, o Requerente apresentou junto deste Tribunal contra o ora Requerido, Acção Administrativa, a qual foi registada sob o n.º 2669/15.4 BELSB, encontrando-se a correr termos na 3ª U.O. (cfr. SITAF a fls. 435 e Doc. n.º 4 junto com o R. I.);
E) No âmbito da Acção Administrativa referida na alínea anterior, o Requerente peticionou a declaração de nulidade do indeferimento do pedido de licenciamento do Lar de idosos “E...........”, indicado na al. A);
F) A acção referida na al. B) encontra-se em fase de saneamento, não tendo ainda sido proferida decisão na mesma (cfr. SITAF, a fls. 435);
G) Em 30/11/2015, na sequência de uma denúncia remetida pela ASAE, a Entidade Requerida efectuou uma vistoria ao Lar de idosos referido na al. A) (cfr. PA apenso, a fls. 10 a 21, que ora se dá por integralmente reproduzido);
H) Dá-se por integralmente reproduzido o teor da Acção de Fiscalização, constante do P: A. apenso, de fls. 41 a fls. 59;
I) Em 15/01/2016 foi prestada Informação n.º …/2016/….. 2, da qual consta, nomeadamente, o seguinte:
(Texto original)
(cfr. PA a fls. 60 a 83, que ora se dá por integralmente reproduzido);
J) Em 19/02/2016, pelo Director do Serviço de Fiscalização da LVT, do Departamento de Fiscalização, Unidade de Fiscalização de Equipamentos Sociais – Sector 2 foi emitido Parecer com o seguinte teor:
“Face à situação encontrada e bem patente na descrição efectuada no presente relatório e nos pareceres da Chefe de Sector e da Directora de Núcleo, a resposta social de ERPI apresenta deficientes condições de instalações, segurança, higiene e funcionamento, tal como sejam, a falta de condições de segurança e a falta de licenciamento e o reduzido número de recursos humanos que apresenta face ao n.º de utentes existentes. Acrescenta-se ainda a conduta em não colaborar com a acção inspectiva.
Desta forma, concordo com a proposta de encerramento administrativo, sem prejuízo de serem tomadas outras medidas sancionatórias tais como a sanção acessória de interdição de actividade”
(cfr. PA a fls. 60, que ora se dá por integralmente reproduzido);
K) Na mesma data, pela Directora do Departamento de Fiscalização do Departamento de Fiscalização, Unidade de Fiscalização de Equipamentos Sociais – Sector 2 foi emitido Despacho com o seguinte teor:
“Visto.
Concordo com a apreciação, conclusões e propostas expressas no presente projecto de relatório e no parecer que antecede.
Face ao exposto e tendo em conta as circunstâncias de tempo, modo e lugar descritas, submete-se o processo à apreciação do CD, com proposta de que seja emitida deliberação, para efeitos de audiência de interessados.
Com efeito, em face das referidas circunstâncias é de considerar verificada da existência de um risco potencial para a qualidade de vida e para os direitos dos idosos utentes, que fundamenta o encerramento administrativo do equipamento em apreço, nos termos previstos no artigo 35º do Dec-Lei n.º 64/2007, de 14 de março.”
(cfr. PA a fls. 60, que ora se dá por integralmente reproduzido);
L) Em 23/02/2016, foi proferido despacho de concordância pelo CD da Entidade Requerida (cfr. PA a fls. 60, que ora se dá por integralmente reproduzido);
M) Em 26/02/2016, a Entidade Requerida enviou carta registada ao Requerente com o seguinte teor:
(Texto original)
(cfr. PA a fls. 90, que ora se dá por integralmente reproduzido);
N) Em 21/03/2016, o Requerente exerceu o seu direito de audiência prévia, arrolando para o efeito duas testemunhas e requerendo a diligência complementar de junção ao procedimento de cópia certificada dos requerimentos/actos/reclamações praticados pela ou junto da Entidade Requerida (cfr. PA apenso, de fls. 97 a 102);
O) Em 21/07/2016 foi prestada Informação n.º …./2016 ….. 2, da qual se extrai, nomeadamente, o seguinte:
(Texto original)
r. PA a fls. 124 a 135, que ora se dá por integralmente reproduzido);
P) Em 22/07/2016, pelo Director do Serviço de Fiscalização da LVT, da Entidade Requerida foi emitido Parecer com o seguinte teor:
(Texto original)
(cfr. Doc. n.º 1, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
Q) Na mesma data foi proferido Despacho pela Directora do Departamento de Fiscalização da Entidade Requerida, com o seguinte teor:
(Texto original)
(cfr. Doc. n.º 1, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
R) Em 28/07/2016, pelo Director do CD da Entidade Requerida foi proferido despacho de concordância (cfr. Doc. n.º 1, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
S) Na mesma data, foi emitida Deliberação do Conselho Directivo da Entidade Requerida com o seguinte teor:
(Texto original)
(cfr. Doc. n.º 1, junto com a P. I., que ora se dá por integralmente reproduzido);
T) A Requerente enviou ofício ao Requerente, o qual foi recebido em 10/08/2016, com o seguinte teor:
(Texto original)
(cfr. PA, a fls. 142/143)
U) Em 16/08/2016, a Entidade Requerida enviou ofício à Ilustre Mandatária do Requerente, do qual consta o seguinte:
(Texto original)
(cfr. Doc. n.º 1, junto com a P.I.)
*
B – De direito
1. Da decisão recorrida
A sentença recorrida indeferiu o pedido de decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia da identificada deliberação nº 90/2016 do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP que ordenou o encerramento do lar de idosos denominado «E...........», propriedade do requerente. Decisão que assentou na consideração de não se verificar, no caso, o requisito do fumus boni iuris tal como enunciado no nº 1 do artigo 120º do CPTA, não sendo provável a procedência da ação principal. E face à natureza cumulativa dos requisitos para decretação da providência cautelar, absteve-se de conhecer, por se mostrar prejudicado, os requisitos do periculum in mora e da ponderação dos interesses tal como previstos no mesmo artigo 120º nº 1 e 2 do CPTA.~ 2. Da tese do recorrente
Pugna o recorrente pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que decrete a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia do identificado ato administrativo, defendendo, em suma, que ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo se verificam os vícios invalidantes do ato administrativo suspendendo por si invocado no requerimento da providência. ~ 3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Comece-se por explicitar que a razão da tutela cautelar é precisamente a de permitir, em concretização do direito a uma tutela judicial efetiva, constitucionalmente consagrado no artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), a decretação judicial de medidas cautelares adequadas a precaver os direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal. A tutela cautelar visa apenas assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida, naquela ação, a contenda que opõe as partes. Razão pela qual legalmente se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e provisoriedade. Ora, «…é precisamente por as providências cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal (o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio) que a lei faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de uma situação de periculum in mora, em qualquer das suas duas vertentes a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA, “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”» e pela mesma razão a lei «…faz depender a sorte do processo cautelar do provável êxito do processo principal ou, pelo menos, da improbabilidade do seu fracasso (fumus boni iuris)» (cfr., entre muitos outros, os acórdãos deste TCA Sul de 23/11/2017, Proc. 22/17.2BELSB, de 31/01/2018, Proc. 269/17.1BESNT e de 10/05/2018, Proc. n.º 2499/17.7BELSB in, www.dgsi.pt/jtca).
3.2 Assim, sendo certo que o princípio da tutela jurisdicional efetiva, tal como acolhido constitucionalmente no artigo 268º nº 4 da CRP e explicitado no artigo 2º nºs 1 e 2 alínea q) do CPTA, compreenda “…a possibilidade (…) de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão”, designadamente em termos que “…a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponda a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, designadamente para o efeito de obter: (…) a adoção das providências cautelares adequadas para assegurar o efeito útil das decisões a proferir em processo declarativo”, a decretação da providências cautelares depende, obviamente, do preenchimento das condições necessárias para o efeito à luz dos critérios legais ínsitos no artigo 120º do CPTA, o qual dispõe atualmente o seguinte (na redação decorrente da revisão operada ao CPTA pelo DL n.º 214-G/2015): “Artigo 120º
Critérios de decisão 1 — Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 — Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
3.3 O Tribunal a quo debruçou-se, aliás, sobre o mérito da pretensão cautelar, que indeferiu, precisamente por considerar não se mostrar verificado o requisito do fumus boni iuris tal como enunciado no nº 1 do artigo 120º do CPTA, não sendo provável a procedência da ação principal.
Pelo que o que importará em primeira linha aferir no presente recurso é se o Tribunal a quo, ao indeferir a providência com tal fundamento fez, ou não, uma correta interpretação e aplicação da lei.
3.4 Com efeito, e como reiteradamente temos entendido, não se impõe em sede de tutela cautelar, à luz dos critérios de decisão ínsitos no artigo 120º do CPTA, a apreciação do mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato ou norma e/ou da pretensão material dos interessados (vide, por todos, os acórdãos deste TCA Sul de 19/01/2017, Proc. 13717/16 e de 10/05/2018, Proc. n.º 595/17.0BELSB, de que fomos relatores, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcas).
O que se exige do juiz cautelar é que afira da verificação (ou não) dos pressupostos para decretação da providência. O que no que tange ao critério do fumus boni iuris, tal como previsto no nº 1 do artigo 120º do CPTA, implica apenas a formulação de um juízo sobre a probabilidade da pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente. O que significa que, estando em causa na ação principal uma pretensão impugnatória dirigida a um ato administrativo, a apreciação da existência das causas de invalidade do ato a ser feita no respetivo processo cautelar, em que a suspensão de eficácia é pretendida, será sempre uma apreciação sumária e perfunctória, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade (ou inviabilidade) da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.
Isto sem prejuízo da conclusão, a que possa chegar-se, da inviabilidade da ação principal (fumus malus iuris), seja pela manifesta verificação de questão obstativa ao conhecimento do respetivo mérito, seja pela evidente improcedência da pretensão formulada.
3.5 Isso mesmo não deixou de ter sido presente pela Mmª Juíza do Tribunal a quo, tendo nesse conspecto, explanado o seguinte:
«(…)
Alegou a Requerente que o acto suspendendo está enfermado dos vícios de violação do princípio da separação de poderes, violação do princípio da legalidade, violação do princípio da boa-fé e abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, preterição de audiência prévia e violação do princípio da participação, falta de fundamentação, erro sobre os pressupostos de facto e violação do princípio da proporcionalidade.
Ora, recentemente decidiu o Venerando Supremo Tribunal Administrativo, em 29/06/2017, no âmbito do rec. 515/17, que “Não faz parte do âmbito de conhecimento do requisito do “fumus boni iure” em processo cautelar, nos termos do art. 120º do CPTA, o conhecimento das ilegalidades assacadas ao acto na acção principal mas antes a aferição, e sem necessidade de grandes averiguações, se se afigure ao primeiro olhar, ser a acção de provável procedência.”
Após o que enfrentou as causas de invalidade que o requerente apontou no requerimento inicial da providência à decisão suspendenda, com vista a aferir da probabilidade da procedência da ação impugnatória com algum daqueles fundamentos, nos termos seguintes, que se passam a transcrever:
«(…)
Da violação do princípio da separação de poderes
Invoca em primeira linha a Requerente a violação do princípio da separação de poderes, porquanto, alega, intentou junto deste Tribunal acção administrativa de impugnação do indeferimento do licenciamento do lar “E...........”, a qual foi registada sob o n.º 2699/15.4 BELSB e ainda se encontra a correr termos na 3ª U.O, não tendo sido proferida decisão na mesma.
Ora, tendo sido citada no âmbito da referida acção e apresentado contestação anterior a 15/02/2016, a Entidade Requerida bem sabia que se encontrava em apreciação a existência ou não da licença do estabelecimento “E...........”, no âmbito da supra indicada acção, ao proferir o acto suspendendo, a Entidade Requerida violou o princípio da separação de poderes, na óptica da Requerente.
Neste conspecto, cumpre relembrar a Requerente que a impugnação do acto de indeferimento do licenciamento do Lar “E...........” mediante a interposição da competente acção administrativa registada sob o n.º 2699/15.4 BELSB não tem efeito suspensivo, não tendo sido alegado ou trazido aos autos qualquer informação sobre a interposição de uma eventual suspensão de eficácia do referido indeferimento, nos termos do art.º 112º e seguintes do C. P. T. A.
Pelo que, no âmbito da acção 2699/15.4 BELSB, a Entidade Requerida não se encontrava obrigada a abster-se de iniciar ou prosseguir com a execução do mesmo e, nesta medida, constituindo o acto suspendendo um acto de execução do acto de indeferimento do licenciamento do Lar “E...........”, nada há a apontar à sua actuação, improcedendo o alegado vício. * Da preterição de audiência prévia e da violação do princípio da participação
Invoca ainda a Requerente que o acto suspendendo padece dos invocados vícios, em virtude de, “tendo pretendido exercer o direito de audiência prévia mediante a entrega de articulado no qual se pronunciou e arrolou testemunhas para inquirição” (cfr. alegado no art.º 37º do R. I.), não foram as referidas testemunhas ouvidas, nem tão pouco, foi realizada a diligência complementar.
Ora, de uma leitura atenta do R. I., quer da al. N) factualidade indiciariamente assente, resulta que, efectivamente, o Requerente exerceu o seu direito de audiência prévia, sendo que a alegada falta de inquirição de testemunhas e de realização da diligência complementar requerida se prende não com o invocado vício, mas antes com a (in)suficiência da instrução, a qual se encontra no domínio do poder discricionário da Entidade Requerida.
Nestes termos, julgam-se improcedentes os arguidos vícios.* Da falta de fundamentação
Mais invoca o Requerente que o acto suspendendo padece de fundamentação obscura, contraditória e insuficiente.
Vejamos.
Decorre dos artigos 152.º nº 1 alínea a), e 153º nº 1 e nº 2 do CPA que os actos administrativos, como o dos autos, devem ser fundamentados. Tal exigência decorre do dever imposto pela CRP de uma fundamentação “expressa” e “acessível”, conforme resulta do seu art.º. 268º nº 3.
A fundamentação deve ser tal que permita a um destinatário médio do acto em presença “a reconstituição do iter cognoscitivo e valorativo” do órgão decisor, de forma a que se perceba os motivos que o levaram a decidir como decidiu – ¯um acto estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação” - Acórdão do STA de 02/12/2010, recurso nº 0554/10 (in www.dgsi.pt).
Também no mesmo sentido, afirma Vieira de Andrade in ¯O Dever de Fundamentação dos Actos Administrativos, Almedina, 1991, pág. 232 e seguintes que “muito embora se saiba que a fundamentação é um conceito relativo, e que varia com o tipo legal de acto, além de poder ser remissiva, também é certo que a mesma deve ser clara, suficiente e congruente, traduzindo-se num discurso justificativo isento de formulações ambíguas, imprecisas ou meramente conclusivas”.
Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
Pretende-se, pois, que a fundamentação, ainda que sucinta, seja não só suficiente para esclarecer o destinatário mas, principalmente, que possibilite o controlo do acto.
Traduz-se isto em dizer que o destinatário deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo, seguido para a tomada da decisão pois só assim o destinatário pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo.
Também só por essa via ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão: só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso (com interesse, com as necessárias adaptações, conferir os acórdãos do STA de 01.03.989 (Apêndice ao DR 12.10.990, pág. 234), de 14.12.989 ( AD n.º 341º, 680), de 04.10.985 ( AD n.º 291º, 345), de 13.03.986 ( AD n.º 295º, 870).
Pretende-se, pois, que o destinatário fique ciente do modo e das razões porque se decidiu num ou noutro sentido.
Ora, in casu, de uma leitura atenta da petição inicial é suficiente para concluir que do acto suspendendo constam as razões de facto e de direito externadas pela Entidade Requerida, de forma clara e coerente.
E a prova de que o Requerente apreendeu bem a respectiva fundamentação é evidente no modo como impugnou a decisão em causa, uma vez que lhe assacou vícios de ordem substancial.
E, neste âmbito, oferece-se-nos não lhe assistir razão.
Ademais, sempre se consigna que saber se os factos descritos legitimam ou não as conclusões/ilações que, depois, deles são retirados, já não contende com a ausência ou deficiência de fundamentação mas, antes, com o mérito da causa.
Donde, nesta sede, improcede o invocado vício.* Do erro sobre os pressupostos de facto, da violação do princípio da legalidade, da violação do princípio da boa-fé e da violação do princípio da proporcionalidade:
Neste conspecto, cumpre salientar que a apreciação dos vícios assacados e supra enunciados, mediata ou imediatamente, sempre dependerá da decisão a proferir no âmbito da acção administrativa registada sob o n.º 2699/15.4 BELSB, que corre termos na 3ª U. O deste Tribunal, a qual é, assim, prejudicial face aos presentes autos.
Nos ermos do art.º 92º n.º 1 do C.P.C., “se o conhecimento do objecto da acção depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie”.
Ora, os procedimentos cautelares, como o dos presentes autos, são um instrumento processual privilegiado para protecção eficaz de direitos subjectivos ou de outros interesses juridicamente relevantes.
A sua importância prática não resulta da capacidade de resolução autónoma e definitiva de conflitos de interesses, antes da sua utilidade na antecipação de determinados efeitos das decisões judiciais, na prevenção da violação grave ou dificilmente reparável de direitos, na prevenção de prejuízos ou na preservação do statu quo, enquanto demorar a decisão definitiva do conflito de interesses.
Representam uma antecipação ou garantia de eficácia relativamente ao resultado do processo principal e assentam numa análise sumária (sumaria gognitio) da situação de facto que permita afirmar a provável existência do direito (fumus boni iuris) e o receio justificado de que o mesmo seja seriamente afectado ou inutilizado se não for decretada uma determinada medida cautelar (periculum in mora).
A principal função da tutela cautelar consiste, pois, em neutralizar ou atenuar os prejuízos para que o interessado que tem razão decorrem da duração do processo principal e que não podem ser absorvidos por outros institutos de direito substantivo ou processual com semelhante finalidade (neste sentido vide António Santos Abrantes Geraldes, III vol., 3ª edição, págs 35/41).
In casu, a sustação da presente instância até à prolação de sentença no âmbito dos autos n.º n.º 2699/15.4 BELSB, com as delongas inerentes à mesma poderia desvirtuar a função da presente providência cautelar nos termos supra expendidos, o que inviabiliza tal solução, a qual só é possível no âmbito da acção principal de que os presentes autos dependem.
E, nesta medida, encontrando-se pendente a decisão a proferir sobre o indeferimento do licenciamento do Lar “E………..”, não é possível ao Tribunal afirmar, à luz de uma sumario cognitio, que é provável a procedência da pretensão do Requerente no âmbito da acção principal.
Donde, em face do supra exposto, tem de se concluir que, com os fundamentos invocados pelo Requerente não é provável a procedência da acção principal, não se verificando, assim, o requisito do fumus boni iuris, a que se refere o artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.»
3.6 Reitera o requerente no âmbito do presente recurso que o ato suspendendo viola o princípio da boa-fé determinante da sua anulabilidade nos termos do art. 163º do CPA (vide conclusões 1ª a 10ª das alegações de recurso).
3.7 Nos termos do Regime Jurídico de Instalação, Funcionamento e Fiscalização dos Estabelecimentos de Apoio Social geridos por entidades privadas, aprovado pelo DL. nº 64/2007, de 14 de março, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL. nº 33/2014, de 3 de março, os estabelecimentos, em que sejam exercidas atividades e serviços do âmbito da segurança social relativos a crianças, jovens, pessoas idosas ou pessoas com deficiência, bem como os destinados à prevenção e reparação das situações de carência, de disfunção e de marginalização social só podem iniciar a sua atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento (cfr. artigo 11º).
Isto sem prejuízo da possibilidade de ser concedida autorização provisória de funcionamento nas situações em que não se encontrem reunidas as condições exigidas para a concessão de licença de funcionamento, mas seja previsível que as mesmas possam ser satisfeitas (cfr. artigo 19º).
3.8 A atribuição da licença de funcionamento depende da verificação de várias condições, entre as quais a autorização de utilização do edifício emitida pela respetiva câmara Municipal e a conformidade das instalações e do equipamento com o desenvolvimento da resposta social pretendida (cfr. artigos 16º alínea g) e 12º alínea a)).
3.9 O ato administrativo cuja suspensão de eficácia o requerente pretende obter é a deliberação nº …/2016 do C.D.I.S., IP que consubstancia a ordem definitiva de encerramento do estabelecimento de apoio social (lar de idosos) do requerente, denominado «E...........».
Tal ato foi proferido na sequência de vistoria efetuada às instalações daquele estabelecimento em 30/11/2015 e suportou-se na constatação (vertida na Informação n.º …./2016/….. 2, de 15/01/2016) das seguintes circunstâncias essenciais:
- de que o mesmo se encontra a funcionar há mais de 10 anos sem a respetiva licença ou autorização provisória de funcionamento, contrariando o disposto no artigo 11º nº 1 do DL. nº 64/2007, de 14 de março, na redação dada pelo DL. nº 33/2014, de 3 de março;
- de que o equipamento em uso não se encontrava adaptado à prossecução da resposta social;
- de que apresentava graves deficiências ao nível das condições de instalação, da salubridade, da higiene e do conforto, sendo o ambiente muito húmido, frio, sem aquecimento ligado;
- de que o imóvel não é passível de adequação por a autarquia não emitir a respetiva licença de utilização;
- de que o estabelecimento não possuía parecer da Autorizada Nacional de Proteção Civil, em violação do artigo 8º nº 2 do DL. nº 64/2007, de 14 de março, na redação dada pelo DL. nº 33/2014, de 3 de março;
- de que o estabelecimento não tinha implementado o HACCP de acordo com o Regulamento CE nº 852/04, de 29 de abril, sendo as condições de higiene e segurança alimentar muito deficitárias e os produtos alimentares escassos;
- de que o estabelecimento apresentava grande défice de pessoal, contrariando os indicadores previstos no artigo 12º da Portaria nº 67/2012, de 21 de março;
- de que a organização interna do estabelecimento era deficiente, estando os processos dos utentes, os contratos de alojamento e prestação de serviços e o regulamento interno incompletos e/ou até incorretos, contrariando os artigos 9º, 10º e 14º da Portaria nº 67/2012, de 21 de março.
Tendo a ordem de encerramento sido ordenada ao abrigo do artigo 35º do DL. nº 64/2007, de 14 de março, na redação dada pelo DL. nº 33/2014, de 3 de março, por se ter entendido que aquelas circunstâncias, conjugadas com o facto de a C….M….L… não emitir a necessária licença de utilização, conduziriam à perpetuação da ilegalidade do estabelecimento pondo em causa a qualidade de vida e os direitos dos utentes, surgindo como imperativo o seu encerramento (vide G) a L) e O) a S) do probatório).
3.9 O artigo 35º nº 1 do DL. nº 64/2007, na redação dada pelo DL. nº 33/2014, prevê precisamente o encerramento administrativo dos estabelecimentos de apoio social para os casos em que os mesmos apresentem “…deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto, que ponham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida”.
3.10 Tendo a ordem de encerramento do estabelecimento de apoio social sido proferida ao abrigo do artigo 35º do Regime Jurídico de Instalação, Funcionamento e Fiscalização dos Estabelecimentos de Apoio Social geridos por entidades privadas (aprovado pelo DL. nº 64/2007, de 14 de março, com a redação dada pelo DL. nº 33/2014, de 3 de março) com fundamento na constatação da existência de deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto do estabelecimento que punham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida, a circunstância de o estabelecimento do requerente vir funcionando desde o ano de 2008, não é de molde a afastar a imposição do seu encerramento em virtude das circunstâncias apuradas, nem a ordem de encerramento será inválida por violação do princípio da boa-fé, nos termos propugnados pelo recorrente. Sendo certo que foi também constatada a impossibilidade de legalização do estabelecimento de apoio social e da adequação das instalações, face à circunstância de o edifício não possuir a respetiva autorização de utilização, a emitir pela Câmara Municipal competente.
3.11 Razão pela qual não se pode concluir, num juízo perfuntório próprio da apreciação cautelar, pela probabilidade da procedência da pretensão impugnatória dirigida ao ato suspendendo com fundamento na violação do princípio da boa-fé, não merecendo acolhimento as conclusões 1ª a 10ª das alegações de recurso.~ 3.12 Defende ainda o recorrente que a sentença recorrida também não apreciou bem a invocada violação do princípio da participação; de preterição de audição prévia e de violação dos princípios da imparcialidade e da legalidade previsto (vide conclusões 11ª a 24ª das suas alegações de recurso).
3.13 Neste aspeto deve começar por dizer-se que, como bem entendeu a sentença recorrida, resulta do probatório ter sido observado, no procedimento administrativo que conduziu à prolação do ato que determinou o encerramento do estabelecimento de apoio social, o direito de audiência prévia do requerente garantido pelo artigo 121º do CPA, nos termos do qual “…os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta” (nº 1) e em cujo exercício os interessados podem “…pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos” (nº 2). O que, aliás, em bom rigor, o recorrente não põe em causa.
3.14 Com efeito, o que o recorrente sustenta é que a entidade requerida ao não ouvir as testemunhas que o recorrente indicou na pronúncia que emitiu no procedimento em sede de audiência prévia, e ao não realizar a diligência complementar de junção de documentos que também ali solicitou, omitiu uma formalidade essencial geradora da invalidade do ato.
3.15 Ora, no exercício do dever de instrução que cumpre ao responsável pela direção do procedimento administrativo este “…deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito” (cfr. artigo 115º nº 1 do CPA). Essa averiguação foi feita, mormente através da vistoria efetuada pela entidade administrativa em sede de ação inspetiva, como resulta do probatório.
E se no exercício do direito de audiência os interessados podem requerer diligências complementares e juntar documentos (cfr. artigo 121º nº 2 do CPA), a realização das diligências complementares requerida pelos interessados em sede de audiência prévia não é vinculativa para o órgão administrativo, o qual apenas levará a efeito aquelas que se mostrem ainda convenientes para a decisão administrativa a proferir, como claramente decorre do disposto no artigo 125º do CPA, que dispõe o seguinte: “após a audiência, podem ser efetuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes”. O que significa que o responsável pela direção do procedimento não tem que levar a cabo todas as diligências de prova que lhe sejam requeridas pelos interessados, antes deve efetuar um juízo crítico sobre as mesmas no sentido de aferir da sua utilidade para a decisão.
3.18 Pelo que a mera circunstância de não terem sido levadas a cabo pelo órgão administrativo diligências complementares requeridas pelo interessado não consubstanciará violação do direito de audiência prévia, nem do direito de participação, como propugnado pelo recorrente.
3.19 Por outro lado o requerente não invocou, fosse no requerimento inicial da providência seja no presente recurso, o que em concreto pretendia provar perante a entidade administrativa com as diligências complementares requeridas.
Não sendo, por conseguinte, configurável em que medida a não realização das diligências instrutórias complementares pudesse afetar o ato administrativo suspendendo, mormente em termos de ser distinto o seu sentido decisório.
3.20 E não se vê, também, em que medida possa encontrar-se violado, com tal fundamento, o princípio da proporcionalidade se a ordem de encerramento do estabelecimento de apoio social foi proferida, como já se viu, ao abrigo do artigo 35º do Regime Jurídico de Instalação, Funcionamento e Fiscalização dos Estabelecimentos de Apoio Social (aprovado pelo DL. nº 64/2007, de 14 de março, com a redação dada pelo DL. nº 33/2014, de 3 de março) com fundamento na constatação da existência de deficiências graves nas condições de instalação, segurança, funcionamento, salubridade, higiene e conforto do estabelecimento que punham em causa os direitos dos utentes ou a sua qualidade de vida, perante a constatação, que também foi feita, da impossibilidade de legalização do estabelecimento de apoio social e da adequação das instalações, face à circunstância de o edifício não possuir a respetiva autorização de utilização.
3.21 Razão pela qual não merecem acolhimento as conclusões 11ª a 24ª das alegações de recurso, não sendo de concluir, em apreciação perfuntória própria da sede cautelar em que nos encontramos, ser provável a procedência da pretensão impugnatória dirigida ao ato suspendendo com tais fundamentos.
3.22 Nem a sentença recorrida se omitiu de conhecer aquilo que lhe incumbia, que era, afinal, saber se à luz do disposto no artigo 120º nº 1 do CPTA revisto, haveria probabilidade de sucesso da pretensão anulatória dirigida ao ato em causa (na ação principal) com fundamento nas causas de invalidades apontadas pelo requerente no requerimento inicial da providência. E essa apreciação foi feita. Não padecendo, assim, a sentença recorrida da nulidade por omissão de pronúncia que lhe vem apontada pelo recorrente.
Não merecendo, também, por conseguinte, acolhimento a conclusão 25ª das alegações de recurso.~ 3.23 Aqui chegados, sendo de manter o juízo de não verificação do requisito do fumus boni iuris sempre terá que improceder a requerida decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato que determinou o encerramento do estabelecimento de apoio social, atenta a natureza cumulativa dos respetivos requisitos à luz do artigo 120º do CPTA.
Pelo que não merecendo provimento o recurso se confirma a decisão de indeferimento do pedido cautelar proferida na sentença recorrida.
O que se decide.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida. ~ Custas pelo recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigo 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
* Notifique.
D.N.* Lisboa, 24 de maio de 2018
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas (relatora)
António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos
Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho
|
