| Decisão Texto Integral: | Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul
Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou improcedente o processo cautelar no qual se pede a suspensão de eficácia de normas, contra o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social.
Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:
1 - O Tribunal a quo não decidiu, na douta sentença em crise, todas às questões que a requerente tinha submetido â sua apreciação.
2 - O Tribunal a quo não se pronunciou, por exemplo, sobre a alegada falta de competência do Ministério do Trabalho para mandar publicar a Portaria, em virtude de ter sido deduzida oposição, na sequência da publicação do respectivo Aviso, oposição essa fundada, também, em motivos económicos.
3 - A sentença em crise é nula por omissão de pronúncia.
4 - A recorreste alegou, todos os factos demonstrativos dos prejuízos sérios que decorrem da aplicação da Portaria, para si e para as empresas suas associadas.
5 - A recorrente contabilizou os montantes desses prejuízos.
6 - Resulta claro do requerimento inicial que os clausulados do CCT do STAD e do CCT da FETESE são divergentes.
7 - E que o segundo, não obstante ter tabelas salariais mais vantajosas, tem outras cláusulas, também com expressão pecuniária, que são mais benéficas para os empregadores.
8 - A recorrente demonstrou que as empresas suas associadas despenderam determinadas quantias em função da aplicação do CCT do STAD, quantias essas que jamais conseguiram reaver.
9 - Resulta claro que a aplicação do CCT celebrado com o STAD teve custos para as empresas associadas na requerente, custos estes que não são recuperáveis e que se agravam com a previsão de eficácia retroactiva.
10 - Se o Tribunal tinha dúvidas quanto a veracidade dos números apresentados pela recorrente, deveria ter realizado o julgamento e determinado a realização das diligências probatórias que considerasse pertinentes para a descoberta, da verdade tal como estabelece o nº 1 do art. 90º do CPTA.
11 - A recusa de realização das provas requeridas pela recorrente, devia constar de despacho fundamentado, tal como decorre do nº 2 do citado art. 90º.
12 - Os prejuízos a considerar para efeitos de verificação dos requisitos do decretamento são todos aqueles que constituem uma consequência adequada da execução imediata do acto.
13 - No caso vertente, os prejuízos sérios estão relacionados com a obrigação de pagamento dos retroactivos e com a impossibilidade de reaver as quantias pagas, caso a acção principal venha a ser julgada procedente o que certamente sucederá face a manifesta ilegalidade do acto e à violação das mais elementares regras de competência.
14 - A acção principal não sortirá qualquer efeito caso a providência cautelar não seja decretada, pois uma vez pagas as quantias referentes aos retroactivos não será possível às empresas recuperar essas verbas junto dos trabalhadores, na medida em que nos termos da lei, está impedida de fazer descontos nas retribuições que paga aos mesmos.
15 - Tratando-se de uma providência cautelar conservatória, justifica-se uma menor exigência quanto à aparência do bom direito, do que nas providências conservatórias.
16 - Para a concessão da providência requerida impunha-se ao Tribunal a quo fazer um juízo de prognose valorativo, de modo a determinar se o danos que resultam da sua concessão, são superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem. que possam ser atenuados ou evitados pela adopção de outras providências.
17 - Resultando evidente que a execução da norma cuja suspensão foi requerida acarreta graves prejuízos para as empresas associadas da recorrente, os quais não podem ser evitados, por outra via, que não seja do decretamento da providência cautelar.
18 - Estão reunidos todos os pressupostos e requisitos para que a providência cautelar requerida seja decretada.
19 - A sentença em crise violou, entre outros, os arte. 90º, 95º, e 120º do CPTA e o art. 668º do CPC.
Em contra-alegações são formuladas as seguintes conclusões:
a) A sentença recorrida não merece qualquer reparo, dado haver feito correcta interpretação e aplicação da lei à factualidade que, com pertinência, vem fixada.
b) “Não se afigura que a procedência da pretensão principal impugnatória seja evidente (...)” \ "não se afigura existir fundado receio da constituição de facto consumado (…)"; "a recorrente não alega, nem demonstra factos concretos, que, ligados segundo o nexo de causalidade aos efeitos determinados pelos normativos questionados, determinem para si ou para as suas associadas, qualquer prejuízo que não seja reparável/ (...)".
c) Não se encontrando preenchidos quaisquer dos requisitos previstos no artigo l20.°/1/b) e 2, do CPTA, bem andou o meritíssimo Juiz a quo ao considerar improcedente o processo cautelar.
d) As providências cautelares não são o meio processual adequado para discutir questões que se afastam do núcleo essencial do objecto a que se destinam;
e) Por natureza, as providências cautelares não são acções, antes representam urna reacção provisória apta a prevenir o perigo na demora da decisão definitiva - fornecem uma composição provisória dos interesses em conflito.
f) Apreciar e decidir questões de fundo nas providências acabaria por anular, destituindo-as de quaisquer efeitos úteis, as acções da que estão dependentes, colidindo assim com o princípio de que o julgador de urna providência cautelar não pode nem deve antecipar o julgamento das questões substanciais que lhe irão ser submetidas na acção principal.
g) A provisoriedade das providencias decorre quer da circunstância de corresponderem a uma tutela que é quantitativamente distinta daquela que é obtida na acção principal da que são dependentes quer peia sua necessária substituição peia tutela que vier a ser definida nessa acção.
h) O fim principal da providências é garantir a eficácia e utilidade da tutela processual a definir na acção principal.
i) A concessão ou não das providências cautelares tem de se bastar com uma summaria cognitio da situação através de um procedimento - o procedimento cautelar - simplificado e rápido. Ou, por outras palavras, tem de se contentar com a existência ou não de fumus boni juris.
j) A necessidade de celeridade e a natureza provisória de providência cautelar sobrepõem-se, obrigatoriamente, a um mais profundo e necessariamente mais moroso apuramento da existência, natureza e dimensão do direito a tutelar, o que só é praticável na acção de que o procedimento cautelar é dependente.
O EMMP emitiu parecer a fls. 284 a 286, no sentido da improcedência do recurso.
Sem vistos, vem o processo à conferência.
Os Factos
Os factos provados são os indicados na sentença recorrida a fls. 215 a 219 (art. 713, nº 6 do CPC).
O Direito
A sentença recorrida julgou improcedente o processo cautelar no qual se pede a suspensão de eficácia de normas, contra o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, formulando o pedido seguinte:
“a suspensão da eficácia do artigo 2º/2 , e 3, do Regulamento de Extensão, publicado através da Portaria n.º 1519/2008, de 24 de Dezembro, relativamente a todas as suas associadas”.
A Recorrente defende que a sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia sobre ilegalidades alegadas que afectam a norma suspendenda. E, que incorre em erro de julgamento porque, ao contrário do decidido, estão reunidos todos os pressupostos e requisitos para que a providência cautelar requerida seja decretada.
Da nulidade da sentença
A Recorrente alegou que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia (art. 668º, nº 1, al. d) do CPC).
A nulidade por omissão de pronúncia ocorre quando o juiz não respeite a obrigação estabelecida no art. 660º, nº 2 do CPC, nos termos do qual “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuando aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”; ocorrendo excesso de pronúncia quando se conheça de questões de que não podia conhecer-se.
Refere a recorrente que a sentença não conheceu da alegada falta
de competência do Ministério do Trabalho para mandar publicar a Portaria, em virtude de ter sido deduzida oposição, na sequência da publicação do respectivo Aviso, oposição essa fundada, também, em motivos económicos, imputada pela requerente.
Vejamos.
À sentença recorrida, porque proferida em procedimento cautelar, cabia apreciar da verificação dos requisitos previstos no art. 120º, nº 1, alíneas a) e b) (por se tratar de providência conservatória), e atento o disposto no art. 130º, nº 4 do CPTA.
E, ao apreciar os pressupostos da citada alínea a), a sentença recorrida diz o seguinte, no seu ponto 4.:
“Considerando as ilegalidades assacadas ao acto sob escrutínio na p.i., por um lado, a matéria de facto dada por assente, ainda que de forma indiciária, nos presentes autos, por outro, e o disposto nos artigos 573.º a 576.º e 533.º/1/c), do Código do trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27.08, com alterações posteriores, não se afigura que a procedência da pretensão principal impugnatória seja evidente, de modo que não tem aplicação o disposto no artigo 120.º/1/a), do CPTA.”
Esta apreciação que a sentença recorrida contém é suficiente para que não se possa entender que há nulidade por omissão de pronúncia, já que da mesma consta uma pronúncia expressa sobre a questão que cabia apreciar - a verificação dos requisitos da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA. Efectivamente, e tal como entendeu a sentença recorrida, considera-se que a previsão da alínea a) do nº 1, do art. 120º do CPTA é de aplicação excepcional, devendo reservar-se para situações de evidência, quando se verifiquem as circunstâncias exemplificativamente enumeradas na disposição em apreço, ou outras a elas idênticas, não sendo de aplicar esta norma ao caso em apreço, pois está em causa uma situação que se reveste de complexidade nos aspectos de direito, que impede que se recorra a um critério de evidência.
De facto, de acordo com o preceito do art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, só a invalidade ostensiva do acto permite dar por verificada a respectiva previsão, não podendo a apreciação, nos termos de tal preceito, traduzir-se na convolação da tutela cautelar em tutela final urgente, meio adjectivo tipificado no art. 121º do CPTA.
A cognição sumária cautelar implica que na valoração antecipada da causa o tribunal proceda à apreciação perfunctória, sumária e provisória da relação material controvertida de modo a que o conteúdo e alcance dos efeitos de direito da decisão cautelar se traduzam em efeitos provisórios, isto é, juridicamente reversíveis se assim for exigido na sequência do juízo probatório quanto à matéria de facto e do discurso jurídico fundamentador em sede de acção principal.
Ora, no tocante à invalidade ostensiva configurada na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA o pressuposto do fumus boni iuris tem uma configuração mais exigente, pois a decisão cautelar deixa de derivar da “probabilidade de existência do direito alegado” para sê-lo quando seja
evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. E, como já se afirmou a previsão deste normativo não constitui a convolação do meio adjectivo cautelar em acção principal, pelo que tem que concluir-se que a hipótese deste preceito exige um critério de fumus boni iuris qualificado.
Significa isto, que a decisão que há-de tomar-se com base na factualidade alegada e determinante dos contornos do caso concreto, é de decretar a providência desde que o fumus boni iuris resulte da evidente invalidade de que padeça o acto administrativo, o que, tendo em atenção os vícios imputados ao mesmo no requerimento inicial e a contestação do recorrido, não se verifica, face aos factos dados como provados.
Assim, improcede a arguição de nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.
Dos requisitos do art. 120º, nº 1, alíneas a) e b) do CPTA
Na sua essência, o procedimento cautelar é destinado a garantir, a quem o invoca, a titularidade do direito, contra a ameaça ou risco que sobre ele paira e que é tão premente que a sua tutela não pode aguardar a decisão judicial.
O procedimento cautelar caracteriza-se pela sua instrumentalidade, i.e., dependência da acção principal; provisoriedade, pois não está em causa a resolução definitiva de um litígio; e sumariedade, porque implica uma summaria cognitio da situação através de um procedimento simplificado e rápido (v. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, pág. 228 a 231).
Conforme decorre do art. 120º do CPTA, são requisitos do procedimento cautelar administrativo:
- O periculum in mora, traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação» (als. b) e c) do n.º 1 do art. 120º. Já nos casos da al. a), o tribunal está dispensado do «juízo de perigosidade», que apenas vai relevar para averiguação do interesse em agir.
Na verdade, para o decretamento da tutela cautelar, tem o Tribunal de descortinar indícios de que essa intervenção preventiva é necessária para impedir a consumação de situações lesivas, que, de outro modo, resultariam com a demora do processo principal. Esse juízo judicial terá que ser baseado na análise de factos concretos, que permitam a um terceiro imparcial concluir que a situação de risco é efectiva, e não uma mera conjectura, de verificação apenas eventual (cfr. Abrantes Geraldes, Temas …, Vol. III, pág. 103).
- O fumus boni iuris, que se traduz num dever de o juiz avaliar, em termos sumários, a probabilidade da procedência da acção principal. No caso da
al. a) é o fundamento determinante da concessão da providência e, nos casos das als. b) e c) do nº 1, apresenta-se, respectivamente, como um juízo negativo de não-improbabilidade e como um juízo positivo de probabilidade.
- Por último, o critério de proporcionalidade estabelecido no n.º 2 do art. 120.º, que funciona como limite no caso das citadas als. b) e c), obrigando a uma «ponderação dos danos e prejuízos que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração a medida, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão da providência cautelar». (v. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 4ª ed., Almedina, 2003, pág, 297 e seg.).
Sendo estes os pressupostos a ter em causa nos presentes autos, vejamos se assiste razão à Recorrente.
No presente processo requereu-se a suspensão da norma constante da Portaria nº 1519/2008, publicada no DR., I Série, nº 248, de 24.12.2008, a qual determina a extensão da Convenção Colectiva de trabalho (CTT) celebrada entre a APFS e a FETESE (publicada no BTE nº 15, de 22.04.08).
A sentença recorrida considerou verificado o requisito do fumus boni iuris, na formulação exigida pela alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, nos termos expressos no seu ponto 3, que não merece censura.
Já quanto ao periculum in mora refere que, “(…), não se afigura existir fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado. A eventual procedência da acção especial de anulação das normas em causa, de natureza pecuniária, eliminará todos os efeitos jurídicos decorrentes de tal acto e da sua execução imediata.”. Mais se dizendo que, “(…)a requerente não alega, nem demonstra factos concretos, que, ligados segundo o nexo de causalidade aos efeitos determinados pelos normativos questionados, determinem para si ou para as suas associadas, qualquer prejuízo que não seja reparável através da execução do eventual julgado anulatório que lhe seja favorável, uma vez que está em causa o pagamento de quantias pecuniárias relativa à remuneração do trabalho prestado, no quadro de um CCT, aplicado por extensão, de vigência temporária (artigo 2.º/2, do CCT), cujo encargo pode ser repartido por prestações, nos termos do artigo 2.º/3, da Portaria impugnada.”
Entendemos que a sentença recorrida não terá ajuizado correctamente este pressuposto, face ao alegado pela aqui Recorrente no seu requerimento inicial.
De facto, e tal como esta refere nas presentes alegações de recurso, alegou que o CTT da FETESE contém uma série de cláusulas de expressão pecuniária que não são susceptíveis de aplicação retroactiva, identificando tais normas e explicando quais as consequências da sua não aplicação retroactiva, em confronto com a aplicação do clausulado do CTT vigente até então (CTT do STAD).
A Recorrente explicou que os prejuízos que as suas associadas iriam sofrer, estavam concretamente ligados aos custos já suportados com o pagamento de trabalho suplementar, feriados e trabalho nocturno, os quais não podiam ser compensados, uma vez que apenas é conferida eficácia retroactiva às tabelas salariais do novo CTT - cfr. arts. 268º a 338º do r.i..
Contabilizou, em termos percentuais, os prejuízos que as suas associadas iriam ter com a aplicação da norma em análise;
E explicitou que, não obstante estarem em causa créditos salariais, a verdade é que as empresas não tinham forma de repercutir nos preços praticados os custos decorrentes da aplicação do novo CTT - cfr. arts. 339º a 355º.
Ou seja, não há forma das empresas serem reembolsadas dos
valores que já pagaram pela aplicação do CTT dos STAD, tendo agora, pela aplicação das normas suspendendas, a obrigação de pagar retroactivos àqueles mesmos trabalhadores.
Ora, ao contrário do que entendeu a sentença recorrida, mesmo que a acção principal venha a ser julgada procedente, não é possível para as associadas da recorrente, recuperar o dinheiro que, entretanto, despenderem, por não poderem proceder ao desconto dos valores pagos directamente no vencimento dos trabalhadores. Ou seja, no caso concreto configura-se o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, por se perspectivar difícil, ou mesmo impossível, a reintegração no plano dos factos da situação preexistente, caso a recorrente venha a obter vencimento na acção principal.
E, em nosso entender, a verificação de tal situação, dada a especificidade do caso concreto, não permite uma maior especificação de factos concretos do que a alegada no requerimento inicial, porque os prejuízos, embora prováveis, apenas existem sob a forma de uma ameaça ainda não concretizada (cfr. sobre esta matéria Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. revista - 2007, págs. 703 a 705.
Assim sendo, consideramos verificado o requisito do periculum in mora, para além do fumus boni iuris que a sentença julgou verificado (art. 120º, nº 1, al b) do CPTA), e, uma vez que, na sua oposição, o Recorrido nada alegou sobre a produção de prejuízos para o interesse público resultantes da concessão da providência, nem sendo esta manifesta ou ostensiva, é de julgar verificada a inexistência de tal lesão, não havendo que proceder à ponderação prevista no nº 2 do art. 120º do CPTA (cfr. nº 5 do mesmo preceito).
Termos em que, se julga procedente o recurso, sendo de revogar a sentença recorrida e de conceder a providência requerida.
Pelo exposto, acordam em:
a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida;
b) - decretar a suspensão da eficácia do art. 2º, nºs 2 e 3 do Regulamento de Extensão, publicado através da Portaria nº 1519/2008, de 24 de Dezembro de 2008, relativamente a todas as empresas associadas da Recorrente;
c) - condenar o Recorrido nas custas, fixando a taxa de justiça em 4 e 5 UC, respectivamente, na 1ª instância e neste Tribunal.
Lisboa, 9 de Julho de 2009
Teresa Sousa
Carlos Araújo
Fonseca da paz |
