Acordão do Tribunal Central Administrativo

Acórdãos TCAS	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:	04761/09

Secção:	CA-2º JUÍZO


Data do Acordão:	08/11/2010

Relator:	CRISTINA DOS SANTOS

Descritores:	ALTERAÇÃO E REVOGAÇÃO DAS PROVIDÊNCIAS – ARTº 124º CPTA COGNIÇÃO SUMÁRIA CAUTELAR

Sumário:	1.A sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência está igualmente presente, isto é, segue os mesmos parâmetros de cognição sumária na circunstância de invocação de factos novos em ordem a provar a alteração das circunstâncias inicialmente existentes à data da decretação da providência, no quadro do disposto no artº 124º CPTA. 2. A summario cognitio, para efeitos decisórios sobre o fumus boni iuris traduz-se no recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação do periculum in mora se faz em moldes de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.






Aditamento:

Decisão Texto Integral:

O Município do Funchal e a contra-interessada C................ – Actividades ..............., Lda, com os sinais nos autos, vêm interpor recurso incidental de despacho proferido em 04.09.2008 depois da sentença cautelar de 01.02.2006 confirmada por acórdão deste TCA de 01.02.2006, concluindo como segue:

1. Recurso do Município do Funchal:
1. A autorização de utilização, concedida pela CMF e titulada pelo Alvará nº..../2008, é, relativamente ao acto de licenciamento objecto do Alvará n°.../2003, um novo acto administrativo, com novos pressupostos de facto e de Direito.
2. Este novo acto administrativo tem por fundamento uma nova realidade de facto: a cedência ao Município, ora Recorrente, de 304 m2 de uma parcela de terreno destinada a integrar o domínio público municipal e uma nova regulamentação legal: o novo regime das comunicações prévias do RJUE e um Plano de Pormenor.
3. O acto de autorização de utilização em causa não é, por isso, nem um acto conexo, nem produz efeitos idênticos ao licenciamento titulado pelo Alvará de obras de construção n.°..../2003, não ofendendo o caso julgado, nem desrespeita a sentença cautelar que apreciou este acto, não violando assim, o art. 672 do CPC, nem o princípio da prevalência das decisões dos tribunais.
4. O caso julgado formulado pela sentença cautelar abrange apenas a licença de construção titulada pelo Alvará n°...../2003, visto que foi esse e só esse o pedido formulado no processo cautelar (art. 673 do CPC).
5. O despacho suo judice, decidir o pedido da Recorrente CMF, que requereu apenas ao Tribunal a quo que revogasse (ou declarasse a caducidade) dessa sua decisão anterior, de 2004, com base em alteração de facto e de direito posterior à mesma (nomeadamente, a entrada em vigor de novas regras do RJUE, em 2007 um Plano de Pormenor, de 20/5/08).
6. Foi alterado o RJUE pelo Decreto-Lei n.°60/2007 de 04/09/2007, que já não prevê o licenciamento do projecto aqui em causa, antes seguindo este o procedimento de comunicação prévia (cfr. arts. 6, n.° 1, e), 34 e 35 do referido RJUE).
7. Foi elaborado, igualmente, um Plano de Pormenor, em obediência de todas as formalidades legais, plano esse que está publicado, em vigor, desde 20/05/2008, não tendo nenhuma das suas normas sido impugnada.
8. Assim, e ao abrigo da legislação em vigor, a Recorrente CMF praticou um acto administrativo novo, consistente na autorização de utilização titulada pelo Alvará n.°...../2008 e, face a quanto antecede, requereu ao Tribunal o que consta da 5a Conclusão.
9. A legalidade ou eficácia do novo acto a que respeita o Alvará n°..../2008, não foi posta em causa e, por isso, não pode o Tribunal a quo, oficiosamente, declarar a ilegalidade ou ineficácia desse acto, como fez (art. 668, n.° 1, d) e e) do CPC ex vi art. 1 do CPTA).
10. O Tribunal a quo viola a lei quando "suspeita" da legalidade das normas do Plano de Pormenor da Modalidade Simplificada da Quinta ................. ("o novo PPMSQP, legal ou ilegalmente..."), sem que as mesmas tenham sido impugnadas, em processo próprio (art. 72 do CPTA).
11. O Tribunal a quo deve obediência à lei (art. 203 da CRP e art 8 do C.C.) e a lei obriga-o a aplicar as normas em vigor, a não suspeitar da legalidade de normas que não foram postas em causa e a constatar a caducidade da sua anterior sentença.
12. São as normas do Plano de Pormenor - no caso do PPMSQP (art. 15) - que o Tribunal deve aplicar - e não as do RPDM (art. 73).
13. O Tribunal a quo faz, ainda, uma errada apreciação de facto e de direito, visto que não é verdade que as moradias tenham três pisos (mas sim dois pisos emergentes e uma cave) e não é aplicável o art. 73, n.° 2 do RPDM (nem o art. 17, n.° 2, d) do PPMSQP), mas sim o disposto no art. 15 do PPMSQP.
14. Da mesma forma, na decisão sub judice o Tribunal não aplica o art. 15 do PPMSQP, norma que não estabelece limites relativos aos índices de implantação e de construção, aplicando mais uma vez e erradamente, o art. 73 do RPDM.
15. A decisão sub judice viola a lei, por errada aplicação das normas legais em vigor, designadamente, art. 203 da CRP, art. 8 do CC, arts. 72, 124, n.° 1 e 123, n.° 3 do CPTA, arts. 6, n.° 1, e), 34 e 35 do RJUE, arts. 93, n.° 2, b) e 97, n.° 1, a) do RJIGT e art. 15 do PPMSQP, violando igualmente o art. 668, n.° 1, d) e e) do CPC ex w art. 1 do CPTA, pelo que deve, por isso e com estes fundamentos, ser revogada.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso e revogado o despacho recorrido, por ilegal, substituindo-o por outro que, reconhecendo a legalidade da actuação da CMF, determine a revogação da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo decretada pelo Tribunal a quo .

2. Recurso da Contra-interessada:
1. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal decidindo sobre Requerimento da Entidade Requerida excedeu o seu poder de pronúncia ao decretar a ineficácia de um Alvará de utilização, sem que isso lhe tenha sido pedido, sem que as partes tenham sido ouvidas sobre essa decisão, sem que tivessem sido imputadas ilegalidades ao mesmo.
2. Por outro lado, a decisão do Tribunal Administrativo do Funchal que decidiu não declarar caduca a suspensão de eficácia do licenciamento titulado pelo Alvará de licença de construção n.° ........./2003 de 17 de Julho de 2003 da CMF, não atendeu correctamente ao que dispõem os artigos 123° e 124° do CPTA.
3. A força do caso julgado de uma decisão cautelar de suspensão de eficácia não impede que a Entidade Requerida procure legalizar a situação, eliminando os vícios formais e materiais que o acto ou o procedimento aparente ter;
4. A força do caso julgado de uma suspensão de eficácia não impede, mas antes recomenda que a Autoridade Administrativa, alterados os pressupostos regulamentares, revogue ou substitua o acto objecto do processo cautelar;
5. Informado o Tribunal de um novo licenciamento, a requerimento ou oficiosamente, deve ser declarada caduca ou revogada a providência decretada se o Tribunal concluir que foram eliminados os vícios que fundamentaram a primeira decisão judicial.
6. A aprovação de um Plano de Pormenor em modalidade de Projecto Urbano para uma área que no respectivo Plano Director Municipal condicionava alterações ao existente à sua existência, elimina um dos principais fundamentos que sustentaram a decisão cautelar de suspensão de eficácia.
7. As definições genéricas e limitativas que o Plano Director Municipal prevê para uma determinada área, podem ser adequadas aos diferentes prédios envolvidos, através de um Plano de Pormenor, que, na execução do mesmo, pode distribuir a capacidade edificadora genérica de forma desigual prevendo mecanismos de compensação através da perequação.
8. O PPMSPUQP respeitando na globalidade da área de intervenção o Regulamento do PDM, distribui e adapta pelas sub-zonas que criou e pelos diferentes prédios os índices de edificabilidade que estão previstos no artigo 73° do Regulamento do PDM que desta forma é substituído pela nova disciplina, nos termos do artigo 35° do seu Regulamento.
9. Se no PPMSPUQP se permite na área do prédio da ora Recorrente, a construção de nove moradias em três pisos, sendo um em cave e dois emergentes, disciplinando essí possibilidade ao regime de execução com cedências de área para uso público e medidas de compensação pecuniária, essa disciplina não viola nem está impedido pela letra e pela disciplina do artigo 73° do Regulamento do PDM do Funchal, atenta a função concretizadora desse Plano.
10. Como refere FERNANDO ALVES CORREIA "o princípio mais importante disciplinador das relações entre os vários instrumentos de gestão territorial é princípio da hierarquia" que "não deve ser entendido de forma rígida, mas de forma flexível ou mitigada", flexibilidade que "tem a sua expressão na possibilidade de, em certas condições, o plano hierarquicamente inferior incluir disposições desconforme ou incompatíveis com as do plano hierarquicamente superior preexistente, revogando ou alterando as disposições destes (vd. arts. 25° n.° 2 e 3 e 80° n.° 3 e 5 do DL 380/99)" (vide Manual de Direito do Urbanismo, vol. l, págs. 309 e seguintes, Almedina Coimbra,200l).
11. O procedimento de comunicação prévia que levou à emissão de Alvará de licença de utilização, estando conforme com a disciplina do PPMSPUQP, não pode se declarado ineficaz apenas porque o Tribunal tinha decretado a suspensão de eficácia de um licenciamento baseado num procedimento anterior, sujeito a regras anteriores entretanto conformadas neste novo Plano.
12. Não ofende o caso julgado, a Autoridade Requerida emitir licença de utilização de uma construção que respeita o Plano de Pormenor entretanto aprovado, mesmo que anteriormente tenha sido judicialmente suspenso na sua eficácia o procedimento de licenciamento dessa construção por suspeita de ilegalidades manifestas, face ao Regulamento do Plano Director do Funchal.
Deve assim, e nos melhores termos de direito, ser revogada a decisão judicial do Tribunal do Funchal e em consequência declarada caduca por inutilidade superveniente da lide a suspensão de eficácia decretada ou revogada essa decisão cautelar, não se impedindo que o alvará de utilização entretanto emitido e acima identificado produza os seus efeitos.

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Com dispensa de vistos substituídos pelas competentes cópias, vem para decisão em conferência – artºs. 36º nº s. 1 e 2 CPTA e 707º nº 2 CPC ex vi artº 140º CPTA.

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Com utilidade para a decisão, os autos comprovam a sucessão dos seguintes actos jurídicos:

1. Despacho objecto dos recursos ora interpostos:
“(..)
Sobre o caso julgado e a nova autorização de utilização após procedimento de comunicação prévia para edificação:
A.
A revogação da decisão cautelar, judicial, não pode resultar, ipso facto, da prática de um acto administrativo revogatório (no caso um acto substitutivo) do acto suspenso pela decisão judicial. A não ser assim, estaríamos a admitir que um acto administrativo, ainda que indirectamente, pudesse revogar uma decisão judicial, o que claramente seria contrário ao princípio constitucional da prevalência das decisões dos tribunais sobre as de quaisquer autoridades - art° 205°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa -, princípio este de que o referido art.° 133°, n.° 2, al. h), do Código de Procedimento Administrativo, constituiu um dos afloramentos.
A autorização de utilização ora concedida pela CMF (alvará n°..../2008) desrespeita a autoridade do caso julgado da decisão cautelar aqui há muito emitida.
Pelo que é juridicamente ineficaz, o que declaro.
Not.
Para os devidos efeitos, comunique este despacho à EEM e ao Dep. de Águas da CMF: a autorização titulada pelo cit. alvará é ilícita e ineficaz.
B.
Quanto ao pedido adm. apresentado à CMF em 27.6.2008:
A decisão final do processo cautelar, como qualquer decisão final, desde que não seja já passível de recurso ordinário, adquire a autoridade de caso julgado material nos precisos termos em que decide, impondo-se às partes e ao Tribunal, dentro e fora do processo - art.° 156º n.°s 2 e 3, 671°, n.° l, 673º, e 677º, todos do Código de Processo Civil.
O que significa que, decretada uma providência cautelar por decisão transitada, fica a Autoridade Requerida obrigada, por força do caso julgado, a manter a situação que existia ou a antecipar a decisão ou a situação aptas a acautelar o efeito útil da decisão final a proferir no processo principal, nos exactos termos definidos, sumaria e provisoriamente, pela primeira decisão, enquanto não se alterarem as circunstâncias iniciais e, com base nessa alteração, for proferida nova decisão cautelar.
Assim, a revogação da decisão cautelar, judicial, não pode resultar, ipso facto, da prática de um acto administrativo revogatório (no caso um acto substitutivo) do acto suspenso pela decisão judicial.
Exactamente o mesmo de conclui, logicamente, quanto ao novo mecanismo da comunicação prévia regulado no novo RJUE. A não ser assim, estaríamos a admitir que um acto administrativo, ainda que indirectamente, pudesse revogar uma decisão judicial, o que claramente seria contrário ao princípio constitucional da prevalência das decisões dos tribunais sobre as de quaisquer autoridades - art.° 205°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa -, princípio este de que o referido art.° 133°, n.° 2, al. h), do Código de Procedimento Administrativo, constituiu um dos afloramentos.
Temos de ver se o projecto de construção em causa (factos) é igual ou diferente do antes aqui analisado e se o Direito pertinente é ou não o mesmo, total ou parcialmente.
Ora, como resulta fácil de concluir, o projecto ora apresentado é igual ao antes executado e que foi base da nossa decisão cautelar.
É, aliás, facto notório que a obra está toda edificada.
Resta ver o Direito (substantivo) aplicável.
Antes, decidíramos com base no RPDM (na redacção então vigente e referida na decisão cautelar).
Agora temos também um novo Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta ............ (PPMSQP) (ín DR-2a, 20.5.2008, pp. 22636 ss) elaborado já sob o RJIGT publicado no DR-la de 19.9.2007.
Vejamos.
A nossa decisão cautelar transitada em julgado assentou nas seguintes 2 ilegalidades aparentes principais, com a seguinte fundamentação:
a)
Nos termos do PDM, estes 9 edifícios novos estão em "zona verde urbana", categoria “quinta e outras zonas verdes privadas” (v. arts. 9°-l-a), 10°, 11°, 12°l-n), 69°-l-d) e 73o). (1)
As Quintas e outras Zonas Verdes Privadas constituem áreas verdes de especial importância e valor histórico, cultural e paisagístico, que devem manter as características da sua concepção inicial ou resultantes da sua evolução histórica.
As Quintas e outras Zonas Verdes Privadas só podem sofrer alterações com base em Plano de Pormenor, Projecto Urbano ou Projecto de Espaços Públicos.
Quer isto dizer que tais obras estavam e estão pura e simplesmente proibidas, uma vez que não existe qualquer plano de pormenor, projecto urbano ou de espaços públicos em vigor para o local (art. 73°-2 PDM). (Isto é Direito) (2)
Note-se, ainda, que o art. 73°-2 do PDM apenas permite, após aqueles planos existirem, a construção de 2 pisos e estas moradias têm 3. (Isto é facto e Direito) (3)
Estamos, assim, perante simples e evidentes nulidades, por violação do PDM (art. 68°-a)
RJUE).
b)
Os índices de construção e de implantação permitidos pelo próprio art. 73°-2 PDM foram desrespeitados. (Isto é facto e Direito). (4)
Aqui, no entanto, a indagação não é simples e fácil, pelo que o fumus boni iuris (com referência à nulidade prevista no art. 68°-a) RJUE) é o normal.
Neste caso, haverá que aplicar o art. 120°-l-b)-2 CPTA, como explicado.
Assim, o perigo de constituição de situação de facto consumado é muito provável.
E, ponderando os interesses legais urbanísticos prosseguidos pelo PDM e pelo art. 68° RJUE, face ao interesse privado da promotora em construir, é evidente a prevalência do interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas desta, o bem comum) ao adequado e legal urbanismo prosseguido pelo legislador no RJUE e pelo Município no seu PDM.
Já conhecemos o teor do art. 73° RPDM, referido como base principal da decisão cautelar.
O art. 35° do Regulam, deste Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta ............... pretendeu revogar parte (?) do PDM (arts. 69° e 73°?).
Continua proibido o loteamento urbano (v. arts. 73°-4 RPDM e 35° Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta ..........). Ver, no entanto, o facto provado n° 79.
Tudo indica, pois, que este Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta do Poço pretendeu, legal ou ilegalmente, mudar apenas a epígrafe do cit. art. 73° parte do art. 69° RPDM e acrescentar, neste ponto, o previsto sobretudo nos arts. 14° ss do Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta ........ . Dentro da zona prevista no art. 73° RPDM e no art. 17° Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta ................ cit., este PP ("projecto urbano", modalidade simples de PP) terá mudado a epígrafe do cit. art. 73° (?) e criou 4 novos tipos de zonas (art. 14°) em aparente desrespeito pelo art. 91°-3-m fine do RJIGT, com referência aos arts. 85°-l-e e 91°-1 do RJIGT.
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Sobre isto, cfr.:
CEDOUA.FDUC.IGAT, in DIREITO DO URBANISMO E AUTARQUIAS LOCAIS, Almedina, 2005, pp. 70-71;
JOÃO MIRANDA, A Dinâmica Jurídica do Planeamento, 2002, pp. 160 ss, 215 ss, 240 ss e 279 ss;
ISABEL MORAES CARDOSO, in RJUA n° 27/28, pp. 53 ss;
FERNANDO ALVES CORREIA, Manual..., I, 3a ed., 2006.
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Parece haver ainda incumprimento do art. 97°-2 do RJIGT/2007 (v. ainda os arts. 93° ss do RJIGT/ 2007, bem como a Portaria n° 138/2005).
Mas, certo é que continuam 2 factos iguais (num projecto igual ao anterior) face a normas jurídicas iguais às consideradas na decisão cautelar:
a)
O art. 73°-2 do RPDM (igual ao art. 17°-2-d do Regulamento do Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta ........) apenas permite, após aqueles planos existirem, a construção de 2 pisos e estas moradias têm 3 (v. os factos provados n° 42 e n° 69 ss).
b)
Os índices de construção e de implantação permitidos pelo próprio art. 73°-2 RPDM (igual aqui ao art. 17°-2-b-c do Regulamento do Plano de Pormenor de Modalidade Simplificada da Quinta .............) foram desrespeitados. O índice de construção continua a ser 3,2 em vez do 3 permitido e o índice de implantação continua a ser 0,34 em vez do permitido 0,15 (v. factos provados n° 16 a 19 e 68).
Quer isto dizer que a autoridade do caso julgado continua a ser ofendida pela nova realidade de facto criada.
Mudou-se a proibição absoluta de edificar sem PU ou sem PP, mas o restante (de facto e de Direito) manteve-se totalmente igual como apreciado de facto e de Direito na decisão cautelar.
Pelo exposto, decido manter a providência cautelar decretada, declarando ainda o alvará nº 251/2008 da CMF cit. ilegal e juridicamente ineficaz.
Custas do incidente a cargo do requerente do mesmo. Taxa de justiça: 2 UC. Not.
Para os devidos efeitos, comunique este despacho à EEM e ao Dep. de Águas da CMF, enviando cópia da decisão cautelar e do Ac. do TCAS. (..)” – fls. 761/765 dos autos.
2. 01.02.2006 – sentença de 1ª Instância – “(..) Pelo exposto, julgo procedente este processo cautelar e determino a suspensão da instância dos actos administrativos datados de 21.10.02, 26.02.03, 16.07.03, 09.08.04 e 11.08.05, acima referidos.
Em consequência, deve a Entidade Demandada, imediatamente obstar à continuação da execução material da obra, encerrar o local da obra, suspender o fornecimento de água à obra e não emitir a licença de utilização.
Em consequência, devem as Contra Interessadas parara a obra.
Not. A Empresa de Electricidade da Madeira para suspender, de imediato, o fornecimento de energia eléctrica à obra. (..)” – fls. 219/250 dos autos.
3. 20.02.2006 – Município do Funchal – recurso – fls. 283/304 ;
4. 01.06.2006 – acórdão do TCA-Sul – “(..) Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo na íntegra a decisão de 1ª Instância. (..)” – fls. 406/424;
5. 06.10.2006 – contra-interessada – requer a revogação da providência decretada – fls. 446.
6. 12.10.2006 – Município do Funchal requer a revogação da suspensão de eficácia decretada – fls. 464/466;
7. 14.12.2006 – despacho de 1ª Instância – julga improcedente ambos os incidentes – fls.579/582;
8. 04.01.2007 – Município do Funchal – recurso – fls. 588/610;
9. 22.03.2007 - acórdão do TCA-Sul - “(..) Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo na íntegra a decisão de 1ª Instância. (..)” – fls.682/688;
10. 01.07.2008 – Município do Funchal requer a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide – fls. 721/723
11. 04.09.2008 – despacho de 1ª Instância – julga improcedente o incidente – fls.761/765;
12. 01.09.2008 – Município do Funchal – recurso – fls. 774/792;
13. 30.09.2008 – contra-interessada – recurso – fls. 817/824;

DO DIREITO

A sentença cautelar foi proferida em 01.Fevereiro.2006 e passados quatro anos correm nos mesmos autos uma profusão de requerimentos incidentais quer do Município do Funchal quer da Contra-interessada, seguidos de sentenças incidentais e de recursos incidentais, na pendência da acção principal já instaurada.
Todavia, o conteúdo de tais requerimentos configura-se em completa contra-corrente com o disposto no artº 124º CPTA, no que respeita aos pressupostos estatuídos para a alteração, revogação ou substituição das providências decretadas em 01.02.2006 e, em via de recurso, confirmada por acórdão do TCA-Sul de 01.06.2006.
Efectivamente, a parte decisória transcrita supra no probatório sob o item 2, é do seguinte teor: “(..)suspensão da instância dos actos administrativos datados de 21.10.02, 26.02.03, 16.07.03, 09.08.04 e 11.08.05, acima referidos. Em consequência, deve a Entidade Demandada, imediatamente obstar à continuação da execução material da obra, encerrar o local da obra, suspender o fornecimento de água à obra e não emitir a licença de utilização. (..)”.
Conforme esclarece a Doutrina, na pendência da acção principal este normativo “(..) tem por objecto admitir que, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes quer a decisão que tenha adoptado, quer a decisão que tenha recusado a adopção de providências cautelares, possam ser revistas, para o efeito de ser ponderada a respectiva revogação, alteração ou substituição, sempre que ocorra qualquer tipo de alteração das circunstâncias inicialmente existentes que o possa justificar (..)
A revogação, alteração ou substituição terá lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinarem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento (e conjugação entre si) dos critérios enunciados no artº 120º - seja do ponto de vista da existência do periculum in mora ou do fumus boni iuris (ou fumus non malis iuris), seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos váris interesses em presença, seja, enfim, do ponto de vista da identificação da solução que que, dentre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa. (..)
Por outro lado, a revogação da providência, quando deva ser ponderada à luz dos novos factos, poderá ser acompanhada da antecipação do julgamento da causa principal, quando tal se torne justificável por aplicação do disposto no artº 121º (..)” (5)
Ou seja, pela circunstância de as providências cautelares se limitarem a fornecer uma composição provisória que se destina a ser substituída por aquela que resultar da acção principal, relativamente à qual são dependentes em termos de acessoriedade visando garantir a sua utilidade prática, tal implica, primeiro, a distinção de objectos entre o meio cautelar e a acção principal que lhe corresponda, posto que não há identidade de pedidos nem de causas de pedir, na medida em que “(..) a dependência das providências cautelares do meio principal, pela própria natureza e relativa autonomia das primeira, não pode equivaler a uma coincidência do direito que se pretende tutelar nem à alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir de ambos os meios. Mas implica, pelo menos, que o facto que serve de fundamento ao requerimento da adopção de uma providência cautelar, integra a causa de pedir da acção principal (..)”. (6)
Não existindo identidade de objectos entre o processo cautelar e a acção principal de que é dependente, a imperatividade da sentença cautelar por preclusão da via do recurso ordinário contém-se no campo do caso julgado com valor apenas intraprocessual, isto é, do caso julgado formal tão só vinculativo no âmbito do próprio processo e, por isso, insusceptível de valer num processo distinto daquele em que foi proferida a decisão.
É em razão da provisoriedade e instrumentalidade da tutela cautelar que no domínio deste meio adjectivo a lei se limita a exigir a prova sumária da situação de facto (summaria cognicio) e a suficiência da mera justificação do direito alegado (fumus boni iuris), circunstâncias que têm por consequência a insusceptibilidade de a decisão proferida em processo cautelar produzir qualquer efeito de caso julgado na acção principal, ou seja, não tem efeitos de caso julgado material erga omnes - cfr. artº 383º nº 4 CPC. (7)

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A acessoriedade para além da limitação de eficácia temporal da sentença cautelar subordinada à prolação da sentença no processo principal, tem um segundo vector consequencial que é a sumariedade de cognição efectuada em sede de apreciação dos requisitos de concessão da providência está igualmente presente, isto é, segue os mesmos parâmetros de cognição sumária, na circunstância de invocação de factos novos em ordem a provar a alteração das circunstâncias inicialmente existentes à data da decretação da providência, no quadro do disposto no artº 124º CPTA.
Efectivamente, a tutela cautelar mostra-se sujeita à regra rebus sic stantibus, o que significa que a medida decretada – que é sempre contrária aos interesses contrapostos aos do Requerente que obteve satisfação da pretensão, incluindo aqui eventuais terceiros - não pode manter-se durante o tempo que medeia entre a sua decretação e o trânsito em julgado da sentença do processo principal, quando os pressupostos de facto ou de direito que estiveram na origem da decretação tenham cessado sua existência, física ou jurídica, ou tenham sofrido modificações decisivas com efeitos na desnecessidade de manutenção do que foi cautelarmente decretado.
O tribunal limita-se a exercer o que se designa por summario cognitio, no sentido de que a apreciação da factualidade carreada para os autos e para efeitos decisórios sobre os requisitos da aparência da existência de um direito e provável ilegalidade da actuação administrativa (fumus boni iuris) faz-se por recurso a um juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, sendo que a apreciação dos perigos de retardamento ou infrutuosidade (periculum in mora) se faz em moldes mais exigentes de “fundado receio” diz a lei, isto é, de probabilidade mais forte e convincente da gravidade ou difícil reparabilidade dos danos, salvo se já se tiverem verificado na prática e se pretenda sustar a continuidade de superveniencia de novos dados, tal como no tocante à ponderação de interesses contrapostos em presença.
Ora bem, tudo quanto vem de ser dito significa que a matéria que extravase o quadro da summario cognitio cabe no domínio da causa principal, logo, tudo quanto extravase os critérios de decisão cautelar, traduzidos nos requisitos do fumus boni iuris, periculum in mora e ponderação de interesses do artº 120º nº 1 b), c) e 2 CPTA, compete à causa principal na qual o juízo de pronúncia do tribunal tem por objecto o litígio, em contrário do que sucede no domínio cautelar que, como é consabido, não tem por escopo antecipar o juízo definitivo sobre o mérito da causa.
Em suma, na tutela cautelar a lei não exige que o tribunal assuma uma avaliação efectiva e aprofundada dos meios de prova, próprias da causa principal.

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Chegados aqui, analisando as questões suscitadas nas conclusões de ambos os recurso é de total evidência que não estamos no domínio da re-análise dos requisitos cautelares ao amparo do mecanismo estatuído no artº 124º CPTA (rebus sic stantibus) mas no domínio da causa principal e não domínio da summaria cognitio da tutela cautelar.
Efectivamente, o que vem suscitado nas conclusões de recurso são matérias do domínio do direito do urbanismo, RJUE e RJIGT, relativa às cedências por actos urbanísticos em área coberta (ou não) por plano de pormenor (PP) tipo de plano que, como é sabido, equivale funcionalmente ao loteamento; mais os licenciamentos por procedimento de comunicação prévia; cabendo deslindar questões de aplicação de planos plurisubjectivos de diversa concretude quer em razão da lei (RJIGT) quer do caso concreto (PDM versus PP), isto no que respeita ao recuso do Município do Funchal.
O recurso da Contra-Interessada vai mais longe, carreando também para o recurso matéria de mecanismos compensatórios de perequação de encargos e benefícios entre os diferentes destinatários do PP.
Toda esta matéria, se essa possibilidade for juridicamente admissível de acordo com o direito adjectivo, terá que ser carreada para o processo principal, agora ser discutida no domínio cautelar é algo que não tem sustentação adjectiva a nenhum título.
Pelo que vem de ser dito improcedem ambos os recursos.

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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento a ambos os recursos.
Custas a cargo dos Recorrentes.

Lisboa, 11.08.2010

(Cristina dos Santos)

(Paulo Carvalho)

(Magda Geraldes)

(1) Art° 73° do RPDM do Funchal Quintas e outras Zonas Verdes Privadas
1. As Quintas e outras Zonas Verdes Privadas constituem áreas verdes de especial importância e valor histórico, cultural e paisagístico, que devem manter as características da sua concepção inicial ou resultantes da sua evolução histórica.
2. As Quintas e outras Zonas Verdes Privadas só podem sofrer alterações com base em Plano de Pormenor, Projecto Urbano ou Projecto de Espaços Públicos, estabelecendo-se, para tal, as seguintes condições:
a. Admitem-se os usos de habitação, de escritórios, de turismo e de equipamentos colectivos, sendo interdita a instalação de indústria e de armazéns;
b. índice de Implantação Bruto máximo, referido à área da Quinta - 0,15;.
c. índice de Construção Bruto máximo - 0,30;
d. O número máximo de pisos é 2;
3. Os índices constantes do número 2 do presente Artigo não incluem os edifícios existentes que se pretenda manter, restaurar ou reabilitar.
4. Não é permitido o loteamento urbano.
5. Na falta dos Planos ou Projectos referidos no número 2 deste Artigo, são permitidas obras de beneficiação, restauro, reabilitação, alteração e ampliação dos edifícios existentes, nas seguintes condições:
a. As ampliações não podem ultrapassar 20 % do total da superfície de pavimento existente.
b. Durante o período de vigência do presente Plano, a possibilidade de novas ampliações, para alem das previstas na alínea anterior, fica dependente dos Planos ou Projectos referidos no número 2 deste Artigo.
(2) Ponto hoje diverso.
(3) Ponto hoje igual. V. factos provados n° 42 e n° 69 ss.
(4) Ponto hoje igual. O índice de construção continua a ser 3,2 em vez do 3 permitido e o índice de implantação continua a ser 0,34 em vez do permitido 0,15 (v. factos provados n° 16 a 19 e 68).
(5) Aroso de Almeida, Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina/2005, págs.634/635;
(6) Ana Gouveia Martins, A tutela cautelar no contencioso administrativo, Almedina/2005, págs. 47/48
(7) Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, LEX/1997, págs. 250 e 569.