| Decisão Texto Integral: | Fernando ..., com os sinais nos autos, inconformado com o acórdão proferido pelo Colectivo do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, dele vem recorrer concluindo como segue:
1. Verifica-se que o aresto impugnado enferma da nulidade prevista na alínea b) do nº l do art. 668° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art. 1° do CPTA, uma vez que não contém qualquer justificação da razão pela qual não julgou como provado o facto de o Presidente da Câmara Municipal de Sintra ter deferido o pedido de aposentação do ora recorrente, quando na verdade, tal resultava inequivocamente do artigo 10° e dos Documentos n.° 5 e 9 da petição inicial, da alínea j) dos factos indicados nas alegações finais da acção administrativa e do artigo 1° da contestação da CGA;
2. Ao concluir erradamente que o Presidente da Câmara Municipal de Sintra não emitiu despacho de concordância com o requerimento de aposentação do ora recorrente e com a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço elaborada pelo Departamento de Recursos Humanos e Modernização Administrativa da Câmara Municipal de Sintra, pese embora todos os sujeitos processuais estivessem de acordo quanto ao facto em apreço, como resulta do artigo 10° da petição inicial e do artigo 1° da contestação da CGA, a decisão do douto Tribunal a quo não efectuou um correcto julgamento da matéria de facto, tendo desrespeitado o art. 659°, n.° 3 do CPC, aplicável ex vi art. 1° do CPTA, devendo em consequência ser alterada pelo Venerando Tribunal ad quem, nos termos do art. 149°, n,° l do CPTA e do art. 712° do CPC, por remissão do art. 140° do CPTA;
3. Ao interpretar o Dec.-Lei n.° 116/85 no sentido deste consignar uma margem de livre apreciação da CGA quanto à verificação de inexistência de prejuízo para o serviço, o douto acórdão recorrido afasta-se por completo do texto do diploma legal em causa, efectuando uma interpretação que não encontra na letra do art. 3° do Dec.-Lei n.° 116/85 um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa, daí resultando um evidente erro de julgamento do aresto impugnado, dado que o diploma legal em causa confere somente aos departamentos onde os funcionários e agentes exercem funções a faculdade de apreciar a existência ou inexistência de prejuízo para o serviço decorrente da sua aposentação, cometendo à CGA poderes estritamente vinculados quanto à apreciação dos processos de aposentação, conforme resulta do art. 3°, n.° 3 e 4 do Dec.-Lei nº 116/85;
4. Ao negligenciar que o propósito do Despacho n.° 867/03/MEF traduziu-se na restrição do número de aposentações antecipadas ao abrigo do Dec.-Lei n.° 116/85, conforme é expressamente assumido no preâmbulo do diploma em causa, o aresto impugnado padece de erro de julgamento quanto à apreciação da inexistência de vício de violação de lei do acto de recusa de apreciação do processo de aposentação do Autor por desrespeito do art. 112°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, dado que o Despacho n.° 867/03/MEF comportou alterações do procedimento de aposentação antecipada, introduzindo exigências não contidas num diploma de hierarquia normativa superior como o Dec.-Lei n.° 116/85 e consignando presunções de existência de prejuízo para o serviço como a estabelecida no n.° 2 do referido despacho ministerial, as quais derrogam o vertido no art. 3°, n.° 2 do Dec.-Lei n.° 115/85;
5. Uma vez que o Despacho n.° 857/03/MEF alterou a eficácia e o alcance do Dec.-Lei n.° 116/85 quanto ao modo de apreciação e instrução dos pedidos de aposentação antecipada, através da implementação da proibição dos dirigentes em comissão de serviço, os funcionários e agentes requisitados ou destacados se aposentarem no cargo em que se encontram (por força do n.° 2 do Despacho n.° 867/03/MEF) e da consagração de múltiplas exigências probatórias não previstas no Dec.-Lei n.° 116/85 para os procedimentos de aposentação antecipada, temos que o acórdão impugnado enferma de erro de julgamento quanto à inexistência de vício de violação de lei do acto de recusa de apreciação do processo de aposentação do Autor por desrespeito do Decreto-Lei n.° 116/85, porquanto o Despacho n.° 867/03/MEF altera o conteúdo e o alcance daquele normativo, desrespeitando assim o art. 112°, n.° 2 da CRP;
6. O douto acórdão recorrido, ao defender que o Despacho n.° 867/03/MEF não possui eficácia interna, embora a sua aplicação dependa "de um acto administrativo do órgão competente do serviço a que o funcionário pertence", evidencia um manifesto erro de julgamento, uma vez que os diversos serviços da Administração Pública nos quais se incluem pessoas colectivas de direito público, como sejam as autarquias locais e os institutos públicos, na sua tarefa de instrução dos procedimentos de aposentação antecipada encontram-se adstritos ao cumprimento das exigências probatórias fixadas pelo Despacho nº 867/03/MEF, sob pena de indeferimento de todos os processos de aposentação dos seus funcionários, o que traduz a vinculação às normas daquele despacho ministerial por todos os serviços da Administração Pública e consequentemente, a demonstração da eficácia externa do Despacho nº 867/03/MEF;
7. Como o Despacho nº 867/03/MEF limita a margem de discricionariedade dos departamentos onde os funcionários e agentes prestam as suas funções relativamente à apreciação de existência ou não de prejuízo para o ser/iço decorrente da aposentação, em moldes não configurados nem permitidos pelo Dec.-Lei nº 115/85, não só através do aditamento de um conjunto de documentos até à data inexigíveis na instrução dos pedidos de aposentação, como também ampliando as situações em que a CGA pode recusar-se a apreciar os processos de aposentação para além das referidas no art. 3°, nº 4 do Dec.-Lei nº 116/85, mal andou o douto aresto impugnado ao considerar inexistente o vício de violação de lei do acto de recusa de apreciação do processo de aposentação do Autor por desrespeito do Decreto-Lei nº116/85, cuja desaplicação acarreta a violação do art. 112°, n.° 6 da CRP;
8. É patente o erro de julgamento do tribunal a quo, quando, na interpretação e aplicação que dá ao art. 3°, nº 2 do Dec.-Lei nº 116/85 quando conjugado com o art. 58°, n.° 2, alínea a) da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, e com o Despacho n.° 867/03/MEF, considera que os mesmos normativos não ofendem o disposto nos artigos 6.°, 235° e 242° da CRP, sustentando que a Ministra das Finanças poderia, através de um simples despacho ministerial, desacompanhado de publicação oficial, definir orientações genéricas vinculativas para as autarquias locais quanto ao modo de exercício de uma competência destas, como seja a definição da inexistência de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação dos seus funcionários e agentes;
9. Atendendo que o art. 68°, n.° 2, alínea a) da Lei n.° 169/99, de 18 de Setembro, concede ao presidente da câmara municipal a gestão e direcção dos recursos humanos do pessoal da respectiva autarquia local, resulta por demais evidente, por respeito ao princípio da autonomia local consagrado nos arts. 6° e 235° da CRP, que a competência para a definição de existência ou inexistência de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação de um funcionário de uma autarquia local, para os efeitos do art. 3°, n.° 2 do Dec.-Lei n.° 116/85 pertence exclusivamente aos serviços camarários, não podendo um mero despacho ministerial, dotado de eficácia circunscrita às relações interorgâncias do Ministério das Finanças com os serviços dele dependentes determinar a obrigação das autarquias locais instruírem os processos de aposentação dos seus funcionários e agentes de acordo com o seu conteúdo.
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O Recorrido, Sua Exa. o Ministro das Finanças e da Administração Pública, contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido, não tendo formulado conclusões.
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A Recorrida Caixa Geral de Aposentações contra-alegou, concluindo como segue:
A. Não merece qualquer censura a douta Sentença proferida em 11 de Março de 2005 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que se decidiu pela improcedência dos pedidos formulados pelo Autor.
B. Nela se conjugam as razões de facto e de direito, depois complementadas pelo Acórdão do TCA Sul, de 16 de Fevereiro de 2005, processo n.° 12786/03, que permitem claramente apreender as razões que sustentam a decisão proferida.
C. Merece perplexidade o entendimento propugnado pelo recorrente, segundo o qual aresto impugnado enferma da nulidade prevista na alínea b) do n.° l do art.° 668.° do CPC, aplicável ex vi art.° l.° do CPTA, por não justificar a razão pela qual não julgou como provado o facto de o Presidente da Câmara Municipal de Sintra ter deferido o seu pedido.
D. Neste particular, parece-nos que o impetrante incorre num lapso manifesto, porquanto consta expressamente na alínea C) da matéria de facto assente (cfr. fls. 8 do aresto impugnado) que “A 9.9.2003 o Presidente da Câmara Municipal de Sintra exarou, sobre o requerimento que antecede, o seguinte despacho: «defiro»..." Por outro lado, basta conferir o teor do último parágrafo de fls. 19 da Sentença recorrida para concluir que a tese defendida pelo recorrente não tem qualquer base de sustentação - também ali se fala expressamente em factos provados.
E. O que está em causa é, nos presentes autos, a matéria relativa a aposentação antecipada, ao abrigo do Decreto-lei n.° 116/85, de 19 de Abril, e os pressupostos para a sua concessão, que não se cingem somente a um mero despacho de teor idêntico àquele que foi proferido pelo Sr. Presidente da Câmara de Sintra, mas também aos elementos discriminados no Despacho n.° 867/03/MEF, de 5 de Agosto, que, não tendo introduzido novos critérios para a aposentação ao abrigo do Decreto-lei nº 116/85, veio apenas estabelecer uniformemente, para toda a administração pública a forma dessa fundamentação.
F. O Decreto-Lei n.° 116/85, de 19/04, previa um regime excepcional de aposentação antecipada que se inseria num quadro de medidas de descongestionamento selectivo do quadro da Administração Pública, que visava diminuir gradualmente o número de efectivos da função pública, redimensionando os seus quadros, ao permitir aos seus funcionários e agentes a aposentação com 36 anos de serviço completos, desde que não existisse prejuízo para o serviço - cfr. art.° 1.°, n.° l, do Decreto-lei n.° 116/85, de 19/04.
G. Tais requisitos eram cumulativos, não existindo uma relação de prevalência de um requisito sobre o outro.
H. Muito embora um funcionário com 36 anos de serviço completos pudesse ter a expectativa de ser aposentado ao abrigo desta legislação, sempre faltaria a inexistência de prejuízo para o serviço.
I. Ora, apesar de os critérios objectivos para aferir da inexistência de prejuízo para o serviço não se encontrarem definidos na letra do Decreto-Lei n.° 116/85, ela devia, no contexto do próprio diploma, ser interpretada pelos órgãos competentes para proferir tal despacho, no sentido de o funcionário poder aposentar-se por ser dispensável, isto é, por o serviço poder continuar a funcionar normalmente sem necessidade de contratar novo funcionário para ocupar o lugar do que se aposentou, indo assim de encontro à finalidade deste diploma - o redimensionamento e, concomitantemente, o rejuvenescimento da administração pública.
J. Por essa razão, o Decreto-lei n.° 116/85, de 19 de Abril, sempre exigiu para a sua aplicação, que os serviços dos interessados verificassem a inexistência do prejuízo para o serviço, submetendo, de seguida informação a despacho do membro do Governo competente (ou de quem para tal tivesse competências delegadas), o qual, concordando, determinava o seu envio à CG A - artigo 3.°, n.° 2 do aludido diploma.
K. Além do Governo ser o órgão superior da Administração Pública, de entre os seus membros, tem especiais responsabilidades nesta matéria o Ministro do Estado e das Finanças, que herdou do anterior Ministro da Reforma do Estado e da Administração Pública, a competência em matéria de Administração Pública (artigo 9.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 120/2002, de 3 de Maio, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.° 119/2003, de 17 de Junho).
L. Ao abrigo da citada disposição, por meio do Despacho n.° 867/03/MEF, de 2003-08-05, o membro do Governo competente, no exercício de um poder que lhe assiste, definiu previamente, em termos genéricos e abstractos, alguns critérios a que deve obedecer a fundamentação do despacho que considera não existir prejuízo para o serviço com a aposentação.
M. É sabido que, na concretização e densificação da margem de apreciação e decisão que lhe seja concedida pela lei, a Administração pode estabelecer directivas ou normas optimizadoras das respectivas decisões, pelas quais, em regra, se guia. Sobre o valor destas «normas de autovinculação administrativa», pode ler-se in David Duarte, Alguns Problemas relativos à autovinculação administrativa -anotação ao Ac do Supremo Tribunal Administrativo (pleno da 1ª secção) de 5.3.1997, processo n.° 33.661, CJA nº 6, pág. 3 e segs.: que vêm «estabelecer um conjunto de pressupostos hipotéticos adicionais aos enunciados na previsão da norma habilitante», com vista a «essencialmente clarificar a componente de discricionariedade dessa norma, tornando a manifestação da sua causalidade jurídica uma operação eivada de maior previsibilidade e pré-definição», sem «precludir o exercício da margem de livre decisão».
N. Neste quadro se insere o Despacho n.° 867/03/MEF, de 5.8, o qual define os critérios ou directivas de aferição do prejuízo para o serviço com a aposentação antecipada de um funcionário, nos termos constantes do seu n.° l.
O. Estes critérios de aferição do prejuízo para o serviço preservam a qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma «medida de descongestionamento selectivo» e ordenam-se à avaliação cuidada, pelo serviço a que o funcionário pertence, da existência de «prejuízo para o serviço».
P. Assim, as orientações administrativas genéricas contidas no Despacho n.° 867/03/MEF, não operam qualquer interpretação autêntica do conteúdo do Decreto-Lei n.° 116/85, nem determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa (que não existe nesta matéria, de resto), cujo exercício pelo «departamento» competente é, aliás, imposto pelo art.° 3.°, n.° 2 do referido Decreto-Lei n.° 116/85, ao fazer depender a autorização da aposentação, pelo serviço, do preenchimento do conceito de «inexistência de prejuízo para o serviço».
Q. Justifica-se, ainda, a necessidade de fundamentação do acto administrativo -declaração de inexistência de prejuízo para o serviço - pela própria lei, uma vez que o despacho final sobre a não existência de prejuízo para o serviço com a aposentação gera - objectivamente - encargos para o regime da CGA, e depois, porque o regime de protecção social dos funcionários públicos em matéria de pensões é sustentado financeiramente (em proporção que ultrapassa já os 60% - cfr. relatório e contas da CGA em www.cga.pt) pelo Estado (artigo 139.° do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-lei n.° 498/72, de 9/12), sendo essa a razão de ser o membro do Governo (o das Finanças - é pelo orçamento de despesas deste Ministério que são pagas as pensões) a ter a última palavra nesta matéria.
R. O Despacho Ministerial em causa veio estabelecer apenas, uniformemente, para toda a administração pública, em termos gerais e abstractos, a forma da fundamentação do despacho de inexistência de prejuízo para o serviço, que a CGA deverá exigir sempre que proceda à apreciação de pedidos de aposentação ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19/04 (devendo dizer-se que houve centenas de pedidos de aposentação de funcionários públicos, previamente informados nos termos do aludido Despacho Ministerial, que foram deferidos).
S. Por outras palavras, o Despacho n.° 867/03/MEF, limita-se, dentro dos parâmetros legais caracterizados pelo conceito de inexistência de prejuízo para o serviço, consignado no artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, a obrigar os autores daquela declaração a abandonarem a prática - então corrente, mas inadmissível - de não fundamentarem os actos que na matéria praticavam.
T. No presente processo não consta qualquer declaração do seu dirigente máximo que fundamente a inexistência de prejuízo para o serviço. Razão pela qual não podia esta Caixa apreciar o pedido de aposentação formulado nos termos do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, e que determinou que o pedido fosse sucessivamente devolvido pelos serviços da CGA ao Serviço do ora recorrente.
U. Acresce que o n.° l do Despacho n.° 867/03/MEF, 2003-08-05 não deixa margem para quaisquer dúvidas quanto à competência da CGA, porquanto ali se determina que "A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos: (seguindo-se a enumeração dos requisitos - alíneas a) a f))"
V. A aplicação do Despacho Ministerial não exclui, naturalmente, os funcionários e agentes da administração local. Na verdade, a tese do recorrente, no sentido de que o despacho n.° 867/03/MEF não se aplica aos funcionários e agentes da administração local, revela uma total afronta ao princípio da igualdade, já que as regras de previdência da função pública se aplicam, de igual modo, a todos os funcionários públicos.
W. Sobre o thema litis, em 2004-11-26, foi proferida Sentença pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, pela qual, no âmbito de uma situação análoga, se concluiu pela legalidade do Despacho nº 867/03/MEF, 2003-08-05, - Procº nº 370/04.1BESNT, em que foi Autora Maria Helena Tomé Pinto do Carmo.
X. Sendo estas, também, as posições perfilhadas pela Sentença proferida em 2005-01-18 pelo mesmo Tribunal, no Proc.° nº 679/04.4BESNT, em que foi Autor Fernando Augusto Figueiredo, bem como pela Sentença proferida em 2005-04-27 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, no Procº nº 1360/04.0BELSB, em que foi Autor o Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local.
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Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
A. O Autor exerce funções na Câmara Municipal de Sintra desde 18.7.1983 e encontra-se inscrito, desde essa data, com o n° 923416, na Caixa Geral de Aposentações - ver doc. de fls. 26 a 28 e 30 dos autos.
B. Em 1.9.2003 o Autor apresentou à Câmara Municipal de Sintra um requerimento através do qual solicitou a sua aposentação ao abrigo do DL n° 116/85, de 19.4, conjugado com o DL n° 361/98, de 18.11 - ver requerimento/ nota biográfica de fls. 31 e 32 dos autos e de fls. 6 e 7 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por reproduzido.
C. A 9.9.2003 o Presidente da Câmara Municipal de Sintra exarou, sobre o requerimento que antecede, o seguinte despacho: «defiro» - ver requerimento/ nota biográfica de fls. 31 e 32 dos autos e de fls. 6 e 7 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por reproduzido.
D. A 26.11.2003 o Departamento de Recursos Humanos e Modernização Administrativa da Câmara Municipal de Sintra, por ofício, onde consta que a Câmara Municipal não vê qualquer prejuízo para o serviço na aposentação deste funcionário, procedeu ao envio do pedido de aposentação voluntária do Autor para a Caixa Geral de Aposentações, acompanhado de fotocópia do NIB, declaração para efeitos de atribuição da pensão unificada, declaração passada pelo Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Lisboa e fotocópia do BI - ver doc. de fls. l a 10 do processo administrativo apenso e de fls. 31 a fls. 37, cujo teor se dá por reproduzido.
E. A 10.12.2003 a Caixa Geral de Aposentações devolveu o pedido de aposentação do Autor à Câmara Municipal de Sintra, por a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço não se encontrar fundamentada de harmonia com o n° l do Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8 - ver doc. de fls. 38 dos autos e de fls. 11 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por reproduzido.
F. Por ofício datado de 6.1.2004, a Câmara Municipal de Sintra reenviou o pedido de aposentação do Autor à Caixa Geral de Aposentações, indicando os fundamentos da inaplicabilidade do Despacho n° 867/03/MEF àquele pedido e reafirmando a inexistência de prejuízo para o serviço na aposentação do funcionário concretamente em causa - ver doc. de fls. 39 a 43, cujo teor se dá por reproduzido.
G. Por ofício de 3.2.2004, a Caixa Geral de Aposentações manteve a recusa de apreciação do pedido de aposentação, devolvendo o processo à Câmara Municipal de Sintra dado que o mesmo não continha a fundamentação exigida pelo Despacho n° 867/03/MEF relativa à inexistência de grave prejuízo para o serviço - ver doc. de fls. 44, cujo teor se dá por reproduzido.
H. A Câmara Municipal de Sintra, através de nota interna do Departamento de Recursos Humanos, datada de 25.2.2004, informou o Autor que a Caixa Geral de Aposentações devolvera o processo relativo ao seu pedido de aposentação antecipada -ver doc. de fls. 45, cujo teor se dá por reproduzido.
I. É o seguinte o teor do Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8:
«A lei n° 30-B/2002, de 30 de Dezembro determinou, no n° 4 do art. 9°, a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no Dec. Lei n° 116/85, de 19 de Abril, a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.
A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio a traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados, como a saúde, a educação e a justiça.
(...).
Docentes, quadros técnicos, médicos, juizes e funcionários integrados em muito outros cargos e carreiras, em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se com a pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.
(...).
Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação de inexistência de prejuízo para o serviço, determino:
1. A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no Dec. Lei 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:
a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.
b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.
c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitam assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.
d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.
e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, custos de formação efectuados em serviço e respectivos custos.
f) Quaisquer outros elementos relevantes de natureza funcional que permitam confirmar a existência de prejuízo para o serviço.
2. As situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem ser consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo no serviço de origem.
C-). A Ministra do Estado e das Finanças - ver cópia de fls. 46 a 48 dos autos.
J. O Autor intentou a presente acção a 9.7.2004 - ver fls. 2 dos autos.
DO DIREITO
Vem assacado o acórdão de incorrer nos seguintes vícios:
1. violação primária de direito adjectivo por falta de fundamentação da sentença (nulidade do artº 668º nº 1 b) CPC) ………………………………………………… item 1 das conclusões;
2. violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:
i. estatuição do artº 3º nº 2 DL 116/85, 19.4 …………… itens 2 a 9 das conclusões;
ii. natureza jurídica do despacho nº 867/03/MEF ………. itens 2 a 9 das conclusões.
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1. falta de fundamentação – artº 668º nº 1 b) CPC;
A violação do dever de fundamentação de facto em sede de sentença, cfr. artºs. 158º e 653º nº 3 CPC, afere-se tendo por parâmetro a extensão do objecto do processo, configurado pelo pedido deduzido com referência ao direito que o Autor pretende fazer valer e à incidência material desse mesmo direito, ou seja, em última instância, com referência à causa de pedir que o substancia.
Dito de outro modo, o que configura o objecto do processo é o pedido traduzido pelo efeito jurídico que o Autor pretende ver declarado pelo Tribunal e que será declarado a partir dos factos concretos alegados na petição inicial (causa de pedir), caso esses mesmos factos sejam jurídicamente relevantes de acordo com as diversas soluções jurídicamente plausíveis no direito objectivo e resultem, feita a prova, subsumíveis na hipótese legal da norma que concretiza a solução jurídica do caso concreto.
Portanto, para que a sentença não incorra no vício de insuficiência de fundamentação de facto, o efeito jurídico declarado (seja de procedência ou improcedência) deve repousar considerando exactamente a extensão de factos relevantes alegados pelo Autor na petição inicial como fundamento do efeito jurídico pretendido.
Tendo por pressupostos que a petição não padeça de insuficiência de causa de pedir, se também não ocorrer por parte do Tribunal erro no juízo de inclusão na norma aplicada dos factos provados (erro na subsunção) nem erro na determinação da consequência definida pela norma (erro sobre a estatuição), a sentença expressar-se-á sem vícios próprios e, das duas uma, ou o Autor conseguiu provar todos os factos necessários à obtenção do efeito jurídico pretendido e obtém ganho de causa ou, embora alegados, os factos não resultaram provados e, por insuficiência de prova, a acção naufraga.
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Em síntese, apenas a falta absoluta de indicação dos fundamentos de facto (ou de direito) inquina a sentença de nulidade – artº 668º nº 1 b) CPC.
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Se houver insuficiência de fundamentação, uma de duas: ou o Tribunal ad quem pode recorrer ao mecanismo do artº 712º nº 1CPC e acresce ao probatório fixado em 1ª Instância a factualidade necessária por recurso aos elementos constantes do processo em função dos factos concretos que substanciam a causa e que são alegados pelo Autor, ou não pode porque cumpre produzir prova sobre o alegado e, nesse caso, os autos baixam à 1ª Instância para ampliação da matéria de facto em resultado do julgamento parcial que caiba, artº 712º nº 4 CPC.
Se o problema não reside na insuficiência da fundamentação de facto pelo Tribunal, mas na insuficiência ou extravagância da causa de pedir alegada para o efeito jurídico pretendido pelo Autor, a questão de recurso morre logo no Tribunal ad quem, pois que a acção naufraga também neste caso.
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Aplicando a doutrina exposta ao caso dos autos, da simples análise do acórdão sob recurso é patente que o mesmo não evidencia ausência de motivação, seja no domínio da fundamentação de facto, seja no domínio da sustentação de direito.
Pelo exposto, improcede a questão trazida a recurso sob o item 1 das conclusões.
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O discurso jurídico fundamentador do julgado em sede de Acórdão e tese sustentada em voto de vencido, é o que de seguida se transcreve na íntegra, sendo nossos os relevos a negrito e sublinhados.
“(..)
3.2. De Direito.
Do pedido de condenação da Caixa Geral de Aposentações a apreciar o pedido de aposentação do Autor - por ser ilegal a recusa na sua apreciação, com fundamento em inconstitucionalidade material, por desrespeito do art 112°, n° 2 e n° 5 da CRP, e em vício de violação de lei, por ofensa do artº 3°, n° 3 e n° 4 do DL n° 116/85, de 19.4.
Do pedido de reconhecimento do direito do Autor à aposentação, com pensão completa, nos termos do art 1°, n° l do DL n° 116/85, de 19.4.
Do pedido de reconhecimento do preenchimento das condições fixadas no DL n° 116/85, de 19.4, para a desligação do serviço do Autor e fixação da sua pensão de aposentação provisória.
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Como preliminar da questão substantiva refira-se o seguinte: o Autor requereu a aposentação antecipada, ao abrigo do disposto no DL n° 116/85, de 19.4, conjugado com o DL n° 361/98, de 18.11.
A Câmara Municipal de Sintra informou que «não vê qualquer prejuízo para o serviço na aposentação do funcionário» - cfr al. D) dos factos assentes.
A Caixa Geral de Aposentações, sem apreciar aquele requerimento, devolveu o pedido formulado, a fim de ser instruído com a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de harmonia com o n° l do Despacho n° 867/03/MEF.
Assim sendo, o Autor formulou pedido de condenação à prática de um acto administrativo - que aprecie o pedido de aposentação do Autor.
Onde, o que importa é averiguar do mérito ou do bem fundado da pretensão do Autor e não da ilegalidade da recusa de apreciação da Entidade Demandada (cfr. artº 66°, n° l e n° 2 do CPTA).
É nesta perspectiva que passamos a conhecer os pedidos do Autor analisando se ele tem direito a ver apreciado o seu pedido de aposentação e a ser-lhe reconhecido o direito à aposentação, ao abrigo do disposto no DL n° 116/85, de 19.4, com a redacção em vigor à data em que o formulou, a 1.9.2003. O mesmo é dizer se, face à factualidade apurada, o Autor tem direito à aposentação antecipada ou por falta de verificação dos pressupostos legais para a concessão da aposentação ao Autor é legal a sua recusa.
Vejamos então.
*
O direito à aposentação voluntária constitui-se na esfera jurídica do funcionário e agente da administração central, regional e local desde que preencha as seguintes condições: «contar, pelo menos, 60 anos de idade e 36 de serviço» - artº 37°, n° l do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo DL n° 498/72, de 9.12, com a redacção dada pelo DL n° 191-A/79, de 25.6 e DL n° 503/99, de 20.11).
Outros são os requisitos necessários para a passagem à aposentação prevista no DL n° 116/85, de 19.4 (diploma revogado pelo artº 1°, n° 3 da Lei n° 1/2004, de 15.1 que entrou em vigor no dia l.l.2004).
Nos termos do DL n° 116/85, os funcionários podiam ser aposentados, com direito à pensão completa, quando reunissem 36 anos de serviço, qualquer que fosse a sua idade, e quando não houvesse prejuízo para o serviço – artº 1°, n° l do DL n° 116/85, de 19.4.
O conceito de «tempo de serviço» encontra definição legal no artº 2° do DL n° 116/85, o mesmo não sucede com o conceito de «inexistência de prejuízo para o serviço».
Quanto a este, o legislador confiou à Administração um espaço de discricionariedade no seu preenchimento, balizado por «uma prévia e cuidada ponderação dos serviços do interessado acerca dos reflexos negativos que o seu desligamento neles pode causar» (in José Cândido de Pinho, Estatuto da Aposentação anotado, Almedina, 2003, pág. 129).
Na verdade, dispõe o artº 3° do DL n° 116/85, de 19.4, no que respeita à tramitação do pedido de aposentação:
«l - Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n° l do artigo 1° devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.
2 - No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.
3 - No prazo de 30 dias a contar da data da entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação da pensão provisória.
4 - O prazo referido no número anterior apenas poderá ser interrompido quando os processos não venham instruídos com certidões que confirmem o tempo mínimo de 36 anos, caso em que serão pedidos os documentos necessários.»
Ora, é sabido que, na concretização e densificação da margem de apreciação e decisão que lhe seja concedida pela lei, a Administração pode estabelecer directivas ou normas optimizadoras das respectivas decisões, pelas quais, em regra, se guia.
Sobre o valor destas «normas de autovinculação administrativa», pode ler-se in David Duarte, Alguns problemas relativos à autovinculação administrativa - anotação ao Ac. do Supremo Tribunal Administrativo (pleno da 1a secção) de 5.3.1997, processo n° 33.661, CJA n° 6, pág. 3 e segs: que vêm «estabelecer um conjunto de pressupostos hipotéticos adicionais aos enunciados na previsão da norma habilitante», com vista a «essencialmente clarificar a componente de discricionariedade dessa norma, tornando a manifestação da sua causalidade jurídica uma operação eivada de maior previsibilidade e pré-definição», sem «precludir o exercício da margem de livre decisão».
Neste quadro se insere o despacho n° 867/03/MEF, de 5.8, o qual define os critérios ou directivas de aferição do prejuízo para o serviço com a aposentação antecipada de um funcionário, nos termos constantes do seu n° l.
A saber: o serviço de origem deve fundamentar os pedidos de aposentação com base nos seguintes elementos:
a) «declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.
b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.
c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social,
d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão,
e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos.
f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmarem a inexistência de prejuízo para o serviço».
Estes critérios de aferição do prejuízo para o serviço preservam a qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma «medida de descongestionamento selectivo» e ordenam-se à avaliação cuidada, pelo serviço a que o funcionário pertence, da existência de «prejuízo para o serviço».
Como se escreve no Ac do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16-2-2005, processo n° 12786/03: «O Despacho 867/03/MEF (...) apenas possuiu eficácia interna, dirigindo-se aos Serviços de Administração dependentes do Ministério das Finanças e vinculando-os a seguir determinados critérios no tocante à apreciação de pedidos de aposentação formulados ao abrigo do disposto no DL n° 116/85. (...). Ou seja: os pedidos de aposentação formulados ao abrigo do DL n° 116/85 devem ser instruídos de acordo com as instruções relativas à fundamentação do deferimento pelos serviços de origem, contidas nas alíneas do n° l do Despacho «sub judice» (sob consulta em www.dgsi.pt/jtca. ).
Deste modo, os critérios de aferição do conceito «prejuízo para o serviço» constantes do Despacho 867/03/MEF não constituem violação do princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos – cfr. artº 112°, n° l, n° 2 e n° 5 da Constituição da República Portuguesa.
As orientações administrativas genéricas contidas no Despacho em análise não operam qualquer interpretação autêntica do conteúdo do DL n° 116/85 de 19.4 (pois, não estamos perante acto que, com eficácia externa, tenha interpretado, integrado, modificado, suspendido ou revogado qualquer preceito legal), nem determinam o esvaziamento da discricionariedade administrativa, cujo exercício pelo «departamento» competente é, aliás, imposto pelo artº 3°, n° 2 do referido DL n° 116/85, ao fazer depender a autorização/ deferimento da aposentação, pelo serviço, do preenchimento do conceito de «inexistência de prejuízo para o serviço», encontrando-se esta tarefa, ao nível da administração local, cometida ao Presidente da Câmara Municipal, por via do estabelecido no artº 68°, n° 2, al a) da Lei n° 169/99, de 18.9, que atribuiu àquele órgão o poder decisório sobre todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais, ou a quem ele o delegar.
Assim, o Despacho n° 867/03/MEF também não viola o princípio da autonomia das autarquias locais – cfr. artº 6°, artº 237°, n° l e artº 288°, al. n) da Constituição da República Portuguesa e Lei n° 169/99, de 18.9, alterada pela Lei n° 5-A/2002, de 11. l.
Pois, como alegam os Demandados, o mencionado Despacho cabe ainda no exercício do poder pelo Governo que é o órgão superior da Administração Pública e por, de entre os seus membros, o Ministro de Estado e das Finanças ter especiais responsabilidades na matéria do funcionalismo público e respectivo regime de previdência, nos termos do artº 2°, n° l, al. b) do DL n° 269/2000, de 4.11 e do artº 9°, n° 3 do DL n° 120/2002, de 3.5, com a redacção dada pelo DL n° 119/2003, de 17.6 (Leis Orgânicas do Governo), no exercício de um poder que lhe assiste, dando orientações nessas matérias, previamente, em termos genéricos, para todos os funcionários públicos, incluindo os das autarquias locais, sobre o modo de instrução dos processos de aposentação antecipada que venham a ser instaurados, ao abrigo do DL n° 116/85, de 19.4.
O que leva a refutar, também, o argumento literal usado pelo Autor, de que a inaplicabilidade do Despacho 867/03/MEF aos funcionários e agentes da Administração Local resulta da letra do próprio Despacho, o qual contém referências expressas aos Ministérios, nos pontos 3 e 5, nada referindo no texto ou preâmbulo quanto à extensão do seu âmbito subjectivo aos recursos humanos das Autarquias Locais.
Por fim refira-se ainda que nos termos em que vimos de configurar o Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8, não ocorreu violação do artº 119°, n° 3 da Constituição da República Portuguesa e artº 1° da Lei n° 6/83, de 29/7, por não se tratar de acto que carecesse de publicação no jornal oficial, Diário da República.
Em suma, este Despacho não se confunde com a Lei n° 32-B/2002, de 30.12 (Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2003), cujo artº 9°, n° l a 8 foi declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Ac. do Tribunal Constitucional n° 360/2003, de 8.7, publicado no Diário da República, n° 232, 1a série, de 7.10.2003.
Esta Lei introduziu alterações significativas ao regime jurídico de «segurança social» do funcionalismo público, designadamente no que concerne ao regime de aposentação antecipada.
Por um lado, revogou o DL n° 116/85, de 19 de Abril, que concedia aos funcionários e agentes da administração central, regional e local que reunissem 36 anos de serviço, a faculdade de requererem a sua aposentação antecipada, com direito à pensão completa (artº 9°, n° 3 da Lei n° 32-B/2002, de 30.12).
Do mesmo passo, o Estatuto da Aposentação sofreu igualmente alterações, tendo sido conferida uma nova redacção aos artºs 51° e 53° e aditado um novo preceito - o artº 37o-A - destinado a regular as situações de aposentação antecipada, em face da revogação do DL n° 116/85.
O regime jurídico da aposentação antecipada introduzido pela Lei n° 32-B/2002 apresentava como principal inovação, por confronto com o estipulado no DL n° 116/85, a introdução de uma taxa global de redução do valor da pensão de aposentação em função do número de anos de antecipação da sua aposentação em relação à idade legalmente consignada para o efeito (artº 37o-A, n° 2 a 4 do Estatuto da Aposentação, com a redacção conferida pela Lei n° 32-B/2002).
O Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8 também não se confunde com a Lei n° 1/2004, de 15.1 que (constitui a décima sétima alteração ao Estatuto da Aposentação e revoga o DL n° 116/85, de 19.4) adita, de novo, um artº 37°-A ao Estatuto da Aposentação, com a seguinte redacção:
«Aposentação antecipada.
l .Os subscritores da Caixa Geral de Aposentações que contem, pelo menos, 36 anos de serviço podem, independentemente de submissão ajunta médica e sem prejuízo da aplicação do regime da pensão unificada, requerer a aposentação antecipada.
2. O valor da pensão de aposentação antecipada prevista no número anterior é calculado nos termos gerais e reduzido (sublinhado nosso) pela aplicação de um factor de redução determinado pela fórmula l - x, em que x é igual à taxa global de redução do valor da pensão.
3. A taxa global de redução é o produto da taxa anual de 4,5% pelo número de anos de antecipação em relação à idade legalmente exigida para a aposentação.
4. O número de anos de antecipação a considerar para a determinação da taxa global de redução da pensão é reduzido de um por cada período de três que exceda os 36.»
Ora, tendo o requerimento de aposentação antecipada do Autor sido enviado, em 26.11.2003, pela Câmara Municipal de Sintra à Caixa Geral de Aposentações com a seguinte declaração: «esta Câmara não vê qualquer prejuízo para o serviço na aposentação do funcionário» - cfr al. D) dos factos provados - esta declaração, tomada de per si, não é suficientemente demonstrativa da inexistência de prejuízo para o serviço com a aposentação do Autor e também não recebeu o despacho de concordância do Presidente da Câmara Municipal.
Ou seja, tal declaração não se encontra fundamentada nos termos do disposto no artº 3°, n° 2 do DL n° 116/85, de 19.4 e n° l do Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8.2004.
O regime de aposentação antecipada consagrado no DL n° 116/85, de 19.4 é excepcional e derrogatório do regime geral de aposentação voluntária constante do art 37° do Estatuto da Aposentação (neste sentido, José Cândido de Pinho, in «Estatuto da Aposentação», anotado e comentado, Almedina, Coimbra, 2003, pág. 129).
Mas, o DL n° 116/85, de 19.4, não confere ao funcionário o direito a aposentação antecipada com pensão completa. Apenas, lhe confere a possibilidade de requerer a aposentação antecipada. Neste sentido aponta:
a) o parágrafo l do preâmbulo do diploma em apreço que esclarece que se trata de uma «medida de descongestionamento da Administração Pública»,
b) que traduz como «a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade e de submissão ajunta médica»,
c) o parágrafo 2 do mesmo preâmbulo especifica que é uma «medida de descongestionamento selectivo»,
d) o n° l do artº 1° dispõe que: «os funcionários e agentes da administração (...) poderão aposentar-se, com direito a pensão completa (...) desde que não haja prejuízo para o serviço»
Por isso, para ser apreciado o pedido de aposentação e concedida a pensão completa a funcionário e agente da administração central, regional e local é necessário que o mesmo conte com 36 anos de serviço e que da sua aposentação não resulte prejuízo para os serviços a que pertence.
No caso dos autos a Entidade Demandada Município de Sintra não concretizou a falta de prejuízo para o serviço com a aposentação do Autor.
*
Por tudo o que deixamos exposto, in casu, não se encontra preenchido o requisito especial e determinante para ser atribuída a aposentação ao Autor, por não estar demonstrada a «inexistência de prejuízo para o serviço» (artº 1°, n° l e 3°, n° 2 do DL n° 116/85, de 19.4 e n° l do Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8).
Assim sendo, bem andou a Entidade Demandada Caixa Geral de Aposentações ao recusar a apreciação do pedido de aposentação do Autor, por tal pedido não estar instruído nos termos constantes no DL n° 116/85 e nas alíneas do n° l do Despacho 867/03/MEF.
Pois, face ao disposto no artº 3°, n° 3 do DL n° 116/85, ao submeter o processo a despacho a Caixa Geral de Aposentações terá de verificar da existência do tempo mínimo de serviço, 36 anos, e demais requisitos necessários referidos no DL n° 116/85 - a inexistência de prejuízo para o serviço com a aposentação antecipada do Autor.
Donde resulta que a Caixa Geral de Aposentações detém poderes vinculados quanto à submissão a despacho para efeitos de desligação para aposentação e fixação da pensão provisória, nos termos do DL n° 116/85, quando confirme a verificação dos citados requisitos legais, isto é, que o funcionário requerente conte, pelo menos, 36 anos de serviço contável para efeitos de aposentação e constate ter havido despacho de concordância do órgão competente com a informação dos respectivos serviços, de inexistência de prejuízo para o serviço, de acordo com as alíneas do n° l do Despacho n° 867/03/MEF.
E se conclui, ao inverso, que no DL n° 116/85 não foi criada a competência para a Caixa Geral de Aposentações apreciar os pedidos de aposentação antecipada sem que exista a informação de inexistência de prejuízo para o serviço com a aposentação do funcionário da administração central, regional ou local, ou quando o serviço informe existir prejuízo com a aposentação ou, ainda, quando a informação não tenha sido prestada de acordo as instruções contidas nas alíneas do n° l do Despacho n° 867/03/MEF, deferindo ou indeferindo em conformidade o respectivo pedido.
A Caixa Geral de Aposentações estava apenas obrigada, nos termos do DL n° 116/85, de 19.4, a despachar favoravelmente os processos que contivessem a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, do órgão competente do respectivo serviço, proferida de acordo com o n° l do Despacho n° 867/03/MEF, e com certidões que confirmassem os 36 anos de serviço.
Ora, no caso dos autos, veio o Departamento de Recursos Humanos e Modernização Administrativa da Câmara Municipal de Sintra, a 26.11.2003, depois de proferido o despacho pelo Presidente da Câmara Municipal, em 9.9.2003, dizer que «a Câmara não vê qualquer prejuízo para o serviço na aposentação deste funcionário» (cfr als. C) e D) dos factos provados). Assim, por tudo o que ficou exposto, não tinha a Demandada o dever legal de proferir uma pronúncia.
Termos em que se decide, nesta parte, não assistir razão ao Autor, quanto ao pedido de condenação e aos pedidos de reconhecimento peticionados.
*
Assim, e porque a não apreciação do requerimento de aposentação do Autor resultou também da obediência ao Despacho n° 867/03/MEF, passemos à apreciação:
Do pedido de declaração de ilegalidade do Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8, com efeitos circunscritos ao caso concreto, ao abrigo do disposto no artº 73°, n° 2 do CPTA e com fundamento na violação do artº 112°, n° 2 e n° 5 da CRP e do artº 3°, n° 3 e n° 4 do DL n° 116/85, de 19.4.
O Autor, lançando mão do artº 73°, n° 2 do CPTA, alegou que as normas vertidas nos números l e 2 do Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8 introduzem inovações relativamente ao disposto no DL n° 116/85, de 19.4, ao estabelecer novos requisitos para que a Caixa Geral de Aposentações possa apreciar os pedidos de aposentação apresentados à luz do DL n° 116/85. O que afecta a eficácia e o alcance do DL n° 116/85 e promove a interpretação daquele diploma, em violação do disposto no artº 112°, n° 2 e n° 5 da Constituição da República Portuguesa e do disposto no artº 3°, n° 3 e n° 4 do DL n° 116/85.
Tais vícios fundamentam, assim, o pedido de declaração de ilegalidade dos números l e 2 do Despacho n° 867/03/MEF, por forma a obter a desaplicação das normas impugnadas com efeitos circunscritos ao caso concreto, possibilitando à Caixa Geral de Aposentações a apreciação do pedido de aposentação apresentado pelo Autor em 1.9.2003.
Nos termos do artº 73°, n° 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos o Autor apenas podia pedir a declaração de ilegalidade dos n° l e 2 do Despacho n° 867/03/MEF, com efeitos circunscritos ao caso concreto, se tal Despacho possuísse efeitos imediatamente operativos, ou seja, se ofendesse o direito à aposentação do Autor pela simples circunstância de entrar em vigor, sem dependência de um acto administrativo.
Ora tal situação não se verifica no caso dos autos.
Por um lado, como deixamos escrito, o Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8 não é um acto normativo, apenas possui eficácia interna, dirigindo-se aos serviços da Administração Pública dependentes do Ministério das Finanças, vinculando-os a apreciar os pedidos de aposentação antecipada de acordo com as orientações ali traçadas (cfr artº 2°, n° l, al b) do DL n° 269/2000, de 4.11 e artº 9°, n° 3 do DL n° 119/2003, de 17.6 na redacção que lhe foi dada pelo DL n° 120/2002, de 3.5).
Por outro lado, a aplicação do Despacho n° 867/03/MEF depende de um acto administrativo do órgão competente do serviço a que o funcionário pertence e da Caixa Geral de Aposentações a quem incumbe instruir e apreciar o pedido de aposentação, nos termos do DL n° 116/85, de 19.4 (cfr. a este propósito o AC do Tribunal Central Administrativo Sul de 16.2.2005, processo n°12.786, sob consulta em www.dgsi.pt/jtca )
Assim, tratando-se de um acto interno, que visa produzir instruções da Sra. Ministra para os Serviços da Administração Pública dependentes do Ministério das Finanças, o referido Despacho não produz ele próprio um efeito jurídico novo, mas, apenas, no âmbito das relações interorgânicas, define critérios para densificar o conceito de «inexistência de prejuízo para o serviço» previsto no DL n° 116/85, de 19.4.
Deste modo, a concretização desse conceito legal pelo Despacho 867/03/MEF não viola o DL n° 116/85, de 19.4 nem o disposto no artº 112°, n° 2 e n° 5 da Constituição da República Portuguesa, porque com ele não foi criado um acto normativo, mas apenas limita a margem de discricionariedade da Administração na apreciação dos pedidos de aposentação formulados ao abrigo do disposto no DL n° 116/85.
Pelo que, também quanto a este pedido não se encontram preenchidos os pressupostos para ser declarada a ilegalidade das normas do n° l e n° 2 do Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8, por serem só mediatamente exequíveis ou operativas.
Improcedendo, também, nesta parte, o pedido do Autor.
*
4. Decisão.
Nestes termos, acordam em julgar a presente acção improcedente e, em consequência, absolve-se a Entidade Demandada dos pedidos.
(..)
***
Voto de Vencido:
Eis os motivos pelos quais discordo com os fundamentos e decisão do relator do Acórdão.
Concordo que o Despacho n° 867/03/MEF, proferido pela então Ministra do Estado e das Finanças, define orientações administrativas, entendido do ponto de vista formal, conforme ao princípio genérico de admissibilidade de normas de auto-vinculação administrativa, designadamente, nos termos do disposto no art. 10° do DL 158/96, de 3 de Setembro, na redacção dada pelo DL 21/99, de 28 de Janeiro, "Sem prejuízo dos poderes de tutela, estão sob a superintendência do Ministro das Finanças, a qual se exerce através do poder de orientação da respectiva actividade, através de directivas e de recomendações, as seguintes entidades:
d) Caixa Geral de Aposentações (CGA).
Contudo, a meu ver, ao sobredito despacho falta-lhe legalidade constitutiva, entendida como as competências originárias que o sobredito Despacho visa orientar.
A admissibilidade de normas auto-vinculativas por parte das entidades públicas pressupõe uma norma prévia habilitante.
Ora, nos termos do Decreto-Lei n° 116/85, de 19 de Abril, a CGA não dispõe de margem livre de decisão, discricionariedade em sentido amplo, que tenha de ser preenchida através de critérios que permitam o estabelecimento de normas de autovinculação, que se consubstancie em meras orientações para os serviços de modo a permitir a apreciação das circunstâncias em concreto, para além das condições estabelecidas na norma que confere a discricionariedade.
Sob a epígrafe "Tramitação", o artº 3°, prescreve, após o requerimento do funcionário aposentando dar entrada no departamento onde prestam serviço, acompanhado dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço (n° l), "No prazo de 30 dias a contar da data de entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações" (n° 2).
Recebido o processo na CGA, no mesmo prazo, de 30 dias, "os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação da pensão provisória" (n° 3), prazo esse que apenas se interrompe quando os processos não venham instruídos com certidões que confirmem o tempo mínimo de 36 anos, caso em que serão pedidos os documentos necessários" (nº 4).
*
Daqui resulta que a CGA detém poderes vinculados quanto à submissão a despacho, para efeitos de desligação, do pedido de aposentação do funcionário requerente, ao abrigo do DL 116/85, quando confirme que o mesmo conta, pelo menos, 36 anos de serviço contável para efeitos de aposentação (art. 2°) e constate ter havido despacho de concordância do órgão competente com a informação dos respectivos serviços de inexistência de prejuízo para o serviço na aposentação.
Donde se conclui que no DL 116/85 não foi criada pelo legislador a competência para a CGA averiguar sobre os fundamentos da (in)existência de prejuízo para o serviço, deferindo ou indeferindo em conformidade o respectivo pedido.
Prima facie no Despacho n° 867/03/MEF não é invocada qualquer norma habilitante da invocada concretização da verificação de inexistência de prejuízo para o serviço.
Ainda que fosse, sempre seria de duvidosa aplicação, enquanto orientação para os serviços da administração local, sendo certo que a tutela administrativa sobre as autarquias locais se cinge à legalidade (artº. 242° da Lei Fundamental).
Acresce que, nos termos do art. 68°, n° 2, alínea a) da Lei n° 169/99, de 18 de Setembro (Lei Quadro de Competências e Regime Jurídico de Funcionamento dos Órgãos dos Municípios e das Freguesias), ao presidente da câmara compete decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais.
De acordo com o princípio da legalidade, somente a lei pode fixar a competência, pois esta não se presume — art. 29° do CPA, e nos limites da mesma.
A lei é assim fundamento e baliza das competências dos órgãos decisores da Administração pública, mesmo no caso de poderes discricionários.
Efectivamente não podia a Sra Ministra das Finanças através do Despacho n° 867/03/MEF estabelecer normas de iure condendo sem a forma e o meio legal próprio, aprovação de diploma, e impor à CGA, no uso de poderes discricionários de que não dispunha, o controlo do despacho de (in)existência de prejuízo para o serviço proferido pelo órgão competente do serviço do activo.
Não podia, por isso, a CGA aferir da verificação, em concreto, de outras circunstâncias para além das definidas nos termos do DL 116/85.
Sendo certo que a lei não pode ser revogada ou alterada por mero despacho de orientações, acrescenta-se nem que fosse um Despacho Normativo, neste caso carecendo de publicação — cfr. artigos 112°, n° 6 — na numeração antes da Lei n° 1/2004, de 24/7, sexta revisão constitucional - e 119°, n° l, alínea h), ambos da CRP.
Assim, o Despacho n° 867/03/MEF sendo legal do ponto de vista formal, carece de qualquer ligação material equacionável através de norma habilitante para impor à CGA a obrigatoriedade de fazer constar no processo administrativo enviado outros elementos além dos estipulados nos nºs. 3 e 4 do artigo 3° do DL 116/85, como seja o despacho proferido pelo responsável máximo do serviço do requerente e as certidões de tempo de serviço.
*
Termos em que teria decidido pelo provimento do pedido de condenação da Ré, Caixa Geral de Aposentações a apreciar o pedido de aposentação do autor em conformidade com o Dec.-Lei n° 116/85 e desconsiderando o Despacho n° 867/03/MEF, de 5.8, na medida em que não podia exigir outros elementos que não os previstos na lei, não detendo, por isso, quaisquer poderes discricionários que carecessem de ser preenchidos através da criação de pressupostos complementares a acrescer aos pressupostos iniciais.
Pois que, como se disse, o sobredito Despacho não podia atribuir competências à CGA para aferir dos parâmetros sobre a inexistência de prejuízo para o serviço do requerente, tanto mais que se trata de um funcionário da administração local. (..)”
*********
O objecto do recurso passa por apreciar as linhas de fundamentação jurídica, distintas, evidenciadas na tese que sustenta o Acórdão e na expressa no voto de vencido.
O ponto fulcral de interpretação do Despacho n° 867/03/MEF de 05.08 no que respeita à sua referibilidade directa ao Decreto-Lei n° 116/85 de 19.04 consiste em saber
§ que natureza jurídica assume o elenco de elementos instrutórios exigidos no nº 1 als. a) a f) do despacho ministerial, no tocante ao despacho de inexistência de prejuízo para o serviço [artº 3º nº 2 DL 116/85, 19.4];
§ que natureza jurídica assume o segmento do nº 1 do despacho ministerial de que “a CGA só poderá proceder à apreciação dos pedidos (..) desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem” com os tais elementos instrutórios, no tocante às competências, quer do serviço de origem de decisão sobre a inexistência de prejuízo, quer da CGA de desligação e fixação da pensão provisória [artº 3º nºs 2 e 3 DL 116/85, 19.4].
Dito de outro modo, cabe sindicar a relação de compatibilidade entre o despacho ministerial nº 867/03/MEF de 5.8 e o DL 116/85 de 19.4, na veste da subordinação do primeiro ao segundo derivada de a lei constituir o principal ponto de referência da função administrativa sempre que, óbvio, aquela represente o exercício duma função materialmente legislativa, como é o caso do DL 116/85.
2. inexistência de prejuízo para o serviço - juízo discricionário de valor
- artº 3º nº 2 DL 116/85, 19.4;
A disciplina normativa em matéria de pensão completa por aposentação antecipada que ora nos interessa entronca no DL 116/85, 19.4, diploma que no artº 3º nº 2 confere ao órgão competente do serviço de origem o poder de declarar a “inexistência de prejuízo para o serviço” em função da pretendida aposentação antecipada do funcionário ou agente.
Competência que consubstancia um juízo discricionário de valor e não um juízo de conhecimento vinculado.
De acordo com o DL 116/85 a possibilidade de exercício do direito à aposentação antecipada com pensão completa, observados os 36 anos de tempo de serviço, apenas é condicionada à emissão de um juízo positivo sobre a desnecessidade daquele concreto funcionário público ou agente administrativo, naquele concreto serviço e naquele concreto momento.
Juízo positivo consubstanciado num acto administrativo declarativo de avaliação funcional quer do aposentando quer do departamento administrativo, acto pelo qual o órgão se limita a constatar que o funcionário ou agente não faz falta ao serviço, pode-se ir embora, pode aquela relação jurídica de emprego público cessar que o prejuízo não é nenhum, pois que o serviço continuará a funcionar em idênticos níveis de eficiência, como até ali.
O requerente da pensão completa por aposentação antecipada, por reunir 36 anos de serviço contável pela CGA - artºs.1º nº 1 e 2º DL 116/85 - é titular do direito à aposentação com pensão completa e pode, por isso, exercer o seu direito; todavia, a possibilidade de exercício desse direito depende da declaração de inexistência de prejuízo pelo respectivo serviço de origem, efeito jurídico favorável semelhante ao que ocorre com as autorizações, parando aqui a similitude de circunstâncias, na medida em que as autorizações são actos constitutivos quanto ao seu conteúdo, o que não é o caso do acto em apreço.
A declaração de “inexistência de prejuízo para o serviço”, embora tenha a natureza de acto declarativo - consiste na constatação de uma situação de facto preexistente que o órgão administrativo se limita a declarar quanto à sua existência ou inexistência - todavia não se reconduz a mero acto de conhecimento vinculado quanto ao seu conteúdo, entendido aqui no sentido do efeito jurídico declarado ou objecto imediato, porque a possibilidade de exercício do direito à aposentação antecipada resulta não do efeito imputado pela lei [artº 3º nº 2 DL 116/85] ao acto declarativo da Administração, mas do juízo discricionário de valor expresso pela Administração de forma positiva quanto ao pressuposto da inexistência do prejuízo funcional.
A constatação de “inexistência de prejuízo para o serviço” é um juízo que faz apelo a um conceito qualificativo, sendo que o órgão competente para essa qualificação pode escolher discricionáriamente os critérios ou parâmetros que lhe irão servir de bitola para concluir pela “inexistência de prejuízo para o serviço” – quer quanto ao aposentando quer quanto ao serviço – condição sine qua non para que o procedimento referente à almejada pensão completa por aposentação antecipada siga para a CGA para despacho de desligação e cálculo da pensão provisória – artº 3º nº 3 DL 116/85, 19.4.
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A competência de discricionariedade, conceito de que retiramos definição doutrinária, tem por conteúdo:
“(..) a liberdade concedida por lei à Administração de adoptar um de entre vários comportamentos possíveis, escolhido pela Administração como o mais adequado à realização do interesse público protegido pela norma que a confere.(..)” (1),
“(..) a liberdade conferida pela lei a um órgão administrativo para que este escolha, de entre uma série limitada ou ilimitada de comportamentos possíveis, aquele que lhe pareça, em concreto, mais adequado à satisfação da necessidade pública específica prevista nessa lei. (..)” (2).
De modo que a competência discricionária no agir do órgão administrativo é sempre uma liberdade de escolha conferida por lei para que, no concreto, actue pelo modo mais adequado ao interesse público protegido na norma que confere essa mesma discricionariedade.
Como já decorre do que vem dito, no DL 116/85 a discricionariedade reside na escolha dos pressupostos do acto declarativo, sendo certo que este diploma não especifica em que é que o órgão administrativo se deva basear para concluir pela “inexistência de prejuízo para o serviço”, de modo a que seja evidente que o deferimento repousa em razões de interesse público e não de interesse particular do concreto funcionário ou agente que almeja a pensão completa por aposentação antecipada.
O DL 116/85 não indica quaisquer circunstâncias relativas ao serviço ou ao requerente, enunciadoras da compatibilidade da pensão completa por aposentação antecipada com o funcionamento regular dos serviços, pelo contrário, dá total liberdade ao serviço de origem para, caso a caso, determinar os concretos pressupostos de fundamentação, isto é, escolher os critérios ou parâmetros que no caso concreto lhe irão servir de bitola para declarar a “inexistência de prejuízo para o serviço”.
3. despacho ministerial 867/03/MEF de 05.08 – natureza regulamentar;
A partir do despacho ministerial nº 867/03/MEF de 05.08 a matéria relativa à definição dos pressupostos assume contornos completamente diferentes na medida em o elenco de elementos instrutórios define o modo e conteúdo do exercício da competência discricionária do serviço de origem, fixando de forma geral e abstracta os elementos a recolher sobre o serviço e sobre o sujeito aposentando, para fundamentar o despacho de deferimento, a saber:
§ Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.
§ Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.
§ Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social,
§ Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão,
§ Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos.
§ Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmarem a inexistência de prejuízo para o serviço.
Há aqui, claramente, um intuito de introduzir rigor e disciplina nos parâmetros subjacentes à decisão administrativa.
Simultaneamente, o segmento do nº 1 do despacho ministerial de que “a CGA só poderá proceder à apreciação dos pedidos (..) desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem” assume a natureza jurídica de requisito relativo à competência da Caixa Geral de Aposentações cometendo-lhe competência fiscalizadora da observância dos pressupostos pelo órgão administrativo de origem do aposentando, sem os quais os processos serão devolvidos.
O mesmo é dizer que os elementos instrutórios exigidos no despacho ministerial assumem a dupla natureza jurídica de:
- pressuposto de observância vinculada da declaração de inexistência de prejuízo pelo serviço de origem do funcionário ou agente que almeja a pensão completa por aposentação antecipada.
- condição suspensiva do despacho de desligamento e fixação da pensão provisória pela CGA [artº 3º nº 3 DL 116/85].
Todavia, ambas estas valências carecem de título legal bastante para produzir efeitos jurídicos de forma válida e estável, pelas razões de doutrina que se expõem.
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Em nosso critério o despacho 867/03/MEF de 05.08 é um regulamento ministerial, pois embora identifique um dos destinatários – a CGA – a verdade é que institui de forma geral e abstracta um acervo de regras a observar pelas entidades administrativas competentes sempre que seja o caso de declarar a “inexistência de prejuízo para o serviço”; decorre dos seus próprios termos que a operacionalidade do comando nele expressamente definido se mostra apto a produzir efeitos de forma reiterada no tempo, ou seja, num quadro de vigência sucessiva em função da apresentação na generalidade dos serviços administrativos, de requerimentos de aposentação antecipada por funcionário ou agente que detenha 36 anos de tempo contável de serviço e que se queira aposentar antecipadamente, beneficiando da pensão completa.
Recusamos-lhe, assim, a natureza de acto administrativo geral, nomeadamente, a título de circular ou instrução de serviços.
4. limites constitucionais do poder regulamentar; artº 199º/c) e g) CRP;
preeminência, reserva e precedência de lei - artº 112º nºs. 6 e 8 CRP;
Nos termos gerais de direito o regulamento configura um acto normativo emanado de órgão da Administração, no exercício da função administrativa e sobre matéria própria da sua competência, com carácter executivo e/ou complementar da lei. (3)
De modo que, “(..) os regulamentos não constituem uma manifestação da função legislativa, antes se revelam como expressões normativas da função administrativa, cfr. artº 199º/c) e g) [da Constituição]. Devido ao facto de se tratar de uma norma jurídica secundária, condicionada por lei, o regulamento está, por um lado, submetido ao princípio da legalidade da administração; por outro lado, o poder regulamentar, ou seja, o poder de a administração criar normas jurídicas, deve ter um fundamento jurídico-constitucional (..)
Isto significa que a administração está vinculada à lei não apenas num sentido negativo (a administração pode fazer não apenas aquilo que a lei expressamente autorize, mas tudo aquilo que a lei não proíbe), mas num sentido positivo, pois a administração só pode actuar com base na lei, não havendo qualquer espaço livre da lei onde a administração possa actuar como um poder jurídico livre. É este o entendimento que transparece do artº 266º /2: “Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à constituição e à lei” (..)
(..) A lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, proibindo-se expressamente os regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatórios das leis (cfr. artº 112º/6). O princípio da preeminência da lei significa a inadmissibilidade, no direito constitucional português vigente, de “regulamentos delegados” ou “autónomos” em qualquer das suas manifestações típicas; (i) os regulamentos derrogatórios (..), (ii) os regulamentos modificativos (..), (iii) os regulamentos suspensivos (..), (iiii) os regulamentos revogatórios (..)” (4).
Continuando a seguir de perto a lição do Autor citado, atenta a trilogia constitucional em matéria de poder regulamentar da Administração Central temos que particularmente em domínios sob reserva de lei ou decreto-lei constitucionalmente imposta, como é o caso, - cfr. artº 165º nº 1 t) CRP - os princípios da reserva e precedência de lei, cfr. artº 112º/8 CRP, impõem, à evidência, que a competência exclusiva dada ao legislador para fixar os requisitos e condições em que a aposentação é causa extintiva da relação jurídica de emprego público afasta, de todo, a hipótese de regulamentação primária e essencial nestas matérias (reserva de lei em sentido estrito) e obriga à precedência de lei habilitante para qualquer intervenção administrativa regulamentar.
Uma vez regulada por acto legislativo determinada matéria fica congelado o grau hierárquico do acto normativo, o que significa que “(..) só um outro acto legislativo poderá incidir a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e preeminência de lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra, deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à da norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.
Este princípio não impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalização ou de degradação do grau hierárquico. (..)
(..) A função da lei deslegalizadora é clara: (i) função de abaixamento de grau, pois sem a existência da lei deslegalizadora tornam-se inconstitucionais os actos regulamentares com disciplina inovadora ou contrária a uma norma legal; (ii) função autorizante, dado a lei deslegalizante ser simultaneamente uma lei autorizante de disciplina material através de regulamentos. (..)
(..) Sempre que a lei autoriza ou habilita a administração a complementar ou executar os seus preceitos, isso não significa a elevação dos regulamentos ao estalão legislativo, pois tal é expressamente proibido pelo princípio da tipicidade das leis (cfr. artº 112º/6). Daí que: (a) a norma regulamentar executora ou complementar continue a ser uma norma separada e qualitativamente diferente da norma legal, pois a norma legal reenviante não incorpora o conteúdo regulamentar nem lhe pode atribuir força legal; (b) ambas as normas mantenham a natureza e hierarquia respectivas, não se verificando qualquer fenómeno de integração. [É uma prática incorrecta e inconstitucional do legislador quando certas leis consideram os regulamentos executivos ou complementares como “parte integrante da lei”] (..)”.
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Na medida em que estamos perante um despacho normativo, conjugando os princípios em matéria de poder regulamentar referidos na Doutrina supra exposta com o disposto na CRP, artº 201º/ 2: “Compete aos Ministros: a) Executar a política definida para os seus Ministérios; b) Assegurar as relações de carácter geral entre o Governo e os demais órgãos do Estado, no âmbito dos respectivos Ministérios.”, tal significa que a iniciativa regulamentar do Ministro, enquanto órgão simples integrante do Governo, é limitada à matéria das atribuições que lhe incumbe prosseguir, e que são as do seu ministério, dependendo de expressa permissão por lei em sentido formal. (5)
Pelo que vem dito conclui-se que o despacho normativo ministerial nº 867/03/MEF de 05.08 releva juridicamente, isto é, assume eficácia jurídica de auto-conformação dos pressupostos do juízo discricionário de valor para efeitos de despacho de declaração de “inexistência de prejuízo”, cfr. artº 3º nº 2 DL 116/85, 19.4, no domínio exclusivo da competência em sede de relação jurídica laboral do pessoal do Ministério das Finanças e de direcção sobre os órgãos e serviços do Ministério.
Já não no domínio da Administração Autárquica, circunstância que importa aos presentes autos.
De um ponto de vista dos poderes de tutela ministerial (tutela de legalidade) sobre a Administração Autónoma no campo das autarquias locais, o despacho em causa não releva em face do disposto nos artºs 199º d), 235º nº 2 e 237º nº 1 CRP porque a capacidade jurídica autárquica traduzida na competência dos respectivos órgãos legalmente definida no respeito do princípio da descentralização administrativa inclui no seu âmbito o estatuto e direcção do respectivo pessoal como, aliás, se dispõe em sede de lei ordinária – cfr. artº 68º nº 2 a) da Lei 169/99, 18.9: “Compete ainda ao presidente da câmara – Decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direcção dos recursos humanos afectos aos serviços municipais.”
Ou seja, no que importa aos poderes do Governo sobre a Administração Autárquica à luz do disposto no artº 119º d) CRP, a tutela configura-se como “(..) uma relação entre duas administrações autónomas e diferentes, quanto aos interesses prosseguidos e quanto aos seus titulares. É uma relação de controlo externo, “tutela externa” nas palavras de Baptista Machado (1975:17). É uma relação de controlo, que não envolve o poder de emitir directivas nem orientações, sendo o ente tutelado livre de definir a sua própria orientação dentro dos limites da lei. (..)
(..) O poder de controlo ou de fiscalização é o elemento característico da tutela do Estado sobre a administração autónoma. A chamada “tutela directiva” é na verdade um instrumento da superintendência, estando portanto implicitamente excluída pelo artº 199º/d) da CRP em relação à administração autónoma (M. Esteves de Oliveira, 1980:196) (..)” (6)
Pelo que vem dito, incluso a nível do poder regulamentar do Governo, enquanto órgão complexo do Estado-Administração, não são de admitir directivas sobre o poder de escolha dos pressupostos em sede de juízo discricionário de valor da competência legalmente cometida aos órgãos autárquicos no tocante ao poder conferido em sede de aposentação antecipada com pensão completa do artº 3º nº 2 DL 116/85, 19.4, de declarar a “inexistência de prejuízo para o serviço”.
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Em homenagem ao rigor e disciplina no agir administrativo, o despacho nº 867/03/MEF de 05.08 pode servir de inspiração para o exercício da competência discricionária em sede de pressupostos; todavia, fora do âmbito de atribuições administrativas do Ministério das Finanças não lhe é devida obediência.
5. Tempus regit actus – inexistência de prejuízo para o serviço - artºs 1º nº 1 e 3º nº 2 , DL 116/85, 19.04;
A análise do “(..) direito aplicável ao acto administrativo, no sentido do direito que lhe cabe a ele aplicar, na sua dimensão de acto jurídico definidor da situação de terceiro, [é uma questão] que deve ser apreciada em função da concreta configuração das normas de direito substantivo aplicáveis e da normal intervenção das regras em matéria de aplicação das leis no tempo – a começar, precisamente, pelo princípio tempus regit actum – também no domínio das relações administrativas de direito substantivo (..)” (7).
Ora, no quadro de relação jurídica de trabalho, os actos entretanto praticados pela Administração a coberto de deferimentos das pretensões junto de si deduzidas pelo trabalhador-funcionário público ou agente ao abrigo do DL 116/85 de 19.4, assumem a relevância jurídica atribuída pela lei em vigor à data, não podendo ser ignorados como se nunca tivessem existido porque não padecem de nenhuma patologia sancionada com a nulidade ou anulabilidade nos termos da lei ordinária e, portanto, reflectem os efeitos modificativos sobre a relação jurídica de emprego na vertente do termo por aposentação que, na lei, lhe são consignados, efeitos esses pré-existentes no tocante à declaração de “inexistência de prejuízo para o serviço” à data da emissão do despacho de 9.9.2003, alínea C) do probatório supra, a título de requisito juridicamente relevante para efeitos da almejada aposentação antecipada com pensão completa.
Temos assim que, a data em que foi proferido o despacho favorável pelo órgão administrativo competente em matéria de apreciação do requisito da “inexistência de prejuízo para o serviço”, nos termos dos artºs 1º nº 1 e 3º nº 2, DL 116/85, 19.04, é o elemento juridicamente determinante para fixação do pressuposto temporal em ordem à determinação do regime legal aplicável ao caso concreto de aposentação antecipada com pensão completa, no domínio do DL 116/85, 19.4.
O mesmo é dizer que àquela data de 9.9.2003, têm de se verificar na esfera jurídica do requerente ambos os pressupostos da aposentação antecipada com pensão completa estatuídos no artº 1º nº 1 DL 116/85: a inexistência de prejuízo nessa data declarada e os 36 anos de serviço contados nos termos do artº 2º do citado diploma.
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Por todo o exposto não podemos acompanhar a tese que obteve vencimento no Acórdão sob recurso, antes merecendo concordância a decisão e respectivos fundamentos expostos no voto de vencido.
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Na medida em que se impõe decisão diversa, cumpre apreciar o âmbito dos pedidos formulados, na consideração de que o regime legal aplicável no domínio da aposentação antecipada regida pelo DL 116/85 de 19.04 se fixou aquando do despacho de declaração de “inexistência de prejuízo para o serviço” datado de 9.9.2003.
Os pedidos formulados são os seguintes:
a) condenação da CGA a apreciar o pedido de aposentação antecipada do Recorrente ex vi DL 116/85, 19.4;
b) reconhecimento do direito do Recorrente à aposentação antecipada com pensão completa com efeitos a partir da data de trânsito em julgado da decisão do recurso jurisdicional;
c) reconhecimento, a favor do Recorrente, do preenchimento das condições fixadas no DL 116/85 de emissão pela CGA do despacho de desligação e fixação da pensão provisória.
O pedido de condenação da Caixa Geral de Aposentações a praticar o acto omitido - no caso, o despacho a que alude o artº 3º nº 3 DL 116/85 de 19.4 à luz dos requisitos estatuídos neste diploma para exercício do direito à aposentação antecipada com pensão completa - necessáriamente que envolve a apreciação de existência do direito do aposentando no domínio do DL 116/85, 19.04.
Dito de outro modo, o pedido de condenação da Administração envolve, em sede de causa de pedir, a alegação dos factos que permitam ao Tribunal concluir pelo reconhecimento da respectiva situação jurídica subjectiva em ordem a avançar no sentido de, pela decisão jurisdicionalmente declarada, obrigar a Administração a suspender a violação da ordem jurídica contra a falta de cumprimento de poderes legais que a vinculam a praticar um acto administrativo, cuja natureza e conteúdo decorrem do quadro de requisitos estatuídos no direito material que rege a situação jurídica concreta, acto devido ilegalmente omitido ou ilegalmente recusado.
Tudo se passa no domínio dos termos gerais de direito em que se move o contraste entre as acções de simples apreciação e de condenação, agora no campo do direito administrativo, observadas as devidas adaptações. Não só tem de se levar em conta o direito subjectivo que se pretende tutelar - pedido imediato - como o efeito pretendido pelo A. - pedido mediato - sendo que ambos conjugados com os factos que indiciam a ilegalidade da actuação administrativa e lesão de direitos do particular - causa de pedir - constituem o objecto da acção condenatória tipificada nos artºs. 66º e 71º do CPTA em que o particular se apresenta como “(..) titular de um direito a uma determinada conduta administrativa ou, vistas as coisas de outra perspectiva, quando a Administração não actuou, quando a isso era legalmente obrigada ou não praticou um acto administrativo favorável ao particular, conforme era devido.
Em qualquer dos casos, é sempre necessário que tenha havido a preterição de uma vinculação legal – que tanto pode ser o dever legal de decidir, como o dever de adoptar um acto administrativo de conteúdo favorável – sendo que a “medida” da condenação corresponde ao âmbito de vinculação da Administração, que o mesmo é dizer, ao conteúdo do direito do particular. (..)”. (8).
Em síntese, e trazendo à lembrança o velho direito adjectivo cível, “a acção de condenação é também uma acção de apreciação (..) a sentença proferida na acção de simples apreciação não é título executivo quanto ao objecto da acção (..) Pelo contrário, a sentença proferida em acção de condenação, desde que a julgue procedente, é título executivo contra o réu, porque há-de condená-lo a prestar uma coisa ou um facto. E a significação clara desta condenação é a ameaça de sanção executiva. (..)”. (9).
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Aplicando o exposto ao caso dos autos e na medida em que de acordo com o direito substantivo o acto administrativo não praticado pela Caixa Geral de Aposentações no domínio do procedimento administrativo para a aposentação antecipada com pensão completa estatuído no DL 116/85, 19.4 é o despacho a que se reporta o artº 3º nº 3 do citado diploma, temos que, remetido o procedimento administrativo com o despacho de deferimento quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, cfr. artº 3º nº 2, deve o procedimento, já entrado na Caixa Geral de Aposentações e no domínio da competência desta etidade administrativa, seguir os seguintes trâmites:
1. “ser submetido a despacho para efeitos de desligação para aposentação e fixação da pensão provisória”- artº 3º nº 3;
2. “uma vez despachados favoravelmente os processos referidos no nº 3, a Caixa Geral de Aposentações comunicará aos serviços a cessação do exercício de funções com efeitos a partir do dia 1 do mês seguinte ao da prolação do despacho da Caixa” - artº 3º nº 5;
3. “fixação da pensão definitiva no prazo máximo de 30 dias após a data da entrada na Caixa de todos os documentos necessários à instrução do processo” – artº 3º nº 7.
Apenas cabe, na procedência da acção, condenar a Caixa Geral de Aposentações a dar cumprimento ao disposto no artº 3º nº 3 DL 116/85, 19.4 e proferir o despacho desfavorável ou desfavorável, conforme ao caso concreto do Recorrente, desde que nos termos referidos supra, ambos os requisitos se mostrem comprovados na esfera jurídica do Recorrente à data de 9.9.2003, ou seja, se mostrem preenchidos os 36 anos de tempo de serviço exigidos no artº 2º do DL 116/85, 19.4.
De modo que, à luz do direito objectivo, apenas é adjectivamente admissível o pedido formulado em “a) - condenação da CGA a apreciar o pedido de aposentação antecipada do Recorrente ex vi DL 116/85, 19.4” e não os formulados em b) e c) na medida em que, implicitamente, um e outro constituem pressupostos de facto e de direito do efeito condenatório pretendido, sendo esta a conduta administrativa cuja observância cabe decidir.
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Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em, na procedência parcial do recurso, revogar o Acórdão recorrido e
A. condenar a Caixa Geral de Aposentações a, no procedimento administrativo em que é titular e interessado Fernando Vidal Pereira Santos para aposentação antecipada com pensão completa, adoptar o acto administrativo na forma do despacho previsto no artº 3º nº 3 DL 116/85 de 19.04;
B. tendo por efeito jurídico aquele decorra da verificação na esfera jurídica do interessado e à data de 9.9.2003, dos dois requisitos exigidos no artº 1º nº 1 e artº 2º DL 116/85, 19.4, de inexistência de prejuízo para o serviço e de 36 anos de serviço de tempo contável.
Custas a cargo dos Recorridos.
Lisboa, 09.MAR.2006,
(Cristina dos Santos)
(Teresa de Sousa)
(Xavier Forte)
(1) Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Danúbio, 1982, pág. 175.
(2) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, Almedina, 1980, págs. 340/341.
(3) Mário Esteves de Oliveira, Lições de direito administrativo, Almedina, 1980, págs.144 e ss.; Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs. 95 e ss.
(4) Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, Almedina, 7ª edição, págs.833/842.
(5) Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Editora Danúbio, 1982, págs.102/103; Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de direito administrativo, Vol. I, Lex, 1999, pág. 252.
(6) Vital Moreira, Administração autónoma e associações públicas, Coimbra Editora, 2003, págs.210/211.
(7) Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, 002002, pág. 710 e segs..
(8) Vasco Pereira da Silva, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, Almedina, 2005, págs. 353/359.
(9) Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, Vol. 1º, Coimbra, 1960, págs.19/20. |
