I. RELATÓRIO

O Município …………, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 26/12/2007 que, no âmbito da ação administrativa comum, sob a forma ordinária, instaurada por João …………., Lda., julgou a ação procedente, condenando o réu no pedido, no pagamento à Autora da quantia de € 122.789,84, acrescida de juros de mora, vencidos desde 13/01/2006, bem como dos juros vincendos, até integral pagamento, calculados nos termos do Despacho Conjunto dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, nº A-44/95-XII, absolvendo-o da instância quanto aos demais pedidos e absolveu a autora da instância reconvencional.

Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem (cfr. fls. 287 e segs. do processo físico, assim como as demais referências feitas):

“A - Embora o réu tenha acordado que o valor dos trabalhos a mais respeitantes à obra sejam no valor de 122.798,84€, tal valor não se encontra totalmente em dívida.

B - Com efeito parte dessa quantia já foi paga, mediante a apresentação da fatura n°6310, junta pela autora aos autos na petição inicial.

C - Tal fatura foi emitida com base no ultimo auto de medição da obra (N°10) e no qual se pode ver que diz respeito à instalação de parte do equipamento hoteleiro contratado nos trabalhos a mais.

D - E, conforme o facto «6» provado em julgamento, tal quantia de 23.874,06€ foi paga pelo réu à autora em 13 de julho de 2001.

E - Não podendo o réu, uma entidade pública, proceder ao pagamento duplicado da mesma quantia.

F - Assim, deveria o réu ter sido condenado apenas ao pagamento da quantia de 98.915,78€ (122.789,84 € - 23.874,06€).

Acresce que,

G - O prazo para a realização da obra terminava em 25 de março de 2000.

H - A receção provisória da obra nunca foi feita, nem existe qualquer documento a comprovar tal facto como é legalmente estipulado nos termos do disposto no artigo 198° do DL 405/93, de 10 de dezembro.

I - Com efeito, nos termos legais, deveria ter sido efetuada uma vistoria e ter sido lavrado um auto por todos assinado o que nunca foi feito, nem de tal facto existe qualquer elemento nos autos.

J - Na primeira reunião de conciliação extrajudicial havida em 13 de janeiro de 2006, tentou-se convencionar que a obra deveria considerar-se como entregue no dia 25 de junho de 2002.

K - O réu nunca aceitou os atrasos da obra provocados pela autora, tendo inclusive deixado tal facto bem expresso na carta que lhe enviou em 24 de outubro de 2000, onde dizia claramente «(...) reservando-se o Município o direito de aplicação das multas.»

L - Reforçou tal intenção nas reuniões da conciliação judicial podendo tal facto ser constatado nas atas das três reuniões havidas.

M - E o atraso de um ano e quatro meses, na entrega da obra ficou a dever-se a culpa exclusiva da autora, conforme resultou provado em julgamento.

N - O réu ainda estava em prazo legal para proceder ao pedido de pagamento pela autora das multas contratuais em sede de contestação da presente ação.

O - Pelo que não pode agora a sentença recorrida vir decidir que não tem o réu direito às multas contratuais porque deveria ter procedido à sua aplicação antes da receção provisória da obra quando esta nunca teve lugar.

P - E nos termos 181º, do DL. 405/99, a autora deverá ser condenada ao pagamento ao réu da quantia de 56.693,15€, correspondente a 20% do valor da adjudicação, por aplicação do disposto no nº 2, do artigo 201°, do citado DL.

Acresce que,

Q - Em sede de contestação, requereu o réu que fosse a autora condenada a indemnizar o réu pelos prejuízos materiais sofridos por sua culpa exclusiva e que se contabilizaram em 24.985,63 €.

R - A reconvenção apresentada foi liminarmente julgada improcedente na sentença sem que para tal se apresente qualquer fundamentação.

S - Na secção da fundamentação da sentença nenhuma referência é feita a esta matéria aparecendo apenas na parte decisória seguinte menção à reconvenção: «b) absolve-se a Autora da instância reconvencional».

T - Assim, a sentença recorrida, no que respeita ao pedido reconvencional, encontra-se afetada com vício de nulidade, nos termos do disposto no artigo 668° n°1, alínea b) do CPC.

U - Bem como em violação do artigo 158° do CPC existe por parte do juiz o dever de fundamentar a sentença, sem se limitar à simples adesão dos fundamentos alegados no articulado.

Acresce que,

V - Ficou provado que o atraso na entrega da obra foi, pelo menos, de um ano e quatro meses e da total responsabilidade da autora.;

W - E que com a exploração das Piscinas Municipais o réu aufere anualmente a quantia de 18.99949 , respeitando 7.325€ a aulas de natação às escolas e 11.674,49€ a frequentadores ocasionais da piscina.

X - O réu deixou assim, de auferir durante os 480 dias de atraso na entrega da obra, o valor proporcional às quantias acima referidas.

Y - Ora, nos termos do disposto no artigo 562º do código Civil, quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstitui a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação

Z - E que o réu contabilizou em 24.985,63 € fazendo uma extrapolação dos valores de 480 dias de proventos

AA - Pelo que não deveria a autora condenada a indemnizar o réu pelos prejuízos sofridos pelo atraso da sua responsabilidade na entrega da obra.”.

Termina pedindo a revogação da sentença, corrigindo-se o valor que o réu deve pagar à autora, bem como pela aplicação das multas contratuais e pela procedência do pedido reconvencional.

“1ª Deve ser negado provimento ao recurso e ser mantida a douta decisão recorrida.

2ª A agravante não concretiza quais os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados.

3ª A agravante não indica quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nela realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto “impugnados” diversa da recorrida.

4ª A agravante não dá cumprimento à obrigação de especificação estatuída no artigo 690-A do C.P.C..

5ª A condenação da agravante no pedido de pagamento da quantia de 122.789,84€ a favor da agravada resulta do facto dado como provado por admissão da Re/Agravante, alínea F do douto despacho saneador (não reclamado quanto à matéria dada como assente) e da douta sentença recorrida.

6ª A agravante não indica nas suas alegações, quais os concretos meios probatórios constantes do processo que impusessem decisão sobre este ponto F da matéria de facto dada como provada, diversa da recorrida.

7ª Quanto às multas contratuais também não assiste razão à agravante.

8ª Reconhecendo a agravante/Ré Município de A............. nos artigos 51° da contestação que a obra foi provisoriamente entregue em julho de 2001 “51 Ora a obra só veio a ser provisoriamente entregue em julho de 2001”.

9ª Sendo que, tal matéria factual está dada como assente na alínea M- “A obra foi provisoriamente entregue em julho de 2001 (artigo 51º da contestação)”, do douto despacho saneador.

10ª Não tendo a agravante/Ré Município de …………… reclamado da matéria dada como assente, também,

11ª Da douta sentença recorrida, este facto está dado como provado pela alínea M dos factos provados.

12ª A agravante não indica nas suas alegações, quais os concretos meios probatórios constantes do processo que impusessem decisão diversa sobre este ponto M da matéria dada como provada.

13ª Do processo inexistem factos e documentos que permitam dar como provado que a Ré deu cumprimento ao artigo 181º n.°5 e 214 n.°4 do D.L. 405/93 de 10 de dezembro (correspondem aos artigos 201° n.°5 e 233° n.°4 do atual D.L. 59/99 de 02 de março).

14ª Não tendo a Agravante/Município de ……………usado da faculdade de aplicação de multas contratuais, nomeadamente dentro do prazo que a lei permite fazer, até à receção provisória da obra e sempre precedida de audiência prévia do empreiteiro, estando obrigada a observar os procedimentos que se encontrava obrigada a observar,

15ª Há que concluir que a Agravante prescindiu da faculdade de aplicar multas contratuais.

16ª A agravante defende nas sua alegações, que o atraso na entrega da obra ficou a dever-se “a culpa exclusiva da autora, conforme resultou provado em julgamento”.

17ª Do julgamento não resulta provado que “o atraso na entrega da obra ficou a dever-se a culpa exclusiva da autora.”

18ª Aliás, não foi levado à base instrutória qualquer matéria factual que a provar-se, em sede de audiência de discussão e julgamento, pudesse conduzir a uma decisão naquele sentido,

19ª Nem tão pouco da matéria dada como assente resulta qualquer matéria dada como assente no sentido defendido pela ora agravante.

20ª A douta sentença recorrida não enferma de vício de nulidade, porquanto especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão de absolvição da instância reconvencional da Autora/Agravada.

21ª A fundamentação que, notoriamente resulta na douta sentença recorrida, a fls. 290 a fls. 294.

22ª E que a agravante não sindica em sede do presente recurso.

23ª O documento junto às alegações de recurso encontra-se junto ao processo (doc. n.°8) por requerimento que a agravante apresenta em Juízo em 13/07/2007 para prova da matéria vertida no artigo 6° da base instrutória.

24ª Conforme resulta da douta sentença recorrida a matéria vertida no artigo 6° da base instrutória é dada como provada.”.

Pede a improcedência do recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA.

As questões suscitadas, ordenadas segundo a sua ordem lógica de conhecimento, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento quanto ao valor dos trabalhos a mais em dívida [conclusões A, B, C, D, E e F];

2. Erro de julgamento quanto ao juízo formulado a respeito da aplicação das multas contratuais [conclusões G, H, I, J, K, L, M, N, O e P];

3. Erro de julgamento quanto à decisão de improcedência do pedido reconvencional [conclusões Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z e AA].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO
O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:
“A- Nos termos de contrato de empreitada celebrado em 21 de junho de 1999, o Réu contratou com a Autora a empreitada denominada “Piscinas Municipais, Piscinas cobertas (corpos C e D – limpos e arranjos exteriores (parte) (Doc. n.º 1 anexo à contestação);
B- A empreitada regeu-se pelo Dec.-Lei n.º 405/93 de 10 de dezembro (acordo);
C- O prazo para a conclusão da obra era de 120 dias a contar da data do auto de consignação dos trabalhos (doc. n.º 1 anexo à contestação)
D- O auto de consignação dos trabalhos foi elaborado e subscrito pelos representantes das partes contratantes, em 25 de novembro de 1999 (Doc. n.º 2 anexo à Contestação)
E- Em sede de tentativa de conciliação extrajudicial a nível do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, foi lavrado auto de não conciliação, em 20 de março de 2006 (Doc. n.º 5 anexo à PI.)
F- Entre o valor dos trabalhos suprimidos por ordem da fiscalização da Câmara do Município Réu, e o relativo aos não previstos no projeto e peças do contrato de empreitada, mas que foi necessário executar, discriminados no documento nº. 6 anexo à PI., resulta um saldo de €122.789,84, a favor da Autora (acordo);
G- Não foi elaborado adicional ao contrato relativamente aos trabalhos a mais executados (acordo)
H- Do valor referido em “D”, supra, corresponde a equipamento hoteleiro aplicado, a verba de € 46.373,20 (acordo);
I- Consta da comunicação endereçada à Autora, subscrita pelo Presidente da Câmara Municipal de A............., remetida por telecópia com data de 20/12/99 (Doc. n.º 3 anexo à Contestação):
“Aproveitamos ainda para expressar a nossa preocupação quanto à lentidão dos trabalhos relembrando que os prazos contratuais deverão ser obrigatoriamente cumpridos”
J- Consta do ofício n. 7128, datado de 24 de outubro de 2000, endereçado à Autora, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de A............., (Doc. n.° 4 anexo à Contestação):
“(…)
Depois de várias insistências junto da Gerência dessa Empresa (Sr. Eng. Francisco ……….) e ainda da Técnica responsável pela obra (Sr. Eng.ª ………) no sentido de informarem este Município quando estará a mesma concluída, têm sido apontadas datas nunca antes cumpridas.
Assim, somos a informar que atendendo ao mau serviço prestado e ainda aos prejuízos que vêm causando a este Município, a obra deverá ser entregue impreterivelmente até ao dia 31 do corrente mês (31-10-2000), reservando-se este Município o direito de aplicação das multas contratuais e conforme legislação em vigor.”
K- Consta do ofício n. 5967 datado de 23 de julho de 2001, endereçado à Autora, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de A............., (Doc. n. 5 anexo à Contestação):
“Na sequência do nosso ofício (...) o Sr. Eng. ° se comprometeu que na Segunda-feira (16-07-2001) estaria pessoal em obra, o que mais uma vez não veio a acontecer, somos desta forma a reiterar a nossa deceção pela forma como este assunto tem sido tratado pela vossa empresa.
(...)
De referir que estes atrasos e lacunas que não permitem a receção provisória da obra por parte deste Município, se irão refletir nas coimas contratuais a aplicar.”
L- A Autora não emitiu qualquer fatura correspondente ao valor reclamado, referido em “F” supra (acordo);
M- A obra foi provisoriamente entregue em julho de 2001 (artigo 51º da contestação);
Dos depoimentos prestados pelas testemunhas oferecidas pelas partes, resultaram provados, em audiência de discussão e julgamento, os seguintes factos
1. A Autora realizou todos os trabalhos contratualmente previstos, exceto os suprimidos por ordem da fiscalização e da Ré;
2. O estaleiro manteve-se durante 487 dias para além dos 150 inicialmente previstos;
3. Ascende ao montante de € 69.022,51, o valor encontrado para a manutenção do estaleiro no período referido no ponto anterior, em resultado da aplicação de uma percentagem ao valor total da obra, proporcionalmente ao número de dias em que o estaleiro permaneceu montado após a data prevista para o terminus do trabalho;
4. Autora calculou em € 3.221,80 a revisão de preços relativamente ao capítulo “Arranjos Exteriores”;
5. Autora calculou em € 18.064,37 a revisão de preços relativamente ao capítulo “Edifício das Piscinas”;
6. A Fatura E006310, emitida em 29/11/2000, no valor de €23.874,06, foi paga em 13 de julho de 2001.
7. A Fatura E006671, emitida em 29/08/2001, no valor de €3.116,23, foi paga em 7 de janeiro de 2003.
8. A Fatura E0066865, emitida em 21 de janeiro de 2002, no valor de € .733,24, foi paga 571 dias após o vencimento.
9. A Autora adiou constantemente a entrega da obra;
10. O Réu auferiu o valor total de € 18.999,49, com a exploração das piscinas no ano de 2005;
11. No ano de 2005 o Réu auferiu a quantia líquida de € 7.325,00, respeitante às aulas de natação ministradas as alunos das escolas do concelho;
12. No ano de 2005 o Réu cobrou a frequentadores ocasionais a quantia líquida de € 11.674,49.”.

13. Extrai-se da “Ata da Primeira Reunião da Comissão” de “Tentativa de Conciliação Extrajudicial nos termos do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de março entre a Sociedade …………….., Lda. e a Câmara Municipal de A.............” que “a requerente pretende que a requerida:

a) Reconheça como realizados os trabalhos contratualmente previstos e trabalhos a mais realizados.

b) Reconheça que o preço ascende à quantia de 122 789,84 € + IVA.

c) Receba a obra no seu todo, cuja data de receção provisória deve ser de 25 de junho de 2002.

d) Reconheça a contagem do prazo de garantia para efeitos do artigo 226º do DL 59/99 de 02 de março como tendo início naquela data de 25 de junho de 2002;

e) Proceda ao pagamento a favor da Requerente da quantia de 122 789,84 € + IVA, a que devem acrescer juros legais de mora, desde a notificação do presente requerimento até efetivo pagamento;

f) Formalize os contratos adicionais da presente empreitada pela execução dos trabalhos a mais.

(…)

A requerida referiu que reconhece o solicitado pela requerente constante das alíneas a), b), c), d), f). Relativamente à alínea e), da verba de 122 789,84€, aceita 46.373,24 € mais IVA, correspondente ao equipamento hoteleiro aplicado. Em relação ao diferencial no valor de 76.416,60 €, deverão ser-lhe subtraídos os valores das multas contratuais aplicadas, cujo cálculo a requerida se propõe fazer chegar à requerente até final de janeiro 2006. (…)” – cfr. fls. 48 dos autos;

14. Na fatura nº E006310, a que se refere o ponto 6. do probatório, pode ler-se na sua “Designação”: “E99055 – “Piscinas A.............” Piscinas Municipais – Piscina Coberta (Corpos C e D – Limpos) e Arranjos Exteriores (Parte) Situação nº 10 Conforme Auto anexo” – cfr. doc. de fls. 297 dos autos;

15. O Auto de Medição nº 10, datado de 29/11/2000, tem o valor correspondente à fatura nº E006310, descontado de 5% de IVA – cfr. docs. de fls. 297 e fls. 298-299 dos autos;

16. O Auto de Medição nº 10 refere-se a equipamento hoteleiro para a cozinha, despensa e bar – cfr. doc. de fls. 298-299 dos autos.

DO DIREITO

Considerada a factualidade dada por assente pelo tribunal, importa entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Erro de julgamento quanto ao valor dos trabalhos a mais em dívida [conclusões A, B, C, D, E e F]

Segundo o recorrente a sentença recorrida erra quanto ao valor da condenação do réu a pagar os trabalhos a mais em dívida, pois embora tenha aceite na contestação o valor dos trabalhos a mais, não significa que todos estejam por liquidar, pois parte desse valor já se encontra pago.

Está em causa o valor a que se refere a fatura nº 6310, no valor de € 23.874,06, que foi pago pelo réu à autora em 13/07/2001.

Deve o réu ser condenado apenas ao pagamento da quantia de € 98.915,78 (€ 122.789,84 - € 23.874,06).

Explanada a alegação do recorrente, importa ter presente a factualidade apurada nos autos.

Compulsada a seleção dos factos assentes, extrai-se do seu ponto “6” que a fatura E006310, emitida em 29/11/2000, no valor de € 23.874,06, foi paga em 13 de julho de 2001.

Mais se encontra demonstrado na alínea “F” que entre o valor dos trabalhos suprimidos por ordem da fiscalização da Câmara Municipal e o relativo aos não previstos no projeto e peças do contrato de empreitada, mas que foram necessários executar, resulta um saldo de € 122.789,84, a favor da Autora.

Da alínea “H” resulta que de tal valor, € 46.373,20 correspondem a equipamento hoteleiro aplicado.

De acordo com a factualidade ora aditada por este tribunal de recurso, extrai-se que à fatura E006310, emitida em 29/11/2000, no valor de € 23.874,06, paga pelo réu em 13/07/2001, está associado o auto de medição nº 10, datado de 29/11/2000, referente a equipamento hoteleiro.

Isso significa, tal como invocado pelo recorrente no presente recurso que nem todo o valor do equipamento hoteleiro aplicado, integrado no valor a que se refere a alínea “F” dos factos assentes se encontra em dívida, por parte desse valor de € 46.373,20, isto é, € 23.874,06, já ter sido pago pelo réu.

Importa precisar que não logra nenhuma das partes impugnar a factualidade demonstrada em juízo, sendo certo que se encontra provado no ponto “6” dos factos assentes que se encontra paga a fatura E006310, emitida em 29/11/2000, no valor de € 23.874,06, relativa a equipamento hoteleiro.

Por esse motivo, não pode manter-se a decisão recorrida, na parte em que considera que se encontra totalmente em dívida o valor do equipamento hoteleiro, integrado no valor global de € 122.789,84, pois apurando-se que esse equipamento tem o valor de € 46.373,20, também se encontra demonstrado que € 23.874,06 já se encontra pago.

Assim sendo, assiste razão ao ora recorrente quanto ao invocado erro de julgamento da sentença recorrida quanto ao valor em dívida dos trabalhos a mais, por do valor global de € 122.789,84 – dos quais, € 76.416,60 correspondem a trabalhos de construção civil e € 46.373,24 correspondem a equipamento hoteleiro aplicado (cfr. alíneas “F” e “H” dos factos assentes) –, encontra-se paga a quantia de € 23.874,06, nos termos assentes no facto “6” do probatório, sendo essa quantia relativa ao pagamento de parte do equipamento hoteleiro aplicado (cfr. factos “6”, “14”, “15” e “16” do probatório).

Da factualidade assente na alínea “F”, relativa ao saldo positivo, a favor da autora, no valor de € 122.789,84, entre o valor dos trabalhos suprimidos e dos trabalhos não previstos e que foram necessários executar, não pode extrair-se o facto de esse valor mostrar-se em dívida pelo réu, ora recorrente, pois uma coisa é o saldo da empreitada apurado a favor da autora e coisa diferente é apurar se todo esse valor se encontra por liquidar, por não ter sido pago à autora.

De resto, nem a recorrida na sua contra-alegação consegue pôr em crise o erro de julgamento quanto ao valor em dívida dos trabalhos a mais.

Nestes termos, procedem as conclusões do presente recurso em análise, incorrendo a sentença recorrida em erro de julgamento quanto ao valor da condenação do réu pelos trabalhos a mais, devendo o ora recorrente ser condenado a pagar a quantia de € 98.915,78, isto é, a quantia de € 122.789,84, deduzida da quantia de € 23.874,06, paga pela fatura E006310, emitida em 29/11/2000.

2. Erro de julgamento quanto ao juízo formulado a respeito da aplicação das multas contratuais [conclusões G, H, I, J, K, L, M, N, O e P]

Nos termos da alegação do recorrente, foi fixado em 120 dias o prazo para a realização da obra, a contar da data do auto de consignação dos trabalhos, o qual é datado de 25/11/1999, pelo que o prazo para a realização da obra terminava em 25/03/2000.

Na primeira reunião de conciliação extrajudicial ocorrida em 13/01/2006, tentou convencionar-se que a obra deveria considerar-se como entregue em 25/06/2002, mas não existiu tal conciliação extrajudicial.

Mais invoca o recorrente que nunca houve consignação provisória da obra, tendo a sentença entendido que a aplicação de multas contratuais surge sempre como ameaça e nunca foi concretizada antes da receção provisória da obra.

O atraso de um ano e quatro meses na entrega da obra ficou a dever-se a culpa exclusiva da autora, pelo que, não pode a sentença decidir que não tem o réu direito às multas contratuais porque deveria ter procedido à sua aplicação antes da receção provisória da obra, quando esta nunca teve lugar.

Assim, conclui o recorrente que, nos termos do artº 181º do D.L. nº 405/99, a autora deve ser condenada ao pagamento ao réu da quantia de € 56.693,15, correspondente a 20% do valor da adjudicação, por aplicação do disposto no nº 2 do artº 201º de tal diploma.

De imediato se deve dizer não assistir razão ao recorrente quanto ao fundamento em análise do presente recurso.

Ao contrário do alegado pelo recorrente, foi dado como provado na alínea “M” dos factos assentes que a obra foi provisoriamente entregue em julho de 2001, não tendo este facto sido objeto de impugnação no presente recurso.

Assim, não é verdade que nunca tenha existido a consignação provisória da obra.

Por outro lado, não se encontra demonstrada na seleção de matéria de facto assente a aplicação de qualquer multa contratual pelo ora recorrente, pelo que, tal realidade de facto é desconhecida nos presentes autos.

O que se encontra demonstrado, designadamente, nas alíneas “J” e “K” é que o réu, Município, invocou perante a empreiteira a questão do atraso na entrega da obra e que tal facto determinaria que o Município se reservasse no direito de aplicar multas contratuais e que seriam aplicadas “coimas contratuais”, mas nada mais.

Não resulta, por isso, demonstrado, nem o ora recorrente logra invocar na alegação ou nas conclusões do presente recurso jurisdicional, que efetivamente tenham sido aplicadas multas contratuais, nem as datas da sua aplicação e, nem ainda, os seus respetivos montantes.

Além disso, também não resulta alegado e, muito menos, demonstrado nos autos, que tenha sido adotado o formalismo previsto no nº 5 do artº 181º do D.L. nº 405/93, de 10/12 (equivalente ao nº 5 do artº 201º do D.L. nº 59/99, de 02/03).

Assim sendo, não resultando provada a aplicação de qualquer multa contratual falece toda a argumentação aduzida no presente recurso.

Termos em que improcedem as conclusões do recurso formuladas a propósito de tal erro de julgamento.

3. Nulidade da sentença e erro de julgamento, quanto à decisão de absolvição da instância do pedido reconvencional [conclusões Q, R, S, T, U, V, W, X, Y, Z e AA]

Por último, invoca o réu que pediu a condenação da autora a indemnizar os prejuízos materiais sofridos por culpa exclusiva e que se contabilizam em € 24.985,63, tendo a sentença limitado a absolver a autora da instância, sem apresentar qualquer fundamento, incorrendo em nulidade nos termos da alínea b), do nº 1 do artº 668º do CPC.

Acresce mostrar-se provado que a autora adiou constantemente a obra, que o atraso foi de, pelo menos, um ano e quatro meses, que o atraso na entrega da obra se ficou a dever a culpa exclusiva da autora e que com a exploração das Piscinas o réu aufere anualmente a quantia de € 18.999,49, tendo deixando de auferir durante os 480 dias de atraso na entrega da obra, o valor proporcional às quantias referidas.

Assim, segundo o recorrente, deve a autora indemnizar o réu pelos proventos que deixou de auferir durante 480 dias em que não pode proceder à exploração da piscina, que o réu contabilizou em € 23.985,63.

Ora, nos termos alegados, o recorrente põe em crise a validade da decisão proferida, de absolvição da autora instância quanto ao pedido reconvencional, com fundamento na falta de especificação dos fundamentos de facto em que a mesma se baseou, segundo a alínea b) do nº 1 do artº 668º do CPC, alegando enfermar de nulidade.

Mas sem razão.

Nos termos do nº 1 do artº 205º da CRP e do nº 1 do artº 158º do CPC, a decisão judicial deve ser motivada, através da exposição dos fundamentos de facto e de direito, pelo que a fundamentação das decisões judiciais é um dever constitucionalmente consagrado.

Como corolário desse dever impõem os artigos 158º, 653º nº 2 e 659º nº 3, do CPC, que as decisões sejam sempre fundamentadas, com a indicação dos factos julgados provados e não provados.

Nos termos do artº 158º, sob epígrafe “Dever de fundamentar a decisão”:
“1 – As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
2 – A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição.”.

Estabelece o disposto no nº 2 artº 653º, do CPC, norma cuja epígrafe consiste o “Julgamento da matéria de facto”, que:
“A matéria de facto é decidida por meio de acórdão ou despacho, se o julgamento incumbir a juiz singular; a decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador”.

Dispõe o artº 659º do CPC, sob a epígrafe, “Sentença”, que:
“1 – A sentença começa por identificar as partes e o objeto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar.
2 – Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
3 – Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal coletivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer. (…).”

Prevê o artº 668º do mesmo Código, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 – É nula a sentença:
(…)
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;”.

Para que a sentença padeça do vício que consubstancia a nulidade prevista na alínea b), do nº 1, do artº 668º do CPC, é necessário que a falta de fundamentação seja absoluta, não bastando que a justificação da decisão se mostre deficiente, incompleta ou não convincente.

Por outras palavras, uma decisão judicial apenas é nula quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação, pois a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afeta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade – art.ºs 666º nº 3 e 668º nº 1 al. b), do CPC; Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil anotado”, vol. V, Coimbra, 1984 (reimpressão), pág. 140 e acórdão do STA, de 11/09/2007, recurso 059/07.

Assim, o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação, tanto de facto, como de direito, pois que a simples insuficiência ou incompletude da motivação ou o erro de fundamentação é espécie diferente e podendo afetar o valor da sentença, mediante a sua revogação em recurso jurisdicional, não produz a sua nulidade.

A nulidade da sentença pode ser declarada e invocada a todo o tempo – cfr. José Lebre de Freitas, in “Código de Processo Civil Anotado”, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, pág. 669.

As situações de nulidade da decisão encontram-se taxativamente previstas no nº 1 do artº 668º do CPC, comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de caráter formal, prevista na alínea a) e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão, nas alíneas b) a f).

A sentença comporta o relatório, os fundamentos e a decisão.

Nos fundamentos, o Tribunal deve discriminar os factos que considera provados e admitidos por acordo e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas, nos termos dos nºs 2 e 3 do artº 659º do CPC.

Nos fundamentos de facto, o Tribunal deve utilizar todos os factos adquiridos durante a tramitação da causa e todas as provas produzidas, de acordo com o princípio da aquisição processual, previsto no artº 515º do CPC.

De entre esses factos relevam os factos admitidos por acordo, isto é, os factos alegados por uma parte e não impugnados pela contraparte (artºs 490º, nº 2 e 505º do CPC), os factos provados por documentos juntos ao processo pelas partes ou pelo Tribunal (artºs 523º, 524º, 514º, nº 2 e 535º), os factos provados por confissão reduzida a escrito, seja confissão judicial ou extrajudicial (artºs 356º e 358º do CC e 563º, nº 1 do CPC), os factos julgados provados pelo tribunal singular ou coletivo na fase de audiência final (artº 653º, nºs 2 e 3), os factos que resultam do exame crítico das provas, ou seja, os que podem ser inferidos por presunção judicial ou legal dos factos provados (artºs 349º e 351º do CC) e ainda os factos notórios (artº 514º nº 1) e os factos de conhecimento oficioso (artº 660º, nº 2 parte final) – cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 2ª ed., 1997, pág. 352-353.

Nos termos dos preceitos legais supra transcritos, a sentença deve espelhar ou refletir em termos de probatório todos os factos que servem de base à decisão.

Ora, revertendo o alegado para o caso dos autos, não pode proceder a nulidade invocada, tendo a sentença recorrida logrado proceder à fixação da matéria de facto relevante para a decisão a proferir, em termos que permitem conhecer os termos do litígio, isto é, a questão material submetida a juízo, assim como a motivação de facto da sentença, em que assenta a respetiva fundamentação de Direito.

Conforme decorre da alínea E) dos factos assentes foi promovida a tentativa de conciliação extrajudicial ao nível do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, de que resultou a não conciliação, nos termos do auto lavrado em 20/03/2006 e conforme o facto ora aditado por este tribunal ad quem, é possível ficar a conhecer quais as questões submetidas a prévia tentativa de conciliação, permitindo-nos dizer, tal como afirmado na sentença recorrida, que o pedido reconvencional ora formulado em juízo não integrou o objeto da prévia tentativa de conciliação extrajudicial.

Assim, perante tais factos, não é possível assacar a nulidade invocada à sentença, pois que não enferma a mesma de total ausência de fundamentos de facto que determinem a procedência de tal vício, no tocante à decisão de absolvição da instância reconvencional.

No demais, mostra-se invocado erro de julgamento quanto a tal decisão.

Compulsada a sentença recorrida, extrai-se da mesma que a decisão de absolvição da autora da instância reconvencional tem o seu fundamento no facto de o pedido indemnizatório deduzido pelo réu, em consequência do incumprimento do prazo de entrega da obra, integrar os termos da execução da empreitada e não ter sido precedido da prévia tentativa de conciliação.

Assim, está em causa matéria que não foi precedida, por não ter integrado o conjunto de questões submetidas a prévia tentativa de conciliação, nos termos dos artsº 260º e 261º do D.L. nº 59/99, de 02/03, o que se comprova nos termos do facto aditado por este tribunal de recurso.

Decorre, por isso, da sentença recorrida que foi precisamente com este fundamento que foi proferida decisão de absolvição da autora da instância, ou seja, por o pedido reconvencional deduzido na presente ação pelo réu, relativo ao incumprimento do prazo de entrega da obra e o consequente ressarcimento pelos prejuízos causados, integrar os termos da execução da empreitada e não ter sido precedido de tentativa de conciliação extrajudicial, nos termos impostos pelo regime jurídico das empreitadas de obras públicas, seja pelo D.L. nº 59/99, de 02/03, seja pelo seu antecessor, o D.L. nº 405/93, de 10/12.

Quanto a tais questões, não logra o ora recorrente dizer uma palavra, não pondo em crise a fundamentação da decisão de absolvição da instância do pedido reconvencional, pelo que, a mesma não integra o objeto do presente recurso.

Isto é, o recorrente sem pôr em crise toda a fundamentação da sentença, limita-se a alegar que a autora deveria ter sido condenada no pedido reconvencional, mas sem razão.

Mostra-se correto o enquadramento fáctico-jurídico efetuado na sentença a propósito do pedido reconvencional e, diga-se, também a propósito das demais pretensões requeridas contra o réu, por um e outras, integrarem matéria relativa à execução da empreitada que não foi objeto de prévia tentativa extrajudicial.

Tal como configurado pelo juiz a quo, está em causa matéria relativa à execução da empreitada, pois está em causa a questão relativa ao incumprimento do prazo de entrega da obra e o consequente ressarcimento pelos danos patrimoniais causados, enquadramento este que não logra ser posto em causa no presente recurso e que se afigura correto.

Prescreve o artº 260º do D.L. nº 59/99, de 02/03, que as ações a que se refere o artº 254º, que são as que versem sobre questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial, perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou por membro desse Conselho, por ele designado (e de modo idêntico, nos artºs 231º e 224º do D.L. nº 405/93, de 10/12).

Assim sendo, sendo indiscutível que a questão relativa ao incumprimento do prazo de entrega e o consequente ressarcimento dos prejuízos causados por esse facto, constituem questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas em causa, não integrando as mesmas a prévia tentativa de conciliação, procede a exceção dilatória inominada que determina a absolvição da instância da parte contra quem tal pedido foi deduzido.

A tentativa de conciliação, prevista no artº 231º do D.L. nº 405/93, de 10/12 e no artº 260º do D.L. nº 59/99, de 02/03, constitui um pressuposto processual de que depende a instauração das ações administrativas que versem sobre questões relativas à interpretação, validade e execução do contrato e cuja não realização representa, nos termos do proémio do artº 494º do CPC – ao referir-se “entre outras” – uma exceção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância, de acordo com as disposições conjugadas dos artºs. 493º, nº 2, 495º e alínea e) do nº 1 do artº 288º, todos do CPC.

Neste sentido, entre outros, cfr. os Acs. do STA de 11/04/2000, Proc. 045457; 15/06/2000, Proc. 046121; 9/05/2001, Proc. 046079; 27/10/2001, Proc. 047795; 6/12/2001, Proc. 047671; 8/07/2003, Proc. 02057/02; 7/10/2003, Proc. 01348/02; 30/10/2003, Proc. 0722/03; 22/04/2004, Proc. 062/04 e Proc. 640/04, de 7/10/2004.

No caso dos autos está em causa o incumprimento do contrato de empreitada de obras públicas quanto ao prazo de entrega da obra por parte da ora autora, pelo que, releva a apreciação de questão que tem necessariamente a ver com a execução do contrato e a respetiva responsabilidade adveniente, pelo que, não tendo o pedido reconvencional sido precedido da referida tentativa de conciliação, impõe-se, tal como decidido na sentença recorrida, a absolvição da instância.

Termos em que, perante todo o exposto, improcedem as conclusões em análise do presente recurso.

I. O apuramento do valor do saldo da empreitada não equivale ao valor dos trabalhos a mais em dívida.

II. A aplicação de multas contratuais depende do formalismo previsto no nº 5 do artº 181º do D.L. nº 405/93, de 10/12 (equivalente ao nº 5 do artº 201º do D.L. nº 59/99, de 02/03).

III. Apurando-se que o pedido reconvencional, traduzido na questão do atraso na entrega da obra e no ressarcimento dos prejuízos patrimoniais causados em consequência desse atraso, não foi objeto da tentativa de conciliação extrajudicial, prevista nos artsº 260º e 261º do D.L. nº 59/99, de 02/03 (e nos artºs 231º e 224º do D.L. nº 405/93, de 10/12), impõe-se a absolvição da autora da instância quanto a tal pedido.

Custas pelo recorrente e pela recorrida, na proporção de 2/3 e de 1/3, respetivamente.

Registe e notifique.