| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
I- RELATÓRIO
O presente recurso jurisdicional foi interposto pelo Requerente, João …………………., na providência cautelar intentada para suspensão da eficácia da Deliberação do Conselho de Administração da "Polis ………………. - Sociedade para a Requalificação e Valorização da Ria Formosa, SA", da sentença, proferida em 26-05-2017, pelo TAF de Loulé que a julgou procedente e decretou a providência cautelar.
As suas alegações ostentam as seguintes conclusões:
“1ª - Contrariamente ao sustentado na douta sentença recorrida os pressupostos em que assentou a deliberação de 9 de Abril de 2015 sofreram alteração superveniente, quer porque é a acção cível que se encontra pendente que irá decidir a questão da propriedade privada, quer porque é dessa decisão que depende também a conclusão sobre a legalidade urbanística da construção.
2ª - E por outro lado, a carta do Ministro configura efectivamente a alteração dos critérios para a determinação das construções a demolir, tendo sido adoptado um novo critério para o efeito pela requerida, ora recorrida - a localização numa faixa de 40 metros a contar da LMPMAVE - que tem sido comunicado reiteradamente de forma verbal pelos representantes da recorrida às direcções das Associações do Núcleo do Farol Nascente e dos Hangares.
3.ª - Nestas circunstâncias, invocadas pelo recorrente, a Meritíssima Juiz a quo deveria ter determinado a audição das testemunhas arroladas por este, de acordo com o disposto no art.° 118.°/3 do CPTA, o que não foi feito, configurando essa omissão uma nulidade processual com influência directa na decisão da causa.
4.ª- Em qualquer caso, contrariamente ao decidido pela douta sentença recorrida, afigura-se como provável, em termos de juízo perfunctório, que a deliberação em crise venha a ser anulada no processo principal com fundamento nos vícios que lhe são próprios.
Nestes termos, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas, Venerandos Desembargadores, deve o presente recurso ser julgado procedente revogando-se a douta sentença recorrida e procedendo-se à sua substituição por decisão que decrete a requerida providência cautelar, ou caso assim não se entenda, deve ser julgada procedente a invocada nulidade processual anulando-se a douta sentença recorrida e determinando-se a abertura de um período de produção de prova, conforme previsto no art.° 118.°/3 do CPTA, para inquirição das testemunhas arroladas pelo recorrente.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!”
Contra alegou a requerida "Polis ………………… - Sociedade para a ………………….., SA", dizendo, em conclusão, dir-se-á o seguinte:
“A) Não merece qualquer censura a sentença recorrida, que recusou a providência cautelar com fundamento na falta de verificação do requisito do fumus boni iuris nos termos exigidos pelo artigo 120°, n°1 do CPTA, e considerou por isso prejudicado o conhecimento dos demais requisitos dessa norma.
B) Improcede a conclusão 3ª das alegações, onde foi imputada nulidade processual secundária à sentença recorrida, ao abrigo dos artigos 195°, n°1 e 199°, do CPC, uma vez que a Mma Juíza "a quo" pronunciou-se concretamente na sentença sobre as diligências de prova requeridas pelas partes, ao abrigo dos poderes que lhe são expressamente conferidos pelo artigo 118°, n°5 do CPTA, tendo concluído, fundamentadamente, e bem, que não foram determinadas, porque inúteis, quaisquer outras diligências probatórias.
C) Caso o Recorrente entendesse que a sentença encerrava um acto viciado, o meio próprio para reagir contra a invocada ilegalidade não era arguição ou reclamação da nulidade, mas a impugnação da sentença pela interposição do competente recurso.
D) Ainda que tivesse utilizado o meio processual próprio, que seria o recurso e não a nulidade, sucede que o Recorrente também não especificou quais os concretos pontos da matéria de facto e os meios de prova requeridos que se destinavam a provar, ónus a cargo do recorrente cuja falta inviabiliza a reapreciação da decisão.
E) Por outro lado, atento o objecto do recurso nos termos em que foi limitado pelas conclusões das alegações, o Recorrente não invoca a violação do artigo 120°, n°1 do CPTA, nem se insurge contra a interpretação e aplicação do mesmo preceito legal, único fundamento da decisão recorrida, nem tão pouco trouxe ao recurso a alegação do preenchimento dos demais requisitos previstos naquele preceito, que são cumulativos com os demais, pelo que o recurso está desde logo fadado ao insucesso.
F) Sem conceder - ainda que porventura assim não se entendesse – também improcedem manifestamente as conclusões 1a, 2a, e 4a das alegações, porquanto, como bem observado pela sentença recorrida, não existe, nem foi alegado, qualquer acto - necessariamente jurídico, legislativo, regulamentar ou administrativo - que titulasse a adopção de "novos critérios" para a determinação das construções a demolir diferentes dos anteriormente adoptados pelo acto exequendo ao abrigo do artigo 37° do POOC.
G) Os critérios para a determinação das construções a demolir resultam directamente da lei, designadamente do artigo 37° do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura-Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.° 103/2005, de 5 de junho, e que serviu expressamente de fundamento quer do acto exequendo, quer do acto suspendendo.
H) O Recorrente pretende dar à "carta" do Sr. Ministro (alíneas G) e H) do probatório) uma qualificação jurídica que manifestamente não tem (nem pretende ter), a qual não produz quaisquer efeitos jurídicos, internos ou externos, e muito menos altera qualquer um dos pressupostos, de facto ou de direito, que serviram de fundamentos do ato suspendendo, que são os comprovados no probatório - na alínea I).
I) Não merece qualquer reparo a sentença recorrida, que concluiu inexistirem quaisquer elementos nos autos susceptíveis de convencer de forma séria e suficientemente credível, da probabilidade de procedência no processo principal da impugnação deduzida contra a deliberação suspendenda de 11 de Janeiro de 2017.
J) Sem conceder - mas por mera cautela de patrocínio - prevenindo a hipótese de procedência do recurso, requer subsidiariamente, nos termos do artigo 636°, n°1 do CPC, a ampliação do objecto do recurso à matéria da defesa deduzida nos artigos 5° e seguintes da sua Oposição, uma vez que a sentença recorrida julgou improcedente a invocada excepção da inimpugnabilidade do acto suspendendo (porque configura um mero acto de execução de um acto administrativo anterior (a deliberação de de 9 de Abril de 2015, provada nas al.as A) e B) do probatório) que já havia determinado a demolição e consequente tomada da posse administrativa daquela construção declarada ilegal, que em nada inova), pelo que, nesta parte, a sentença fez uma errada interpretação e violação dos artigos 53°, n°3 do CPTA/15 e 182°, n°1 do CP A/15.
K) Sem conceder - mas por mera cautela de patrocínio - prevenindo a hipótese de procedência do recurso, requer subsidiariamente, nos termos do artigo 636°, n°1 do CPC, a ampliação do objecto do recurso à matéria da defesa deduzida nos artigos 42° e seguintes da sua Oposição, uma vez que a sentença recorrida julgou improcedente a invocada excepção da falta de instrumentalidade do pedido de suspensão da eficácia em relação ao pedido formulado na acção principal (uma vez que o objecto desta não poderá ser ampliado à impugnação deste acto de execução, nem tal ampliação foi admitida ou sequer requerida), pelo que, nesta parte, a sentença recorrida também fez uma errada interpretação e violação dos artigos 63°, n°1 e 113°, n°1 do CPTA, conjugados com o artigo 364.° do CPC.
L) Finalmente, tendo ficado prejudicado, em face da solução dada ao litígio, o conhecimento da excepção da inadmissibilidade da providência solicitada, por "repetição ilegal" e violação do "caso julgado formal", deduzida nos artigos 25° e seguintes da Oposição, requer nos termos do artigo 149°, n°2 do CPTA, por mera cautela de patrocínio, o julgamento em substituição, prevenindo a hipótese de tal ser necessário.
M) Com efeito, resulta provado das alíneas A) a D) do probatório que preliminarmente à acção principal de que estes autos dependem (proc. n°315/15.3BELLE), contra a mesma Requerida (Polis Litoral Ria Formosa, S.A.), já foi intentada e julgada improcedente a suspensão de eficácia do acto exequendo, deduzida pelo mesmo Requerente, que correu termos com o n°315/15.3BELLE-A, com vista a obter o mesmo efeito jurídico (suspensão da posse administrativa),a qual já foi recusada por douto acórdão do TCAS, de 16/12/2015, no processo n° 12660/15, que, conhecendo do seu mérito, indeferiu a providência cautelar, e que neste momento é caso resolvido.
N) Por efeito da regra da proibição de repetição da providência, consagrada no artigo 381°, n° 4 do CPC, não pode a parte, depois da providência cautelar ter sido julgada improcedente ou tiver caducado, requerer de novo a mesma providência, na dependência da mesma causa, ainda que baseada em factos diferentes.
O) Tendo transitado em julgado o douto acórdão do TCAS, de 16/12/2015, no proc. n°315/15.3BELLE-A, aquela decisão formou caso julgado formal e tem força obrigatória dentro do processo (art. 620°, n°1 CPC), na dependência da mesma causa.
P) Destinando-se o instituto do caso julgado a evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (art. 580°, n°2 do CPC), é manifestamente vedado ao Recorrente vir repetir exatamente a mesma providência, de que já decaiu no pedido de suspensão de eficácia do acto exequendo.
Q) A procedência da excepção da repetição da providência e/ou caso julgado formal significa a manifesta falta de fundamento da pretensão formulada, determinante de despacho liminar de rejeição (art. 116°, n°2, al.a d) do CPTA), ou, pelo menos, da absolvição da instância (art. 89°, n°s 2 e 4, alínea 1) do CPTA).
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser negado provimento a esta apelação, assim fazendo-se a costumada JUSTIÇA!”
A DMMP junto deste tribunal foi notificada para os termos do disposto no artigo 146º, nº1 do CPTA, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso pelas razões infra explicitadas.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos dada a sua natureza urgente. 2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Dos Factos:
A matéria de facto pertinente é a constante da decisão recorrida, devidamente autonomizada e em que se consignou que, com interesse e relevo para a decisão a proferir, se mostram sumariamente provados os seguintes factos e verificadas as seguintes incidências processuais:
a) Em 9 de Abril de 2015, o conselho de administração da Polis Litoral - Ria Formosa, S.A. deliberou determinar a demolição da edificação designada pelo n.° 7 sita no Núcleo do Farol Nascente da Ubá da Culatra e a tomada de posse administrativa da mesma no dia 27 de Abril desse ano, para efeitos de executar Coercivamente a demolição (cfr. documento n.°1 junto com o requerimento cautelar do processo n.°315/15.3BELLE-A);
b) Por ofício datado de 10 de Abril de 2015, o requerente foi notificado desta deliberação e intimado pela entidade requerida para a desocupar até ao dia 24 de Abril desse ano (cfr. documento n.º 3 junto com o requerimento cautelar do processo n.°
c) Em 20 de Abril de 2015, o requerente intentou um processo cautelar em coligação com outros requerentes, que correu termos neste tribunal com o n.°315/15.3BELLE-A, pedindo nele a suspensão da eficácia desta deliberação de 9 de Abril de 2015 (cfr. certidão junta aos autos);
d) Em 16 de Dezembro de 2015, no âmbito do processo cautelar n.°315/15.3BELLE-A, foi proferido acórdão pelo Tribunal Central Administrativo, já transitado em julgado, que, revogando a decisão proferida em 1ª instância, julgou improcedente o referido pedido cautelar de suspensão da eficácia da deliberação de 9 de Abril de 2015 (cfr. certidão junta aos autos);
e) Em 5 de Abril de 2016, o requerente intentou junto do Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Instância Local Cível) uma acção declarativa contra a Polis Litoral - Ria Formosa, S.A., o Estado Português, a Câmara Municipal de Faro, o Comando Geral da Guarda Nacional Republicana/ Guarda Fiscal e o Comando Geral da Polícia Marítima, que corre termos com o n.°884/16.0T8FAR, deduzindo nela o pedido de condenação dos réus a reconhecerem os direitos de posse e propriedade plena do autor sobre a construção em causa e sobre o terreno onde a mesma se encontra edificada e respectivo logradouro e a reconhecerem a respectiva aquisição por usucapião (cfr. documento n. ° 3 junto com o requerimento)
a) Em 27 de Setembro de 2016, o conselho de administração da Polis Litoral — Ria Formosa, S.A. deliberou que se procedesse à execução administrativa da deliberação de 9 de Abril de 2015 e, para o efeito, se procedesse à execução coerciva da demolição da construção identificada pelo n.° 7, sita no Núcleo do Farol Nascente, na Etia da Culatra, se intimasse o requerente para a desocupar até ao dia 26 de Outubro de 2016 e se procedesse à tomada da posse administrativa no dia 27 de Outubro de 2016 (cfr. documento n.°1 junto como requerimento cautelar do processo n.°315/ 15.3BELLE-a),
Em 25 de Outubro de 2016, o requerente intentou um processo cautelar que correu termos neste tribunal com o n.°315/15.3BELLE-B, pedindo nela a suspensão da eficácia desta deliberação de 27 de Setembro de 2016;
Em 25 de Outubro de 2016, foi remetido um ofício da autoria do Ministro do Ambiente dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da Polis Litoral — Ria Formosa, S.A., no qual consta, entre o mais, o seguinte:
Considerando que, no dia 27 de Outubro de 2016, serão discutidos em reunião plenária da Assembleia da República três projectos de Resolução apresentados pelos grupos parlamentares do Bloco de Esquerda, do Partido Comunista Português e do Partido Socialista, que se prendem com as demolições na Ria Formosa, e que o respeito institucional impõe que não sejam adotadas medidas que possam por em causa a utilidade dessa discussão; |
Considerando, por outro lado, a necessária reanálise das situações que se prendem com as construções detidas por quem exerça a actividade de pescador, mariscador ou viveirista, ou que delas se encontre reformado, designadamente de acordo com os elementos que recentemente me foram disponibilizados;
Considerando, ainda, que algumas notificações para a tomada de posse administrativa foram efectuadas a detentores de construções não inseridas na área definida para a primeira fase de execução do procedimento de renaturalização;
Neste contexto, e no exercício dos direitos conferidos pelo exercido da função accionista enquanto membro do Governo responsável pela tutela sectorial sobre Polis Litoral Ria Formosa, S.A., determino que seja adiada a data de início da tomada de posse administrativa das construções para o próximo dia 8 de novembro, ou após, devendo V. Exa. convidar os interessados com construções localizadas dentro da área definida para a primeira fase de execução do procedimento de renaturalização, informando, desde já, da alteração dos prazos.
Mais determino que, atendendo ao processo de avaliarão complementar entretanto efectuado, as construções detidas por pescadores, viveiristas ou mariscadores, no ativo ou reformado, identificadas no anexo não seja para já dada execução à respectiva posse administrativa.
(...)»
(cf r. documento n. ° 4 junto com o requerimento cautelar);
h) A edificação n.° 7 do Núcleo do Farol Nascente da Ilha da Culatra não consta na enumeração das «construções que se encontram fora do limite estabelecido para a 1ª fase de demolições» nem das «construções em relação às quais foi obtida documentação comprovativa do exercício de actividades ligadas à Ria (actuais ou na reforma)» que se encontram identificadas no anexo ao referido ofício (cfr. documento n.°4 junto como
i) Em 26 de Outubro de 2016, o Conselho de Administração da Polis Litoral — Ria Formosa, S.A. deliberou o seguinte:
«Em face da carta do Exmo. Senhor Ministro do Ambiente, de 25 de outubro de 2016, que determinou a esta Sociedade o adiamento da data do início de tomada da posse administrativa das construções localizadas na Ilha da Culatra, e não havendo condições para a sua realização, [...] dar sem efeito as notificações enviadas por esta Sociedade aos respetivos interessados para a tomada de posse administrativa que havia sido marcada para os dias 27 e 28 de outubro, no núcleo do Farol Nascente, e 3 de novembro, no núcleo do Farol Nascente»;
(cfr. documento junto com a oposição da entidade requerida no processo n. ° 315/15. 3BELLE-B);
j) Em 29 de Dezembro de 2016, no âmbito do referido processo n.° 315/15.3BELLE-B, por decisão transitada em julgado, foi julgada extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide;
k) Em 11 de Janeiro de 2017, o Conselho de Administração da Polis Litoral — Ria Formosa, S.A. deliberou proceder à execução administrativa da deliberação de 9 de Abril de 2015, nos seguintes termos:
Por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 16/12/2015, no processo n.° 12660/15, transitado em julgado, foi concedido provimento ao recurso, revogada a sentença proferida no processo n.° 315/15.3BELLE-A do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, no âmbito de providência cautelar intentada pela interessada e, consequentemente, julgou totalmente improcedente o pedido cautelar de suspensão da eficácia da deliberação do Conselho de Administração da sociedade Polis Litoral Ria Formosa, S.A., datada de 09/04/2015, que determinou a demolição, por esta sociedade, da construção n.° 7 do Núcleo do Farol Nascente (incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado), a intimação do interessado para desocupá-la até ao dia 24/04/2015, e a posse administrativa da mesma construção, a realizar-se entre as 10H00 e as 17H00 horas do dia 27 do mês de abril de 2015, nos termos e com as fundamentos da referida deliberação.
Acontece que, até à presenta data, não foi voluntariamente acatada aquela deliberação, uma vez que a interessada continua a incumprir a ordem de desocupação com vista à demolição da mencionada construção, pelo que se toma necessário proceder à sua execução administrativa, nos termos da lei.
Continuam a manter-se os mesmos pressupostos e os fundamentos, de facto e de direito, que estiveram na base da aludida deliberação (o acto exequendo), a saber
1. o interessado mantém em terrenos do Domínio Público Hídrico, no Núcleo do Farol Nascente, uma construção identificada pelo número 7.
2. sem que, para o efeito, disponha de qualquer título emitido por entidade competente com jurisdição na área.
3. tal construção situa-se em espaço edificado a renaturalizar, assinalado na planta de síntese a que se referem os artigos 3.°, n.°1 e 37.°, n.°1 do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura-Vila Real de Santo António, aprovado pela Resolução de Conselho de Ministros n.° 103/2005, de 5 de junho de 2005.
4. foi apurado que é impossível proceder à legalização da identificada construção, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito.
Do mesmo modo, continuam a manter-se os pressupostos da ponderação à luz do princípio da proporcionalidade operada pelo acto exequendo, i.e., as concretas acções de renaturalização que foram adoptadas são impostas directamente pelo POOC Vilamoura-Vila Real de Santo António, mediante a previsão de normas injuntivas, sem margem para alternativa, e atenta a impossibilidade de legalização da construção, por esta não poder satisfazer os requisitos legais e regulamentares necessários para o efeito. Fundamentos de direito: artigo 3°, n° 2, do Decreto-Lei n° 92/2008, de 3 de junho; Resolução do Conselho de Ministros n° 90/2008, de 3 de junho; artigo 37° do Regulamento do POOC Vilamoura-Vila Real de Santo António, aprovado pela R.C.M. n° 103/2005, de 5 de junho; artigo 2°, n°s 1 e 2 do Decreto-Lei n° 226-A/2007, de 31 de maio; artigo 21° do Decreto-Lei n.° 280/2007, de 7 de agosto; e artigo 180° do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 4/2015, de 7 de janeiro. Nos termos e com os fundamentos acima expostos, foi deliberado por unanimidade proceder-se à execução administrativa da aludida deliberação do Conselho de Administração da sociedade Polis Litoral Ria Formosa, SÁ., datada de 9/04/2015, nos termos e com o conteúdo seguintes podendo para o efeito recorrer à força pública:
a) Proceder-se à execução coerciva da demolição da construção em referência, pela própria sociedade Polis Litoral Ria Formosa, S.A., sem custos para o interessado, incluindo a remoção de todo o entulho e materiais para local adequado, sendo para o efeito ser intimado a interessada para desocupá-la, totalmente livre e desembaraçada de pessoas e bens, impreterivelmente, até ao próximo dia 21/02/2017.
b) Proceder-se à tomada de posse administrativa da construção em apreço, pela sociedade Polis Litoral Ria Formosa, S.A., entre as 09HOO e as 17HOO do dia 22/02/2017, sendo o interessado desde já chamada a participar na elaboração do respetivo auto de posse administrativa, no local, dia e hora aqui indicados.
(...)»
(cfr. documento n.° 1 junto com o requerimento cautelar);
l)Por ofício datado de 13 de Janeiro de 2017, o requerente foi notificado da deliberação antecedente (cfr. documento n.° 1 do requerimento cautelar).
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Motivação:
É esta, pois, a matéria de facto e processual que interessa à decisão a proferir e que se mostra assente ou se encontra sumariamente provada pelos documentos acima referenciados.
Foram tidos em consideração, para além dos factos alegados pelas partes, aqueles que, sendo deles instrumentais, resultaram da instrução da causa.
A demais matéria de facto articulada pelas partes é, de resto, indiferente para a decisão a proferir, à luz de qualquer das soluções plausíveis das questões a apreciar em sede cautelar.
Por conseguinte, não carecendo tais factos de ser julgados como provados ou não provados, por irrelevantes para o exame da causa e para a decisão a proferir, não foram determinadas, porque inúteis, quaisquer outras diligências probatórias (cfr. artigo 118.°, n.° 5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
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2.2. Do Direito
Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas) - v.g. artigos 635º e 639 do NCPC, «ex vi» do artigo 1º do CPTA.
Atentas as conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, a questão decidenda consiste em saber se o Tribunal a quo errou ao considerar que o Requerente não alegou facto algum que permitisse identificar qual o acto superveniente que, com efeitos jurídicos e derrogatórios dos anteriormente existentes, fixou um "critério novo" para determinar as casas a serem objecto de demolição ou um "faseamento da execução do procedimento de renaturalização" diferente do anteriormente adoptado (com efeitos vinculativos), nem tendo invocado que a situação da edificação em causa permite afinal excluí-la da aplicação de tal "critério novo", é improvável que a pretensão de impugnação do acto de execução (e apenas deste) venha a obter procedência no processo principal, com tal causa de pedir.
Na verdade, é essa solução jurídica a sustentada no discurso fundamentador da sentença em que também se considera que não logrará o requerente obter ganho de causa com fundamento na invocação do princípio da proporcionalidade, quando nada nos autos indicia que a edificação em causa é susceptível, à luz das normas legais e regulamentares que serviram à fundamentação do acto exequendo, de poder vir a ser "legalizada", mediante um título de utilização do domínio público hídrico (sem que esteja em causa, como erradamente o requerente continua a insistir, o seu licenciamento municipal), quando a sua demolição é imposta por lei, e concretamente pelo artigo 37.2 do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Vilamoura - Vila Real de Santo António, sem que exista espaço para o exercício da discricionariedade.
Mais adita o julgador que, ao contrário do que o requerente invoca, a verificação ou não da manutenção dos pressupostos e dos fundamentos de facto e de direito da deliberação de 9 de Abril de 2015 não depende, por modo algum, da decisão da acção cível que intentou para demonstrar que a construção foi realizada não em terreno público, mas em prédio privado, uma vez que os pressupostos em que o ato exequendo se fundamentou, por referência ao Apenso A, já não podem servir de fundamento à impugnação do ato de execução, sem que a interposição dessa acção cível seja já susceptível de os alterar ou modificar.
Com base na fundamentação exposta, seguindo a sinopse útil que a EPGA delineou no seu douto Parecer, concluiu o Tribunal a quo não estar demonstrada uma probabilidade séria e suficientemente credível de procedência no processo principal da impugnação da deliberação de 11 de Janeiro de 2017 e por isso falta o requisito do fumus boni iuris, nos termos exigidos pelo artº 120º, nº1, do CPTA.
Contra o assim fundamentado e decidido se insurge o Recorrente pedindo a revogação da sentença proferida pela seguinte ordem de razões:
- A sentença incorreu em erro de julgamento na medida em que a decisão final a proferir na acção cível pode constituir um meio de concluir que a construção é propriedade privada e sobre a legalidade urbanística da construção;
-Ocorreu uma omissão de realização de diligências instrutórias, devendo terem sido inquiridas as testemunhas que arrolou pois visava com esse meio de prova demonstrar o facto superveniente da alteração dos requisitos para a demolição, de acordo com o disposto no art.º118.º, n.º 3 do CPTA, o que constitui nulidade processual com influência directa na decisão da causa.
-Existe a possibilidade de, em termos de juízo perfunctório, que a deliberação em crise venha a ser anulada no processo principal com fundamento nos vícios que lhe são próprios.
A este argumentário e como patenteiam as conclusões contra-alegatórias, a requerida Polis sufraga a tese da sentença e, para o caso de a mesma não vingar, deduz o pedido de ampliação do recurso com fundamento em que a sentença recorrida errou ao julgar improcedentes as excepções de inimpugnabilidade do ato suspendendo por se tratar de um mero ato de execução de um ato administrativo anterior que já havia ordenado a demolição e tomada de posse administrativa da construção erigida pelo Requerente e de falta de instrumentalidade do pedido de suspensão. Ainda sustenta que as demais excepções não apreciadas o devem ser também, em caso de procedência do Recurso.
Vejamos.
No que tange ao recurso principal, começaremos por enfrentar a questão da nulidade derivada da omissão de diligências de inquirição de testemunhas.
A sentença recorrida fundamentou-se apenas na prova documental produzida nos autos e na matéria alegada pelas partes nos articulados, para dar como assente a matéria de facto, havendo entendido que se encontravam já reunidos à data da prolação da decisão todos os elementos probatórios necessários e relevantes para a apreciação da providência requerida.
Sucede que o próprio Recorrente aceita que não existe novo critério superveniente que tenha sido objecto de deliberação pois o que se verificou foi que houve comunicações verbais reiteradas às Direcções das Associações tanto do Farol Nascente como dos Hangares.
Tal como refere a EPGA no seu douto Parecer, tal “…é insuficiente para se poder considerar uma alteração de critério para as demolições e por isso seria irrelevante a prova, ou não, desse facto, visto que só poderia ser considerada eventualmente uma alteração de critério validamente assumida pela Entidade citada, nos mesmos termos da Deliberação em causa.
Portanto, de acordo com o art.s 118.º, n.º 5, do CPTA, o Tribunal poderia recusar a utilização dos meios de prova invocados.
E, tal como entendeu, uma vez que concluiu que apenas os factos enunciados na decisão recorrida eram relevantes para a decisão a proferir, e que os mesmos se encontravam já sumariamente provados, essa diligência probatória foi considerada inútil, como concretamente ficou justificado na fundamentação fáctica da decisão recorrida.
Para além disso, tal facto não foi invocado no Requerimento inicial, mas num requerimento apresentado na pendência do processo cautelar, registado com o n.º 147164.
E no referido requerimento o ora Recorrente não apresentou quaisquer diligências probatórias destinadas a fazer prova desse facto supervenientemente alegado.
Nem o documento a que aludem as als. G) e H) do probatório podem ter a qualificação e efeito jurídico pretendidos pelo Requerente.
Acresce que o ora Recorrente também não concretizou factos que permitissem sequer avaliar qual o ato superveniente susceptível de produzir efeitos jurídicos e derrogatórios dos anteriormente existentes, conforme exposto.”
E na verdade, em vista da pretensão da Recorrente para a qual a decisão recorrida incorreu em nulidade por não ter o tribunal realizado toda a prova por ela indicada, cabe realçar que o artigo 120° do CPTA estabelece que o Tribunal decretará a providência cautelar requerida sempre que, mediante um juízo perfunctório possa concluir, sem necessidade de maiores indagações, que é manifesta a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Ora isso implica, que haverá que averiguar, em cada caso, em face de uma análise sucinta e perfunctória da mesma, pois só esta é compatível com a celeridade e a própria natureza das providências cautelares, que têm por características designadamente, a provisoriedade e a sumariedade, se é possível concluir, sem margem para dúvidas, que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada procedente e será em função das especificidades do caso concreto, traduzido na alegação da causa de pedir e da formulação do pedido, que o "juiz a quo" decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o indispensável esclarecimento da factualidade sobre a qual assentará a solução de direito. O esclarecimento exigível corresponderá ao estritamente necessário para decidir o pedido de decretamento das providências cautelares requeridas, considerando a natureza sumária, perfunctória e instrumental, que caracteriza este meio processual e cuja finalidade consiste a de acautelar o efeito útil da decisão a proferir na acção principal de que depende.
No entanto, em face dos motivos supra expostos, é forçoso concluir que o Tribunal estava habilitado a decidir, no sentido que decidiu, sem necessidade da inquirição das testemunhas.
Razão porque não ocorre a nulidade apontada.
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Cabe de seguida aquilatar sobre a necessidade de aguardar a decisão da referida acção cível e, nesse âmbito, há o argumento demolidor invocado na sentença e que está objectivado nos autos: a implantação da edificação em terrenos deu-se em zona pertencente ao domínio do Estado Português, e confinantes com águas marítimas e da orla costeira, quer do Oceano Atlântico, quer da Ria Formosa.
Igualmente pacífico e porque tal resulta de decisão já proferida e transitada em julgado, é que tal construção é clandestina.
É forçoso, pois, concluir, que mesmo que o Requerente pudesse demonstrar que foi implantada em propriedade privada, ainda assim não seria legalizável, pelo que nenhuma relevância tem a acção intentada que, como denota a EPGA no seu douto Parecer, parece ser um expediente dilatório para obstar à execução da demolição.
É que a área onde está implantada foi qualificada e incluída no POOC como área a renaturalizar, sujeita à categoria de espaço natural envolvente e nela são interditas quaisquer construções.
Importa ainda referir na senda do Parecer da EPGA e da sentença recorrida, que os pressupostos em que se ancora o acto suspendendo, com referência ao Apenso A, já não podem servir de fundamento na presente providência à impugnação do ato de execução, não podendo já a decisão a proferir na acção cível em questão vir a alterá-los.
Posto isto e na senda do Acórdão deste TCA Sul proferido no proc. 708/16.9BEBJA.B, de 22-6-2017:
"...Caso se mostrem verificados os requisitos previstos no artigo 120.°, n.° 1 do CPTA, impõe-se, ainda, ao julgador, nos termos do disposto no n.° 2 deste mesmo artigo, a ponderação de todos os interesses em jogo, para que seja assegurado o princípio da proporcionalidade na tomada de decisão sobre a adoção da providência.
Constata-se, assim, que os pressupostos de concessão das providências cautelares são, agora, mais exigentes e restritos. Na verdade, mantendo-se o requisito do periculum in mora, o legislador, prescindindo da anterior distinção entre providências cautelares conservatórias e antecipatórias, elegeu como pressuposto o fumus boni iuris exclusivamente na sua vertente positiva, ou seja, exigindo a demonstração da probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal..."
Deve, por isso, extrair-se a conclusão de que não ficou demonstrada a probabilidade de vencimento nos autos principais, tanto mais que a questão em causa foi decidida em contrário do pretendido, assim se não encontrando preenchido o pressuposto do fumus boni iuris.
Donde que não merece qualquer censura a sentença recorrida quando, com base na fundamentação substancial acaba de escalpelizar, concluiu que não se verificam os requisitos para o decretamento da providência, uma vez que não é previsível que com estes fundamentos o Requerente consiga obter a procedência da oposição à execução, faltando o requisito do fumus boni iuris, nos termos do art.º 120.º, n.º1, do CPTA.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso, ficando prejudicado o conhecimento do recurso subsidiário de ampliação da Recorrida Polis. *
4. DECISÃO
Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
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Lisboa, 04 de Outubro de 2017
José Gomes Correia
António Vasconcelos
Sofia David
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