Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:02106/06
Secção:Contencioso Administrativo - 2º Juízo
Data do Acordão:01/18/2007
Relator:Magda Geraldes
Descritores:PROVIDÊNCIACAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA
REVOGAÇÃO ACTO SUSPENDENDO
IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
Sumário:Perante a revogação, quer expressa quer implícita da deliberação suspendenda, na pendência de uma ProvidênciaCautelar de Suspensão Eficácia, esta perde supervenientemente o seu objecto, tornando a respectiva lide impossível, o que determina a extinção da instância nos termos do disposto no artº 287º, e) do CPC ex vi artº 1º do CPTA.
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam no TCAS, Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo

ICP - …. interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Sintra que julgou procedente o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do seu Conselho de Administração, de 20.10.05, que determinou, ao abrigo do disposto nos nºs 1 e 2 do artº 111º da Lei nº 5/04, de 10.02, à R..., SA, a interdição imediata, por um período máximo de 6 meses, da oferta do serviço Zapp a novos clientes, quando envolva o recurso a numeração geográfica e a interdição, por um período máximo de 6 meses, da prestação do serviço Zapp através do recurso à gama de numeração geográfica, aos actuais utilizadores, e à Jazztel Portugal - Serviços de Telecomunicações, SA a cessação imediata e por um período máximo de 6 meses da cedência à R..., SA dos direitos de utilização de números geográficos.

Em sede de alegações de recurso, apresentou as seguintes conclusões:

“1. O douto Tribunal a quo entendeu que, implicando a determinação constante da deliberação suspendenda que o serviço Zapp deixasse de oferecer uma funcionalidade importante que vinha oferecendo - a recepção de chamada originadas noutras redes fixas ou móveis através do reencaminhamento para terminal Zapp do utilizador -, era de considerar fundado o receio da Recorrida de que tal interdição pudesse determinar a “fugas” dos seus clientes para a concorrência.
2. Porém, dos factos provados nos autos não resultou demonstrado que a interdição da oferta da funcionalidade de reencaminhamento de chamadas no serviço (móvel) Zapp mediante a utilização de numeração geográfica seja suficiente para justificar o preenchimento do requisito do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a ora Recorrida pretendia ver reconhecidos no processo principal.
3. Desde logo, e como expressamente se reconhece na douta decisão recorrida, não está em causa a interdição da prestação de todo o serviço Zapp, mas apenas de uma funcionalidade desse serviço, através da utilização de um concreto processo.
4. Assim, o serviço básico Zapp, que não inclui a funcionalidade denominada reencaminhamento de chamadas - apenas abrange a realização de chamadas “Push to talk”, o envio de mensagens (SMS), a realização de chamadas para a rede fixa e internacionais e o acesso à Internet em alta velocidade - não é afectado pela determinação do ICP - ANACOM.
5. Por outro lado, dos factos provados pela Recorrida não resultou demonstrado que o serviço Zapp, o único afectado pela interdição, esgote a sua actividade comercial.
6. Embora se trate de uma funcionalidade importante, a verdade é que essa funcionalidade é meramente acessória, isto é, não característica do Serviço Móvel com Recursos Partilhados (doravante, SMRP), único serviço móvel que a Recorrida se encontra habilitada a prestar.
7. Com efeito, por despacho de 10.03.93 foi atribuída à Recorrida a Licença ICP-012/TCM para a prestação do Serviço de Telecomunicações Complementar Móvel -Serviço Móvel com Recursos Partilhados, tendo-lhe, para o efeito, sido atribuído o código de acesso “9481” e, por acto posterior de concessão, a gama de numeração “949”.
8. Nos termos da Licença ICP-012/SMRP de que é titular, a Recorrida encontra-se habilitada a prestar apenas o SMRP, entendido como um serviço reservado à utilização de pessoas constituídas em grupos fechados de utilizadores, com o objectivo primordial de efectuar comunicações internas no sei do grupo.
9. Ou seja, o SMRP é um serviço de comunicações entre membros de grupos fechados, sendo as comunicações para o exterior desses grupos de carácter secundário e limitado. A ligação para o exterior não é essencial num serviço em que se oferece é o estabelecimento de comunicações entre membros de grupos fechados.
10. Ora, assumindo a funcionalidade do reencaminhamento de chamadas um carácter meramente secundário e acessório do SMRP, não podia, de forma alguma, considerar-se a sua interdição como fundamento suficiente para a verificação do requisito do periculum in mora, tal como sustentou a douta decisão recorrida.
11. De resto, o que resulta da execução do acto é apenas que a Recorrida deixará de prestar a funcionalidade do serviço Zapp que consiste no reencaminhamento de chamadas, enquanto for efectuada através de utilização de numeração geográfica, não estando, no entanto, excluída a possibilidade de a Recorrida conseguir o mesmo resultado por outra via, sendo que a Requerente não demonstrou, ainda que sumariamente, tal impossibilidade.
12. Na verdade, a Recorrida não logrou provar nos autos ter requerido a intervenção do Regulador para obviar à recusa, por parte dos outros operadores de comunicações electrónicas, de lhe concederem o acesso à interligação.
13. Termos em que se conclui que, ao assim decidir, a douta decisão recorrida incorreu manifestamente em erro de julgamento, já que fundamentou a verificação do requisito periculum in mora apenas e só na interdição da prestação de uma funcionalidade meramente secundária e acessória do serviço Zapp prestado pela Requerente, através da utilização de numeração geográfica.
14. A douta decisão recorrida concluiu que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, não resultou que os danos que podiam advir da concessão da providência seriam superiores àqueles que podiam resultar da sua recusa, uma vez que a entidade requerida não concretizou os danos ou prejuízos, para o interesse público, resultantes da adopção da providência.
15. Salvo o devido respeito, tal entendimento não é verdadeiro, já que o Recorrente concretizou efectivamente esses danos para o interesse público.
16. Assim, e relativamente à alegação de que a utilização de numeração geográfica para a prestação de um serviço de índole móvel - como é o caso do serviço Zapp - consubstanciar uma grave violação do Plano Nacional de Numeração, a questão não se pode reconduzir, como entende a douta decisão recorrida, a uma mera reposição da legalidade.
17. De acordo com o disposto na alínea d) do nº2 do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10.02, incumbe ao ICP-ANACOM assegurar uma gestão eficaz dos recursos de numeração, dispondo, para o efeito, das competências previstas no nº2 do artigo 17º daquele diploma.
18. Ora, a prestação pela Requerente do serviço Zapp através da utilização de numeração geográfica põe em causa o interesse público que ao Recorrente incumbe prosseguir, nomeadamente de assegurar uma gestão eficaz da numeração, bem como consubstancia um acesso discriminatório àquele recurso, com prejuízo das demais entidades que operam no sector das comunicações em obediência das demais entidades que operam no sector das comunicações em obediência ao disposto no Plano Nacional de Numeração.
19. De resto, e conforme o Recorrente referiu na sua oposição ao pedido de suspensão de eficácia, em todos os casos em que detectou uma utilização irregular das regras do Plano Nacional de Numeração, procedeu à suspensão imediata da utilização da respectiva numeração, pelo que a concessão, no presente caso, da providência requerida significará abrir uma excepção, sem qualquer fundamento, àquele procedimento habitual, colocando os operadores numa situação de desigualdade.
20. Não é verdadeiro que o ora Recorrente não tenha concretizado os danos que poderiam advir para os demais operadores da adopção da providência cautelar.
21. Na verdade, ao longo da sua oposição ao pedido de suspensão de eficácia, o Recorrente concretizou suficientemente os danos que adviriam para os interesses privados contrapostos com a procedência daquele pedido (cfr. o alegado nos artigos 91º, 92º, 194º a 197º).
22. A este respeito, o ora Recorrente alegou que só a consignação das frequências ao SMRP, e não a serviços de comunicações móveis em geral, explicava que não tivessem sido atribuídas à Requerente, de forma gratuita e sem precedência de concurso público, as frequências que possibilitam a prestação do SMRP com a tecnologia CDMA (uma tecnologia da mesma família que o UMTS, que alguns defendem possibilitar a concorrência com os serviços permitidos por esta última tecnologia).
23. Uma situação em que fosse permitido à Recorrida usar as frequências CDMA (obtidas da forma acima referida e consignadas exclusivamente ao SRMP) para prestar quaisquer serviços móveis, em concorrência directa com os operadores UMTS - que, para acederem às frequências necessárias para a prestação de serviços UMTS, tiveram que se sujeitar a um procedimento de concurso público e a pesados encargos financeiros necessários para a obtenção da respectiva licença - distorcia as regras da concorrência, pois as condições de acesso ao mercado foram completamente diferentes, com os consequentes prejuízos para esses operadores.
24. Pelo que carece de sentido a afirmação feita na douta sentença recorrida de que, face ao número de clientes que as operadoras de Serviço Móvel Terrestre têm e ao número de clientes da Recorrida, dificilmente se poderia considerar que o prejuízo das demais operadores seria superior ao prejuízo da Requerente.
25. Com efeito, e conforme resulta do que ficou referido, não se trata de comparar os actuais números de clientela da Requerente e das demais operadoras, mas de avaliar o prejuízo que para estas decorre do facto de, para poderem prestar serviços UMTS, se terem sujeitado a um procedimento de concurso público e a avultados encargos financeiros para obtenção da respectiva licença, o que não sucedeu com a Recorrida, a qual, no entanto, na prática, se encontra a prestar um serviço concorrente.
26. Ao longo da sua oposição, o Recorrente concretizou também os prejuízos que adviriam para os consumidores com tal erro, não os reconduzindo a uma mera questão de legalidade da prestação do serviço, como sustenta o douto Tribunal a quo (cfr.o que ficou referido nos artºs 199º a 200º, 307º a 311º).
27. Conforme aí foi devidamente esclarecido, pretendeu-se evitar os prejuízos decorrentes da descontinuidade de determinada funcionalidade do serviço Zapp numa fase mais adiantada da sua comercialização, em que eventualmente registasse já uma maior adesão dos utilizadores, eventualmente motivada pela existência e aparente licitude da oferta dessa funcionalidade.
28. Tendo em consideração a defesa dos interesses dos cidadãos, que constitui um dos objectivos de regulação que lhe compete prosseguir (cfr. artigo 5º, nº1, alínea c) da Lei nº 5/2004, de 10.02), o Recorrente considerou, e considera, preferível determinar a cessação imediata da comercialização do serviço Zapp, através de utilização de numeração geográfica, numa altura em que essa comercialização tenha sido há pouco iniciada, registando ainda baixo nível de adesão.
29. Termos em que se conclui, sem margem para dúvidas, que o Recorrente concretizou efectivamente os prejuízos reais que adviriam para o interesse público com a adopção da providência cautelar.
30. Não obstante, e fazendo absoluta tábua rasa do alegado e provado pelo Recorrente, a douta decisão recorrida, entendeu não estarem concretizados tais prejuízos e, em conformidade, considerou prevalecente o alegado prejuízo da Recorrida, o qual se fundamentou exclusivamente na interdição da prestação de uma funcionalidade meramente secundária e acessória de um dos serviços que a mesma se encontra habilitada a prestar, através de um meio inidóneo para o efeito.
31. Ora, em caso de dúvida na ponderação entre o interesse público e o interesse privado, deverá naturalmente ser dada prevalência ao interesse público.”

Em contra-alegações, R..., SA, disse, em síntese:

- o recurso deve ser rejeitado pois versa exclusivamente sobre a decisão relativa à matéria de facto e o recorrente não cumpriu o disposto no artº 690º-A, nº1, a) e b) e nº2 do CPC;
- ainda que assim se não entenda o recurso deve improceder pois a sentença recorrida baseou-se em fundamento suficiente para considerar que o acto suspendendo era causa de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses da ora recorrida;
- o recorrente não demonstra que os elementos fornecidos pelo processo impusessem decisão diversa quanto na avaliação do prejuízo para o interesse público;
- não tendo o recorrente indicado nas suas conclusões qual a norma violada, ou o sentido das normas que constituíram fundamento jurídico da decisão, ou erro na determinação da norma aplicável, mesmo que o tivesse feito, o recurso deve improceder pois sentença fez correcta interpretação dos princípios subjacentes ao Direito Administrativo e mais especificamente à regulação das providências cautelares.”

Neste TCAS, o Exmº Magistrado do MºPº pronunciou-se pela improcedência do recurso.

Questão prévia ao conhecimento do recurso jurisdicional.

A fls. 1029/1030, o recorrente veio requerer o processo seja declarado desprovido de objecto ou supervenientemente inútil por em 21.04.06 o seu Conselho de Administração ter aprovado a medida definitiva a impor à Radiomóvel relativamente à utilização de numeração geográfica no serviço Zapp por ela prestado e em 23.02.06 ter o mesmo Conselho aprovado a medida definitiva a impor à AR TELECOM, então Jazztel, o que afastou da ordem jurídica as medidas provisórias impostas pela deliberação de 20.10.05.

A recorrida veio dizer que tal pedido deve ser rejeitado, a menos que se entenda que a recorrente desistiu do recurso, com as legais consequências.

Este pedido é de conhecimento prioritário relativamente ao conhecimento do recurso jurisdicional, uma vez que conhecimento deste depende do deferimento ou indeferimento daquele.

OS FACTOS

Assim, importa ter presente os seguintes factos documentalmente provados, nos autos:
a) - deliberação suspendenda, datada de 20.10.05, no que à recorrida respeita, é do seguinte teor: “(…) determinar:
- À R..., S.A,: a interdição imediata, por um período máximo de 6 meses, da oferta do serviço Zapp a novos clientes, quando envolva o recurso a numeração geográfica; a interdição, por um período máximo de 6 meses, da prestação do serviço Zapp através do recurso à gama de numeração geográfica, aos actuais utilizadores, devendo para o efeito informá-los, no prazo de 3 dias, de que o serviço será suspenso logo que decorrido um prazo de 15 dias;
- À Jazztel Portugal - Serviços de Telecomunicações, S.A.: a cessação imediata e por um período máximo de 6 meses da cedência à R..., S.A. dos direitos de utilização de números geográficos. (…).”
b) - o pedido formulado nos presentes autos de providência cautelar é o de suspensão de eficácia da deliberação referida em a);
c) - a deliberação do CA do recorrente datada de 23.02.06, no que à recorrida respeita, é do seguinte teor: “(...)Determina, nos termos do nº 3 do artigo 110º da Lei nº 5/2004, de 10.02, à AR TELECOM - Acessos e Redes de Telecomunicações, SA que, enquanto titular da numeração geográfica que primariamente lhe foi atribuída pelo ICP-ANACOM e, como tal, responsável pela observância das condições inerentes a esses direitos de utilização, tome, no prazo de 10 dias úteis, as medidas necessárias para que sejam observadas as referidas condições relativamente aos números geográficos que atribuiu à R..., SA, utilizados por esta para a prestação do serviço Zapp PTT, designadamente, se necessário for, pondo termo a tal contrato com fundamento no uso incorrecto de numeração geográfica; neste caso, deve respeitar o período de pré-aviso eventualmente exigível. Findo o prazo concedido, deve informar o ICP-ANACOM sobre as medidas tomadas e, passados vinte úteis, comunicar os resultados obtidos;
- Revoga a determinação provisória e urgente dirigida à AR TELECOM -Acessos e Redes de Telecomunicações, SA em 20.10.2005, ao abrigo do artigo 111º da citada Lei nº 5/2004.”
d) - a deliberação do CA do recorrente datada de 21.04.06, no que à recorrida respeita, é do seguinte teor: “(…) O Conselho de Administração delibera: - Nos termos do nº3 do artigo 110º da Lei nº 5/2004, de 10.02, determinar à R..., S.A. que, observado o necessário pré-aviso aos actuais utilizadores, cesse, no prazo de um mês, o recurso à gama de numerações geográfica na oferta e prestação do Serviço Zapp.”;
e) - a petição inicial dos autos deu entrada em juízo em 07.11.05.

O DIREITO

Tendo em atenção os factos dados como assentes, resulta da deliberação do CA do recorrente datada de 23.02.06 a revogação explícita da determinação provisória e urgente dirigida à AR TELECOM -Acessos e Redes de Telecomunicações, SA , então Jazztel, contida na deliberação de 20.10.2005 (deliberação suspendenda): por tal deliberação - de 23.02.06 foi expressamente determinado que o CA da ora recorrente “Revoga a determinação provisória e urgente dirigida à AR TELECOM -Acessos e Redes de Telecomunicações, SA em 20.10.2005”.
Assim sendo, e tendo em atenção o conteúdo da deliberação suspendenda, os presentes autos de suspensão de eficácia de acto administrativo, que são uma providência cautelar de natureza conservatória, perderam, supervenientemente, parte do seu objecto, face à revogação expressa pela deliberação datada de 23.02.06 da deliberação suspendenda na parte em que determinou : “- À Jazztel Portugal - Serviços de Telecomunicações, S.A.: a cessação imediata e por um período máximo de 6 meses da cedência à R..., S.A. dos direitos de utilização de números geográficos. (…).”
Ora, consistindo a revogação de um acto administrativo na prática de um acto administrativo destinado a fazer cessar os efeitos de outro acto administrativo, “revogando-o”, por se entender que os efeitos deste não
são convenientes ou não representam uma maneira adequada de prosseguir o interesse público em causa, e podendo a revogação assim definida ser expressa - aquela que contenha explicitamente um conteúdo revogatório, ou implícita - aquela que, não assumindo expressamente a revogação, produz para a mesma situação concreta efeitos incompatíveis com o acto anterior, não podendo subsistir os dois actos com produção simultânea dos seus efeitos. (cfr. Mário Esteves de Oliveira e outros in CPA Comentado, Almedina vol. II, pág. 179).
Está neste caso a deliberação do CA do recorrente datada de 21.04.06, e que quanto à recorrida decidiu: “(…) O Conselho de Administração delibera: - Nos termos do nº3 do artigo 110º da Lei nº 5/2004, de 10.02, determinar à R..., S.A. que, observado o necessário pré-aviso aos actuais utilizadores, cesse, no prazo de um mês, o recurso à gama de numerações geográfica na oferta e prestação do Serviço Zapp.”
Esta deliberação ao determinar a cessação, no prazo de um mês, por parte da recorrida, do recurso à gama de numerações geográfica na oferta e prestação do Serviço Zapp, revogou por substituição e implicitamente a deliberação datada de 20.10.05, na parte em que decidiu “(…) determinar: - À R..., S.A,: a interdição imediata, por um período máximo de 6 meses, da oferta do serviço Zapp a novos clientes, quando envolva o recurso a numeração geográfica; a interdição, por um período máximo de 6 meses, da prestação do serviço Zapp através do recurso à gama de numeração geográfica, aos actuais utilizadores, devendo para o efeito informá-los, no prazo de 3 dias, de que o serviço será suspenso logo que decorrido um prazo de 15 dias;”.
Com efeito, a ordem de cessação do recurso à gama de numerações geográfica na oferta e prestação do Serviço Zapp, contida na deliberação datada de 21.04.06, é, quanto aos efeitos produzidos na mesma situação concreta da recorrida, incompatível com a deliberação datada de 20.10.05, pois aquela ordem de cessação é definitiva, enquanto que a de 20.10.05 era provisória, sobrepondo-se a natureza definitiva dos efeitos da deliberação de 21.04.06 aos da de 20.10.05, que assim desaparecem por serem provisórios, tendo ocorrido uma revogação implícita da deliberação de 20.10.05.
Perante tal revogação, quer expressa quer implícita da deliberação suspendenda, na pendência dos presentes autos, estes perderam supervenientemente o seu objecto, tornando a presente lide impossível, o que determina a extinção da instância nos termos do disposto no artº 287º, e) do CPC, ex vi artº 1º do CPTA, sem perda de quaisquer direitos para a ora recorrida que pode impugnar contenciosamente o acto revogatório.
Tal extinção da lide torna desnecessário o conhecimento do recurso jurisdicional interposto, cabendo a este Tribunal a decisão da extinção da lide, contrariamente ao defendido pela recorrida, e de acordo com o disposto no artº 700º, nº1-e) do CPC.

Assim sendo, face ao exposto, acordam os juízes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo, em:
a) - declarar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide, não conhecendo do mérito do recurso interposto;
b) - condenar a recorrente nas custas, com procuradoria mínima.

LISBOA, 18.11.06