I. RELATÓRIO
· Ministério Público intentou acção administrativa especial

contra
· Município de Sesimbra.
· Contra-interessado: ... .

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Almada) o seguinte:

1- Declaração de nulidade dos actos impugnados,

2- Condenação da Entidade Demandada a demolir a obra e repor o solo nas condições em que se encontrava antes da implantação da morada e muros.

Por sentença de 7-7-010, o referido tribunal decidiu:
a) Não declarar a nulidade dos actos impugnados;
b) Condicionar o decidido na precedente alínea ao facto do Município de Sesimbra requerer, em 10 dias, o Parecer ao PNA.

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Inconformado, o a., MP, recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:

1 — Os fundamentos invocados encontram-se em manifesta contradição com o decidido, padecendo de nulidade (art° 668° als c) e d) do CPC).

2 — Ao mandar "corrigir' o Procedimento, no contexto retro indicado, conheceu de questões, de que não podia conhecer, enfermando de nulidade,

3 — A d. Sentença erra nos pressupostos de facto e direito.

4 - Apesar de chamar à colação o art° 134°/3 do CPA, não atribuiu efeitos ao tempo decorrido entre os Atos, respectiva impugnação deles e conclusão da obra, nem declarou a nulidade dos actos.

5 - Não se verifica o requisito de aplicação do cit. art° 134°/3.

6 - Não estando provados o "timing" e termos da negociação prévia, à celebração da escritura de compra e venda do prédio rústico, em causa, os Autos não contêm elementos suficientes para atribuir "boa-fé" ao Contra-Interessado ou para conferir relevância a esta.

7 — Ao mandar o R pedir Parecer ao PNA, o Parecer omitido, a d. Sentença recorrida anulou um ato nulo.

8 — A moradia e muros licenciados não são legalizáveis, seja à luz do POPNA, seja da legislação que o precedeu (doc n° 1).

9 - A d. Sentença não pode subsistir na Ordem Jurídica.

10 - A douta Sentença violou o disposto nos art°s 206° da CRP; 8°/2 do CC; 134°/3 do CPA; 14°al) d) e h), 150 al) c) e 16°als a) c) da Port n° 26-F/80; 12° al) a) e 19°/5 do DR n° 23/98; 106° do RJUE; 7°/3, 31°, 35°e 109°/1 do RPDMS; 24°/4 e 102° do RJIT.

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O recorrido Município conclui assim a sua contra-alegação e a sua ampliação expressamente subsidiária do objecto do recurso:

1º - A douta sentença não merece censura por não declarar a nulidade do ato por ajuizar de manifestamente desproporcionado tal cominação quando tão só estava em causa vício meramente procedimental sanável, de um lado, e a demolição de uma edificação erguida em substituição de três anteriores edificações, por outro;

2.° - A construção em causa nos autos situa-se em área onde é permitida a construção nos termos do Regulamento do PDM;

3.° - O PDM de Sesimbra não define o perímetro dos aglomerados urbanos, pelo que não é aplicável o disposto na alínea a) do artigo 12.° do DR 23/98;

4.° - A aplicação do disposto no artigo 12.°, alínea a), do DR 23/98 impõe prévia definição, pelo PDM, do perímetro dos aglomerados urbanos, que se não confunde com perímetro urbano, posto que um é definido pelo Decreto-Lei n.° 794/76, e outro pelo DL 69/90.

5.° - O Plano de Ordenamento em causa nos autos vigora com a natureza de plano sectorial, não aplicável directamente aos particulares, por incumprimento do disposto nos n.° 2 e 3 do artigo 154.° do Decreto-Lei n.° 380/90.

6.° - A susceptibilidade de legalização, de verificação prévia e obrigatória à ordem de demolição, não pode ser avaliada à luz do POPNA, por ser um instrumento legal posterior ao ato impugnado, conforme se dispõe no artigo 60.° do RJUE.

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O recorrido C-I ... conclui assim a sua contra-alegação e a sua ampliação expressamente subsidiária do objecto do recurso, inutilmente longas:
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto, pelo Recorrente, contra a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, em 7 de Julho de 2010, no Processo n.° 1119/07.2BEALM, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial intentada pelo Recorrente, em 29 de Novembro de 2007, pela qual se visava i) a declaração de nulidade dos despachos praticados pelo Presidente da Câmara Municipal de Sesimbra, no processo de obras n.° 359103, em 9 de Setembro de 2004 e 29 de Dezembro de 2004 e ainda a ii) a condenação do Município de Sesimbra em determinar a demolição da obra em causa e na reposição do solo, nas condições em que se encontrava antes da implantação da moradia e muros;
B) Entende o Recorrente que a Sentença Recorrida é nula, por oposição dos seus

fundamentos com a decisão em sentido estrito e ainda por conhecimento de questões de que não podia o Tribunal a quo, sendo que a mesma Decisão deveria ainda — a título subsidiário — ser revogada, dado que incorreria em diversos erros de julgamento;
C) Relativamente à alegada nulidade da Sentença Recorrida por oposição dos seus

fundamentos com a Decisão, cabe notar que inexiste qualquer antinomia entre as duas realidade ora referidas, porquanto o que se verifica é que o Tribunal a quo, atendendo às especificidades do caso concreto, entendeu que os actos impugnados não deviam, rectius, não podiam ser declarados nulos;
D) O Recorrente pretende inculcar no Tribunal ad quem a impressão de que no capítulo

dedicado ao Direito Aplicável, o Tribunal a quo havia acolhido fundamentos decisivos susceptíveis de gerar a nulidade dos actos impugnados, sendo que depois se absteve de declarar essa mesma modalidade de invalidade por reporte às realidades jurídicas em causa, mas a verdade é que a (efectiva) fundamentação da Decisão Recorrida evidencia, bem diferentemente, uma posição extremamente prudente sobre o regime da nulidade, designadamente em matéria de efeitos;
E) O Tribunal a quo alicerçou a sua teia argumentativa no sentido de defender que, in

caso, quanto muito verificar-se-ia um simples vício procedimental, logo, não susceptível de conduzir à declaração de nulidade dos actos impugnados em primeira instância, sendo que neste raciocínio não existe qualquer contradição;
F) A presença de um mero vício de tipo procedimental — a ausência de solicitação de

um parecer —, sem efectivo impacto substancial nos interesses que se visam proteger com a delimitação e regulamentação da área protegida em causa, permite concluir pela desproporcionalidade de uma qualquer medida que visasse a declaração de nulidade do licenciamento aprovado (e do respectivo alvará), pelo que se afigura juridicamente correta a solução que foi tomada e se encontra reflectida na Decisão Recorrida;
G) A não declaração de nulidade dos actos em crise, pelo Tribunal a quo, não tomou

por base o disposto no n.° 3, do artigo 134.° do CPA. Tal disposição legal foi "referida", por algumas vezes, no decurso da Sentença Recorrida, mas apenas para efeitos de demonstração da prudência que uma declaração de nulidade deve acarretar, sendo que o que determinou a prolação da Decisão Recorrida foi um juízo de ponderação dos diversos interesses concretamente em causa, improcedendo toda a argumentação do Recorrente em sentido diverso;
H) Inexiste ainda qualquer contradição da Sentença Recorrida por, alegadamente, a

certo momento se considerar que "estaríamos perante uma nulidade", para, em momento subsequente, se qualificar a falta de parecer vinculativo do PNA como vício procedimental, na medida em que a afirmação que o Recorrente transcreve não representa mais do que uma asserção abstracta, sendo que o que releva é a circunstância do Tribunal a quo ter considerado que, no caso concreto, constata-se, quanto muito, um vício procedimental insusceptível de gerar uma declaração de nulidade dos actos impugnados;
I) Não se verifica, assim, qualquer nulidade da Decisão Recorrida por alegada, mas

não provada, contradição entre os fundamentos aduzidos e o decidido, com o que deve a mesma ser mantida na ordem jurídica, porque conforme com a lei;
J) Quanta à alegada nulidade por conhecimento de "questões" de que não devia 1

podia tomar conhecimento, falta à perspectiva do Recorrente qualquer mérito, na medida em que na Decisão Recorrida em momento algum se conheceu de qualquer possibilidade de conversão de um ato nulo, em anulável;
K) O Tribunal a quo decidiu não declarar a nulidade dos actos administrativos

impugnados (e decidiu de modo plenamente acertado tal questão), entendendo que se estaria, quanta muito, perante um "mero vicio procedimental', susceptível de suprimento ou correcção, o que significa que a Decisão Recorrida não extrapolou os limites do pedido fixado no articulado capitular destes autos;
L) Em matéria de (supostos) erros de julgamento, a alegação do Recorrente é muito

pouco clara e, sob todos os prismas, é juridicamente errada, com o que deve improceder in totum;
M) Quanta à alegada mobilização, de modo erróneo, pela Decisão Recorrida, do termo

"bom senso", não percebe o ora Recorrido o alcance de tal argumento, desde logo, porque as disposições legais que o Recorrente invoca se afiguram inaplicáveis cumprindo referir que a menção que é feita ao desiderato dos Tribunais encontrarem "uma posição de equilíbrio e bom senso" mais não é do que uma clara referência ao princípio da proporcionalidade, convocado pelo Tribunal a quo para efeitos de prolação da Decisão Recorrida;

N) Em matéria de alegados erros de julgamento, invoca ainda o Recorrente a verificação de uma errada "aplicação" do artigo 134.°, n.° 3 do CPA, mas o que é certo é que tal subsunção ao caso concreto não sucedeu em termos efectivos (pois que os actos impugnados não foram declarados nulos), cumprindo ainda notar que se se entender, o que não se concede, que tal disposição foi aplicada pelo Tribunal a quo, então não poderá deixar de se concluir que o requisito da "temporalidade" — necessário ao reconhecimento de efeitos putativos — se encontra verificado, na medida em que, na presente data, já decorreram mais de sete anos desde a prática dos actos impugnados;

0) Falha também a tentativa do Recorrente de imputar (mais) um erro de julgamento à Sentença Recorrida, consubstanciado no facto do Tribunal a quo ter procedido à tutela de "interesses de 3°s de boa-fé", porquanto é completamente destituído de sentido apelar a um alegado acompanhamento do Recorrido no procedimento de licenciamento em apreço, que não se possui qualquer suporte factual e não se encontra provado;
P) A mera referência ao Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo no

Processo n.° 286/05,não leva a que a Decisão Recorrida incorra num erro de julgamento, de nada valendo, sequer, apelar a uma inexistente contradição adveniente do facto de (supostamente) se ter considerado "estar legitimada a nulidade dos Atos, face aos fundamentos peticionados", mas, ainda assim, ter sido qualificada como "vício procedimental' a desconformidade verificada;
Q) Improcede o argumento segundo o qual Tribunal a quo se equivocou, "quer no

regime e efeitos da nulidade (diversos do da anulabilidade), quer ao reputar a nulidade meramente «tendencial»", na medida em que não houve qualquer declaração de nulidade, não sendo possível constatar, tão pouco, na decisão em causa uma declaração de nulidade meramente "tendencial", sendo imperceptível o conceito ora adoptado pelo Recorrente;
R) O parecer do PNA não se afigurava necessário, porque o disposto no artigo 12.°, n.°

1, alínea a) do Decreto Regulamentar n.° 23/98, de 14 de Outubro, não era aplicável, improcedendo todo o arrazoado do Recorrente em sentido diverso;
S) Igualmente destituída de fundamento é a alusão que é feita nas alegações de

recurso do Recorrente ao artigo 106.° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, dado que a possibilidade de demolição aí consagrada tem de conhecer um impulso administrativo para a sua efectivação (e não um accionamento judicial);
T) É falso que "a obra não é Legalizável. O edificado no seguimento dos actos

impugnados não só se encontra em total conformidade com o quadro jurídico aplicável — não sendo necessário obter junto do PNA qualquer parecer -- como a verdade é que, se assim não se entender, o que não se concede, poderá sempre ser encetado um procedimento administrativo de legalização, centrado na obtenção do referido parecer;
U) Em sede de conclusões, o Recorrente limita-se a referir que o edificado não é

susceptível de legalização, nem á luz do (recente) Plano de Ordenamento do PNA, nem atendendo à legislação que o precedeu, sem que tenha aduzido quais as concretas disposições normativas que, nesse instrumento de gestão territorial e na pretérita legislação, impedem tal legalização, olvidando assim o teor do artigo 685.°­A, n.° 2, alínea a) do CPC, aplicável por força dos artigos 1.° e 140.° do CPTA;
V) Ao não ter sido feita, pelo Recorrente, em sede de conclusões, uma concreta indicação das disposições que alegadamente impedem a legalização do edificado, não pode o presente Tribunal conhecer de tal questão, sendo certo que tal suposta impossibilidade de adequação do edificado ao Direito não é real;
W) O documento junto com as Alegações de Recurso Jurisdicional, correspondente ao

Ofício n.° 15704/2010/PNARR do Departamento de Gestão das Áreas Classificadas I Litoral de Lisboa e Oeste, do ICNB, IP, deve ser desentranhado — o que se requer —, tendo em consideração o total incumprimento dos pressupostos fixados no artigo 524.°, n.° 1 do CPC;
X) Para efeitos da não declaração de nulidade dos actos impugnados o que relevou foi

um conjunto de factores e de elementos bastante diversos, atinentes ao caso concreto, não se verificando qualquer erro na Decisão Recorrida quando, na determinação da matéria assente, decidiu que a edificação controvertida derivou "da demolição de três edificações preexistentes no local (por acordo)" (cfr. ponto 7 da matéria assente);
Y) Para além de não se verificar qualquer erro a propósito das preexistências, não

poderá ser descurada a circunstância do Recorrente não ter impugnado em sede de recurso tal facto, conformando-se assim com o mesmo;
Z) Não se alcança o real interesse da argumentação, de complexo discernimento, que

consta do ponto 10, do subcapítulo II - "Erro nos Pressupostos de Facto e de Direito" -, do capitulo B - "Vícios da Sentença" -, cumprindo apenas salientar o facto de, nesse segmento, o Recorrente renovar o seu entendimento — errado, denote-se — segundo o qual i) a obra em causa seria insusceptível de legalização e ii) a Decisão Recorrida havia convertido actos nulos em anuláveis. Remete-se, para tudo quanto a esse propósito se disse, com o que improcede todo o conteúdo das alegações de recurso jurisdicional apresentadas pelo Recorrente;

AA) É com perplexidade que se verifica que as alegações de recurso em apreço integram dois segmentos dedicados a conclusões (cfr. págs. 7 a 9 — primeiro segmento — e parte da pág. 9, respectivamente), ficando sem se perceber qual dos mesmos releva para efeitos de delimitação do objecto do recurso, verificando-se, assim, uma situação geradora de ininteligibilidade do teor conclusivo do Recorrente, o que se invoca para todos os efeitos legais, devendo, porém, considerar-se, como conclusões efectivas, para efeitos do disposto nos artigos 685.°-A, n.° 1 e 684.°, n.° 3 do CPC, o segundo "bloco", que integra e que se encontra autonomizado, em segmento final, na pág. 9 das respectivas alegações;

BB) A décima e última conclusão é bem demonstrativa da patente falta de razão que assiste ao Recorrente, porquanto limita-se o mesmo a invocar, sem concretizar minimamente, que a Decisão Recorrida viola um conjunto avulso de disposições legais;

CC) Sendo notória a improcedência da tese do Recorrente, devem as presentes contra-alegações ser julgadas inteiramente procedentes, mantendo-se, na íntegra, a Sentença Recorrida.

- Da Ampliação do Objecto do Recurso

DD) O Tribunal a quo errou ao não ter incluído na matéria de facto dada como assente a circunstância de o Recorrido ter despendido montantes extremamente avultados para proceder à construção da moradia no seu imóvel, entre os quais avultam, o valor da aquisição do próprio prédio, constante da escritura de compra e venda e mútuo com hipoteca — no montante de seiscentos mil euros —, assim como os encargos do respectivo contrato de mútuo;

EE) Tais circunstâncias de facto — que relevam para efeitos de promoção de um juízo de ponderação, imposto pelo princípio da proporcionalidade — foram expressamente alegadas pelo ora Recorrido no artigo 17.° da sua Contestação, encontrando-se documentalmente provadas (vide fls. 123 a 141 dos presentes autos e ainda, em especial, fls. 125 na qual é feita expressa referência ao referido montante), devendo, nos termos e para os efeitos do artigo 684.°-A, n.° 2 do CPC, aplicável ex vi arts. 1.° e 140.° do CPTA, passar a constar da matéria de facto dada como assente o seguinte:

"0 Recorrido despendeu montantes extremamente avultados para proceder à edificação da Moradia e Muros no seu Prédio, entre os quais avultam, a título meramente exemplificativo, o valor de aquisição do Prédio, constantes da escritura de Compra e Venda e Mútuo com Hipoteca — no valor de seiscentos mil euros, assim como os encargos constantes do respectivo contrato de mútuo";

FF) A título meramente subsidiário, mobilizando o disposto no n.° 1 do artigo 684.°-A do CPC, o ora Recorrido não pode deixar de ampliar o âmbito do presente recurso jurisdicional tendo em vista a reapreciação dos seguintes fundamentos (cuja análise pelo Tribunal a quo carecia de ponderação em sentido diferente do que se encontra espelhado na Sentença Recorrida): i) "o Plano de Ordenamento do PNA tem natureza de Plano Especial de Ordenamento, pelo menos desde a vigência do DL n° 151/95, de 24/06"; ii) "o Prédio em causa, (, , ,) situa[-se] de modo manifesto fora do perímetro urbano, tal como definido no PDM de Sesimbra". Atender-se-á ainda ao seguinte: i) À cautela e sem conceder — do reconhecimento dos efeitos putativos; ii) À cautela e sem conceder — da susceptibilidade de legalização do edificado;

GG) Foi solicitada opinião ao Prof. Doutor Fernando Alves Correia e à Mestre Dulce Lopes, designadamente, sobre a questão de saber se era (ou não) exigível a emissão de parecer por parte do PNA, tendo a análise pedida incidido, de modo particular, sobre o problema central de saber se os "espaços de transição", identificados como tal no PDM de Sesimbra, se inserem, ou não, dentro do perímetro dos aglomerados urbanos, já que é este o critério legislativo que funda(va) a exigibilidade do mencionado parecer. Sufraga-se inteiramente a argumentação constante desse parecer jurídico e dá-se a mesma integralmente por reproduzida para todos os efeitos legais;

HH) A argumentação do Recorrente no sentido da exigibilidade da emissão de parecer por parte do PNA — a pedido do Município de Sesimbra — não pode proceder, relevando, desde logo, atender à (efectiva) natureza do Plano de Ordenamento do PNA, a qual tem sido assaz debatida, na medida em que, correspondendo a uma regulamentação legal introduzida em data anterior à entrada em vigor do RJIGT e, mesmo, anterior ao estabelecimento da Rede Nacional de Áreas Protegidas (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 19/93, de 23 de Janeiro) — o Decreto-Lei n.° 622/76, de 28 de Julho, criou e delimitou o PNA, enquanto a Portaria n.° 26-F/80, de 9 de Janeiro, aprovou o respectivo Regulamento —, é difícil compaginá-la com as exigências legais introduzidas posteriormente;

II) O regime jurídico da Rede Nacional de Áreas Protegidas passou a exigir a aprovação de um plano de ordenamento, no prazo determinado no Decreto Regulamentar de classificação, sob pena de caducidade desta (artigo 13.°), exigência que passou a ser aplicável ao Plano de Ordenamento do PNA, a partir da reclassificação operada pelo Decreto Regulamentar n.° 23/98, de 14 de Outubro (cfr. o disposto no artigo 32.° do Decreto-Lei n.° 19/93, de 23 de Janeiro, sobre áreas protegidas existentes);

JJ) Apesar do presente Decreto Regulamentar ter mantido em vigor algumas das disposições da Portaria n.° 26-F180, de 9 de Janeiro, designadamente os seus artigos 8.° a 16.°, em tudo o que não contrariassem aquele diploma (cfr. o artigo 18.°, n.° 3, e o artigo 20.° do Decreto Regulamentar n.° 23/98, de 14 de Outubro), a verdade é que não se pode entender que tal corresponda à aprovação do instrumento de ordenamento exigido no âmbito da rede nacional de áreas protegidas;

KK) Não se pode considerar que a reclassificação operada pelo Decreto Regulamentar n.° 23/98, de 14 de Outubro, corresponda à aprovação do instrumento de ordenamento exigido no âmbito da Rede Nacional de Áreas Protegidas, logo, não faz sentido entender que o Plano de Ordenamento do PNA, aprovado pela Portaria n.° 26-F180, de 9 de Janeiro, seja configurado, pelo menos a partir da vigência do Decreto-Lei n.° 151/95, de 24 de Junho, como um plano especial de ordenamento do território;

LL) Tal plano não beneficia, à luz da lei, de uma recondução directa à figura dos planos especiais de ordenamento do território, logo, não existe fundamento para o recurso à previsão da nulidade dos actos administrativos que violem pianos especiais de ordenamento do território, por não estar em causa tal figura jurídica, sendo inaplicáveis, os artigos 68.°, alínea a), do RJUE e 103.° do RJIGT;

MM) Tendo em consideração a delonga na aprovação do piano especial de ordenamento do território para a área do PNA — que apenas veio a suceder em 2005, como vimos, em data posterior ã prolação dos actos impugnados —, bem como a sucessão de diplomas legais que vieram prorrogar sucessivamente os prazos de elaboração de tais instrumentos de planeamento — senda esta que teve início com o Decreto-Lei n.° 204/2002, de 1 de Outubro, que, inclusivamente, assumiu efeitos retroactivos —, não se pode deixar de considerar que a Administração estadual deveria ter utilizado todos os meios legais e regulamentares à sua disposição para, atempadamente, proceder a uma definição jurídica actualizada das possibilidades de uso e ocupação de cada área protegida, o que não fez;

NN) Improcede, atento o exposto, a asserção segundo a qual "o Plano de Ordenamento do PNA tem natureza de Plano Especial de Ordenamento, pelo menos desde a vigência do DL n° 151/95, de 24/06", na medida em que o circunstancialismo que envolve tal instrumento de gestão territorial impede tal classificação;

00) Quanto à integração dos "espaços de transição" no âmbito do perímetro dos aglomerados urbanos cabe notar que, no âmbito do PDM de Sesimbra, não foram delimitados os perímetros urbanos, sendo que o próprio Decreto-Lei n.° 69/90, de 2 de Março, admitiu o desdobramento das classes de solo em várias categorias, sem que as haja identificado, o que potenciou esta tarefa de planeamento pelo PDM de Sesimbra;

PP) O PDM de Sesimbra, amalgamando os conceitos de classes e categorias de solo, identifica "classes" que se destinam a finalidades essencialmente urbanísticas e não de ordenamento rural (vide os espaços turísticos, os espaços para equipamentos, os espaços para serviços e também os "espaços de transição");

QQ) Não é necessário que toda uma área se encontre urbanizada e dominantemente edificada para integrar o perímetro urbano, sendo suficiente que a mesma esteja vocacionada e apta a receber tal destino urbanístico. Esta é a teleologia que corresponde às "zonas de transição", que englobam, nos termos estabelecidos no n.° 9 do artigo 8.° do PDM de Sesimbra, as áreas agrícolas 1 residenciais, de povoamento disperso e as áreas residuais, envolventes ou adjacentes dos "espaços urbanos / urbanizáveis";

RR) Qualquer uma destas áreas é caracterizada pela sua ligação a uma finalidade urbana ou a um espaço urbano e não dominantemente a um uso rural o que é confirmado pelo facto de, ao longo do PDM de Sesimbra, a entidade planeadora se ter preocupado apenas e só, para as referidas áreas, em definir edificabilidade e não em limitar usos compatíveis com afectações rurais dominantes do solo (cfr. dos artigos 28.°, 35.°, 42.°, 48.°, 53.°, 58.° do Regulamento do PDM de Sesimbra);

SS) Todos estes artigos remetem para as tipificações de ordenamento previstas nos artigos 109.° a 111.° do Regulamento do PDM de Sesimbra (para os quais se remete expressamente), que apenas prevêem parâmetros urbanísticos relativos à actividade construtiva, sem que se preocupem com a garantia da utilização rural dos solos;

TT) O artigo 109.° do mencionado Regulamento estipula apenas que o índice de construção máximo aplicado à totalidade da propriedade é de 0,04, o número de fogos é de dois por propriedade e o número de pisos máximo é igualmente de dois, não definindo o PDM, em momento algum, medidas de salvaguarda para a ocupação rural dos solos, como sucederia se exigisse que o proprietário exercesse uma actividade agrícola na área não edificada, tendo sido precisamente ao abrigo deste artigo 109.° do Regulamento do PDM de Sesimbra, que foi licenciada a moradia do ora Recorrido.

UU) As disposições da Portaria n.° 26-F/80, de 9 de Janeiro, integram standards urbanísticos de eficácia imediata e diferida — diferida em conformidade com o seu artigo 14.°, n.° 1, alínea d), no qual, relativamente às ''Áreas urbanas", se remete para "o que vier estabelecido nos pianos referidos”, isto é, aquilo que viesse a ser estabelecido pelo PDM de Sesimbra (cfr. artigo 14.°, n.° 1, alínea a)), não podendo ser desatendidos no âmbito da elaboração de instrumentos de planeamento para a área;

VV) No caso em apreço — e, aqui reside um fundamental ponto de discórdia com o raciocínio levado a cabo pelo Recorrente —, não estamos perante uma construção numa "Área rural" (artigo 14.°, n.° 2 da Portaria 26-F/80), relativamente à qual se aplicam os parâmetros aí previstos, entre os quais o parâmetro de um valor máximo de 200 m2 reservados para as habitações patronais (artigo 14.°, n.° 2, alínea d) da Portaria), mas antes perante uma construção numa "Área urbana" (artigo 14.°, n.° 1 da Portaria 26-F/80) do PNA;

WW) Improcede a reiterada invocação, pelo Recorrente, da violação do parâmetro do valor máximo dos 200 m2 reservados para as habitações patronais, sendo que para a "Área urbana" aqui em causa — "espaço de transição" —, em conformidade com a Portaria 26-F180 (cfr. o artigo 14.°, n.° 1, alínea d)), vieram a ser consagrados os parâmetros urbanísticos constantes dos artigos 109.° a 111.° do PDM de Sesimbra;

XX) No caso em apreço, a Moradia foi licenciada em conformidade com os parâmetros aplicáveis, isto é, os previstos no artigo 109.°, n.°s 1, 2 e 3 do PDM de Sesimbra. Sendo fulcral mencionar que o índice de construção máximo aplicado à totalidade da propriedade corresponde a 0,04, pelo que seria possível obter uma área de construção até 1.560 m2 (39.000 m2 x 0,04=1.560 m2), tendo sido diferido o licenciamento para uma construção de 368,00 m2, isto é, muito abaixo do legalmente permitido, o que configura um escasso impacto urbanístico perante aquilo que legitimamente permite o PDM de Sesimbra. É, pois, evidente o erro do Recorrente na aplicação dos parâmetros urbanísticos legalmente aplicáveis, sendo ainda patente o erro do Recorrente e do Tribunal a quo quando consideram que "espaços de transição" não se inserem no perímetro dos aglomerados urbanos;

YY) Note-se, em reforço do que se disse, que seria inadmissível que a definição de espaços rurais no âmbito do PDM de Sesimbra não enquadrasse estritamente as exigências previstas no artigo 14.°, n.° 2, daquela Portaria, começando pela funcionalização dos usos admitidos nos mesmos (a possibilidade de edificação reporta-se à viabilidade em termos de economia da exploração) e à compatibilidade com os valores rurais a defender, e acabando na grande limitação em termos de edificabilidade, de modo a preservar a amplitude e dimensão das explorações rurais (que se reconduzem a um índice de utilização fundiário de 0,004/ha, com um máximo de 200 m2 reservados para as habitações patronais);

ZZ) Sem que houvesse sido anotada alguma oposição por parte da Administração estadual e, em particular, do então ICN, no âmbito do procedimento de elaboração do PDM de Sesimbra, estes valores foram claramente ultrapassados para os "espaços de transição". Pois, o Regulamento do PDM de Sesimbra, foi, nos termos legais, ratificado pela Resolução de Conselho de Ministros n.° 15/98, de 30 de Dezembro de 1997, publicado no Diário da República Ia Série, de 2 de Fevereiro de 1998, sem que tenha sido apontada uma qualquer desconformidade com a Portaria 26-F/80, de 9 de Janeiro (as desconformidades existentes constam na parte preambular da mencionada RCM que ratifica o Regulamento do PDM),

AAA) Para os "espaços de transição" o índice de construção máximo é, recorde-se, de 0,04, podendo chegar, nas situações previstas no artigo 111,° à aplicação do índice de 0,1 (neste caso com um máximo de 300 m2), valores estes que ficam claramente acima dos admitidos pela Portaria 26-F/80, de 9 de Janeiro, o que mostra, à saciedade, que os "espaços de transição" se incluem em perímetro urbano (ou no "perímetro dos aglomerados urbanos", atenta a formulação do artigo 12.°, alínea a) do Decreto Regulamentar n.° 23/98, de 14 de Outubro);

BBB) Tal entendimento é partilhado pela própria Comissão Técnica de Acompanhamento do POPNA, no Relatório Síntese, de 2000, no qual tal ente público se pronuncia expressamente sobre a articulação do PNA com os Pianos Directores Municipais-nomeadamente o de Sesimbra e por referência expressa aos "espaços de transição" refere. "No caso do PDM de Sesimbra, para além do ordenamento dos espaços urbano/urbanizáveis que se estendeu igualmente a determinadas áreas adjacentes a alguns núcleos, designados por Espaços de Transição, este plano contemplou a classificação de áreas rurais no interior do Parque" (p. 16, disponível no site do ICNB através do endereço seguinte: http://portal.icnb.pf/NR/rdonlvres/110371FE­7411-41 E0-834B-6A 57A06001 FF/0/RelatSintCaracf. pdf ).

CCC) Aliás, nesta mesma ordem de ideias, em 2003 e 2004 - anos durante os quais foram desenvolvidos e concluídos os procedimentos de licenciamento da Moradia -, o então ION tinha publicitado a sua proposta de Regulamento do POPNA, proposta essa inclusivamente submetida a discussão pública entre 3 de Fevereiro e 22 de Junho de 2003. Na altura, era proposta no Regulamento do POPNA, incluindo na sua planta de síntese, que fossem contempladas áreas de "Protecção Complementar Ill coincidentes em termos de incidência territorial e de parâmetros urbanísticos com as áreas para-urbanas e com os espaços de transição tal como definidos nos PDM de Setúbal e Sesimbra" (pp. 2 e 12 do Relatório de Ponderação disponível no site do ICNB em

hftp.//www.icn.pt/destapues/desfapues anexos/POPNA Rel Pondera%C3%A7%C3 %A3o Final.pdf);

DDD) Apenas na versão final do POPNA, resultante da Resolução do Conselho de Ministros n.° 141/05, publicada em 23 de Agosto 2005, é que ficou consagrada a não inclusão dessas áreas de Protecção Complementar Ill. Consta, inclusivamente, no Relatório Final de avaliação da proposta para o POPNA de 2005 uma referência específica ao espaço onde a Moradia em apreço se insere: 'É pouco compreensível a existência e extensão da área de protecção Complementar do tipo Ill proposta para o Local do Parral, em pleno Vale do Calhariz (Cfr. p. 30 do Relatório Final de Ponderação disponível no site seguinte: http:Ilwww.icn.ptldownloads/POAP/POPNArr/PNARRComponenteTerrestre%20 %2 OVoll.pdf ). Sendo que esta alteração só veio a acontecer posteriormente ao processo de licenciamento da Moradia;

EEE) A alteração de posicionamento do PNA durante o período 2003 a 2005 sobre o tratamento a dar ao espaço onde se insere a Moradia ajuda a explicar a sua actuação ao longo do processo. De um certo momento para outro, o PNA altera a sua prática de I) não considerar necessários a emissão de pareceres prévios para edificações naqueles espaços, logo, consequentemente não embargar a construção da Moradia, para ii) depois, solicitar a intervenção do Ministério Público tendo em conta a versão final do Regulamento do POPNA de 2005, onde acabou por não ficar consagrada qualquer área de Protecção Complementar Ill e classificando o espaço onde se insere da Moradia como de Complementar I);

FFF) Em conclusão, os "espaços de transição" inserem-se dentro do conceito jurídico de perímetro dos aglomerados urbanos, sendo tal conclusão confirmada se cotejarmos as normas do PDM de Sesimbra com as regras imperativas definidas pela Portaria 26-F180, de 9 de Janeiro, para as áreas rurais, diploma regulamentar que se encontrava plenamente vigente na altura da elaboração, aprovação, ratificação e entrada em vigor daquele Plano;

GGG) O prédio em causa situa-se dentro do perímetro dos aglomerados urbanos, logo, não se afigura(va) necessário obter junto do PNA qualquer parecer, pois que o mesmo não era, nem é legalmente necessário;

HHH) Na eventualidade, que não se concede, mas que por mera cautela de patrocínio se pondera, do presente Tribunal considerar que os actos administrativos oportunamente impugnados se afiguram juridicamente nulos então sempre deverá ser objecto de aplicação o n.° 3, do artigo 134,°, do CPA;

Ill) Uma interpretação diferente das normas legais em causa nestes autos, que constituem a ratio decidendi do Julgador, colidiria com preceitos constitucionais directamente aplicáveis, como seja o artigo 62.° (Direito de propriedade privada") que constitui um direito, liberdade e garantia de natureza análoga (cfr. o artigo 17.° da Lei Fundamental pátria);

JJJ) Uma adequada tutela dos interesses jurídicos em presença deverá levar o Tribunal ad quem a promover uma ressalva dos efeitos putativos produzidos pelos actos em causa, tendo em vista a tutela do existente, já que, entre a data da prática dos actos em causa e o presente momento decorreram mais de sete anos, encontrando-se a moradia em causa construída, pelo menos, desde 4 de Março de 2007;

KKK) Se se considerar a data da aprovação do projecto de arquitectura — 27 de Fevereiro de 2004 (cfr. o ponto 6 da matéria assente) —, a verdade é que já decorreram praticamente oito anos desde esse momento, sendo que todos os lapsos de tempo referidos na anterior conclusão e na presente são suficientes para efeitos de reconhecimento de efeitos putativos, verificando-se ainda uma adequada compatibilização com os princípios da prossecução do interesse público, da boa-fé, da justiça, da segurança jurídica, da protecção da confiança e da proporcionalidade;

LLL) Qualquer que seja o nível de análise em que nos situemos teremos sempre de firmar a notória desproporcionalidade que uma declaração de nulidade dos actos impugnados, sem reconhecimento de efeitos putativos, acarretaria para a esfera jurídica do Recorrido;

MMM) Especial destaque merece ainda o princípio da boa-fé, pois que, na situação sub judice, é inequívoco que o Recorrido se encontra nesse estado(para a demonstração desta realidade vide os pontos 4 e 8 da matéria assente);

NNN) É, na realidade, inequívoca a boa-fé do Recorrido, atento o facto de i) aquando da compra e venda do imóvel em causa, ser legítimo ao ora Recorrido esperar que obteria ato final de licenciamento e consequente emissão de alvará — conformes ao Direito — dada a existência de projecto de arquitectura devidamente aprovado; ii) o facto de inexistir, aquando da compra do imóvel pelo aqui Recorrido, qualquer "polémica" a propósito da (des)necessidade de obtenção desse parecer; iii) a circunstância de existir o entendimento, até a actual presidência do PNA, que não era necessário pedir parecer ao PNA em projectos envolvendo prédios sitos em "espaços de transição"; iv) a circunstância de tudo se passar num cenário de impressiva e completa inacção do PNA (inclusivamente por parte da nova presidência do PNA) desde o início da demolição das construções preexistentes até à conclusão da edificação, o qual não convocou o uso dos seus alargados poderes em matéria de tutela da legalidade urbanística dentro dos limites do Parque Natural da Arrábida, nomeadamente de embargo ou ordem de demolição; v) situação de inacção — dir-se-á "concordância" — do PNA que contrasta com os inúmeros processos judiciais promovidos pelo Ministério Público em situações similares e que já foram submetidos a julgamento do Tribunal ad quem;

000) É inconstitucional a interpretação do artigo 12.°, n.° 1, alínea a) do Decreto Regulamentar n.° 23/98, de 14 de Outubro, no sentido de sujeitar casos como o presente a parecer do PNA — sendo, pois, nulo o licenciamento e o respectivo alvará, com o que deveria o edificado ser demolido —, pois que tal modo de interpretar tal disposição (e os normativos conexos) leva à total postergação do referido direito liberdade e garantia de natureza análoga — o direito de propriedade —, situação que se afigura juridicamente inconcebível;

PPP) Por mera cautela de patrocínio, sem conceder, caso se venha a declarar a nulidade dos actos impugnados, então sempre terá que ser ponderada a hipótese de legalização do edificado, a qual, contrariamente ao que invoca o Recorrente, se afigura possível, designadamente, à luz da legislação que precedeu a Resolução do Conselho de Ministros n.° 141/05, de 23 de Agosto (o Decreto Regulamentar n.° 23/98, de 14 de Outubro, e a Portaria n.° 26-F/80, de 9 de Janeiro);

QQQ) É ao abrigo desse quadro normativo — e não ao abrigo do Plano de Ordenamento do PNA aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 141/05, de 23 de Agosto — que deverá ser ponderada uma eventual legalização do edificado, pois que o pedido de licenciamento em questão foi apresentado antes dessa Resolução, cumprindo ainda atender ao disposto no artigo 173,°, n.° 1 do CPTA (o qual abarca actos anuláveis e ainda, por maioria de razão, actos nulos e inexistentes, evidenciando tal preceito clara relevância substantiva);

RRR) Improcede qualquer tentativa do Recorrente em chamar à colação a Resolução do Conselho de Ministros n.° 141/05, de 23 de Agosto, sendo que, quanto ao quadro anterior à mesma, não efectua o Recorrente qualquer densificação minimamente consistente do mesmo, nem se encontram provados factos suficientes para determinar tal insusceptibilidade de legalização, pelo que deve ser desconsiderada toda a argumentação do Recorrente nesse sentido;

SSS) Quanto ao pedido de condenação na demolição da moradia licenciada — de natureza puramente executiva, logo, não susceptível de ser conhecido no âmbito de uma acção de índole declarativa, como a presente, o que se invoca para todos os efeitos legais —, não pode ser desconsiderada a circunstância de inexistir um grau de discricionariedade administrativa zero — com o que não pode o Tribunal ad quem, em qualquer circunstância, impor a demolição requerida pelo Recorrente, na medida em que a edificação controversa é susceptível de conformação com a ordem jurídica, nos termos a apreciar pela Câmara Municipal de Sesimbra, sob pena de violação do artigo 71.°, n.° 2 do CPTA e interpretação inconstitucional do princípio da separação e interdependência de poderes consagrado nos artigos 2.° e 111.° da Constituição da República Portuguesa;

TTT) Não é susceptível de ser desconsiderado o facto de a demolição consubstanciar uma medida de ultima ratio, só podendo ser aplicada em situações extremas, de evidente impossibilidade de legalização, na medida em que não podem ser impostos aos particulares sacrifícios desproporcionados, que, no caso concreto, colidiriam, inclusivamente, com o direito de propriedade privada do ora Recorrido;

UUU) No caso concreto, não se encontra minimamente demonstrado, de facto e de direito, que a construção oportunamente edificada não pode ser legalizada, logo não pode ser determinada a respectiva demolição, tanto mais que a apreciação da (im)possibilidade de legalização terá sempre que decorrer junto do Município de Sesimbra, assumindo o pedido de demolição natureza incompatível com os presentes autos.

*

À ampliação do recurso feita pelo município, o M.P. respondeu, concluindo assim:

1 - A norma do art° 154° do cit. DL n° 380/99, não se aplica ao Plano de Ordenamento do PNA.

2 - O DR n° 23/98 tem a natureza de Plano Especial de Ordenamento do Território, vinculativo dos Particulares.

3 - Ao prédio rústico, em causa, é aplicável o DR n° 23/98, pelo que o licenciamento deveria ter sido precedido de Parecer da Comissão Directiva do PNA.

4 - Improcedem as concls. 3 a 5 da d. Alegação.

*

À ampliação do recurso feita pelo C-I, o M.P. respondeu, concluindo assim:

1 - Improcedem as concls. HH a NN); FFF, GGG, W); HHH a LLL); PP) a SSS e UUU).

2 - Deve o Recurso interposto pelo A ser provido, revogando-se a d. Sentença recorrida, não se atendendo a pretendida ampliação do pedido, com procedência dos pedidos daquele Recte.

*

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência(1).

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido
1)

No âmbito do processo de obras n.° 359/03, foi licenciada pelo Município de Sesimbra a construção de uma Moradia e Muros para o espaço de transição delimitado no Plano Director Municipal de Sesimbra, titulado pelo alvará 761/04 (Cfr. Doc. 1 PI),
2)

O referido licenciamento incide sobre o prédio misto sito no Parral, freguesia de Nossa Senhora da Consolação do Castelo, concelho de Sesimbra, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n.° 11562, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 246 e na matriz predial n° sob o artigo 21 da Secção F2 (Cfr. Doc. 2, PI);
3)

O prédio em questão situa-se em “Espaço de transição” do Parral, tal como definido no PDM de Sesimbra (por acordo);
4)

O Contra-interessado adquiriu o Prédio já com o projecto de arquitectura da Moradia e Muros deferido pela Câmara Municipal de Sesimbra.
5)

O Contra-interessado adquiriu o Prédio a ... , através da celebração de escritura pública de Compra e Venda e Mútuo com Hipoteca, celebrada em 20.07.2004 (Cfr. Doc 3 PI);
6)

Em 27.02.2004, foi proferido despacho de aprovação condicionado a parecer técnico do projecto de arquitectura da Moradia e Muros, notificado ao anterior proprietário, ... , através de ofício de notificação, do então Presidente da Câmara, de 01.03.2004, sob o assunto “Processo de obras n.º 359/03 — Req n°. 36357 de 2003/11/28 — Construção de Moradia e Muros — Aldeia do Parral — Projecto e Arquitectura — Aprovação”, na qual se refere:

Para conhecimento de V. EXª cumpre-me informar que o processo acima referenciado mereceu o seguinte despacho, datado de 2004/02/27:

DEFERIDO CONDICIONADO AO PARECER TÉCNICO, no uso da competência delegada em deliberação de 14/01/02, ao abrigo do n.º 1 do artigo 65° da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro”. (cfr. fIs 69 do Processo de Licenciamento — processo instrutor);
7)

A edificação controvertida encontra-se edificada há mais de dois anos, tendo resultado da demolição de três edificações preexistentes no local (Por acordo);
8)

A Câmara Municipal de Sesimbra informou o aqui Autor, em 8 de Julho de 2006, que “até à actual Presidência do Parque Natural da Arrábida, era prática, mutuamente aceite, não enviar para parecer do Parque as construções a erigir em áreas classificadas como de transição do PDM de Sesimbra” (Cfr. fls. 41 Proc.º físico).
9)

Através de ofício n.º 3498 de 17.02.2005, a Câmara Municipal de Sesimbra informou o Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida, por referência ao processo de licenciamento aqui em apreço, do seguinte:

“Ora, no caso concreto, e tendo-se verificado que a moradia proposta se inseria dentro do denominado Espaço de Transição (Plano Director Municipal) do Parral, não foi aquela Entidade consultada, conforme procedimento adoptado em situações análogas” (Cfr. fls. 287 do Processo de Licenciamento - Processo Instrutor).

10)

A presente Acção Administrativa Especial deu entrada no então Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada em 29 de Novembro de 2007 (Cfr. fls. 2 e sg SITAF).

*

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido(2) ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.(3)

A decisão jurisdicional ora recorrida entendeu o seguinte:

«…

Nos termos do artº 12° nº 1 al) a) do cit. DR, “ficam sujeitos a Parecer vinculativo do PNA a realização de obras de construção civil, a alteração do uso actual do solo ou da morfologia do solo, designadamente para edificações, fora dos perímetros urbanos tal corno definidos nos Planos Municipais de Ordenamento do território. Não obstante a profusa argumentação, designadamente do Contra-interessado e do Parecer junto aos Autos pelo mesmo, o que é facto é que o Prédio em causa, se situa de modo manifesto fora do perímetro urbano, tal como definido no PDM de Sesimbra.

-Segundo o DL n° 69/90, os espaços são urbanos e urbanizáveis, integrando o conjunto destes, o perímetro urbano (art° 28º/2)

…

Em face do referido entende-se que o Plano de Ordenamento do PNA tem natureza de Plano Especial de Ordenamento, pelo menos, desde a vigência do DL n° 151/95, de 24/06.

Os Planos de Ordenamento das Áreas Protegidas são Planos Especiais de Ordenamento do Território (artº 33° da LBOTU), pelo que vinculam de forma directa e imediata, as Entidades Públicas e privadas (art° 42° do DL nº 380/99).

Assim, serão tendencialmente “nulas as licenças que violem o disposto em Plano Especial de Ordenamento do Território ou não tenham sido precedidas de consulta a Entidades cujos Pareceres sejam legalmente exigíveis” (art° 68° alíneas a) e c) do RJUE).

…

Se é certo que em função dos normativos invocados estaríamos perante uma nulidade, uma vez que não foi pedido o necessário Parecer vinculativo ao Parque NA, o que é facto é que tal incumprimento se consubstancia num mero vício procedimental.

Na realidade, mal se compreenderia que se enveredasse pela demolição de todo o edificado, pela verificação de uma qualquer nulidade procedimental, para em momento ulterior a Entidade chamada a emitir o referido Parecer Vinculativo viesse, porventura, a viabilizar a edificação entretanto demolida.

- Em face de tudo quanto ficou expendido, embora se entenda que atentos os circunstancialismos e condicionalismos de facto e de direito aplicáveis à controvertida situação, deveria ter sido solicitado o Parecer ao PNA, o que potencial e abstractamente poderia determinar a nulidade dos actos urbanísticos identificados, importa, como se disse, ponderar o referido, designadamente, à luz do estatuído no Art° 134° n° 3 do CPA que impõe que o regime da nulidade “não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos... de harmonia com os princípios gerais de direito.”

Com efeito, em linha com a filosofia subjacente ao Acórdão do STA n° 0286/05 de 16-03-2006, entende-se que a declaração de que um ato é nulo não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade, mas exige a enunciação de um juízo assertórico, senão mesmo apodíctico.

- Assim, contextualizando a controvertida situação:
a) dado estarmos em presença de vício meramente procedimental;
b) atenta a preexistência de três edificações no local;
c) dada a prática preteritamente reiterada do Município e sem oposição, de não solicitar Parecer ao PNA face a edificações situadas em zonas de “transição”;
d) por estarmos em presença de terceiro de boa-fé (contra-interessado);
e) e atento o estatuído no n° 3 do Art° 134° do CPA,

entende-se não se declarar a suscitada nulidade, condicionada à correcção procedimental no sentido de ser pedido referido Parecer ao PNA, por forma a, em qualquer caso, evitar que se instale um clima de impunidade permissiva e facto consumado, que tem vindo a deteriorar o necessário ordenamento urbanístico».

Ou seja, para o Mmº Juiz a quo, apesar de haver efectivamente uma situação real integrável numa causa legal de nulidade da licença sindicada (causa essa a que chama de “mero vício procedimental”, após falar em nulidade tendencial…), o bom senso (!) e o contexto do caso, vistos sob a égide do nº 3 do art. 134º CPA, impõem que, sob condição, se não declare a nulidade.

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender o recurso e apreciar o seu mérito de acordo com as regras jurídicas e os princípios jurídicos relevantes. Vejamos, pois.

A)

Das 3 nulidades da sentença, por haver contradição entre a fundamentação de direito e a decisão, excesso de pronúncia e omissão de pronúncia

A sentença considerou ocorrer a invocada causa de nulidade do acto administrativo impugnado, mas decidiu não a declarar e sob uma condição criada pelo tribunal.

Trata-se de contradição lógica entre os fundamentos e a decisão (art. 668º-1-c CPC), pois que aquele fundamento tem de conduzir necessariamente à declaração de nulidade, como resulta do direito, maxime dos arts. 133º-1 e 134º CPA. É igualmente uma violação destes arts.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso do A.

Além disso, a sentença nada disse sobre o 2º pedido feito pelo MP. É o vício de omissão de pronúncia (v. arts. 660º-2 e 668º-1-d CPC).

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

Consideramos, finalmente, que não há excesso de pronúncia, quanto à condição originalmente fixada pelo Mmº Juiz a quo, uma vez que ela se integra na apreciação e julgamento do pedido nº 1 feito pelo A.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

B)

Dos erros de facto e de direito invocados no recurso e nas ampliações subsidiárias do objecto do recurso

B.1) perímetro do aglomerado urbano

O C-I edificou uma moradia com muros num local “espaço de transição”, segundo o PDM de Sesimbra de 1998, contraposto, i.a., a espaços urbanizáveis (v. DOC. 3 da p.i. e art. 9º-9 do RPDM). Tal espaço, aqui, portanto, é não urbanizável ou não urbano, sendo por isso um lugar situado fora do perímetro do aglomerado urbano de Sesimbra, uma vez que, segundo o art. 28º-2 do DL 69/90 (norma jurídica anterior e superior ao PDM de 1998, bem como ao DR 23/98, que reclassificou o PNA), o conjunto do espaço urbano e do espaço urbanizável determina o perímetro urbano.

Tal como o tribunal recorrido explicou, entendemos que o Plano de Ordenamento do PNA, que guia o PDM de Sesimbra/1998, tem natureza de plano especial (v. art. 33º do DL 380/99), o qual vincula de forma directa e imediata as entidades públicas e privadas (v. art° 42° do DL nº 380/99; Ac. STA de 7-6-05, P. nº 405/05; Ac. TCA Sul de 28-2-2008, P. 01404/06), como os demandados nesta AAE.

Por isso mesmo e ao contrário do entendido na 1ª instância, a falta de parecer vinculativo do PNA quanto à edificação do ora C-I, situada fora do perímetro do aglomerado urbano de Sesimbra (v. art. 12º-1-a) do DR 23/98(4) e art. 28º do DL 69/90), como aqui ocorreu (v. arts. 9º-2 e 28º-2 do DL 60/90), é sempre causa objectiva de nulidade da licença, por esta não ter sido precedida de consulta a entidades cujos pareceres vinculativos sejam legalmente exigíveis (v. art. 19º-5 do DR 23/98; e art. 68° do RJUE).

É claro que, ao contrário do referido pelo C-I, o art. 12º-1-a) do DR cit. não põe em causa o direito fundamental social à propriedade privada, pois, como se sabe, o direito de construir resulta apenas do acto administrativo licenciador e não daquele direito social.

Se o acto administrativo é nulo, o tribunal deve declará-lo. Independentemente da boa ou má-fé do particular quando deu origem ou o mote ao acto nulo.

B.2) sopesar o decretamento ou não da nulidade

Daí também não ter sentido aquilo que depois fez o Mmº juiz a quo: ponderar/sopesar o decretamento ou não da nulidade, indo contra o disposto nos arts. 133º-1 e 134º-1-2 CPA, como se o nº 3 do art. 134º CPA tornasse lícito um acto nulo, como se o nº 3 lhe desse a discricionariedade judicial de avaliar contra a letra clara da norma de invalidade. Não. O nº 3 cit. não tem, logicamente, tal virtualidade.

Com tal norma, a lei visa proteger, apesar da nulidade, efeitos putativos dum acto nulo, num contexto de tutela da confiança legítima dum beneficiário do acto efectiva e juridicamente nulo, confiança assente também no decurso de um período de tempo razoável.

Procede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

B.3) nº 3 do art. 134º CPA e demolição

Passemos, agora, à aplicação ao caso dos autos do nº 3 do art. 134º cit., para aferir se a situação de facto existente pode ser juridicamente protegida apesar da sua origem num acto nulo (e de nenhum efeito, como antes se dizia).

Com efeito, o 2º pedido feito pelo A, de se condenar a demolir a coisa erigida com base na cit. licença nula e a repor o terreno como estava antes, reconstituindo assim a situação actual hipotética, a isso nos obriga.

Há, no entanto, que ter presente o art. 106º-2 RJUE. Este aponta para aquilo a que gostamos de chamar o postulado aplicativo da proporcionalidade.

Desde já se deve atender a que a legalização em sentido normal é aqui logicamente impossível, porque a lei exige um parecer prévio favorável. Tal antecedência é obviamente aqui impossível. Como já vimos, está em causa a omissão da consulta ao PNA e a inexistência do seu prévio parecer vinculativo (favorável).

Mas, não podemos ignorar a relevância razoável de tal parecer exigido no art. 12º-1-a do DR 23/98(5) poder, ainda que tardiamente, vir a ser emitido favoravelmente. Afinal, a demolição é acto de ultima ratio.

Note-se ainda que os objectivos do PNA são (art. 3º do DR 23/98):

a) Promover a conservação dos recursos naturais da região, desenvolvendo acções tendentes à salvaguarda da flora, principalmente a vegetação terrestre climática, da fauna, nomeadamente dos recursos marinhos, e dos aspectos geológicos e paisagísticos;

b) Promover a gestão e valorização dos recursos naturais, nomeadamente os marinhos, possibilitando a manutenção dos sistemas ecológicos essenciais e os suportes de vida, garantindo a sua utilização sustentável, a preservação da biodiversidade e a recuperação dos recursos depauperados ou sobre-explorados;

c) Salvaguardar o património arqueológico, nomeadamente o subaquático, e o património arquitectónico, histórico ou tradicional da região, bem como promover uma arquitectura integrada na paisagem;

d) Contribuir para a ordenação e disciplina das actividades urbanísticas, industriais, recreativas e turísticas, de forma a evitar a degradação dos valores naturais, seminaturais e paisagísticos, estéticos e culturais da região, possibilitando o exercício de actividades compatíveis, nomeadamente o turismo de natureza;

e) Promover o desenvolvimento sustentável da região e o bem-estar das populações.

É, pois, impossível dizermos que tal parecer administrativo do PNA deverá ser negativo ou positivo, atento o teor da norma acabada de referir. Isto significa que, sob a égide da 1ª parte do nº 2 do art. 106º RJUE, teremos que ter dados sobre a decisão-parecer negativo do Parque, para já mandarmos demolir a edificação ilegal. Mas não temos. Pelo que não sabemos se a obra é legalizável.

Ainda assim e já noutra sede, poderemos decidir condicionalmente o 2º pedido feito na p.i., e não o 1º, se, fazendo a ponderação que manda o nº 3 do art. 134º CPA, concluirmos que nada há a tutelar nesta sede.

Ora, o nº 3 do art. 134º permite ao aplicador uma escolha entre o mínimo de efeitos jurídicos produzidos pelo acto se não fosse nulo e o máximo de efeitos produzidos pelo acto se não fosse nulo (PAULO OTERO, Legalidade e Adm. Púb..., 2003, p. 1032).

Um dos corolários do princípio da boa-fé consiste no princípio da protecção da confiança legítima, incorporando a boa-fé o valor ético da confiança. A exigência da protecção da confiança é também uma decorrência do princípio da segurança jurídica, imanente ao princípio do Estado de Direito. Contudo, a aplicação do princípio da protecção da confiança está dependente de vários pressupostos, desde logo, o que se prende com a necessidade de se ter de estar em face de uma confiança "legítima", o que passa, em especial, pela sua adequação ao Direito, não podendo por exemplo invocar-se a violação do princípio da tutela da confiança legítima quando se trate de um acto anterior claramente ilegal, sendo tal ilegalidade perceptível por aquele que pretenda invocar em seu favor o referido principio.

Como elementos essenciais a considerar aqui temos desde logo:

-esta licença, nula, foi concedida em 9-9-04;

-esta AAE entrou no dia 29-11-07. Portanto, cerca de 3 anos depois.

Utilizamos aqui, naturalmente, o postulado aplicativo da proporcionalidade nos seus três passos (idoneidade, adequação e razoabilidade/ponderação), sendo pólos da “avaliação” (1) o interesse público/bem comum em que assenta a concreta nulidade e (2) a confiança concreta do C-I que beneficie do acto nulo, onde se poderá incluir o investimento de confiança (aqui, parece que apenas o gasto de edificar) feito pelo C-I (sobre a proporcionalidade na actividade do juiz, v., por todos, MATTHIAS KLATT/MORITZ MEISTER, Proportionality, benefit to human rights? Remarks on the I·CON controversy, in: I • CON, Vol. 10, 2012, Nº 3, pp. 687–708, e AHARON BARAK, Proportionality and Principled Balancing, in Law & Ethics of Human Rights, Vol. 4, Issue 1, 2010).

O pólo 1 refere-se ao interesse colectivo prosseguido pelas normas referidas que protegem o parque natural e a manutenção da sua geral não-urbanização. O pólo 2 refere-se ao interesse do C-I em manter a casa que edificou à sua custa. Nada mais temos nos articulados e na factualidade provada sobre isto.

Mas, mesmo sem mais factualidade, apreciemos o caso com base nos 3 anos, uma vez que o aspecto temporal da existência da situação de facto é aqui o elemento necessário básico ou mínimo, a condição sine qua non para activar o nº 3 do art. 134º a favor do particular que beneficia da ilegalidade grave cit.

Assim:
(i) Consideramos essencial ter presente que esta causa de nulidade se prende com o interesse público/bem comum geral de salvaguarda da Natureza e da ruralidade num parque natural (cf. em geral P. GONÇALVES/F.P.O., O regime da nulidade…, in Rev. do CEDOUA, 4, 1999; V. ANDRADE, A nulidade adm…, in RLJ 138º, 2009, pp. 333 ss, e Lições de D. Adm., 2ª ed., pp. 181 ss; P. OTERO, Legalidade e Adm. Púb., 2003, pp. 1031 ss);
(ii) Daquele pólo também releva o facto de a lei e o legislador quererem claramente inibir toda a eficácia jurídica normal à licença (nula);
(iii) Também não é irrelevante o facto de existir no nosso ordenamento jurídico urbanístico o art. 69º-4 RJUE, que fixa um prazo de 10 anos para este tipo de acção impugnatória.

(iv) Finalmente, há que atender ainda ao facto notório de que, do outro lado, temos “apenas” os normais gastos do C-I para obter a propriedade e para fazer a edificação ilegal. Nada mais se alegou (v. as contestações).

Neste quadro concreto descrito, não há dúvida que o tempo de 3 anos (menos de metade do referido no art. 69º-4 RJUE e apenas o triplo do prazo de “sanação” da anulabilidade) é sempre insuficiente para se poder afirmar a “consolidação” legítima de uma situação de facto originada num acto jurídico nulo como este, sobretudo se tivermos presente o peso decorrente dos arts. 3º, 12º e 19º-2-5 do DR 23/98.

Portanto, a situação do ora C-I não merece a tutela excepcional prevista no art. 134º-3 CPA.

Esta conclusão não nos impede, contudo, de atender ao art. 106º-2 RJUE cit.

*

III- DECISÃO

Pelo ora exposto, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em

-conceder provimento ao recurso,

-declarar a nulidade da sentença e

-julgar a acção parcialmente procedente,

(i) declarando a nulidade da licença de construção aqui impugnada e

(ii) determinando a demolição do que foi construído e a reposição do terreno no seu estado anterior, em 90 dias após o prazo a seguir fixado,

(iii) se se não obtiver nova licença de construção à luz da legislação então aplicável, após parecer vinculativo favorável do PNA, tudo no prazo global de 6 meses.

Custas da acção e do recurso a cargo dos recorridos.

Lisboa, 21-11-13

PAULO PEREIRA GOUVEIA

COELHO DA CUNHA
FONSECA DA PAZ



1- É útil ter como método aliar preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos esclarecedores e (ii) com uma fundamentação jurídica conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.

2- Daqui ser essencial que se tenha presente o analisado na decisão recorrida (que pode ser um de quatro tipos: despacho, decisão cautelar, sentença ou acórdão) e o invocado nos articulados. É elementar e leal que o tribunal faça referência aos “factos relevantes não provados” nos casos em que não houve elaboração de questionário/base instrutória ou equivalente.

3- Cf. os arts. 95º-2 CPTA e 660º-2 CPCivil, que se aplicam apenas à decisão da 1ª instância e não no recurso (Ac.STA de 15-11-2012, P. nº 0159/11).

4- Realização de obras de construção civil, a alteração do uso actual ou da morfologia do solo, designadamente para edificações, instalação/ampliação de parques de campismo e caravanismo, empreendimentos turísticos, fora dos perímetros dos aglomerados urbanos como tal definidos nos planos municipais de ordenamento do território …

5- Art. 12º
Sem prejuízo dos restantes condicionalismos legais, ficam sujeitos a parecer vinculativo do Parque Natural os seguintes actos e actividades:
a) A realização de obras de construção civil, a alteração do uso actual ou da morfologia do solo, designadamente para edificações, instalação/ampliação de parques de campismo e caravanismo, empreendimentos turísticos, fora dos perímetros dos aglomerados urbanos como tal definidos nos planos municipais de ordenamento do território (PMOT), para explorações agro-pecuárias ou agro-industriais, açudes, projectos de irrigação ou de tratamento de águas residuais, estaleiros temporários ou permanentes, portos, ancoradouros e marinas;
b) A realização de obras de construção civil ou a alteração do uso actual dos terrenos ou da morfologia do solo para instalação de estabelecimentos industriais das classes C e D, segundo a classificação constante no quadro anexo ao Regulamento do Exercício da Actividade e para o estabelecimento de áreas destinadas a indústrias transformadoras ou a parques industriais, fora do perímetro dos aglomerados urbanos;
c) O licenciamento de loteamentos urbanos e industriais;
d) A alteração à morfologia do solo por escavações ou aterros;
e) A alteração à morfologia do solo, incluindo o enxugo ou a drenagem dos terrenos e a alteração da rede de drenagem natural, da qualidade das águas superficiais e subterrâneas e respectivo caudal, a abertura de poços, furos e captações, excepto para usos agrícolas;
f) A abertura de novas estradas, caminhos ou acessos, o alargamento ou qualquer modificação dos existentes, bem como as obras de manutenção e conservação que impliquem a destruição do coberto vegetal;
g) A instalação de infra-estruturas eléctricas e telefónicas aéreas ou subterrâneas, de telecomunicações, de gás natural, de saneamento básico e de aproveitamento de energias renováveis, fora dos perímetros dos aglomerados urbanos;
h) A prática de actividades desportivas, nomeadamente o mergulho com escafandro autónomo e actividades turísticas susceptíveis de deteriorarem os valores naturais da área;
i) A prática de actividades desportivas motorizadas susceptíveis de provocarem poluição, ruído ou deteriorarem os valores naturais da área, nomeadamente a motonáutica, a utilização de motos de água e similares, os raids de veículos todo o terreno e o enduro;
j) A pesca nos termos do disposto no artigo 13.º