1.1 A sociedade denominada “Gabinete de Estudos Técnicos Eng.º L..., Lda.” (adiante Contribuinte, Impugnante ou Recorrente) deduziu impugnação judicial pedindo que seja anulada a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) do ano de 1992, do montante de esc. 8.101.104$00, efectuada na sequência de diversas correcções ao lucro tributável declarado que foram feitas pela Administração tributária (AT), após uma fiscalização com exame à escrita da Contribuinte e por entender que aquela sociedade deduziu como custos fiscais diversas despesas que não podem ser havidas como tal.

1.2 O Juiz do Tribunal Tributário de 1.ª instância de Lisboa, em sede liminar, ordenou a notificação da Impugnante para constituir advogado, como o impunha o disposto no art. 6.º, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário (CPPT), no prazo de 15 dias e com a cominação do art. 33.º do Código de Processo Civil (CPC).

1.3 Devolvida que foi a carta registada remetida pelo Tribunal Tributário de 1.ª instância de Lisboa para a sede da Impugnante, com as menções «não atendeu», «avisado» e «não reclamado» As partes entre aspas e com um tipo de letra diferente, aqui como adiante, constituem transcrições., o Juiz daquele Tribunal proferiu despacho no qual, em síntese, considerou que «nos termos das disposições conjugadas dos arts. 255º, nº 1 e 254º, nºs 1, 2, e 3, do C.P.Civil, tal notificação presume-se efectuada no dia 08/04/2002», pelo que considerou esgotado o prazo para a constituição de advogado, motivo por que, ao abrigo do disposto no art. 33.º do CPC E ao abrigo do disposto nos arts. 288.º, n.º 1, alínea e), e 494.º, alínea h), acrescentamos nós., absolveu a Fazenda Pública da instância.

1.4 A Impugnante interpôs recurso desse despacho para este Tribunal Central Administrativo e o recurso foi admitido, para subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

1.5 A Recorrente apresentou as alegações de recurso, que resumiu nas seguintes conclusões:

«a) A Recorrente não foi notificada do despacho que determinou a constituição de mandatário judicial;

b) Admitindo que no momento da entrega se não encontrava ninguém na sede da sociedade, não foi deixado na caixa do correio qualquer aviso do envio de tal carta;

c) Não tem a Recorrente qualquer possibilidade legal de ilidir a presunção a que se refere os nºs 3 e 4 do artigo 254º do CPC;

d) A sentença recorrida viola o artigo 20º, nºs 4 e 5 da Constituição da República;

e) Deve ser provido o presente recurso, revogada a douta sentença e o processo mandado baixar à 1ª instância para que seja possível ao Recorrente ilidir a referida presunção».

1.6 A Fazenda Pública contra-alegou, sustentando, em síntese, que a Recorrente alega «que não foi deixada na caixa do correio pelo carteiro qualquer Aviso de que se encontrava nos correios para levantamento, a carta em apreço», mas «não o consegue provar, até porque as anotações apostas no verso do envelope da carta-notificação contrariam naturalmente tal afirmação».

Por isso, sustentou que o recurso não merece provimento.

1.7 O Juiz do Tribunal a quo manteve o decidido.

1.8 Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo Sul, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu parecer que se transcreve na íntegra:

«A sentença, digo, A decisão do Mmo Juiz do Tribunal “a quo” de fls. 180-181 deve ser mantida, devendo, assim o recurso ser rejeitado».

1.9 Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

1.10 Como resulta das alegações de recurso e das respectivas conclusões, a questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se a decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação das regras de direito Embora a questão suscitada no recurso se nos afigure como unicamente de direito, porque nas alegações de recurso a Recorrente afirma um facto que não foi dado como assente pelo Tribunal Tributário de 1.ª instância de Lisboa – que o funcionário postal não deixou na caixa de correio da Impugnante o aviso para levantamento da carta registada na estação dos correios –, entendemos dever assumir a competência em razão da hierarquia para conhecer do presente recurso. Na verdade, como é jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, que devemos seguir atento o disposto no art. 8.º, n.º 3, do Código Civil, se nas conclusões das alegações de recurso o recorrente pede a alteração da matéria de facto fixada ou, como no caso sub judice, são vertidos factos que não foram levados ao probatório na decisão recorrida, competente para conhecer do recurso é o Tribunal Central Administrativo e não o Supremo Tribunal Administrativo, independentemente da relevância desses factos para a decisão a proferir, pois a competência do tribunal em razão da hierarquia estabelece-se pelo quid disputatum quid decidendum e não pelo quid decisum. Neste sentido, por mais recentes, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 8 de Junho de 2005, proferidos nos recursos com os n.ºs 341/05 e 542/05. quando julgou validamente efectuada a notificação da Impugnante para constituir advogado (e, consequentemente, quando absolveu a Fazenda Pública da instância por falta de constituição de advogado no prazo que lhe foi concedido para o efeito) sem que lhe tenha dado a possibilidade de ilidir a presunção de realização da notificação mediante prova de que não foi por razões que lhe sejam imputáveis que a notificação não foi efectuada.

Notificada dessa decisão, a Impugnante dela veio recorrer e, se bem interpretamos as alegações de recurso e respectivas conclusões, discorda da decisão com a seguinte fundamentação:
– foi proferida decisão sem que lhe tenha sido dada a possibilidade de ilidir a presunção de notificação, possibilidade que lhe é conferida pelo n.º 4 do art. 254.º do CPC;
– não tem essa possibilidade em sede de recurso, pois a prova a produzir – no sentido da demonstração de que o funcionário postal não deixou na caixa do correio dela Impugnante aviso para levantamento da carta na estação dos correios – só pode ser a prova testemunhal;
– assim, sob pena de violação do art. 20.º, n.ºs 4 e 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP), deverá revogar-se a decisão recorrida e ordenar a baixa do processo à 1.ª instância, a fim de aí se permitir à Impugnante a produção daquela prova.

A questão que cumpre apreciar e decidir no presente recurso, como ficou dito em 1.10, é a de saber se a sentença fez errado julgamento quando julgou validamente efectuada a notificação da Impugnante para constituir advogado (e, consequentemente, quando absolveu a Fazenda Pública da instância por falta de constituição de advogado no prazo que lhe foi concedido para o efeito) sem que à Impugnante tenha sido concedida a possibilidade de ilidir a presunção de realização da notificação mediante prova de que não foi por razões que lhe sejam imputáveis que a notificação não foi efectuada.

2.2.2 DA INTERPRETAÇÃO DO ART. 254.º DO CPC

Diga-se desde já que não subscrevemos a tese que a Recorrente sustenta nas alegações de recurso.
Na interpretação que fazemos do art. 254.º do CPC, nos casos de devolução da carta remetida para notificação não cabe a possibilidade de o notificando ilidir qualquer presunção de notificação, que não existe relativamente a essas situações.
Assim, no caso sub judice não pode permitir-se à Impugnante que tente demonstrar que a notificação não foi feita, demonstração que sempre se revelaria desnecessária, pois é indiscutível, face à devolução da carta, que a notificação não foi feita.
Essa possibilidade só está prevista para os casos em que a carta registada não foi devolvida e, por isso, se presume ter sido recebida. Nestes casos, sim, admite-se que o notificando faça prova de que não recebeu a carta, prova essa que, regra geral, será a fazer por documento, mediante a informação prestada pelos serviços postais e o confronto com o talão de assinatura do registo. Já nos casos em que a correspondência foi devolvida, rege o n.º 3 do art. 254.º do CPC, que estipula que a notificação «não deixa de fazer efeito», a menos que se verifique que não foi remetida para a morada correcta Com interesse, vide os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 20 de Junho de 2001, proferido no recurso com o n.º 25.950 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 8 de Julho de 2003, págs. 1727 a 1730;
- de 10 de Outubro de 2001, publicado no recurso com o n.º 25.977 e publicado no Apêndice ao Diário da República de 13 de Outubro de 2003, págs. 2212 a 2216..
Nos casos de devolução de correspondência não há presunção alguma de recebimento da mesma, pois a devolução sempre afastaria essa presunção.
Note-se que presunções, tal como definidas pelo art. 349.º do Código Civil (CC), «são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido». No caso da notificação por carta registada, com base na remessa da carta (facto conhecido), o legislador firma a sua recepção pelo notificando (facto desconhecido) e, assim, que a notificação foi feita. Ora, como é bom de ver, se a carta registada remetida para notificação vem devolvida, nunca poderia considerar-se recebida e, consequentemente, nunca poderia a notificação considerar-se efectuada com base em presunção de recebimento da carta.
O que sucede é que o legislador, numa opção que o Tribunal Constitucional considerou já não ser violadora de quaisquer princípios constitucionalmente garantidos, entendeu por bem que no caso das notificação a efectuar aos mandatários (e às partes que não tenham constituído mandatário - cfr. art. 255.º, n.º 1, do CPC) se deve considerar que a notificação «não deixa de produzir efeito pelo facto de o expediente ser devolvido, desde que a remessa tenha sido feita para o escritório do mandatário ou para o domicílio por ele escolhido» (no caso de aplicação do preceito por força do art. 255.º, n.º 1, apenas deve considerar-se a remessa para o domicílio escolhido). Isto, com a argumentação de que ao indicar o seu escritório ou domicílio o mandatário forense toma as devidas precauções para receber as notificações que hajam de lhe ser dirigidas. Idêntica argumentação vale relativamente ao notificando que não constituiu advogado. Não se trata de presumir a notificação, mas antes de conferir efeitos à remessa da carta, mesmo que comprovadamente não recebida.
As presunções a que se refere o n.º 4 do art. 254.º são as seguintes: a de que foi efectuada a notificação feita por carta registada, desde que não devolvida; de que essa notificação foi feita no 3.º dia útil seguinte ao da data do registo, ou no primeiro dia útil seguinte, quando aquele o não seja; que, em caso de devolução da carta e devendo a notificação considerar-se feita, a data em que se considera feita é o 3.º dia útil seguinte ao da data do registo, ou o primeiro dia útil seguinte, quando aquele o não seja. São estas e, a nosso ver, só estas, as presunções a que se refere o n.º 4 do art. 254.º do CPC.
Assim, entendemos que, porque no caso de devolução da correspondência remetida para notificação não existe qualquer presunção de que a notificação foi feita, não faz sentido a argumentação da Recorrente, no sentido de que não lhe foi facultada a possibilidade de ilidir tal presunção, motivo por que o recurso nunca poderá merecer provimento.
Ainda que não se concorde com o que vimos de dizer (e temos de reconhecer que é tese que não vemos sustentada por outrem), e se sustente, como o faz a Recorrente, que existe tal presunção, ainda assim nunca o recurso poderia merecer provimento.
Na verdade, a considerar-se que, nos casos de devolução da correspondência para notificação, remetida para a morada correcta, existe uma presunção de notificação susceptível de ser ilidida nos termos do n.º 4 do art. 254.º do CPC, então teremos de convir que, atento o teor do preceito legal, para que a presunção seja ilidida se requer que o notificando prove que a notificação não foi efectuada por razões que não lhe sejam imputáveis.
Ora, a Recorrente admite que se a carta para notificação lhe não foi entregue é porque, no momento em que o funcionário postal tentou a entrega, não se encontrava ninguém na sua sede (cfr. conclusão de recurso formulado sob a alínea b)).
Tal facto, independentemente de qualquer juízo sobre a existência de culpa em concreto, que a lei não exige, não pode deixar de considerar-se como sendo-lhe imputável. Assim, nunca poderia dar-se como assente que a notificação não foi efectuada por motivos não imputáveis à Impugnante.
Ou seja, mesmo que aceitássemos a tese sustentada pela Recorrente, e atenta a factualidade por ela alegada, que nunca poderia conduzir à ilisão da presunção, não faria sentido abrir-lhe a possibilidade (que, face a outra alegação, poderia justificar-se) de fazer prova dos factos que alega, uma vez que nunca o recurso mereceria provimento.

2.2.3 BREVE NOTA FINAL

A solução a que chegamos não impede a Impugnante de fazer valer o seu invocado direito material. Na verdade, porque a decisão recorrida apenas faz caso julgado formal, pois versa apenas sobre a relação processual e não chegou a apreciar a relação material controvertida, sempre pode a Contribuinte voltar a pedir a anulação da liquidação impugnada, obtendo a renovação da instância, ao abrigo do disposto no art. 289.º, n.ºs 1 e 2, do CPC.
Ou seja, sempre a Contribuinte poderá propor nova impugnação com o mesmo pedido, aproveitando-lhe, designadamente para efeitos da caducidade do direito de impugnar, a data da proposição da primeira.

2.2.4 CONCLUSÕES

Preparando a decisão, formulamos as seguintes conclusões:

I - Verificando o juiz que não foi constituído advogado num processo de impugnação cujo valor impõe tal constituição (cfr. art. 6.º, n.º 1, do CPPT), deve notificar o impugnante para o constituir, sob pena de a Fazenda Pública ser absolvida da instância (cfr. art. 33.º do CPC, aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do CPPT).
II - Essa notificação é a efectuar nos termos estabelecidos para as notificações dos mandatários, por força do disposto no art. 255.º, n.º 1, do CPC, ou seja, por carta registada simples, nos termos do disposto no art. 40.º, n.º 3, do CPPT (correspondente ao n.º 1 do art. 254.º do CPC), presumindo-se a notificação feita no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja (cfr. art. 254.º, n.º 2, do CPC, na redacção aplicável, que é a do Decreto-Lei 183/2000, de 10 de Agosto).
III - Nos termos do n.º 3 do art. 254.º do CPC, a notificação não deixa de produzir efeito pelo facto de o expediente vir devolvido, uma vez que a remessa tenha sido efectuada para o endereço correcto, devendo juntar-se aos autos o sobrescrito e presumindo-se como data da notificação a referida em II.
IV - Da interpretação conjugada dos n.ºs 3 e 4 do art. 254.º do CPC resulta que a possibilidade de ilidir a presunção de que a notificação foi efectuada se refere exclusivamente aos casos em que a carta registada não foi devolvida; se foi devolvida, a única possibilidade de afastar a regra do n.º 3 do art. 254.º do CPC será mediante a demonstração de que a carta não foi remetida para o endereço correcto.
V - A absolvição da Fazenda Pública da instância por a Impugnante não ter constituído advogado dentro do prazo que lhe foi fixado para o efeito não preclude o direito de impugnar o acto cuja anulação foi pedida, pois, porque a decisão recorrida versa apenas sobre a relação processual (e não sobre a relação material controvertida), sempre pode a Impugnante conseguir a renovação da instância, ao abrigo do disposto no art. 289.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, ou seja, sempre poderá propor nova impugnação com o mesmo pedido, aproveitando-lhe, designadamente para efeitos da caducidade do direito de impugnar, a data da proposição da primeira.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em três UCs.