| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no 2º Juízo do TCA-Sul1. RELATÓRIO
E ..., E.M., intentou no TAF de Sintra, contra António ..., S.A., com sede em Lisboa e R ..., Lda, com sede no Porto, e por dever de patrocínio R ... ACE, com escritório em Lisboa, Acção de Anulação de Acórdão Arbitral, pedindo a declaração de caducidade do compromisso arbitral celebrado pelas partes (a A. e as R.R. António ...S.A. e R..., relativo a um contrato de empreitada para execução da obra denominado “ Ampliação do Edifício Escolar e Arranjos Exteriores da Escola EB1 do Sabugo, nos termos do Dec-Lei 55/99, de 2 de Março).
Juntou oito documentos.
A R ... ACE, António ..., S.A e R ..., Lda contestaram, deduzindo excepção peremptória de caducidade, e excepção peremptória de ilegitimidade passiva e a incompetência territorial e hierárquica do TAF de Sintra, além de se defenderem por impugnação.
A E ..., E.M, replicou, pronunciando-se no sentido da inverificação daquelas excepções.
O TAF de Sintra, considerando que há norma expressa a atribuir a competência ao TAC- Sul (cfr. artigos 2º,n.º2 do DL n.º 323/2003, de 29 de Dezembro e 186º, n.º1 do CPTA, declarou-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer da presente acção, determinando a remessa dos autos a este TCA-Sul.
* *
2. MATÉRIA DE FACTO
Emerge dos autos a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:
a) Em 15.07.2003, as empresas António ..., S.A e R..., celebraram um contrato de empreitada para execução da obra denominada “ Ampliação do Edifício Escolar e Arranjos Exteriores da Escola EB1 do Sabugo, com a A. E...;
b) Em 20.12.2005, foi celebrado um contrato de cessão de créditos que ENTENDIAM sobre a A. entre as empresas consorciadas referidas na alínea anterior e a empresa R...ACE, tornando-se esta empresa na eventual credora do dono da obra;
c) Devido à ocorrência de diversos conflitos entre as partes, estas acordaram, em 5 de Novembro de 2004, em submeter o litígio a um Tribunal Arbitral, constituído mos termos do Regulamento Arbitral e da Lei 31/86, de 29 de Agosto (LAV), o que deu origem ao Proc. n.º 13.7.0. FDTA-2005-A; d) Em 3 de Abril de 2007, o Tribunal Arbitral proferiu o seguinte Acórdão (cfr. Doc. n.º4):”TRIBUNAL ARBITRAL Proc. N.º 13.7.0 FD/TA-2005-A
Contrato de Empreitada da Obra de “Ampliação do Edifício Escolar e Arranjos Exteriores da Escola EB1 do Sabugo”
PARTES:
Autora – R...- R...e Veiga, ACE
RÉ: E... - Empresa Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamentos E...tivos de Sintra, E.M.
1.- RELATÓRIO.
No âmbito do Contrato de Empreitada da Obra de "Ampliação do Edifício Escolar e Arranjos Exteriores da Escola EB1 do Sabugo", R...- Construtores Limitada, com o Número de Identificação de Pessoa Colectiva (adiante designado abreviadamente por "NIPC") ...., com sede no Porto na Rua ..., do concelho do Porto e António ... - Empresa de ... SA., com o NIPC ...., com sede em Lisboa na Av. ...., do concelho de Lisboa, Associados em Consórcio (adiante designado abreviadamente por "Empreiteiro"), vieram propor o presente Litígio contra E... - Empresa de Gestão e Manutenção de Equipamentos E...tivos de Sintra, EM., com o NIPC ...., com sede em Mem-Martins, na Rua ...., do concelho de Sintra, (adiante designado abreviadamente por "E...", "Dono da Obra" ou por "DObra") pedindo a condenação do Réu no pagamento de:
a) €1.715.418,66 [cf. fls. 2/41, fls. 300/302 e fls. 496/510 dos Autos], desagregado nos seguintes valores:
a1) €1.323.554,68, a título de danos emergentes, lucros cessantes e juros vencidos e liquidados;
a2) €313.785,79 a liquidar directamente à H..., SA. a título de indemnização de equipamento, valor este que contempla a dedução ao valor de €418.378,03 da Petição Inicial do valor requerido na redução do pedido de €104.592,24;
a3) €67.955,80 contemplado na ampliação do pedido e desagregado em:
i.) €47.558,00 relativo aos prejuízos decorrentes da paralisação de equipamento afecto à obra durante o período de suspensão, desde o dia 23MAI05 até ao dia 05JUL05;
ii.) €20.397,80 relativo à paralisação do pessoal em obra e afecto a ela durante mesmo período da suspensão;
a4) €10.122,39 em razão do não recebimento pelo Empreiteiro dos valores que a Heller Factoring, SA. não lhe entregou por exclusivo incumprimento da E...
b) Valor dos encargos que a H..., SA. vier a debitar ao Empreiteiro de acordo com documento que protesta juntar ao presente processo;
c) Valor dos danos emergentes e dos lucros cessantes, calculados pelo período com início no dia 24 de Maio de 2005 e até ao momento em que o problema que levou à suspensão dos trabalhos seja solucionado pelo dono da obra;
d) Valor dos juros calculados sobre o capital em dívida até integral pagamento;
e) Valor dos encargos financeiros que o empreiteiro está a sofrer em razão do prolongamento do prazo da garantia bancária, documento que protesta juntar.
A E... impugnou os factos alegados pelos Autores [cf. Fls. 229 a 269 dos 1 Autos], concluindo pela improcedência da acção.
Para dirimir o presente litígio foi constituído o Tribunal Arbitral ao abrigo do Art°.253° do Decreto-Lei n°.59/99, de 02 de Março, que define o regime do contrato administrativo de empreitada de obras públicas e que por tradição se conhece como regime jurídico das empreitadas de obras públicas (adiante designado abreviadamente por "RJEOP") [cf., neste sentido, o Decreto-lei n°. 130/2006, de 07 de Julho].
O Tribunal Arbitral foi constituído pelos seguintes Árbitros:
a) Eng. José ..., Engenheiro Civil e Economista, portador do Bilhete de Identidade n°. ..., com domicílio profissional em Lisboa, na Rua ...- Apartado 22.600 (CPostal: 1147-501 LISBOA), como Presidente;
b) Dr. Rui ...., Advogado, portador do Bilhete de Identidade n°....., com domicílio profissional em Lisboa, na Av..... (CPostal: 1050-018 LISBOA);
c) Eng. Fernando ..., Engenheiro Civil, portador do Bilhete de Identidade n°....., com domicílio profissional em Sintra, na Rua ... (CPostal: 2710-593 SINTRA);
O Tribunal Arbitral conduziu os seus trabalhos de acordo com [cf. fls. 341/345, fl. 793 e fls. 1.610/1.613 dos Autos]:
a) O Decreto-Lei n°.59/99, de 02 de Março, o RJEOP;
b) O Regulamento do Tribunal Arbitral nos termos do Acordo celebrado no dia 5 de Novembro de 2004 entre a E... - E.M. e o Consórcio constituído pelas empresas R...- Construtores, Lda. e António ...., SA.;
c) A Adenda ao Regulamento do Tribunal Arbitral;
d) A Acta da sessão do Tribunal Arbitrai de 20 de Fevereiro de 2007;
e) A Lei n°.31/86, de 29 de Agosto, a Lei da Arbitragem Voluntária,
LAV;
f) O Código de Processo Civil;
g) Demais Legislação aplicável.
No decurso do presente processo de litígio, as Autoras requereram a ampliação do pedido [cf. fls.300/302 dos Autos], tendo sido aceite pelo Tribunal Arbitral.
Também no decurso deste processo, as Autoras requereram a redução do pedido e a liquidação dos juros relativos aos montantes pagos por outros donos de obras à H..., SA., e que as Autoras não receberam por a E... não ter pago à H..., SA., o que devia e esta ter compensado tais valores com o saldo negativo resultante das facturas da E..., tendo o Tribunal Arbitral aceite o requerimento apresentado [cf. fls. 495/510 dos Autos].
Também no decurso deste processo, por requerimento entrado no Tribunal Arbitral em 10JAN06, R...- R...e Veiga, ACE., com o NIPC …., com sede em Lisboa, na Avenida…, do concelho de Lisboa, deduziu o incidente da sua habilitação como cessionária por apenso ao processo contra os Autores, tendo o requerido sido aceite pelo Tribunal Arbitral pelo que a R...- R...e V..., ACE. (adiante designada abreviadamente por " R...ou por "Empreiteiro"), passou a ficar habilitada a intervir nos autos na qualidade de cessionária dos créditos que as Autoras do processo detêm sobre a Ré [cf. fls. 527/535 dos Autos].
Foi proferido o despacho saneador.
O Tribunal Arbitral constatou que é competente, que se não verificaram quaisquer irregularidades, que não existem nulidades que invalidem o processo e que inexistem excepções de que importe conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito de causa.
Fixou-se a matéria de facto considerada assente e elaborou-se a base instrutória, com a selecção da matéria de facto controvertida, tendo os Autores reclamado do despacho saneador [cf. fls. 659/661 dos Autos], bem como os Réus [cf. fls. 673/681 dos Autos].
Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo imposto, tendo o Tribunal Arbitral respondido aos quesitos nos termos constantes desta decisão final (sentença).
II.- FUNDAMENTAÇÃO de FACTO.
Da prova produzida, e da discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos (entre parêntesis assinalam-se os respectivos números do questionário do despacho saneador):
11.1- MATÉRIA de FACTO CONSIDERADA ASSENTE no DESPACHO SANEADOR.
A)
No dia 15 de Julho de 2003, foi celebrado o Contrato de Empreitada da obra denominada; "Ampliação do Edifício Escolar e Arranjos Exteriores da Escola EB1 do Sabugo", no Concelho de Sintra [cf. fls.42/49 dos autos]
B)
O preço contratado é de 932.284,49€. [cf. fls.42/49 dos autos].
C)
O prazo de execução do contrato de empreitada é de cento e dez dias. [cf. fls.42/49 dos autos].
D)
São da exclusiva responsabilidade do empreiteiro todos os trabalhos necessários à execução da empreitada, bem como os trabalhos preparatórios e acessórios, neles se incluindo a instalação de escritório para a fiscalização da obra. [cf. fls.42/49 dos autos].
E)
Estão incluídos no preço global da empreitada todos os trabalhos necessários à boa execução dos trabalhos, [cf. fls.42/49 dos autos].
F)
No dia 7 de Agosto de 2003, o empreiteiro informou o dono da obra de que estava a fazer a preparação da obra. [cf. fl. 50 dos autos].
G)
No dia 7 de Agosto de 2003, o empreiteiro informou o dono da obra que, no local onde deveria ser executada a empreitada, não existia espaço que permitisse ao empreiteiro montar o estaleiro e demais instalações de apoio à obra. [cf. fl. 50 dos autos].
H)
No dia 7 de Agosto de 2003, o empreiteiro informou o dono da obra de que teve de arrendar dois terrenos, junto do dito local da obra, com áreas suficientes para permitir a montagem da central de betão e todo o equipamento necessário à produção e transporte deste material para a obra, limitando-se a informar desse facto a Ré. [cf. fl. 50 dos autos].
I)
No dia 7 de Agosto de 2003, o empreiteiro informou o dono da obra que os dois terrenos arrendados permitiram também ao empreiteiro montar as demais instalações necessárias para apoio à obra, designadamente, os escritórios e outras para o pessoal que trabalhava na obra. [cf. fl. 50 dos autos].
J)
No dia 4 de Novembro de 2003, o empreiteiro comunicou ao dono da obra, informando-o que já tinha montado o estaleiro e colocado na obra 55 toneladas de ferro, cofragens metálicas e os demais equipamentos necessários à execução da empreitada, tendo em vista o cumprimento do curto prazo contratual, [cf. fl. 54 dos autos].
L)
Em carta de 4 de Novembro de 2003, o empreiteiro informou o dono da obra para o facto de todos os meios de produção se encontrarem afectos à obra, mas inactivos, [cf. fl. 54 dos autos].
M)
Em carta de 4 de Novembro de 2003, o empreiteiro também informou para o facto dos meios de produção afectos à obra, mas inactivos, estarem a causar, não só graves prejuízos ao empreiteiro, como estarem a preocupá-lo sobremaneira atentando o curto prazo de que dispunha para executar a obra. [cf. fl. 54 dos autos].
N)
No dia 12 de Dezembro de 2003, o empreiteiro informou de novo o dono da obra para a situação que estava criada pelo facto de o Auto de Consignação não ter sido ainda celebrado e, em consequência, a obra não se poder iniciar, [cf. fl. 55 dos autos].
O)
No dia 12 de Dezembro de 2003, o empreiteiro, como medida para minorar os prejuízos decorrentes da manutenção do estaleiro, material, equipamento e pessoal afecto à obra, propôs ao dono da obra que este autorizasse o desmonte do estaleiro e o "despedimento dos guardas e dos técnicos contratados", [cf. fl. 55 dos autos].
P)
Informou que, se a autorização do desmonte do estaleiro e o despedimento do pessoal já afecto à obra fosse concedida, deveria o dono da obra, posteriormente, conceder um prazo razoável para que o empreiteiro pudesse, de novo, montar todas as infra-estruturas que já tinha no local da obra e, bem assim, custear estes trabalhos, [cf. fl. 55 dos autos].
Q)
O dono da obra não respondeu às comunicações de 4 de Novembro de 2003 e de 12 de Dezembro de 2003, referidas nas alíneas de J) a N) supra descritas.
R)
No dia 21 de Janeiro de 2004 foi celebrado o Auto de Consignação da obra. [cf. fl. 56 dos autos].
S)
Do Auto de Consignação consta não se verificarem, nem se terem dado em relação ao projecto, modificações no local em que os trabalhos hão-de ser executados e que possam influir no seu custo. [cf. fl. 56 dos autos].
T)
Do Auto de Consignação consta não existirem operações executadas ou a executar, tais como, restabelecimento de traçados, implantações de obras e colocação de referências, [cf. fl. 56 dos autos].
U)
Do Auto de Consignação consta estar disponível o terreno onde decorrerá a empreitada e cuja posse (para efeitos de execução da empreitada) se dá, na data da celebração do Auto de Consignação, ao Adjudicatário, [cf. fl. 56 dos autos].
V)
Do Auto de Consignação consta estar o Adjudicatário de posse de todos os elementos escritos e desenhados que constituem o projecto que serviu de base ao lançamento do Concurso da Obra, não existindo peças escritas ou desenhadas complementares daquele projecto, [cf. fl. 56 dos autos].
X)
As Autoras e a Ré subscreveram o Auto de Consignação, não tendo as adjudicatárias apresentado "quaisquer reclamações ou reservas relativamente ao acto desta consignação." [cf. fl. 56 dos autos].
Z)
O objecto da empreitada inclui "todos os trabalhos necessários à execução da empreitada, bem como os trabalhos preparatórios e acessórios, neles se incluindo a instalação de escritório para a fiscalização da obra", [cf. fl. 43 dos autos].
AA)
No dia 23 de Janeiro de 2004 foi elaborado o Auto de Suspensão dos Trabalhos que constituem a empreitada, [cf. fls. 58/59 dos autos].
AB)
Do Auto de Suspensão dos Trabalhos consta que "na data da assinatura do Auto de Consignação da Empreitada, tinha o dono da obra uma data prevista para a celebração de Escritura Pública de Compra e Venda relativamente ao terreno onde deverá decorrer a empreitada", [cf. fls. 58/59 dos autos]
AC)
Do Auto de Suspensão dos Trabalhos consta que "contudo, por impossibilidades várias, a mencionada escritura não foi celebrada na mencionada data, nem sequer existindo, actualmente, uma data previsível para a sua realização", [cf. fls. 58/59 dos autos]
AD)
O dono da obra quando celebrou o contrato de empreitada não tinha a titularidade nem a posse do terreno onde deveria ser construída a obra. [cf. fl. 76, fls. 77/80 e fls.438/441 dos autos]
AE)
Decorreram cento e oitenta e nove dias desde a data da celebração do Contrato de Empreitada até ao dia da celebração do respectivo Auto de Consignação dela. [cf. fls. 42/49 e fls. 56/57 dos autos]
AF)
No dia 28 de Abril de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a factura n°.087, no valor de 339.102,40€. [cf. fls. 60/61 dos autos]
AG)
A factura, no valor de 339.102,40€, refere-se aos custos de "imobilização de equipamento", conforme Auto n.° 2, em anexo, de 13.04.2004". [cf. fls. 60/61 dos autos]
AH)
De acordo com o Doc.n°.8, o período a que se refere a imobilização de equipamento é entre os dias 18 de Agosto de 2003 e 18 de Abril de 2004 [cf fls. 60/61 dos autos]
Al)
Por carta de 22 de Janeiro de 2004, a Ré comunicou à Heller Factoring, S.A., que o crédito, no valor global de 339.102,40€, a que se refere a factura n.° 087 [cf. fls. 60/61 dos autos] ”(...) corresponde a fornecimentos efectuados e a serviços prestados a esta empresa", [cf. fl. 63 dos autos]
AJ)
A factura no valor de 339.102,40€ foi aceite e visada pelo dono da obra, com a menção de que estava "conferida e boa para pagamento", [cf. fl. 63 dos autos]
AL)
Por carta dirigida à H... S.A., de 22 de Janeiro de 2004, o dono da obra declarou, de modo irrevogável, que não existiam situações que envolvessem direito de retenção da parte dele que fossem susceptíveis de afectar o pagamento da aludida factura, [cf. fl. 63 dos autos].
AM)
A declaração prestada pelo dono da obra era uma declaração exigida pela empresa H... S.A. [cf. fl. 63 dos autos]
AN)
O empreiteiro celebrou um Contrato de Factoring com a empresa H... S.A., ao abrigo do qual lhe era concedido um adiantamento de valor percentual relativo às facturas reconhecidas pela E..., E.M., [cf. fls. 64/75 dos autos]
AO)
O dono da obra assumiu o compromisso, irrevogável, de efectuar oportunamente o pagamento da factura n.° 087, de 28 de Abril de 2004, directamente à Heller Factoring, S.A., no valor de 339.102,40€, correspondente a parte do preço do fornecimento de bens e prestação de serviços, [cf. fls. 63 e 89 dos Autos]
AP)
Em consequência da declaração que prestou à H... S.A., o dono da obra tem conhecimento, de que o facto deste aceitar, irrevogavelmente, fazer o pagamento dos montantes ínsitos nas facturas que viessem a ser cedidas pelo empreiteiro à empresa de Factoring, não liberava, nem libera, o empreiteiro de responder com o dono da obra perante a dita empresa de Factoring, no caso de ele não pagar os valores que deve ao empreiteiro, [cf. fl. 63 dos autos]
AQ)
O empreiteiro não pode celebrar outro contrato de Factoring com outra empresa porque, como é uso entre estas sociedades, o aderente a estes contratos concede o exclusivo da sua facturação à empresa de Factoring com quem celebra o contrato, [cf. fls. 664/75 dos autos]
AR)
Por carta de 20 de Maio de 2004, o empreiteiro informou o dono da obra que, embora não estando obrigado a fazê-lo, há já alguns meses tinha dado início a todos os procedimentos necessários para a regularização da posse do terreno no local onde deveria ser construída a escola e que o dono da obra não detinha, [cf. fl. 76 dos autos].
AS)
No dia 30 de Junho de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a sua factura n° 095, no valor de 168.172,75€. [cf. fls. 81/84 dos autos].
AT)
A esta factura n.° 095 está anexa uma declaração do dono da obra [cf. fl. 85 dos autos], feita nos exactos termos em que fez a anterior factura junta aos autos [cf. fl. 63 dos autos].
AU)
O valor constante da factura n.° 095 é descrito como relativo à imobilização de parte do equipamento afecto à obra, durante o período de 19 de Abril de 2004 a 30 de Junho de 2004. [cf. fls. 81/84 dos autos].
AV)
A factura n° 095 foi paga pelo dono da obra no dia 2 de Agosto de 2004. [cf. fl. 510 dos autos].
AX)
No dia 29 de Julho de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a factura n.° 111, no valor de 79.275,63€, descrita como relativa à imobilização de parte do equipamento durante o período de 1 de Julho de 2004 até ao dia 16 de Agosto de 2004, ao valor da imobilização do estaleiro durante o mesmo período de tempo e também ao valor do aluguer dos dois terrenos que o empreiteiro arrendou para neles montar as instalações de apoio à obra e a central de betão. [cf. fls. 86/88 dos autos].
AZ)
Também no caso da factura n.° 111, no valor de 79.275,63€, o dono da obra emitiu uma declaração nos mesmos termos das anteriores, uma vez que esta factura também foi entregue à H.... S.A. [cf. fl. 89 dos autos].
BA)
No dia 16 de Agosto de 2004, entre o dono da obra e o empreiteiro, foi celebrado o Auto de Recomeço dos Trabalhos onde se reconheceu "não haver qualquer impedimento ao seu início" e "de que os trabalhos deverão recomeçar de imediato", [cf. fl. 90 dos autos].
BB)
No dia 23 de Agosto de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a sua factura n.° 139, datada de 23 de Agosto de 2004, no valor de 269.613,54€. [cf. fls. 92/93 dos autos].
BC)
O valor constante da dita factura n.° 139, de 269.613,54€, e junta aos autos, é descrito como relativo aos custos com a imobilização do pessoal afecto à obra, durante o período de 18 de Agosto de 2003 até ao dia 16 de Agosto de 2004. [cf. fls. 92/93 dos autos]
BD)
A factura n.° 139, no valor de 269.613,54€, e junta aos autos como doc.n°.16 [cf. fls. 92/93 dos autos], foi entregue ao dono da obra e por este recebida e, posteriormente, devolvida foi ao empreiteiro.
BE)
No dia 6 de Setembro de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a factura n.° 147, no valor de 366.108,12€. [cf. fl. 94 dos autos].
BF)
A factura n.° 147, no valor de 366.108,12€, é descrita como relativa a lucros cessantes por imobilização dos meios de produção em 363 dias. [cf. fl. 94 dos autos].
BG)
No dia 6 de Setembro de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a factura n.° 150, no valor de 19.304,49€. [cf. fls. 95/96 dos autos].
BH)
A factura n.° 150, no valor de 19.304,49€, é descrita como sendo relativa à imobilização da cofragem. [cf. fls. 95/96 dos autos].
BI)
No dia 6 de Setembro de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a factura n.° 148, no valor de 3.246,32€. [cf. fls. 97/98 dos autos].
BJ)
O valor da factura n.° 148, junta aos autos, é descrita como sendo relativa ao preço dos trabalhos de limpeza de armaduras, [cf. fls. 97/98 dos autos].
BL)
No dia 6 de Setembro de 2004, o empreiteiro entregou ao dono da obra a factura n.° 149, no valor de 187.125,12€. [cf. fls. 99/100 dos autos].
BM)
O valor da factura n.° 149, que consta do doc.n°.20 junto aos autos, é descrito como relativo aos custos de imobilização de parte do equipamento durante o período de 18 de Agosto de 2003 até ao dia 16 de Agosto de 2004. [cf. fls. 99/100 dos autos].
BN)
O valor da factura n.° 149, que consta do doc.n°20, no valor de 187.125,12€, não foi paga pelo dono da obra. [cf. fl. 101 dos autos].
BO)
As facturas com os números 147, 148, 149 e 150, nos valores de 366.108,12€, 3.246.32€, 187.125,12€ e 19.304,49€, respectivamente, foram devolvidas por alegadamente "não se encontrarem em conformidade", [cf. fl. 101 dos autos].
BP)
O Auto de Suspensão dos Trabalhos ocorreu em 23 de Janeiro de 2004 [cf fls 58/59 dos autos] e o Auto de Reinicio dos Trabalhos ocorreu em 16 de Agosto de 2004 [cf. fl. 90 dos autos].
BQ)
No dia 20 de Setembro de 2004, o empreiteiro informou o dono da obra da situação criada com a empresa H.... S.A., por causa do não pagamento, pelo dono da obra, das facturas já há muito vencidas [cf fls 103/105 dos autos].
BR)
Através da carta de 20 de Setembro de 2004, o empreiteiro informou o dono da obra de que os trabalhos iriam ser suspensos a partir do dia 22 daquele mês [cf. fls. 103/105 dos autos].
BS)
A comunicação pelo empreiteiro ao dono da obra de que os trabalhos iriam ser suspensos a partir do dia 22 daquele mês, fundamentando-se no que dispõe a alínea c) do n.° 2 do art. 185.° do DL n.° 59/99 de 2 de Março - RJEOP -, foi registada com aviso de recepção, [cf. fls. 103/105 dos autos].
BT)
O empreiteiro informou o dono da obra da gravidade da situação que ele criara ao não pagar o que há muito devia à H... S.A., [cf. fls. 103/105 dos autos].
BU)
O dono da obra, por carta de "14-09-04" (realçando a data por poder haver erro dado que responde a uma outra do empreiteiro com data de 13 de Outubro 2004), reafirma a sua posição de não pagar as aludidas facturas.
BV)
Desde o início da obra, o empreiteiro alertou o dono dela para o facto de existir no local uns pavilhões pré-fabricados que impediam o normal desenvolvimento dos trabalhos e a mobilidade das pessoas e equipamentos, [cf. fls. 134/137 dos autos e Actas de Reunião de Obra].
BX)
No dia 9 de Dezembro de 2004, o empreiteiro foi informado pela fiscalização que podia dar início à execução dos trabalhos a mais, relacionados com a demolição dos ditos pavilhões pré-fabricados. [cf. fls. 126/127 dos autos].
BZ)
No dia 28 de Dezembro de 2004, o dono da obra enviou um fax ao empreiteiro, informando-o de que o prazo de conclusão da obra terminava no dia seguinte, 29 de Dezembro 2004. [cf. fl. 138 dos autos].
CA)
O empreiteiro no dia 4 de Fevereiro de 2005, comunicou ao dono da obra que iria suspender os trabalhos da obra com fundamento na falta de pagamento das facturas n.° 087 de 28/4/04, n.° 111 de 29/7/04, n.° 153 de 17/9/04 e n.° 241 de 15/10/04. [cf. fls. 143/145 dos autos].
CB)
À notificação do empreiteiro de que iria suspender os trabalhos da obra com fundamento na falta de pagamento das facturas n.° 087 de 28/4/04, n.° 111 de 29/7/04, n.° 153 de 17/9/04 e n.° 241 de 15/10/04, o dono da obra respondeu:"(...) não se encontra reconhecida a dívida(...) acresce ainda que as facturas foram entregues à H... S.A.(...) encontrando-se a E... a acordar com esta entidade os termos do pagamento(...)".[cf. fls. 146/147 dos autos].
CC)
No dia 14 de Fevereiro de 2005, o empreiteiro respondeu ao dono da obra, refutando a argumentação dele, baseada no facto de o dono da obra ter declarado e aceite expressamente pagar os montantes ínsitos nas ditas facturas entregues à H... S.A. [cf. fls. 148/150 dos autos].
CD)
Em carta de 16 de Março de 2005, o empreiteiro comunicou ao dono da obra a gravidade da sua situação financeira, imputando-lhe a responsabilidade por tais factos, [cf. fls. 151/154 dos autos].
CE)
Na carta de 16 de Março de 2005, o empreiteiro remete para outras cartas anteriormente dirigidas ao dono da obra, nas quais o empreiteiro alertava para a situação causada pelo não pagamento dos valores vencidos, [cf. fls. 151/154 dos autos].
CF)
Na carta de 16 de Março de 2005, o empreiteiro informa o dono da obra de que irá suspender os trabalhos a partir do dia 22 de Março e que esta suspensão se manterá até que o problema da falta de pagamentos seja solucionado, [cf. fls. 151/154 dos autos].
CG)
O valor de 418.378,03€, constante das duas facturas junto aos autos como doc.n°s.8 e 14, foi cedido à H... S.A. [cf. fls. 60/61, fl.63, fls.86/89 dos autos, relativas às facturas n°.087, de 28ABR04 e n°. 111, de 29JUL04].
CH)
No dia 5 de Julho de 2005, as autoras receberam uma notificação dimanada do dono da obra em que este verte que:" decidiu rescindir o contrato de empreitada (...)". (art. 4.° Ampliação do Pedido - vide art. 60.° BI)
Cl)
Relativamente à factura n.° 087, no montante de 339.102,40€, cedida pelo empreiteiro à H... S.A. nos termos formalmente exigidos por esta sociedade e cuja data de vencimento ocorreu no dia 30 de Junho de 2004, a E... pagou a quantia de 69.728,16€, no dia 8 de Junho de 2005, e a quantia de 34.864,08€, no dia 5 de Agosto de 2005. [cf. fls. 300/302 dos autos].
11.2. - FACTOS PROVADOS da BASE INSTRUTÓRIA do DESPACHO SANEADOR (QUESTIONÁRIO).
CJ (1°)
Para a execução da empreitada o aluguer de espaços para a montagem do estaleiro não era imprescindível, mas estando o terreno adjacente disponível, constitui a opção natural para a instalação do estaleiro da obra, por falta de espaço suficiente no terreno onde a obra iria ser executada.
CL (4°)
A E... autorizou tacitamente a instalação e a montagem do estaleiro nos terrenos anexos ao da implantação da obra, apesar do plano de estaleiro ter sido apresentado em esquiço pelo Empreiteiro e o Dono da Obra nunca ter solicitado tal plano em condições de desenho e de descrição normais nas aprovações de planos de estaleiro locais [cf. fls. 50/53 dos Autos].
CM (5°)
A autorização pelo Dono da Obra para a montagem do estaleiro naquele local pelo Empreiteiro, data de 03SET03 [cf. fl. 53 dos Autos].
CN (6°)
Os meios de produção que o empreiteiro colocou em obra, em meados de Agosto de 2003, enquadrados em "todos", na carta de 4 de Novembro de 2003 [cf. Fl. 54 dos Autos], referem-se a pessoal afecto à obra e que vai justificar a apresentação por parte do empreiteiro da factura 139, de 23AGO04, no montante de €269.613,54 [cf. fls. 92/93 dos Autos]. e a equipamento afecto à obra e que vai justificar a factura n°.095, de 30JUN04, no montante de €168.172,75 [cf. fls. 81/89 dos Autos], tendo a E..., relativamente a esta factura, dirigido ofício de 01JUL04 à H...,SA. em que assume a tal dívida de €168.172,75 com vencimento a 13AGO04.
CO (7° e 8°)
À data de 4 de Novembro de 2003, de acordo com a factura 139, de 23AGO04, referente ao Auto de Medição correspondente â "imobilização de pessoal no período compreendido entre 18/08/2003 e 16/08/2004", no montante de €269.613,54, o pessoal afecto à obra foi contabilizado na totalidade dos vencimentos em dois guardas de obra e em 50% dos vencimentos em dois Engenheiros, um encarregado, um motorista e um maquinista, reflectindo a situação de sub-aproveitamento do pessoal técnico citado tendo em conta o facto de estar afecto a uma obra que ainda se não tinha iniciado, mas cujo início se previa a muito curto prazo. Esta situação foi também confirmada por duas das testemunhas, tendo as restantes confirmado que à data de 04NOV03 não conheciam o estado da obra já que não pertenciam aos quadros de pessoal da E.... Também se cita o facto de o Empreiteiro ter alertado o dono da obra para o facto dos meios de produção se encontrarem inactivos desde 18 de Agosto de 2003 [cf. fl. 55 dos Autos], sem que o Empreiteiro tenha obtido desta carta qualquer resposta por parte da E....
CP (9°)
As Autoras só tiveram conhecimento de que a empreitada, que é motivo do presente litígio, seria totalmente realizada em terrenos que não pertenciam ao Dono da Obra nem à Câmara Municipal de Sintra, mas sim a um terceiro, no caso a União Noelista Portuguesa [cf. fl. 76 e fls.438/441 dos Autos], após a adjudicação da empreitada lhe ter sido comunicada e celebrado o correspondente o contrato de empreitada em 15JUL03.
CQ (10°)
O motivo que levou as Autoras a instalar o estaleiro, escritórios, adquirir equipamento e afectar pessoal para a realização de uma obra, sabendo que não existia terreno disponível para executar essa mesma obra foi o facto de se ter instalado entre o Dono da Obra e o Empreiteiro a convicção de que o terreno onde se realizaria a edificação ficaria disponível a curto prazo através da competente compra pela E... à União Noelista que, sem o recebimento por parte desta do valor de transacção acordado, não autorizava qualquer trabalho no seu terreno. Esta situação foi confirmada por prova testemunhal.
CR (11°)
A H... debitou ao empreiteiro os juros pela mora no pagamento dos diversos donos da obra (emitentes das facturas cedidas das diversas obras que o empreiteiro tinha em curso [cf. fls. 75 dos Autos]), onde, por exemplo, são debitados montantes contabilisticamente definidos relativos “custos de transferência bancária", "juros de adiantamentos", "selo sobre juro" e "selo de utilização" de adiantamentos em 31JUL04 [cf. fl. 510 dos Autos], em 30SET04 [cf. fl. 506 dos Autos], 31OUT04 [cf. fl. 504 dos Autos] e 31MAR05 [cf. fl. 505 dos Autos], sublinhando-se o montante da dívida a que são aplicados os juros de mora é calculado a partir dos valores mensais exarados nos extractos de conta corrente apresentados pela Heller Factoring à R...e que a taxa de juro aplicada [cf. fl. 73 dos Autos] se encontra vertida nas cláusulas VIII e X das Condições Particulares do Contrato de Factoring celebrado entre a R...e a H...., SA. [cf. fls. 64/75 dos Autos].
CS (17°)
Não obstante o empreiteiro ter solicitado à H.... S.A. que esta lhe permitisse celebrar com outra sociedade um contrato de Factoring, esta sociedade não lho permitiu com base no facto da R...ter celebrado um contrato de factoring com a H.... em que se estipulou um regime de exclusividade relativamente à totalidade de créditos sobre terceiros, [cf. fls. 64/75 dos Autos]
CT (20°)
Situações invocadas pelo Empreiteiro do tipo "compensação de facturas não pagas pela E... à H... e cujos valores já tinham sido creditados ao Empreiteiro implicavam o não recebimento por este de facturas de outras obras às quais a E... era alheia", foram apresentadas ao Dono da Obra com o objectivo de ver se ele pagava o que devia à Heller Factoring S.A. [cf. fls. 103/105 dos Autos]
CU (22°)
Durante o tempo entre a celebração do contrato de empreitada em 15JUL03 [cf. fls. 42/49 dos Autos] e o Auto de Recomeço dos Trabalhos em 16AGO04 [cf. fl. 90 dos Autos], o empreiteiro teve à disposição da obra, e afecto a ela, 1 tractor de rastos, escavadora giratória, 1 multiusos telescópico, 2 auto-serra, 1 camião basculante, 1 martelo hidráulico, 1 betoneira, 1 máquina de dobrar e cortar ferro, 1 mini-carregadora, 1 carrinha de caixa aberta, 1 carrinha de caixa fechada e 1 central de betão, de acordo com o Auto de Medição n°.2 (de "Imobilização dos seguintes equipamentos entre os dias 18/08/03 e 18/04/04) anexo à factura n°.87, de 28ABR04 [cf. fls. 60/61 dos Autos] em que o Dono da Obra reconhece o crédito no montante de €339.102,40 exarando em ofício dirigido em 22JAN04 à Heller Factoring,SA. que "correspondem a fornecimentos efectuados e a serviços prestados a esta Empresa e que a respectiva factura se encontra conferida e boa para pagamento, pelo que assumimos o compromisso irrevogável de efectuarmos oportunamente o seu pagamento" [cf. fl. 63 dos Autos], situação esta que foi confirmada por duas das testemunhas, tendo as duas restantes não contraditado as primeiras por desconhecerem directamente a situação da obra no referido período. Sublinhe-se que esta factura n°.87 é substituída pela factura n°.269, de 03MAR05 (datada de quase um ano depois) com a menção de "Esta factura substitui a nossa factura n°.087, de 28-04-04, anulada pela nossa Nota de Crédito n°.352, de 02-03-2005, em virtude do Nr. De Contribuinte não estar correcto, mantendo o descritivo da factura "Imobilização de equipamentos, conforme Auto n°.2 em anexo, de 13-04-2004". [cf. fl. 62 dos Autos].
Por sua vez, a factura n°.095, de 30JUN04, no montante de €168.172,75, paga pela E... em 02AGO04 [cf. fl. 510 dos Autos], tem como descritivo "Imobilização de equipamentos, conforme Auto n°.3 em anexo, de 30-06-2004", referindo-se este Auto de 30JUN04 a "Imobilização dos seguintes equipamentos entre os dias 19/04/03 e 30/06/04" (a simples comparação com a factura n°.087, de 28ABR04 conduz a que se verifique um lapsus calami na primeira data que deverá ser considerada 19/04/04 e não 19/04/03, já que o cálculo dos valores do Auto n°.3 relevam esta situação) e aos gastos de estaleiro entre os dias 18AGO03 e 30JUN04, bem como ao montante de €11.000,00 de "aluguer de 2 terrenos de 18/08/03 a 30JUN04" destinados à implantação do estaleiro [cf. fls. 81/84 dos Autos] e cujo valor se revelou por prova documental e testemunhal estar muito elevado.
Relativamente à factura n°.095, de 30JUN04, o Dono da Obra reconhece o crédito no montante de €168.172,75 exarando em ofício dirigido em 01JUL04 à H....SA. que "correspondem a fornecimentos efectuados e a serviços prestados a esta Empresa e que a respectiva factura se encontra conferida e boa para pagamento, pelo que assumimos o compromisso irrevogável de efectuarmos oportunamente o seu pagamento" [cf. fl. 85 dos Autos], situação esta que foi confirmada por duas das testemunhas, tendo as duas restantes não contraditado as primeiras por desconhecerem directamente a situação da obra no referido período.
Ainda no âmbito de imobilização de equipamento, a factura n°.111, de 29JUL04, no montante de €79.275,63, tem como descritivo "Imobilização de equipamentos, conforme Auto n°.4 em anexo, de 29-07-2004", referindo-se este Auto de 29JUL04 a "Imobilização dos seguintes equipamentos entre os dias 01/07/03 e 16/08/04", bem como o custo do estaleiro e o aluguer de 2 terrenos no mesmo período assinalado., referindo em nota de roda-pé no referido Auto que o "cálculo do custo diário do equipamento em obra e afecto a ela" foi baseado numa "matriz considerada para efeitos do apuramento do preço do equipamento em obra" recorrendo a "fontes: STET / MONTALGUA / MATEUS CAPUCHO, ALFREDO SEIXAS / RUPAUTO.LDA". Relativamente à factura n°.111, de 29JUL0404, o Dono da Obra reconhece o crédito no montante de €79.275,63 exarando em ofício dirigido em 29JUL04 à H...SA. que "correspondem a fornecimentos efectuados e a serviços prestados a esta Empresa e que a respectiva factura se encontra conferida e boa para pagamento, pelo que assumimos o compromisso irrevogável de efectuarmos oportunamente o seu pagamento" [cf. fl. 89 dos Autos], situação esta que foi confirmada por duas das testemunhas, tendo as duas restantes não contraditado as primeiras por desconhecerem directamente a situação da obra no referido período.
Continuando no âmbito de imobilização de equipamento, a factura n°.149, de 06SET04, no montante de €187.125,12, tem como descritivo "Encargos com a imobilização do equipamento de produção e transporte de betão, conforme Mapa anexo", explicitando este "Mapa" ser "relativo ao período entre 16/08/2003 e 16/08/2004". [cf. fls. 99/100 dos Autos]
CV (23°)
Durante o tempo entre a celebração do contrato de empreitada e o Auto de Recomeço dos Trabalhos, o empreiteiro teve à disposição da obra, e afecto a ela, uma central de betão, camiões betoneira e pás-carregadoras [cf fls 99/100 e 869 dos Autos]
CX (24°)
Durante o tempo entre a celebração do contrato de empreitada e o Auto de Recomeço dos Trabalhos, o empreiteiro teve à disposição da obra, e afecto a ela, todo o equipamento constante dos anexos às facturas antes referidas [cf 22°/CU]
CZ (25°)
Existem nos Autos duas facturas com o mesmo montante de €269.613,54, a factura n°.139, de 23AGO04 com o descritivo "Imobilização de pessoal, conforme Auto n°.5 em anexo, de 23-08-2004", e a factura n°.146, de 03SET04 com o descritivo "Abono antecipado", apresentando um valor ilíquido acrescido de IVA à taxa de 19%. [cf. fls. 91/93 dos Autos]
Nos termos do n°.4 da Cláusula III das Condições Particulares do Contrato de Factoring celebrado entre a R...e a H..., "acordam entre si fixar o prazo de vencimento em 120 dias, a contar da data de emissão dos créditos" pela R.... [cf. fl. 71 dos Autos], verificando-se nos Autos o prazo de 45 dias para o vencimento da factura, [cf. fls. 85 e 89 dos Autos], pelo que nenhuma destas facturas poderia ter a data de vencimento de 25 de Outubro.
DA (28°)
O pessoal a que se refere a factura n.° 139 esteve "imobilizado" no período a que a mesma se refere, tendo em atenção o Auto de Medição n°.5 anexo à factura, onde se discrimina por categoria profissional, por número de trabalhadores e correspondentes salários mensais unitários (com encargos de 146%) respectivos, dois Guardas do "tipo E1", dois guardas do "tipo E2", dois Engenheiros Civis, um Encarregado, um Motorista e um Maquinista, tendo sido debitados neste Auto n°.5 a 100% os Guardas e a 50% o pessoal directivo da obra, admitindo as Autoras que esse mesmo "pessoal" não estava totalmente imobilizado já que permanecia disponível no estaleiro central de Alverca.
DB (29°)
A factura n.° 146, de 03SET04 foi emitida com o descritivo "abono antecipado", sem anexos e sem qualquer referência adicional que permita concluir que se destinava a substituir a factura n°.139, de 23AGO04, apesar de os montantes destas duas facturas serem iguais (€269.613,54). [cf. fls. 91/92 dos Autos]
DC (35°)
As facturas devolvidas pelo Dono da Obra ao Empreiteiro são relativas a danos emergentes e a lucros cessantes calculados pelo período com início no dia 18 de Agosto de 2003 até 16 de Agosto de 2004 [cf. fls. 101 e 102 dos Autos]
DD (36°)
No dia 20 de Setembro de 2004, havia facturas que já se tinham vencido neste dia, caso da factura n°.087, de 28ABR04 com vencimento em 28JUL04 [cf. fl. 63 dos Autos] e a factura n°.111, de 29JUL04 com vencimento em 13SET04 [cf. fl. 89 dos Autos], que não tinham ainda sido pagas pelo dono da obra [cf. fls. 144/145 dos Autos].
DE (38°)
A E... pretendia substituir as facturas relativas a danos emergentes por facturas de abonos antecipados, de acordo com os depoimentos das primeira e terceira testemunhas, que o referiram expressamente com menção de tal ter acontecido em reunião efectuada na E....
DF (41°)
O empreiteiro foi confrontado com alterações ao projecto e com falta de informação sobre algum do material a aplicar, entre outros, relativamente ao ano de 2004, durante o mês de Outubro onde se pode ler na Acta da reunião de obra de 07OUT04 que o Empreiteiro solicita ao Dono da Obra esclarecimentos sobre pormenores estruturais e "considera que foi aceite a sua proposta de substituição da estrutura de madeira da cobertura por betão pré-esforçado, sem aumento e custos, dado não ter até ao momento recebido qualquer resposta sobre o assunto" do Dono da Obra [cf. fls. 118/119 dos Autos], durante o mês de Novembro onde se pode ler na Acta da reunião de obra de 18NOV04 que o Empreiteiro solicita ao Dono da Obra esclarecimentos sobre pormenores estruturais e de Dezembro onde se pode ler na Acta da reunião de obra de 09DEZ0404 que o Empreiteiro solicita ao Dono da Obra esclarecimentos sobre pormenores estruturais e que o Dono da Obra lhe comunica que "podia avançar com a demolição do pré-fabricado" que "se iniciará amanhã dia 10 ... para posterior execução de muros de suporte envolventes assim como o aterro previsto" e na Acta da reunião de obra de 23DEZ0404 que o Empreiteiro solicita ao Dono da Obra esclarecimentos [cf. fls. 128/130 dos Autos].
DG (42°)
Por causa da falta de pagamento por parte do dono da obra, a obra foi suspensa pelo empreiteiro, que apenas prosseguiu com alguns trabalhos, por razões de segurança [cf. fls. 143/144 dos Autos].
DH (43°)
A localização dos pavilhões pré-fabricados, que se situavam atrás do edifício a construir, impediam que o pessoal e o equipamento pudessem circular normalmente, conforme se afere pela carta que o empreiteiro entregou ao dono da obra, no dia 25 de Novembro de 2004. [cf. fls. 134/137 e 139 dos Autos].
Esta situação foi transcrita em Acta de Reunião de Obra Extra, onde se explicita que o empreiteiro "solicitou urgência no levantamento dos pavilhões pré-fabricados existentes na zona de trabalhos, cuja existência está a impedir a execução do aterro e dificultar muito a mobilidade no local e o andamento dos trabalhos", não tendo a fiscalização nessa Acta manifestado qualquer situação de discordância, [cf. fls. 117/118 e 115/116 (Acta n°3, 07OUT04) dos Autos]
Só passados 2 meses, em Acta de reunião de Obra é que o empreiteiro foi informado pela fiscalização da obra que, "de acordo com telefonema ao (DO) Arq. Paulo... que podia avançar com demolição do pré-fabricado" ("DO", leia-se "Dono da Obra"), [cf. fls. 126/127 (Acta n°.9, 09DEZ04) dos Autos].
Dl (44°)
A conclusão da obra não se verificou no prazo inicialmente previsto, tendo-se observado que, relativamente a definições do projecto inicial apresentado a concurso (caso de uma sapata de fundação localizada num "poço" que obrigou a uma alteração estrutural da fundação) [cf. fls. 117/119 dos Autos] e à necessidade de correcção por parte do Empreiteiro na medida em que "aquando da apresentação feita para erros e omissões, não referiu a falta das armaduras de distribuição nas lajes, embora estivessem já quantificadas" levando o Dono da Obra a decidir que "sejam agora apresentados como trabalhos a mais" [cf. fls. 128/130 dos Autos], acrescidos dos factos apresentados no ponto anterior, justificam os atrasos na execução da empreitada, [cf. fls. 117/118 e 115/116 (Acta n°3, 07OUT04) e cf. fls. 126/127 (Acta n°.9, 09DEZ04) dos Autos].
DJ (45°)
A não demolição do edifício pré-fabricado perturbou a normal execução da obra [cf. fls. 117/118 e 115/116 (Acta n°3, 07OUT04) e cf. fls. 126/127 (Acta n°.9, 09DEZ04) dos Autos].
DL (46°)
Na Acta de Reunião de Obra Extra, explicita-se que o empreiteiro "solicitou urgência no levantamento dos pavilhões pré-fabricados existentes na zona de trabalhos, cuja existência está a impedir a execução do aterro e dificultar muito a mobilidade no local e o andamento dos trabalhos", não tendo a fiscalização nessa Acta manifestado qualquer situação de discordância, [cf. fls. 117/118 e 115/116 (Acta n°3, 07OUT04) dos Autos]
Só passados 2 meses, em Acta de reunião de Obra é que o empreiteiro foi informado pela fiscalização da obra que, "de acordo com telefonema ao (DO) Arq. Paulo .... que podia avançar com demolição do pré-fabricado" ("DO", leia-se "Dono da Obra"), [cf. fls. 126/127 (Acta n°.9, 09DEZ04) dos Autos].
DM (47°)
O valor das facturas de 28/04/04, 29/07/04, 17/09/04 e 15/10/04, ascendia a 444.604,88€ [cf. fls. 117/119 dos Autos].
DN (49°)
A suspensão comunicada pelo empreiteiro ao dono da obra, através da sua carta de 16MAR05 [cf. fls. 153/154 dos Autos], de que o empreiteiro irá suspender os trabalhos a partir do dia 22 de Março de 2005 e que esta suspensão se manterá até que o problema da falta de pagamentos das facturas n.° 087, de 28/04/04, e n.° 111, de 29/07/04, seja solucionado, manteve-se até data da rescisão do contrato (05JUL05).
DO (50°)
Durante os períodos de suspensão dos trabalhos por parte do empreiteiro na obra em causa, com fundamento na falta de pagamento por parte do dono da obra, mantiveram-se à sua disposição, o pessoal e equipamento anteriormente referidos, [cf. fls. 156/196 dos Autos].
DP (51°)
O cálculo dos custos do pessoal afecto à obra, durante os períodos de suspensão dos trabalhos, foi feito tendo por base o pessoal que estava a trabalhar na obra no dia imediatamente anterior ao do início da dita suspensão [cf. fls. 156/196 dos Autos].
DQ (52°)
O Empreiteiro inquiriu o Dono da Obra acerca da data em que iria ter lugar a consignação da obra por cartas de 04NOV03 e 12DEZ03 [cf. fls. 54/55 dos Autos].
DR (55°)
Existiu pressão das Autoras sobre a E... para que fosse elaborado o Auto de Consignação [cf. fls. 54/55 dos Autos].
DS (56°)
A pressão das Autoras sobre a E... para que fosse elaborado o Auto de Consignação revelou-se sob a forma formal [cf. fls. 54/55 dos Autos] e verbal.
DT (57°)
Havia necessidade de o Dono da Obra ter que autorizar as Autoras para desmontarem o estaleiro e despedirem o pessoal afecto à obra, uma vez que o estaleiro da obra faz parte integrante da empreitada, tendo de constituir uma verba própria desta, servindo para calcular eventuais valores de indemnização por parte do Dono da Obra [cf. inúmeros Acórdãos do Tribunal de Contas referentes à obrigatoriedade da existência de uma verba própria para o estaleiro incluída no valor global da empreitada, envolvendo Autarquias Locais].
DU (58°)
Todas as verbas efectivamente pagas pela E... às Autoras, foram-no a título dos descritivos constantes das facturas, nenhuma delas se referindo a abono ou a título de pagamento antecipado, ou ambas as situações, referindo-se a factura 087, de 28ABR04, a "imobilização de equipamentos, conforme Auto n°.2, em anexo, de 13.04.2004". [cf. fls. 60/61 dos Autos]
DV (60°)
No dia 5 de Julho de 2005, quando o Empreiteiro recebeu uma notificação dimanada do dono da obra em que este verte que:" decidiu rescindira contrato de empreitada (...)", parte do equipamento e do pessoal mantinha-se na obra e à ordem dela [cf. fls. 300/302 e 303/328 dos Autos].
DX(61°)
Os prejuízos decorrentes da paralisação do equipamento no período de suspensão dos trabalhos desde o dia 24 de Maio de 2005 até ao dia 5 de Julho de 2005 quantificam-se em 47.558,00€ [cf. fls. 300/324 dos Autos]
DZ (62°)
O valor dos prejuízos decorrentes da paralisação do pessoal afecto à obra e à disposição dela, desde o dia 24 de Maio de 2005 até ao dia 5 de Julho de 2005, é de 20.397,80€ [cf. fls. 325/327 dos Autos]
EA (63°)
Relativamente à obra em causa, o Dono da Obra, como entidade devedora à H... S.A. por o Empreiteiro ter cedido os seus créditos sobre terceiros contratualmente em sede de factoring [cf. fls. 64/75 dos Autos], comprometeu-se a pagar à H... a quantia de €339.102,40 referente à Factura n°.087, de 28ABR04 com vencimento em 28JUL04 [cf. fl. 63 dos Autos], tendo esta data de vencimento sido alterada para a 01ABR06 (quase dois anos depois da data do primeiro vencimento) e desta factura ter apenas sido pago pelo Dono da Obra à H... as quantias de €254.592,24, esta desagregada em três pagamentos de €69.728,16 (em 08JUN05) e de €34.854,08 (em 05AGO05) [cf. fl. 502 dos Autos], e de 150.000,00 (em 24Mai06) [cf. carta da Heller Factoring, de 03JUL06], tendo-se também comprometido a pagar a factura n°.111, de 29JUL04 com vencimento em 13SET04, [cf. fl. 89 dos Autos].
EB)
O valor que inicialmente foi pedido que o dono da obra pagasse directamente à H... S.A. deve, em consequência dos três pagamentos de 69.728,16€, no dia 8 de Junho de 2005, de 34.864,08€, no dia 5 de Agosto de 2005, e de €150.000,00, no dia 24 de Maio de 2006, ser reduzido.
11.3. - FACTOS NÃO PROVADOS da BASE INSTRUTÓRIA do DESPACHO SANEADOR (QUESTIONÁRIO).
Não foram provados os factos questionados no Despacho Saneador, constantes dos itens: 2°, 3°, 12° a 16°, 18°, 19°, 21°, 26°, 27°, 30° a 34°, 37°, 39°, 40°, 48°, 53°, 54°, 59°, 64°.
11.4.- FUNDAMENTOS.
Quanto aos factos acima considerados provados e não provados, o Tribunal baseou a sua convicção nos inúmeros documentos juntos aos Autos, quer com a Petição Inicial e a Contestação, quer ainda com os documentos juntos em sede de julgamento e nos depoimentos das testemunhas da Autora e da Ré, os quais mereceram ao Tribunal Arbitral credibilidade, dado terem prestado o seu depoimento sob juramento e com isenção, mostrando conhecimento directo quanto aos factos a que foram inquiridos.
No entanto, sublinha-se o facto de as duas testemunhas arroladas pela Ré terem declarado que até Dezembro de 2003 não tiveram qualquer contacto com a obra por não serem funcionários e/ou colaboradores da E..., pelo que até esta data não tiveram qualquer contacto com os factos objecto dos presentes Autos, não tendo sido possível por parte das testemunhas do Réu pôr em causa os depoimentos das testemunhas da Autora entre a data da Adjudicação da Empreitada e o mês de Dezembro de 2003, apesar de uma das testemunhas da Ré ter sido a autora do projecto de estabilidade presente ao concurso da empreitada.
Da restante matéria constante da base instrutória, nada mais ficou provado, dada a ausência de quaisquer provas documental e/ou testemunhal, ou quando tal se verificou, os depoimentos prestados revelaram-se imprecisos e/ou contraditórios.
III.- FUNDAMENTAÇÃO de DIREITO.
Sendo estes os factos que se provaram, importa agora proceder ao respectivo enquadramento jurídico, tendo em conta as questões a resolver e que são: determinar se cabe ao R. a responsabilidade pelos danos sofridos pelo A. e, em caso afirmativo, qual o montante da indemnização que a estes é devida.
O Decreto-Lei n°.59/99, de 02 de Março, estabelece o regime do contrato Administrativo de empreitada de obras públicas, designado habitualmente por "regime jurídico das empreitadas de obras públicas", pelo que designaremos abreviadamente este diploma legal por RJEOP" [cf. Decreto-Lei n°. 130/2006, de 07 de Julho].
Nos termos do n°1 do Art°.1° do citado diploma legal, entende-se por “obras públicas quaisquer obras de construção ... executadas por um Dono de Obra pública" e nos termos do Art°.3°. no n°1 "são considerados donos de obras públicas ... as autarquias locais e outras entidades sujeitas a tutela administrativa" e no n°.2 ".... As entidades dotadas de personalidade jurídica" em que se verifiquem determinadas condições na sua organização e gestão.
De acordo com os Estatutos da E..., o seu Art°.1°., n°.1, estabelece que a "E... - Empresa Pública Municipal de Gestão e Manutenção de Equipamentos E...tivos de Sintra, E.M., designada abreviadamente por E..., é uma empresa pública municipal dotada de personalidade jurídica, com autonomia administrativa e financeira e património próprio, a qual fica sujeita à tutela da Câmara Municipal de Sintra (CMS)" [cf. fls.223/227 (Diário da República, II Série, n°.102, de 3 de Maio de 2000].
Constituído o Tribunal Arbitral nos termos do n°.2 do Art°.253° do RJEOP, "os Árbitros julgarão sempre segundo a equidade", [cf. Art°.258°, n°.2 do RJEOP]
Em 15 de Julho de 2003,é celebrado o Contrato de Empreitada relativo à "Ampliação do Edifício Escolar e Arranjos Exteriores da Escola EB1 do Sabugo", do concelho de Sintra e distrito de Lisboa, entre a E... na qualidade de Dono da Obra e o consórcio António ... / R..., Lda., na qualidade de Empreiteiro, pelo "preço global de €932.284,49 ... a que acresce o IVA à taxa de 19%...”, com um prazo de execução de 110 dias, tendo ficado junto ao processo de empreitada, com o n.º 6/2002, “a Garantia Bancária número 302726, emitida pelo Banco Espírito santo e Comercial de Lisboa, em 09 de Julho de 2003, no valor de €46.614,22 (…) correspondente ao depósito definitivo de 5% do valor da adjudicação para a garantia de boa execução do contrato”, assim se não verificando a ineficácia da adjudicação contemplada no Art.º111º do RJEOP.
“ A adjudicação é a decisão pela qual o dono da Obra aceita a proposta do concorrente preferido” [cf. Art.º 110º, n.º1], pelo que, ao celebrar o Contrato de Empreitada, o Dono da Obra confirma a adjudicação da empreitada, prescindindo da prerrogativa de revogar tal adjudicação [cf. Art.º 107º do RJEOP], se bem que tivesse a possibilidade de “ não celebrar o contrato revogando a adjudicação, nos termos em que lhe era possível rescindi-lo, daí podendo resultar, mesmo em casos de licitude, o dever de indemnizar…” [cf. Acórdão de 19MAI99, do STAdministrativo].
Nos termos do n.º3 do Art.º 2 do RJEOP, entende-se “ por empreitada de obras públicas o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre o Dono da Obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução, quer conjuntamente a concepção e a execução das obras mencionadas no n.º1 do artigo 1º” do RJEOP.
A empreitada em causa enquadra-se no tipo de empreitadas por preço global em que se “entende por preço global a empreitada cujo montante da remuneração, correspondente à realização de todos os trabalhos necessários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato, é previamente fixado [cf. Art.º9º,n.º1, do RJEOP].
“ O prazo fixado no contrato para a execução da obra começa a contar-se da data da consignação [cf.Artº151º, n.º1 do RJEOP], sendo a consignação da obra (celebrada em 21 de Janeiro de 2004) o “acto pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução” [cf. Art.º 150º, do RJEOP].
A consignação da obra realiza-se “ no prazo máximo de 22 dias contados da data da assinatura do contrato, comunicando-se ao empreiteiro, …, o dia, hora e local em que se deve apresentar-se” [cf. Art.º 152º, n.º1, do RJEOP], podendo tal lugar não ser o local da obra, estipulando-se que “ se, dentro do prazo aplicável referido no n.º1, não estiverem ainda na posse do dono da obra todos os terrenos necessários para a execução dos trabalhos, far-se-á a consignação logo que essa posse seja adquirida”[cf. Art.º152º,n.º3, do RJEOP], não se contemplando qualquer situação de o dono da obra não possuir a totalidade ou parcela do terreno onde se realizarão as obras.
Verificando-se um retardamento da consignação que, “não sendo imputável ao empreiteiro, obste ao início da execução da empreitada ou de que resulte a interrupção da obra ou a perturbação do normal desenvolvimento do plano de trabalhos dá ao empreiteiro o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos como consequência necessária desse facto”, prevendo-se que se “o retardamento da consignação for devido a caso fortuito ou de força maior, a indemnização a pagar ao empreiteiro limitar-se-á aos danos emergentes” [cf.Art.º154º, do RJEOP], apresentando-se o conceito de casos de força maior, com exemplos, no n.º3 do Artº. 195º do RJEOP.
A requerimento do Empreiteiro, o prazo contratual para a execução da obra pode ser prorrogado, quantificando-se esse prazo por acordo entre as partes ou por recurso a uma arbitragem [cf. Art.ºs 27º e 151º do RJEOP], sendo obrigatória a prorrogação do prazo contratual “sempre que ocorra suspensão não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, considerando-se “ prorrogados, por período igual ao da suspensão, os prazos de contrato e do plano de trabalhos” [cf. Art.º194º, do RJEOP].
A alteração do prazo contratual para a execução da empreitada implica a alteração do plano de trabalhos aprovado aquando da adjudicação da obra, destinando-se o plano de trabalhos “ à fixação da sequência, prazo e ritmo de execução de cada uma das espécies de trabalho que constituem a empreitada e à especificação de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los”, incluindo “obrigatoriamente, o correspondente plano de pagamentos” [cf. Art.º 159º, n.º1 do RJEOP].
“ O dono da obra pronunciar-se-á sobre o plano de trabalhos no prazo máximo de 22 dias, sob pena de o mesmo se considerar definitivamente aprovado” [cf. Art.º 159º, n.º3 e Art.º 160º, n.ºs 3 e 4 do RJEOP].
“ Os trabalhos serão iniciados na data fixada no respectivo plano”, podendo o Dono da Obra “ consentir que os trabalhos sejam iniciados em data anterior ou posterior, devendo o empreiteiro, em ambos os casos, alegar e provar as razões justificativas”, estipulando-se que no caso de o Empreiteiro não iniciar “ os trabalhos de acordo com o plano, nem obtenha adiamento, o dono da obra poderá rescindir o contrato, ou optar pela aplicação da multa contratual…” [cf. Art.º162º, n.ºs 1,2 e 3 do RJEOP].
Os trabalhos podem ser suspensos pelo Empreiteiro [cf. Art.º185º, do RJEOP] ou pelo Dono da Obra [cf. Art.º185º, do RJEOP], devendo ser lavrado “ auto no qual fiquem exaradas as causas que a determinaram, a decisão superior que a autorizou ou as razões de perigo eminente ou prejuízo grave que conduziram a proceder, sem autorização, os trabalhos que abrange e o prazo de duração previsto” [cf. Art.º187º,n.º1 do RJEOP].
“ Nos casos de suspensão temporária, os trabalhos serão recomeçados logo que cessem as causas que a determinaram, devendo para o efeito notificar-se por escrito o empreiteiro” [cf. Art.º187º, n.º1 do RJEOP] e lavrado o competente Auto de Recomeço dos Trabalhos.
"O dono da obra pode fazer ao empreiteiro adiantamentos pelos materiais postos ao pé da obra e aprovados" ou "sujeitos a flutuação de preço" e também lhe poderá conceder "adiantamentos com base no equipamento posto na obra e cuja utilização ou aplicação haja sido prevista no plano de trabalhos" [cf. Art°.214°, n°s.1, 3 e 5, do RJEOP].
"O pagamento do preço da empreitada ..." é "sempre em função das quantidades de trabalho periodicamente executadas" e "realizar-se-á por medições e com base nos preços unitários contratuais, mas apenas até à concorrência do preço da empreitada [cf. Art°.17°, n°s.1 e 4, do RJEOP].
O Auto de Vistoria e Medição dos Trabalhos (a que, de um modo simplista e impropriamente se chega a designar por "Auto de Medição", ignorando que só depois de uma vistoria aos trabalhos e a aceitação da sua boa qualidade apta para pagamento por parte do dono da obra se podem quantificar por medição), pode ser classificado em termos de "trabalhos normais" (também designados por "trabalhos contratuais", designação não muito feliz na medida em que todos os trabalhos de uma empreitada estão sujeitos a contratos celebrados entre o Dono da Obra e o Empreiteiro) e de "trabalhos a mais e/ou a menos" (estes dois últimos também designados por "trabalhos extraordinários"), deve ser mensal (não se estipulando o contrário), deve conter explicitamente a empreitada a que se refere, os intervenientes na sua elaboração e o facto de ser lavrado no local dos trabalhos, cumprindo assim a obrigatoriedade de que "as medições devem ser feitas no local da obra com a assistência do empreiteiro ou seu representante e delas se lavrará auto, assinado pelos intervenientes, no qual estes poderão fazer exarar tudo o que reputarem conveniente, bem como a colheita de amostras de quaisquer materiais ou produtos de escavação" [cf. Art°.202°, n°.3, do RJEOP].
"Feita a medição, elaborar-se-á a respectiva conta corrente no prazo de 11 dias, com especificação das quantidades de trabalhos apuradas, dos preços unitários, do total creditado, dos descontos a efectuar, dos adiantamentos concedidos ao empreiteiro e do saldo a pagar a este" [cf. Art°.205°, n°.1, do RJEOP], devendo o empreiteiro apresentar a factura correspondente ao montante aprovado do "Auto de Vistoria e Medição dos Trabalhos".
Nestes descontos sobre o total creditado com base nos trabalhos realizados e referido no Auto de Vistoria e Medição dos Trabalhos, devemos referir:
a) "Das importâncias que o empreiteiro tiver a receber em cada um dos pagamentos parciais, será deduzida a percentagem de 5% para garantia do contrato, em reforço da caução prestada, salvo se outra percentagem se fixar no caderno de encargos" [cf. Art°.211°, n°.1, do RJEOP].
b) "O reembolso dos adiantamentos ... far-se-á à medida que os materiais forem sendo aplicados e por dedução nos respectivos pagamentos contratuais" [cf. Art°.187°, n°.1, do RJEOP].
c) Quanto aos adiantamentos com base no equipamento em obra, "seja qual for a situação da obra em relação ao plano de trabalhos, aprovado, os adiantamentos concedidos ... deverão ser gradualmente reembolsados, mediante dedução nos pagamentos previstos no plano de pagamentos, ..."[cf. Art°.215°, n°s.1 e 2, do RJEOPJ.
"Constitui encargo do empreiteiro, salvo estipulação em contrário, o fornecimento dos aparelhos, instrumentos, ferramentas, utensílios e andaimes indispensáveis à boa execução da obra" [cf. Art°.230, n°.1, do RJEOP], não se contemplando o caso do equipamento de construção civil e/ou de obras públicas, já que este é referido integralmente nas proposta e contrato de empreitada.
Constitui obrigação do empreiteiro, salvo estipulação em contrário, a realização "à sua custa todos os trabalhos que, por natureza ou segundo o uso corrente, a execução da obra implique corno preparatórios ou acessórios", dando como exemplo de obrigação especial "a montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro" [cf. Art0.24º, n°s.1 e 2, do RJEOP], para logo de seguida estipular que "os encargos relativos à montagem, construção, desmontagem e demolição do estaleiro são da responsabilidade do dono da obra e constituirão um preço unitário" [cf. Art°.24°, n°.3, do RJEOP] que deve ser integrado no valor de adjudicação da empreitada Obra [cf. inúmeros Acórdãos do Tribunal de Contas referentes à obrigatoriedade da existência de uma verba própria para o estaleiro incluída no valor global da empreitada, envolvendo Autarquias Locais].
Entende-se por estaleiro o local onde se efectuam os trabalhos, bem como os locais onde se desenvolvem actividades de apoio directo à obra" [cf. Art°.24°, n°.5 do RJEOP], podendo ser classificado em estaleiro central (também designado de estaleiro sede) cujos custos debitados à obra são classificados como "gastos gerais”/custos indirectos e estaleiro da obra correspondentes aos "custos directos" desta.
A partir de 29 de Dezembro de 2003, pelo Decreto-Lei n°.273/2003, de 29 de Outubro, que entrou em vigor 60 dias após esta data, passou a ser obrigatória a elaboração, pelo Dono da Obra, durante a fase de projecto, do "plano de segurança e saúde para garantir a segurança e a saúde de todos os intervenientes no estaleiro", plano que se passou a designar por Plano de Segurança e Saúde em Projecto (PSSP), e que "será desenvolvido e especificado pela entidade executante para a fase de execução da obra", passando a constituir o Plano de Segurança e Saúde em Obra (PSSO) [cf. Art°.5º, do D.Lei n°.273/2003, de 29 de Outubro].
O Plano de Segurança e Saúde em Projecto (PSSP) deve "ser incluído pelo dono da obra no conjunto dos elementos que servem de base ao concurso", "ficando anexo ao contrato de empreitada de obras públicas" [cf. Art°.8°, do D.Lei n°.273/2003, de 29 de Outubro].
O facto de o Contrato de Empreitada ter sido celebrado em 15 de Julho de 2003 (anteriormente à data da publicação do Decreto-lei n°.273/2003, de 29 de Outubro) isenta o Dono da Obra de apresentar o PSSP no concurso da Empreitada e, consequentemente, isenta o Empreiteiro de apresentar o PSSO para poder iniciar os trabalhos do estaleiro tendo em conta que "o dono da obra deve impedir que a entidade executante inicie a implantação do estaleiro sem estar aprovado o plano de segurança e saúde para a execução da obra" [cf. Art°.13, n°.2°, do D.Lei n°.273/2003, de 29 de Outubro].
"Só pode considerar-se circunstância imprevista factos ou ocorrências relacionadas com a execução da obra e que um agente normalmente diligente não estava em condições de prever antes do lançamento do concurso" [cf. Acórdão n°.42, de 07OUT03, do Tribunal de Contas e Art°.26°, n°.1 do RJEOP], ou ainda, "circunstâncias imprevistas são aquelas que resultam de alterações factuais consubstanciadas em novas ocorrências de natureza económica, natural, técnica ou outras, mas que sejam independentes da vontade do dono da obra", tendo este a "obrigação de ser diligente e por isso, antes de pôr uma obra a concurso, deve verificar se tudo quanto é necessário à sua realização está ou não previsto [cf. Acórdão n°.7, de 29JAN02, do Tribunal de Contas].
"Quando as circunstancias em que as partes hajam fundado a decisão de contratar sofram alteração anormal e imprevisível, de que resulte grave aumento de encargos na execução da obra que não caiba nos riscos normais, o empreiteiro terá direito à revisão do contrato para o efeito de, conforme a equidade, ser compensado do aumento dos encargos sofridos ou de se proceder a actualização dos preços" [cf. Art°.198°, do RJEOP].
Relativamente ao direito do Empreiteiro a receber Juros de Mora por atrasos de pagamentos a que tem direito relativos a uma empreitada de obras públicas, refira-se que "o facto de o empreiteiro não ter reclamado do dono da obra o pagamento dos juros de mora devidos, aquando do pagamento dos autos de medição, apenas o tendo feito cerca de dois anos depois, não configura abuso de direito ou violação do princípio da boa fé", sendo que esta "exigida pelo art.°762°, n°2 do Código Civil, no cumprimento dos contratos, traduz-se no dever de agir segundo um comportamento de lealdade e correcção que visa contribuir para a realização dos interesses legítimos que as partes pretendem obter com a celebração do contrato [cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 15JAN02].
Quanto aos atrasos nos pagamentos ao Empreiteiro pelo Dono da Obra, contemplados no RJEOP, sublinhe-se o faço de, a 18 de Fevereiro de 2003, ter entrado em vigor o Decreto-Lei n° 32/2003, de 17 de Fevereiro, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n° 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho, e que veio a estabelecer medidas de luta contra os atrasos de pagamento nas transacções comerciais, pelo que a taxa de juros moratórios a aplicar nas situações de atraso de pagamento previstas no Art°.213° do Decreto-Lei n° 59/99, de 2 de Março RJEOP] é, a partir de 18 de Fevereiro de 2003, a fixada em 12% pela Portaria n°.262/99, de 12 de Abril (esta Portaria foi revogada pela Portaria n°. 1.105/2004, de 16 de Outubro publicada no D. República - 2a. Série e actualmente em vigor, que manteve a taxa em 12%, tendo ainda nesta data sido publicado o Despacho Conjunto n° 603/2004 dos Ministérios das Finanças e da Administração Pública e das Obras Públicas, Transportes e Comunicação), em conjugação com o limite inferior previsto no § 4° do art°.102° do Código Comercial, taxa esta que se manteve até 30 de Setembro de 2004.
No que concerne à fixação das Taxas de Juro por Mora do Dono da Obra, o Ministério das Finanças e da Administração Pública, pelo Aviso (extracto) n°.7.705/2006, nos termos do n°.1 do Arí°.213° do RJEOP, definiu que a taxa de juro a aplicar é calculada a uma taxa fixada por Despacho Conjunto dos Ministérios das Finanças e da Administração Pública e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, dando origem ao despacho conjunto n.° 603/2004, que define o critério a aplicar na fixação dessa taxa do seguinte modo: "Se se verificar um atraso no pagamento que exceda o prazo estipulado ou o prazo fixado por lei, os juros a abonar ao empreiteiro serão calculados à taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu à sua mais recente operação principal de refinanciamento efectuada antes do 1.° dia de Janeiro ou Julho, consoante se esteja, respectivamente, no 1.° ou 2.° semestre do ano civil, acrescida de 7 pontos percentuais".
Assim, a taxa de juros a abonar aos empreiteiros no âmbito do regime jurídico das empreitadas de obras públicas [RJEOP] (Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março), por atraso no pagamento ou violação do prazo estipulado ou do fixado por lei, conforme disposto no n° 1 do Art°.213° do RJEOP, e no Despacho Conjunto 603/2004, de 16/10, foi fixada para o 2.°semestre de 2006 em 9,83% [Aviso (extracto) n.° 7706/2005] e para o 1ºsemestre de 2007 em 10,58% [Aviso (extracto) 190/2007, de 28 de Julho, publicado no D.República de 05JAN07 - 2a.Série].
Anteriormente, estas taxas de juro foram fixadas de 01OUT04 a 31DEZ04 em 9,01% [Aviso 10.097/2004 -2a Série, de 30 de Outubro], para o 1ºSemestre de 2005 em 9,09% [Aviso 310/2005 -2a Série, de 14 de Janeiro], para o 2°.Semestre de 2005 em 9,05% [Aviso 6.923/2005 -2a Série, de 25 de Julho] e para o 1°.Semestre de 2006 em 9,25% [Aviso 240/2005 -2a Série, de 11 de Janeiro].
IV. -ANÁLISE DO CASO CONCRETO.
Vamos agora proceder à análise de concreto relativamente ao que se apurou no tocante aos danos peticionados pelos Autores.
"Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação" [cf. Arf°.562º, do Código Civil], obrigando quem lesa a ser passível de uma sanção reconstitutiva, sendo a indemnização fixada "em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor", e "se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados" [cf. Art°.566º, do Código Civil].
Dentro dos limites que o Tribunal Arbitral dá como provados e decidindo os árbitros obrigatoriamente, por lei, segundo a equidade [cf. Art°.258°, do RJEOP], podemos definir os seguintes "acontecimentos significativos" (com o significado de "miles stones"):
1) O Contrato de Empreitada é celebrado entre o Dono da Obra e o Empreiteiro em 15 de Julho de 2003;
2) O prazo de execução dos trabalhos relativos à empreitada é de 110 dias;
3) À data da celebração do Contrato de Empreitada, o Dono da Obra não possuía qualquer fracção do terreno onde iriam ser realizados todos os trabalhos da empreitada adjudicada ao Empreiteiro;
4) O Empreiteiro desconhecia, pelo menos à data da adjudicação, que o Dono da Obra não era proprietário ou nem sequer detinha a posse do terreno onde se realizaria a obra;
5) O Empreiteiro alugou dois terrenos para a implantação do estaleiro, dando desta situação conhecimento ao Dono da Obra em 07 de Agosto de 2003;
6) Um dos terrenos, anexo ao destinado à execução da Empreitada, foi alugado em 21 de Julho de 2003 por €600,00 mensais, passando este valor em 01 de Janeiro de 2004 a €700,00 mensais e a 01 de Julho de 2004 passou a €800,00 mensais [cf. fls. 1.333/1.336 dos Autos];
7) O Empreiteiro deu como instalado o Estaleiro em dois terrenos alugados, tendo iniciado a contabilização dos seus custos directos em 18 de Agosto de 2003;
8) O Dono da Obra e o Empreiteiro entendiam que a disponibilidade do terreno para realizar a obra se verificaria a todo o momento;
9) O Dono da Obra e o Empreiteiro manifestaram interesse na concretização da empreitada, tendo este manifestado preocupações sobre a situação vivida no local da empreitada em 04 de Novembro de 2003 e em 12 de Dezembro de 2003;
10) “... em 03 de Dezembro de 2003, o Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de Sintra emitiu um Despacho, autorizando a aquisição do prédio misto, descrito na 2a. Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o número 02710 - Almargem do Bispo, com a área total de 2.320m2, pelo valor de €77.500,00 (...) à União Noelista Portuguesa" [cf, fls. 885/890 dos Autos];
11) Em 06 de Janeiro de 2004, a proprietária do terreno, União Noelista, informa a Câmara Municipal de Sintra de que o Empreiteiro pretende iniciar os "trabalhos de ampliação da escola no terreno" "contíguo à EB1 do Sabugo", "no dia 8 de Janeiro, 5a. Feira", pelo que esta Autarquia informa o Senhor Presidente do Conselho de Administração da E... de que o terreno em causa "ainda não é propriedade do município de Sintra e que não existe qualquer indicação, quer por parte da proprietária, quer por parte desta autarquia, que o terreno esteja disponível para início das obras", pelo que a E... deve "informar o empreiteiro que não poderá intervir no imóvel até à data da realização da escritura de compra e venda" [cf. fls.899/900 dos Autos];
12) Em 15 de Janeiro de 2004, a E... informa o Senhor Presidente da Câmara Municipal de Sintra de que a proprietária do terreno onde decorrerão as obras da Empreitada "não autoriza quaisquer obras ou intervenções no imóvel", como resposta à solicitação da E... de obtenção desta autorização [cf. fls. 891/894 dos Autos];
13) A Consignação da Empreitada é realizada em 21 de Janeiro de 2004, tendo sido celebrado o competente Auto de Consignação onde formalmente se vertem as seguintes frases que não correspondiam à realidade (entre parêntesis, descreve-se a realidade apurada nas sessões de julgamento):
a)"... no local onde vão ser executados os trabalhos que constituem a empreitada ... compareceram a fim de procederem à consignação da obra e lavrarem o respectivo Auto de Consignação ..." ( o Auto de Consignação foi celebrado na sede do dono da Obra);
b) "... tendo-se constatado ... c) estar disponível o terreno onde decorrerá Empreitada e cuja posse (para efeitos da execução da empreitada) se dá nesta data ao adjudicatário ... d) não ter o adjudicatário apresentado quaisquer reclamações ou reservas relativamente ao acto desta consignação" ( o terreno citado não estava disponível por o Dono da Obra ainda não o ter na sua posse, situação desconhecida neste momento pelo Empreiteiro);
14) A Suspensão dos Trabalhos da Empreitada é efectuada em 23 de Janeiro de 2004, tendo sido celebrado o competente Auto de Suspensão dos Trabalhos onde formalmente se vertem as seguintes frases:
a) "... tendo-se constatado: a) Na data da assinatura do Auto de consignação da empreitada tinha o Dono da Obra uma data prevista para a celebração da Escritura Pública de Compra e Venda relativamente ao terreno onde deverá decorrer a empreitada;
b) "... tendo-se constatado: ... b) Contudo, por impossibilidades várias, mencionada
escritura não foi celebrada na mencionada data, nem sequer existindo, actualmente, uma data previsível para a sua realização";
c) " Acordam ainda os representantes que a mencionada suspensão será levantada
mediante notificação dirigida ao Adjudicatário, por parte do Dono da Obra, informando da disponibilidade do terreno onde deve decorrer a obra".
15) O Recomeço dos Trabalhos é efectuado em 16 de Agosto de 2004, tendo sido celebrado o Auto de Recomeço dos Trabalhos.
16) Em 14 de Setembro de 2004, o Dono da Obra entende que na Empreitada adjudicada deve ser aplicado o Decreto-Lei n°.273/2003, de 29 de Outubro, que estipula a obrigatoriedade de o Dono da Obra elaborar ou mandar elaborar o Plano de Segurança e Saúde em Projecto (PSSP), cabendo ao executante da obra a apresentação do Piano de Segurança e Saúde para a Execução da Obra (PSSO), tendo como base o PSSP que não foi presente a concurso por nesta data não existir esta obrigatoriedade.
17) O PSSO é aprovado em 10 de Setembro de 2004.
18) Em 26 de Agosto de 2003, o Empreiteiro celebra com a H...., SA. um Contrato de Factoring, do qual dá conhecimento ao Dono da Obra, através do qual o primeiro cede todos os seus créditos de natureza comercial, resultantes de fornecimentos ou da prestação de serviços e decorrentes da actividade comercial do Empreiteiro;
19) Por ofício do Dono da Obra à Heller Factoring, SA., de 22 de Janeiro de 2004, o Dono da Obra reconhece a dívida de €339.102,40 ao Empreiteiro, titulada pela factura n°.087, de 28 de Abril de 2004, relativa a "Imobilização de Equipamentos, conforme Auto n°.2, em anexo, de 13.04.2004" que contabiliza a imobilização de equipamentos entre as datas de 18AGO03 e 18AABR04, não tendo sido possível apurar da verdadeira data do citado ofício que, obviamente, só poderá ser igual ou posterior a 28ABR04;
20) O facto do "Auto n°.2" anexo à factura n°.087, de 28ABR04, emitida pelo Empreiteiro, não cumprir o estipulado nos Art°s.17°, 21° e 202o/ 211°., leva à conclusão de que se trata de uma factura de danos emergentes, pois num "Auto de Vistoria e Medição dos Trabalhos", não existindo um modelo oficial aprovado como se apontou atrás em III. -Fontes de Direito", não estamos perante "quantidades de trabalho realizadas" nem tão pouco foi "deduzida a percentagem de 5% para garantia do contrato, em reforço da caução prestada", não tendo sido fixada outra percentagem no Caderno de Encargos;
21) Reconhecida a factura como correspondendo a "fornecimentos efectuados e a serviços prestados", descritos no "Auto n° 2" anexo, o Dono da Obra aceitou os valores unitários de imobilização de um conjunto de equipamentos em termos de custo/dia de imobilização;
22) Esta factura n°.087, de 28ABR04 foi substituída pela factura n°.269, de 03MAR05 (datada 10 meses após a da factura que substituí) "em virtude do n°. de Contribuinte não estar correcto",
23) Esta factura n°.087 (28ABR04), ou a sua substituta factura n°.269 (03MAR05), foi paga pelo Dono da Obra parcialmente à H...,SA., em 08JUN05 (€69.728,16) e em 05AGO05 (€34.854,08), num total de €254.592,24, existindo em 31AGO05 um saldo devedor do Dono da Obra relativamente ao valor global desta factura de €84.510,16 em termos de conta corrente da Heller Factoring, SA.;
24) Por ofício do Dono da Obra a Heller Factoring, SA., de 01 de Julho de 2004, o Dono da Obra reconhece a dívida de €168.172,75 ao Empreiteiro, titulada pela factura n°.095, de 30 de Junho de 2004, relativa a "Imobilização de Equipamentos, conforme Auto n°.3, em anexo, de 30.06.2004" que contabiliza a imobilização de equipamentos entre as datas de 19ABR04 e 30JUN04, incluindo ainda no seu valor os montantes referentes à imobilização do estaleiro (entre 06DEZ03 e 30JUN04) e ao aluguer dos 2 terrenos para estaleiro (entre 06DEZ03 e 30JUN04);
25) Reconhecida a factura como correspondendo a "fornecimentos efectuados e a serviços prestados", descritos no "Auto n°.3" anexo, o Dono da Obra aceitou os valores unitários de imobilização do mesmo conjunto de equipamentos descritos na factura n°.087 (28ABR04) em termos de custo/dia de imobilização, bem como o custo unitário de imobilização do estaleiro de €1.370,00 / dia;
26) Esta factura n°.095 (30JUN04), foi paga pelo Dono da Obra na sua totalidade à H....SA., em 02AGO04;
27) Por ofício do Dono da Obra à H..., SA., de 29 de Julho de 2004, o Dono da Obra reconhece a dívida de €79.275,63 ao Empreiteiro, titulada pela factura n°.111, de 29 de Julho de 2004, relativa a "Imobilização de Equipamentos, conforme Auto n°.4, em anexo, de 29.07.2004" que contabiliza a imobilização de equipamentos entre as datas de 01JUL04 e 16AGO04, incluindo ainda no seu valor os montantes referentes à imobilização do estaleiro (entre 01JUL04 e 16AGO04) e ao aluguer dos 2 terrenos para estaleiro (entre 01JUL04 e 16AGO04);
28) Esta factura n°.111 (30JUN04), não foi paga pelo Dono da Obra na sua totalidade à H...,SA.;
29) É celebrado o "Auto de Recomeço dos Trabalhos" em 16 de Agosto de 2004, "ficando "o adjudicatário notificado de que os trabalhos deverão recomeçar de imediato", situação que se verificou em obra e que se comprovou pelo Livro de Obra e pelo depoimento das testemunhas;
30) O empreiteiro apresenta ao Dono da Obra a factura n°.139, de 23AGO04, relativa a "Imobilização de pessoal, conforme Auto n°.5 em anexo, de 23.08.2004", no montante global de €269.613,54, com os custos unitários de salários com encargos de 2 Engenheiros Civis, 1 encarregado, 1 motorista, 1 maquinista, 2 Guardas E1 e 2 Guardas E2 (cujas siglas significam que a cada terreno estão afectos 2 guardas para as 24 horas de vigilância do dia), tendo sido contabilizados os salários a 100% para os Guardas e a 50% para os restantes, com base em que estes se encontram no estaleiro central da sede do Empreiteiro, em Alverca, deslocando-se periodicamente ao estaleiro da obra para assegurar a sua manutenção, estando os Guardas a tempo inteiro no estaleiro da obra;
31) Os valores unitários constantes da factura n°.139, de 23AG004, reflectem valores correntes e normais de mercado para o custo do tipo de pessoal contratado para a obra e previsto no Mapa de Pessoal contemplado no Contrato de Empreitada;
32) Em 26 de Agosto de 2004, os trabalhos da empreitada decorrem normalmente, ficando o empreiteiro de apresentar o novo Programa de Trabalhos e discutidas dúvidas do projecto [cf. fls. 1.348 e 1.349 dos Autos];
33) O Empreiteiro apresenta ao Dono da Obra a factura n°.146, de 03SET04, relativa a "Abono Antecipado", no montante global de €269.613,54, montante este igual ao da factura n°.139 (23AGO04), sem qualquer referência a que a primeira factura possa substituir a segunda;
34) O pedido de "Abono Antecipado" (cujo termo técnico adequado e contemplado na lei é o de pedido de "Adiantamento pelos Materiais" postos ao pé da obra e aprovados ou o de pedido de "Adiantamento pelo Equipamento" posto na obra), não obedece a qualquer requisito da lei, a começar por não ter sido requerido pelo empreiteiro e aprovado posteriormente pelo Dono da Obra, nem tão pouco indicar se tal pedido de adiantamento se refere a materiais e/ou a equipamento;
35) O Dono da Obra não aprovou quaisquer pedidos de adiantamentos da empreitada, nem tão pouco o empreiteiro poderia obter qualquer adiantamento por conta da empreitada, com a mera apresentação ao Dono da Obra da factura n°.146 (03SET04), sem que previamente existisse um requerimento para o efeito e a sua sujeição a um processo administrativo da E... obedecendo a rigorosos procedimentos contemplados na Lei;
36) O empreiteiro apresenta ao Dono da Obra a factura n°.147, de 06SET04, relativa a "Lucros cessantes por imobilização dos meios de produção nos termos do RJEOP", no montante global de €366.108,12, sem qualquer suporte contabilístico para a determinação deste montante;
37) O empreiteiro apresenta ao Dono da Obra a factura n°.148, de 06SET04, relativa a "Encargos com a limpeza e reparação de armaduras conforme mapa em anexo" no período entre 18AGO03 e 16AGO04, no montante global de €3.246,32, sem qualquer suporte técnico-comercial, já que a oxidação das armaduras é fundamental para a realização do betão armado;
38) O empreiteiro apresenta ao Dono da Obra a factura n°.149, de 06SET04, relativa a "Encargos com a imobilização do equipamento de produção e transporte do betão conforme mapa em anexo" no período entre 18AGO03 e 16AGO04, no montante global de €187.125,12, sem qualquer suporte no valor da empreitada, já que o valor da proposta adjudicada contempla os valores obtidos através do custo do betão colocado em obra e não o fabrico deste e o seu consequente transporte para a obra;
39) O empreiteiro decidiu instalar a Central de betão num dos terrenos que alugou para estaleiro, com vista à produção imediata de betão e de argamassas para a obra, prevendo o seu inicio no prazo máximo legal de 22 dias após a consignação;
40) Depois de instalada a Central de betão e não sendo fácil uma remoção temporária da mesma que permitisse uma recolocação que a tornasse operacional de imediato (no Auto de Recomeço dos Trabalhos e que correspondeu efectivamente ao início da obra, estipulou-se que o Empreiteiro "inicia de imediato os trabalhos da empreitada"), a Central de Betão permaneceu inactiva durante largo tempo, não tendo produzido quaisquer betões e/ou argamassas durante esse período, razões que presidiram à apresentação da citada factura n°.149, de 06SET04;
41) O empreiteiro apresenta ao Dono da Obra a factura n°.150, de 06SET04, relativa a "Encargos com a imobilização de cofragem conforme mapa em anexo" no período entre 18AGO03 e 16AGO04, no montante global de €19.304,49, sem qualquer suporte de um auto de abate por mono e/ou contabilístico para a determinação deste montante, sublinhando-se o facto de ser prática empresarial corrente requerer aos Serviços de Finanças a sua presença no acto de abate para comprovativo legal do mesmo;
42) O Dono da Obra, por ofício de 06 de Setembro de 2004, devolve ao Empreiteiro a factura n°s.146 (03SET04), por "corresponder a um erro de facturação" e informa o Empreiteiro do seguinte:
a) " Como é do conhecimento de V. Exa., a E... já efectuou dois abonos anteci-
pados no valor de 48.670,06€ + 168.172,75€ = 216.842,80€, através das facturas
n°.50 de 22-01-01 e n°.95 de 30-06-04, cujo valor perfaz 19,54 do valor da emprei-
tada;
b) Conforme combinado em reunião na E..., em 02 de Setembro de 2004, aguar-
damos a recepção das notas de crédito a regularizar as facturas acima referidas,
por lapso da descrição das mesmas e a sua substituição por facturas com a
descriminação de adiantamento por conta da empreitada;
c) No que respeita ao adiantamento, deverá cumprir com o estipulado no decreto-lei no
seu artigo 214, parágrafo 5, enviando-nos a respectiva garantia bancária"
43) Numa análise sumária a este ofício de 06SET04, dimanado do Dono da Obra, este assume que o pagamento de facturas por si aceites e liquidadas antes desta data, não reflectiam a verdade do descritivo e foram pagas indevidamente, sujeitas, pois, a um tratamento burocrático -administrativo indevido e lesivo dos interesses do Estado, obrigando-se o Empreiteiro a substitui-las por outras "facturas com a descriminação de adiantamento por conta da empreitada", com a obrigatoriedade de ainda ter de "cumprir com o estipulado" no RJEOP para adiantamentos para aquisição de materiais sujeitos a flutuação de preços, situação esta reiterada em sede de julgamento pelo Dono da Obra, ignorando este o estipulado no RJEOP que estipula que "o dono da obra não pode fazer adiantamentos fora dos casos previstos neste artigo" [cf. Art.214°, n°7 do RJEOP e Art°.8°, n°.1 do Decreto-Lei n°.6/2004, de 06 de Janeiro] e que é obrigatória a apresentação de um pedido fundamentado do Empreiteiro para a obtenção de um qualquer adiantamento relativo a uma empreitada de obras públicas, nunca podendo este ser da iniciativa do dono da obra [cf.Art°.214°, n°.5 do RJEOP].;
44) O Empreiteiro, por carta de 20 de Setembro de 2004, contesta o teor do ofício de 06 de Setembro de 2004, dimanado do Dono da Obra, informando este da sua determinação de suspender os trabalhos da empreitada "nos termos da alínea a) e c) do n°.1 do art°.185° do D.L.59/59 de 2 de Março, ... caso a situação não seja resolvida com urgência", sublinhando o facto de estarem "empenhados em colaborar em tudo o que esteja ao nosso alcance fazer para ultrapassar tão difícil situação";
45) O Dono da Obra, por ofício de 17 de Setembro de 2004, devolve ao Empreiteiro as facturas n°s.147, 148, 149 e 150, todas com a data de 06SET04, por não se encontrarem em conformidade;
46) Em sede de julgamento, apurou-se que a devolução destas facturas, datadas de 06SET04, se deveu a não serem reconhecidas pelo Dono da Obra como dívidas deste ao Empreiteiro;
47) O Dono da Obra, por ofício de 14 de Setembro de 2004 (?) e acusando a recepção de uma carta de "13 de Outubro p.p." (onde se refere que o Empreiteiro comunica que no dia 13 de Outubro de 2004 vai proceder à suspensão da obra"), informa o Empreiteiro de que "a posição da E... relativamente às facturas emitidas é do vosso conhecimento e nenhuma das facturas respeita à empreitada propriamente dita, antes se referem - todas - à vossa pretensão não aceite por esta empresa de serem indemnizados por danos emergentes e lucros cessantes", informando ainda que "têm estado a decorrer negociações entre os representantes das partes tendo em vista a obtenção de um acordo", não se tendo apurado em sede de julgamento qual o tipo de "acordo" aqui referido;
48) Em 18 de Novembro de 2004, o Empreiteiro apresenta o Plano Definitivo de Trabalhos", contemplando a data de início dos trabalhos em 16 de Agosto de 2004 e a conclusão da obra em 27 de Março de 2005 [cf. fls. 878 e 1.063 dos Autos];
49) A Comunicação Prévia de Abertura de Estaleiro [cf. Art°.15°, n°.2, do Decreto-lei n°.273/2003, de 29 de Outubro], é enviada à Inspecção Geral do trabalho em 20JAN05, com as datas previsíveis de início dos trabalhos em 21JAN04 e de termo dos trabalhos em 01DEZ04, com Anexos em que estas datas divergem, casos da Fiscalização e da entidade responsável pela Coordenação e Segurança em Obra que consideram a data de inicio dos trabalhos em 16AGO04 e de término em 04JAN05 [cf. fls. 1.354/1363 dos Autos];
50) Refira-se que o Dono da Obra, através do seu ofício de 11 de Fevereiro de 2005, informa o Empreiteiro "que as facturas n°.87 e n°.111, referem-se a alegados danos emergentes por imobilização do equipamento, e que são objecto de um acordo entre a E... e o Consórcio realizado em Novembro de 2004, pelo que não se encontra reconhecida a dívida", adiantando que "acresce ainda que estas facturas se encontram entregues à Heller Factoring, SA., ao abrigo de um contrato de factoring que o Consórcio celebrou com aquela entidade, encontrando-se a E... a acordar com esta entidade os termos do pagamento das referidas facturas e apenas perante aquela entidade";
51) Por carta de 16 de Março de 2005, o Empreiteiro informa o Dono da Obra, por carta registada com Aviso de Recepção recepcionado em 21 de Março de 2005, de que vai proceder "à suspensão dos trabalhos a partir do dia 22 do corrente mês, com fundamento em atrasos de pagamentos superiores a 22 dias".
52) O Empreiteiro foi notificado pelo Dono da Obra em 05 de Julho de 2005 de que este "decidiu rescindir o contrato de empreitada", o que levou a que o Empreiteiro viesse aos presentes Autos proceder à "Ampliação do Pedido", facto confirmado pelos depoimentos das testemunhas em sede de julgamento.
V. - DECISÃO.
Com base nos factos provados e na fundamentação de direito atrás mencionados, tendo ainda presente que na fixação deste tipo de indemnização o Tribunal Arbitral respeita as regras da equidade, através do qual se apela ao prudente arbítrio dos Árbitros que, com total isenção vertem na presente decisão final as suas convicções sobre a presente causa em demanda.
Pela extensão do número de páginas (mais de 2.000) e do tempo dedicado a julgamento (5 meses), aliado a um facto inédito de "inexistência" de terreno para realizar uma empreitada de obras públicas que foi adjudicada e contratada, consignada, interrompida, iniciada depois da obtenção do terreno e realizada sem conclusão, mas com suspensões de trabalho, se compreende o prazo de funcionamento deste Tribunal Arbitral.
Pela análise dos presentes Autos, se comprova a existência de alguns tipos de pressões sobre todo o Tribunal Arbitral que não são comuns neste tipo de pleitos, tendo os Árbitros decidido sempre com total isenção e liberdade, apresentando a presente decisão final como é do seu dever e nos termos da Lei.
Apesar de ter sido invocada pelo Réu a nulidade das decisões tomadas pelo Tribunal Arbitral depois do dia 15 de Fevereiro de 2007, em pleno período de Alegações Finais da Ré iniciadas em 13 de Fevereiro de 2007 após esta ter tido conhecimento das Alegações Finais do Autor, o Tribunal Arbitral ficou a aguardar que a Ré lhe entregasse as suas Alegações Finais, o que o não fez, tendo ao fim de 23 dias requerido ao Tribunal que lhe concedesse maior prazo, situação que o Tribunal, nos termos da Lei, indeferiu.
Não é preciso ser um Perito em Direito para compreender que, na fase de elaboração da decisão final (sentença) de um Tribunal Arbitral, os Árbitros têm de ter um período de reflexão para consolidação das suas convicções, seguido do período para as verter em termos formais, de modo a evitar a situação caricata de o Réu que perceba que a sentença lhe é desfavorável vir aos Autos afirmar que não reconhece o Tribunal e, deste modo, tentar conseguir a nulidade do julgamento.
O Tribunal Arbitral, com os fundamentos atrás citados e tendo presentes os factos provados e não provados, conclui que:
a) O Réu reconheceu a dívida no montante de €339.102,40 constante da Factura n°.87, de 28 de Abril de 2004, relativa a "Imobilização de Equipamentos", tendo liquidado as quantias de €69.728,16 (em 08 de Junho de 2005), de €34.864,08 (em 05 de Agosto de 2005) e de €150.000,00 (em 24 de Maio de 2006), ficando a dever ao Autor a quantia de €84.510,16, relativamente à citada factura;
b) O Réu reconheceu a dívida no montante de 479.275,63 constante da Factura n°.111, de 29 de Julho de 2004, relativa a "Imobilização de Equipamentos", não tendo liquidado qualquer quantia, ficando a dever ao Autor a quantia de €79.275,63, relativamente à citada factura;
c) O Réu não reconheceu a dívida no montante de €269.613,54 constante da Factura n°.139, de 23 de Agosto de 2004, relativa a "Imobilização de Pessoal", não tendo liquidado qualquer quantia, ficando a dever ao Autor a quantia de €269.613,54, relativamente à citada factura;
d) O Tribunal Arbitral aceitou o montante de €187.125,12 relativo a Imobilização da Central de Betão e respectivo equipamento Complementar entre 18 de Agosto de 2003 e 16 de Agosto de 2004, relativamente à factura n.º.149;
e) O Tribunal Arbitral aceitou o montante, de €429.034,83 relativo às indemnizações decorrentes das suspensões "da obra legalmente decididas pelo Empreiteiro e comunicadas ao Dono da Obra, efectuadas nos períodos de 22 de Setembro de 2004 a 07 de Novembro de 2004, de 07 de Fevereiro de 2005 a 14 de Fevereiro de 2005, e de 22 de Março de 2005 a 23 de Maio de 2005.
Nestes termos e pelo exposto, julga-se a presente acção parcialmente procedente e provada, pelo que em consequência, o Tribunal Arbitral decide:
1) Condenar a E... a pagar aos Autores a quantia de €1.049.559,28 (um milhão e quarenta e nove mil e quinhentos e cinquenta e e nove euros e vinte e oito cêntimos, a título de danos emergentes;
2) São ainda devidos aos Autores pela E..., os respectivos juros de mora, às taxas legais sucessivamente em vigor, devidos desde as datas dos vencimentos das facturas emitidas e reconhecidas como devidas por esta decisão, e desde a data da interposição dos, presentes autos relativamente aos danos reclamados mas não; facturados no montante de €429.034,83, até ao efectivo e integral pagamento [Art.805º, n°.3 do Código Civil] e,
3) Absolver o Réu do demais peticionário.
A Arbitragem decorreu em Lisboa na Avenida António Augusto de Aguiar, n°.66 - 1°.andar-Esquerdo e n°.118 - 2° e 5°.andares, bem como na sede da E..., sita em Mem-Martins (Sintra), cumprindo os acordos entre as partes constantes dos Autos.
Os encargos resultantes do processo foram repartidos igualmente pelas partes, nos termos por ela acordados, tendo as quantias já recebidas do Autor e da Ré no decurso do processo sido repartidas pelos Árbitros nos termos por estes acordados e constantes dos Autos.
Todas as testemunhas mereceram o respeito devido pelo Tribunal, tendo o Presidente deste, em nome de todos, agradecido a cada um deles a sua colaboração, no final dos seus testemunhos.
Na sua qualidade de Relator, o Presidente do Tribunal Arbitral elaborou o draft da presente decisão final, cúpula das sessões do Tribunal em que foram definidas as matérias onde havia acordo entre os Árbitros indicados pelas Partes, e que enviou em 15MAR07 por E-Mail aos restantes Árbitros para que fossem introduzidas as correcções necessárias.
O Árbitro indicado pelo Autor apresentou as correcções que entendeu úteis, as quais foram parcialmente incluídas na presente decisão final.
Entendeu o Árbitro indicado pela Ré, perante a estupefacção do Presidente do Tribunal Arbitral e na véspera da assinatura desta decisão final, apresentar apenas uma correcção que este aceitou de imediato, remetendo para uma justificação, que faz parte dos Autos e que se entendeu útil transcrever na integra nesta sentença, os restantes reparos ao texto enviado por E-Mail (discutido em várias sessões seguintes do Tribunal) traduzidos numa generalidade que não quis concretizar, e na qual fundamenta a sua recusa em assinar a presente decisão final.
Contudo, foram ainda detectadas outras imprecisões que foram corrigidas antes da assinatura final desta decisão (como compete a qualquer Tribunal proceder), nas quais se contemplam algumas das referidas pelo Árbitro indicado pela Ré e que serviram de base para a recusa da sua assinatura desta decisão final.
O Árbitro indicado pela Ré. Fernando ..., entendeu não subscrever a presente decisão final, tendo justificado a "não assinatura da sentença, nos termos do n°.1. alínea q) do Artigo 23° da LAV". nos seguintes termos:
1. "A Sentença foi elaborada pelo Exmo. Sr. Presidente do Tribunal Arbitral com a violação dos critérios decisórios acordados entre os árbitros e comunicados às partes na última sessão do julgamento, isto é, foi proposto pelo Sr. Presidente e aceite pelos Árbitros que sempre que houvesse acordo entre eles o Presidente apenas ratificaria o acordado. Esta situação não veio a acontecer em diversas situações, não obstante os árbitros estarem de acordo quanto à matéria provada ou não provada, veio o Sr. Presidente do T. A. a decidirem sentido contrário.
2. Existência de contradições insanáveis e omissões graves, ao nível da matéria de facto dada como assente no despacho saneador e a constante na decisão. Ex: na alínea f) é acrescentado como tendo sido dado como provado no despacho saneador, o que não foi - (parte final); alínea h) transcreve a alínea h) do saneador mas omite a parte principal "limitando-se a informar desse facto a Ré" o que transfigura o sentido da mesma.
3. Da Sentença consta que as testemunhas da Autora e da Ré mereceram ao Tribunal credibilidade, dado terem prestado o seu depoimento sob juramento e com isenção, o que não corresponde à realidade, pois como o Sr. Presidente do T.A. e o Árbitro nomeado pela Autora concordaram em sede de Tribunal que o depoimento desta testemunha tinha sido desastroso e não merecia qualquer credibilidade.
4. Da sentença consta que o Tribunal procedeu à realização da audiência de discussão e julgamento, com a observância do formalismo imposto, tendo o T.A. respondido aos quesitos sem qualquer reclamação das partes. Ora o Tribunal não observou o formalismo legal porque não notificou as partes das respostas dadas aos quesitos para que estas pudessem exercer o seu direito de reclamarem. Esta questão até foi levantada com um requerimento da Ré solicitando a respectiva notificação, tendo o mesmo sido indeferido pelo Tribunal.
5. Se no requerimento apresentado pela mandatária da Ré 23 dias depois de ter tido conhecimento das alegações da A. não foi solicitada qualquer prorrogação de prazo para alegar, o Tribunal não poderia ter indeferido essa pretensão, pelo que o descrito na sentença não corresponde à realidade. O que consta do dito requerimento é o pedido para ser notificada da resposta aos quesitos pelo Tribunal e este sim foi indeferido.
6. Falta de fundamento nomeadamente ao nível do porquê da condenação da Ré no pagamento por danos emergentes e do porquê da não condenação por lucros cessantes.
7. O valor final da indemnização fixado na sentença não tem qualquer correspondência com as conclusões do T.A.
8. Existem contradições entre factos dados como provados e o que consta da prova documental.
9. Omissão como provados de factos que resultam provados por prova documental.
10. Foram consideradas e objecto da sentença facturas relativas a equipamentos que na sua maioria não faziam parte do mapa de equipamentos apresentado com a proposta. Constata-se tecnicamente que o equipamento descrito nas facturas consideradas na sentença, além de não fazer parte da lista que acompanhou a proposta apresentada a concurso é claramente desadequado para a obra em causa.
11. Fundamenta-se a obrigatoriedade da Ré em indemnizar a A. por danos emergentes da imobilização de equipamentos e pessoal entre 18/08/03 e 16/08/04 na aceitação pela E... das facturas 87 e 95 pela comunicação à Heller que as mesmas se encontram conferidas e boas para pagamento. Este facto está em contradição com as próprias declarações enviadas à Heller, que mencionam a correspondência das facturas a fornecimento de bens e serviços e não a indemnizações por imobilização de equipamentos. É que se se entender que as referidas facturas diziam respeito a indemnização nem podiam ter sido cedidas à Heller já que o contrato apenas abrange os valores a receber por serviços ou fornecimentos efectuados, e se se entender que correspondem ao fornecimento de bens e serviços como consta das declarações não fica provado nos autos quais os serviços prestados neste período de tempo, já que a obra esteve parada aproximadamente um ano.
12. Acresce a tudo isto o não recebimento dos meus honorários no presente processo, não obstante por várias vezes ter levantado esta questão em sede de Tribunal Arbitral."
A justificação acabada de apresentar corresponde à transcrição na íntegra do documento apresentado pelo Árbitro indicado pela Ré, documento que este entendeu dever entregar ao Tribunal na sua sessão de ontem, a fim de figurar nos Autos, apesar de os restantes Árbitros terem admitido que se poderia tratar de uma declaração que faria parte integrante da sentença.
O Árbitro indicado pelo Autor, Rui ..., entendeu apresentar a seguinte Declaração de Voto:
" Reconhecendo o enorme esforço deste tribunal, especialmente na pessoa do seu Ilustre Presidente, em tentar proferir uma decisão legal, imparcial e justa, em termos de equidade, não obstante as enormes dificuldades colocadas pelas partes, julgo, contudo, que a presente decisão peca ao não considerar qualquer direito a lucros cessantes, razão pela qual não posso deixar de apresentar esta declaração.
Mas antes de expor os fundamentos da minha discordância, supra referida, não posso deixar de tecer algumas considerações, porque pertinentes, até quanto à validade da presente decisão.
Sendo certo que as partes ao longo de todo o processo sempre mostraram total compreensão pela extensão e complexidade deste processo, concedendo a este Tribunal diversas prorrogações de prazo, para que este pudesse cumprir com a sua missão, algo que este tribunal, imbuído do espírito de colaboração, reconheceu em sede de julgamento, concedendo às partes total liberdade na discussão da causa, muitas vezes até talvez de forma indevida uma vez que não raro era discutida matéria que não constava das peças processuais.
Contudo, este Tribunal entendeu, e na minha opinião bem, dever conceder às partes todas as possibilidades de defesa das suas pretensões.
Mas se este espírito de cooperação, com vista à obtenção de uma decisão justa e imparcial, imperou durante o decurso deste processo, com a aproximação da decisão final, o comportamento processual das partes haveria de se alterar.
Ambas as partes, ainda que de forma mais longa e notória por parte da Ré, ao pretenderem ter-se apercebido de que a decisão a proferir poderia não ser do seu agrado, tentaram de forma inqualificável pressionar este tribunal, com a ameaça da anulação da decisão, por o Tribunal ter supostamente ultrapassado o prazo que lhe havia sido concedido para proferir a decisão final.
Pressões a que o tribunal foi alheio, mantendo-se fiel ao cumprimento do seu dever, tendo-se considerado competente, competência essa que haveria de ser reconhecida por ambas as partes sobretudo por parte da ré, dados os inúmeros requerimentos que esta continuou a dirigir a este tribunal, nomeadamente, requerendo anulações e prazos adicionais.
Pelo que qualquer eventual tentativa de anulação desta decisão, deverá ser sempre considerada um "venir contra factum proprium".
Tecidas estas considerações, passo a expor os fundamentos que presidem a esta declaração de voto:
“As Autoras iniciais deste processo deduziram o pedido de que a Ré fosse condenada ao pagamento de lucros cessantes no montante de € 366.108,12, invocando para o efeito, que dada a imobilização do equipamento que esteve afecto a esta obra, este não gerou o lucro espectável, que qualquer equipamento tem a capacidade de gerar, desde que em actividade. Pedido este contestado pela Ré.
Realizado o julgamento, o Tribunal considerou que não ficou provado qualquer montante a título de lucros cessantes, com os fundamentos invocados pela autora.
A sentença, neste ponto em concreto, não se pronuncia, limitando-se a condenar a Ré nos montantes por ela reconhecidos, e nos montantes que o tribunal considerou devidos, e a absolvê-la no demais peticionado, não fundamentando a decisão de não condenar a Ré ao pagamento de lucros cessantes.
Sendo certo que não ficou provado o montante dos lucros cessantes que as Autoras iniciais deixaram de auferir, é minha convicção que toda a restante matéria dada como provada, só pode levar à conclusão que as autoras efectivamente deixaram de auferir lucros, caso o seu equipamento estivesse em plena actividade, lucros cessantes estes que a Ré deveria ser condenada a pagar à Autora, pois se:
1- As autoras afectaram o equipamento identificado à obra;
2- O referido equipamento esteve inactivo durante um período de tempo superior a um ano;
3- O equipamento esteve inactivo desde Agosto de 2003, data limite para a consignação, nos termos do artigo 152° do D. L. 59/99 de 2 de Março, até à consignação, realizada a 21 de Janeiro de 2004, e após a consignação, durante os vários períodos de suspensão, no início por indisponibilidade do terreno onde a obra haveria de ser edificada, e posteriormente por suspensões levadas a cabo pelo empreiteiro, nos termos da alínea c) do n° 2 do artigo 185° do citado diploma legal.
4- Em ambos os casos a inactividade foi da responsabilidade do Dono de Obra, aqui Ré;
5- Nos termos do n° 2 do artigo 154° do citado diploma, todo o retardamento da consignação, dá ao empreiteiro o direito de ser indemnizado pelos danos sofridos, incluindo pelos lucros cessantes que deixou de auferir.
6- Nos termos do n° 4 do artigo 189° do D.L. 59/99, o empreiteiro tem o direito a ser indemnizado pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes, sempre que a responsabilidade pela suspensão seja imputável ao dono de obra, como foi o caso.
Dado o exposto, a presente sentença deveria condenar a Ré a pagar à Autora lucros cessantes, em montante a liquidar em execução de sentença, dado não se terem provado o montante desses mesmos lucros.
Não contemplando a presente decisão final, o direito a lucros cessantes por parte da Autora, ainda quem em montante não apurado, vejo-me obrigado a discordar parcialmente da mesma, razão pela qual apresento esta declaração de voto."
O Presidente do Tribunal Arbitral só ontem teve conhecimento dos factos constantes da justificação apresentada pelo Árbitro indicado pela Ré em que é acusado de "violação dos critérios decisórios acordados entre os Árbitros e comunicados às partes na última sessão do julgamento" e declara refutar completamente esta afirmação já que procedeu sempre com toda a urbanidade com todos os intervenientes no processo, fornecendo a todos os Árbitros e às I. Mandatárias das Partes fotocópias de todas as peças e de todos os documentos recebidos no Tribunal e incentivou a realização de sessões de trabalho com todos os Árbitros de modo a definir todas as matérias em que se verificou um acordo entre os Árbitros indicados pelas Partes.
Todas as matérias em que se verificou acordo entre os dois Árbitros indicados pelas Partes, encontram-se vertidas na presente decisão final (não sendo imaginável que o Presidente do Tribunal Arbitral não respeite os acordos entre os restantes Árbitros, pois que a suceder tal, teríamos os protestos violentos de ambos os Árbitros indicados pelas Partes, vertidos em declarações na presente sentença…)
Infelizmente, noutras matérias, que conduziram à presente decisão final, os Árbitros indicados pelas Partes não chegaram a acordo sobre a decisão final e nesta, e só nestas circunstâncias, o Presidente do Tribunal Arbitral teve de decidir, o que fez pautando-se pela justiça e equidade.
Acresce que não é verdade que “ o Sr. Presidente do T.A. e o Árbitro nomeado pela Autora concordaram em sede de Tribunal que o depoimento desta testemunha tinha sido desastroso e não merecia qualquer credibilidade”, já que não se especifica a que testemunha se refere sendo certo que sempre o Presidente do Tribunal Arbitral referiu que todas as testemunhas devem merecer o total respeito, pelo que uma situação do tipo da referida pelo Árbitro nomeado pela Autora, a ser decidida “ em sede de Tribunal”, pela sua gravidade, obrigava à elaboração de uma acta de sessão, nos moldes em que se procedeu nalguns casos delicados, em que o Tribunal teve de decidir e constam dos Autos.
Quanto a outras questões referidas nesta justificação do Árbitro nomeado pela Autora, os esclarecimentos encontram-se vertidos nos Autos, em termos que explicitam bem a sem razão da “justificação” apresentada e constante dos Autos e da presente decisão final.
No que concerne à pressões a que todos os Árbitros foram sujeitos ao longo do processo, por vezes demasiado violentas e atentatórias do bom-nome e reputação dos Árbitros, a consulta dos autos é bem explícita sobre os métodos utilizados, que prolongaram no tempo uma decisão final que, afinal acabou por não ser subscrita pelo Árbitro nomeado pela Autora, situação só ontem conhecida pelos restantes Árbitros.
A antecedente decisão foi integralmente processada e revista pelos Presidente do Tribunal Arbitral e pelo Árbitro indicado pela Autora que a subscrevem, tendo sido todas as páginas rubricadas por estes com excepção desta, que é datada e assinada pelo Presidente do Tribunal Arbitral e pelo Árbitro indicado pelo Autor, totalizando 47 páginas a presente decisão final.
Os presentes Autos vão ser entregues, contra Recibo, no Conselho Superior de Obras Públicas, nos termos da Lei vigente.
Lisboa, 03 de Abril de 2007
O Tribunal Arbitral,
ass.
(Presidente)
ass.
(Árbitro designado pelo Autor)”
e) Tal decisão foi precedida por diversas prorrogações, devido à complexidade da causa.
f) A E..., acordou, no dia 15.01.2007, no Tribunal, que aceitava que o prazo para apresentação de alegações fosse de vinte dias para cada uma das partes.
g) A presente acção deu entrada no TAF de Sintra no dia 9 de Maio de 2007.
* *
3. DIREITO APLICÁVEL
O pedido formulado pela A. na presente Acção de Anulação de Acórdão Arbitral consiste na declaração de caducidade do compromisso arbitral celebrado pelas partes (…), anulando-se a decisão arbitral de 3 de Abril de 2007, proferido no processo n.º 13.7.0 FD/TA-2005-A, com fundamento na sua extemporaneidade e irregularidade, nos termos do artigo 27º da LAV.
Na tese da A., a partir de 15 de Fevereiro de 2007, o Tribunal Arbitral deixou de ser em absoluto competente para apreciar e decidir o presente litígio, por ter caducado a sua competência, nos termos do artigo 21º da LAV.
Por sua vez, as demandadas deduziram a excepção peremptória de caducidade do direito de acção, alegando que o prazo para interpor a Acção de Anulação se iniciou no dia 6 de Abril de 2007 e terminou às vinte e quatro horas do dia 6 de Maio de 2007, sendo certo que a petição inicial apenas deu entrada no TAF de Sintra no dia 9 de Maio de 2007.
Deduziram ainda as demandadas as excepções dilatórias da ilegitimidade passiva das empresas consorciadas que constam da petição inicial e a incompetência territorial do TAF de Sintra, além de se defenderem por impugnação.
Cumpre conhecer da competência do Tribunal, cujo conhecimento é prioritário, precedendo o de qualquer outra matéria.
A nosso ver, tal questão encontra-se correctamente resolvida no despacho de fls. 405 e seguintes do Mmº Juiz do TAF de Sintra.
Com efeito, o que está em causa nos presentes autos é a impugnação de uma decisão arbitral, por uma das formas legalmente possíveis, de acção de anulação, nos termos dos artigos 27º e 28º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, decisão essa proferida por Tribunal Arbitral ao qual as partes submeteram a resolução do litígio respeitante a contrato de empreitada de obras públicas (contrato administrativo).
A convenção de arbitragem mostra-se conforme ao estatuído nos artigos 1º, n.º1 e 4º da LAV, bem como no artº 180º, n.º1, al.a) do CPTA.
E, segundo o disposto no artigo no artigo 186º, n.º1 do CPTA “ as decisões proferidas por tribunal arbitral podem ser anuladas pelo Tribunal Central Administrativo com qualquer dos fundamentos que, na lei sobre arbitragem voluntária, permitem a anulação das decisões dos árbitros”.
Há, pois, como refere o aludido despacho, norma expressa atribuindo ao TCA a competência para julgamento das acções de anulação das decisões arbitrais, sendo neste caso o TCA- Sul o tribunal competente, atenta a sua área de jurisdição (cfr.art2º, n.º3 do D.L. n.º 325/2003, de 29 de Dezembro).
Improcede, pois, a excepção deduzida, de incompetência territorial do TAF de Sintra.
Passemos, pois, à análise da invocada excepção peremptória de caducidade do direito de acção.
As demandadas alegaram que o prazo para interpor a Acção de Anulação do Acórdão Arbitral se iniciou no dia 6 de Abril de 2007 e terminou às vinte e quatro horas do dia 6 de Maio de 2007, sendo certo que a petição inicial apenas deu entrada no TAF de Sintra no dia 9 de Maio, dois dias após o termo do prazo (substantivo) dentro do qual a Acção de Anulação da sentença arbitral poderia ter sido instaurada.
E, nos termos da Lei 31/86, de 29 de Agosto - LAV- concretamente de acordo com o vertido no n.º2 do artigo 28º deste diploma legal , o prazo para interpor a Acção de Anulação é de um mês contado da data de notificação da decisão arbitral.
Sendo o prazo para a propositura da Acção de Anulação da decisão arbitral de natureza substantiva, como defendem as demandadas, a sua contagem há-de fazer-se nos termos do Código Civil, uma vez que o disposto no artigo 279º do Código Civil se aplica tanto aos contratos de direito privado como aos de direito público, no que diz respeito aos prazos fixados por lei.
Concluem as Rés, neste contexto, que o decurso do prazo de que a lei faz depender a procedência da aludida acção de anulação constitui uma excepção peremptória, que importa a extinção do direito de que a Autora se arroga titular, que implica a absolvição das Rés do pedido formulado pela E.... O que implica a manutenção na ordem jurídica da sentença notificada à E... no dia 5.04.2007.
Vejamos se é assim.
O raciocínio das demandadas parte do pressuposto de que a E... foi notificada da sentença arbitral cuja anulação se requer no dia 9 de Abril de 2007.
Mas parte, a nosso ver, de um pressuposto que não é exacto.
Como resulta do doc. n.º3 junto pela Autora com a petição inicial, a fls. 20 dos autos, o Sr. Presidente do Tribunal Arbitral, José ...., enviou ao destinatário, Drª Elsa ..., o envelope que continha a sentença, para a seguinte morada: “ Câmara Municipal de Sintra, Rua Visconde de Monserrate, 2710-591, Sintra”.
Todavia, é inequívoco que a morada escolhida pela mandatária da C.M.S., como seu domicílio foi o Largo Dr. Virgílio Horta, 2714, Sintra, como consta da procuração junta aos autos com a petição inicial.
Sucede, porém, que o aviso de recepção, datado de 5.04.2007, foi enviado para os serviços da Assembleia Municipal de Sintra, domiciliada no Palácio Municipal de Valença, sito na Rua Visconde de Monserrate, e não para a Câmara Municipal de Sintra, sita no Largo Dr. Virgílio Horta, ou seja, o aviso de recepção assinado em 5.04.2007, não pode valer como notificação válida.
Na verdade, o domicílio profissional da mandatária, tal como consta da procuração junta aos autos com petição inicial é o da Câmara Municipal de Sintra, no Largo Dr. Virgílio Horta, 2714- 501.
E, tanto o próprio Tribunal Arbitral como a mandatária das Rés, sempre notificaram a A., na pessoa da sua mandatária, e dirigiram a correspondência para o Largo Dr. Virgílio Horta, como resulta, designadamente, dos documentos juntos a fls. 436 e seguintes.
E, como refere a E..., o dia 5 de Abril correspondeu à quinta feira, dia em que foi dada tolerância de ponto da parte da tarde, pelo que a carta enviada pelo Tribunal Arbitral só foi entregue à Câmara Municipal de Sintra no dia 9 de Abril, segunda feira (sexta, sábado e domingo a CMS está encerrada), quando a funcionária de Serviço de Expediente e Arquivo se deslocou aos Serviços da Assembleia Municipal para entregar documentação.
Em seguida, no mesmo dia 9, o Serviço de Expediente e Arquivo, por lapso, terá remetido a carta referida para a DPLF- Divisão de Planeamento e Financeira da CMS, a qual a remeteu, finalmente para o Gabinete de Apoio à Presidência, no Largo Dr. Virgílio Horta, 2714-501 Sintra. Assim, como defende a E..., a mandatária da então Ré apenas teve conhecimento da sentença cuja anulação ora se requer no dia 9 de Abril de 2007, segunda-feira, começando nessa data a contar o prazo de 30 (trinta) dias para a propositura da presente acção no dia 10 de Abril, e terminando no dia 9 (nove) de Maio de 2007, data de entrada da petição inicial.
Neste contexto não pode concluir-se que a ora Autora E..., tenha sido alguma vez notificada da sentença arbitral cuja anulação vem requerida no endereço profissional por ela escolhido, não estando assim ilidida, por parte das Rés, a presunção constante do artigo 254º do Cód. Proc. Civil.
Na verdade, é inequívoco que a lei prevê a notificação dos mandatários, por carta registada, dirigida para o seu escritório ou para o domicílio escolhido (…) – cfr artigo 254º, n,.º 1 do Cód. Proc. Civil, só assim funcionando a presunção a que alude o n.º2 do mesmo artigo.
Soçobra, assim, o pressuposto de facto na base do qual as Rés pretenderam fundamentar a extemporaneidade da Acção de Anulação de Acórdão Arbitral, improcedendo, portanto, a excepção invocada.
Passemos, agora, à análise das excepções de ilegitimidade passiva das empresas consorciadas que constam na petição inicial (empresa António Veiga, S.A. e R...Limitada).
Como resulta dos autos, no dia 20.12.2005, por contrato de cessão de créditos celebrado entre as empresas consorciadas e a R...–ACE, esta empresa adquiriu os créditos pendentes sobre a E..., E.M., pelo que, a partir de despacho proferido pelo Tribunal Arbitral, passou apenas a R...–ACE a constar como Autora no processo ( cfr. doc.n.º 4 junto com a p.i.), como se verifica pela sentença proferida pelo Tribunal Arbitral.
Assim sendo, terá de concluir-se que a R...é a única Ré na presente acção, pelo que procede a excepção de ilegitimidade passiva deduzida, absolvendo-se da instância as empresas empresa António ..., S.A. e R...Limitada.
Cumpre, finalmente, analisar a questão principal dos autos.
A E... – Empresa Municipal de equipamentos E...tivos de Sintra, E.M., na presente Acção de Anulação de Acórdão Arbitral, formulou o seguinte pedido:” Nestes termos, e nos mais de direito, deverá a presente acção ser julgada procedente, por provada, declarando-se a caducidade do compromisso arbitral celebrado pelas partes, a prática de irregularidades processuais graves e anulando-se a decisão arbitral de 3 de Abril de 2007, proferida no processo n.º 13.7.0 FD/TA, com fundamento na sua extemporaneidade e irregularidade, nos termos do artigo 27º da LAV”.
Para tanto, começa por invocar o disposto no n.º3 do artigo 19º da LAV, segundo o qual o Tribunal Arbitral dispunha do prazo de seis meses para proferir a sua decisão, prazo este que terá terminado em 23 de Setembro de 2005.
E adianta que, nesta data, por decisão do Tribunal, tal prazo foi prorrogado por mais 12 (doze) meses, ou seja, até 23 de Setembro de 2006, e que nesta data o Tribunal solicitou nova prorrogação do prazo para proferir decisão, agora até 31 de Dezembro de 2006, tendo as partes acedido.
Refere ainda que, em 19 de Dezembro de 2006 solicitou o Tribunal às partes nova prorrogação do prazo para proferir decisão, desta feita, até 15 de Fevereiro de 2007, com que estas uma vez mais concordaram (cfr. artigos 6º,7º, 8º, 9º e a0º da petição inicial).
Conclui, seguidamente, que, nos termos estipulados na alínea f) do artigo 6º do Regulamento Arbitral, e no artigo 19º da Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto, Lei da Arbitragem Voluntária, o prazo para prolação da decisão final pelo tribunal arbitral terminou assim, em 15 de Fevereiro de 2007, uma vez que as partes se recusaram a prorrogar novamente o prazo para o tribunal proferir a sua decisão (cfr. artigo 11º da petição inicial; sublinhado nosso).
Não obstante novo pedido de prorrogação do prazo pelo tribunal (conforme doc. 2 que se junta e dá por reproduzido).
Neste contexto, entende a Autora que o compromisso arbitral celebrado entre as partes caducou automaticamente, bem como a cláusula compromissória, no âmbito do referido acordo, que atribui competência a esse tribunal, nos termos previstos na alínea c) do número 1 do artigo 4º da LAV, que transcreve (cfr. artigo 13º da petição inicial).
Com esta motivação, entende a Autora que a notificação da sentença arbitral que lhe foi efectuada em 9 de Abril de 2007ultrapassou em dois meses o prazo para proferir decisão (artigo 18º da p.i.).
Vejamos se é assim.
A Ribaveiga, na sua contestação, veio dizer que, apesar de o Regulamento Arbitral dispor que a decisão deve ser proferida pelo Tribunal Arbitral no prazo de seis meses, não é menos verdade que o dito Regulamento Arbitral também expressa que o prazo para a decisão pode ser prorrogado por decisão maioritária entre os árbitros, “ nos termos da lei (…) e ainda nos termos do presente Regulamento”.
E isto é inequívoco, diz ainda a R...“ porque foi essa a vontade real da autora do Regulamento Arbitral, que os árbitros, por maioria, pudessem prorrogar o prazo para proferirem a sua decisão final (cfr. artigos 135, 136, 137 e 138 da contestação).
A nosso ver, e salvo o devido respeito, a R...tem razão.
Nos termos da alínea d) do n.º6 do Regulamento do Tribunal Arbitral, “ Finalizadas as sessões que o Tribunal reputar serem necessárias, a decisão final deverá ser prolactada no prazo de trinta dias a contar da última sessão”.
E a alínea f) do mesmo Regulamento prescreve o seguinte: “ O prazo dentro do qual a decisão deve ser proferida pelo Tribunal Arbitral é de seis meses, podendo, por decisão maioritária entre os árbitros, ser prorrogado nos termos da Lei 31/86, de 29 de Agosto – LAV- e ainda nos termos do presente Regulamento”.
Estas disposições significam que a existência de prorrogações depende do Tribunal Arbitral, não estando prevista qualquer autorização das partes.
Deve entender-se que o Regulamento Arbitral possui natureza negocial e expressa a real vontade das partes, que, ao acordarem nas respectivas cláusulas, conferiram ao Tribunal Arbitral meios para a prorrogação da decisão final, na alínea d) do número 5 do Regulamento.
E, dada a complexidade da causa e os diversos conflitos surgidos entre as partes, as prorrogações ocorridas são compreensíveis, não podendo o n.º3 do artigo 19º da LAV interpretar-se em termos restritivos, como o faz a Autora, e não resultando do Regulamento Arbitral que quaisquer prorrogações do prazo para decidir dependam da autorização das partes.
Não pode, pois, concluir-se, como pretende a Autora, que o prazo para prolação da decisão final pelo Tribunal Arbitral tenha terminado em 15.02.2007. Ademais, os autos indiciam que o acordo para apresentação das alegações ocorreu no dia 15.01.2007, tendo a Autora entregue as suas no dia 28.02.2007, sendo, portanto, a partir desta última data, por via do disposto na alínea d) do n.º6 do Regulamento do Tribunal Arbitral, que devem ser contados os trinta dias de que o Tribunal dispunha para proferir a decisão final.
E como a E... acordou, no dia 15.01.2007, no Tribunal, que aceitava que o prazo para a presentação das alegações fosse de vinte dias para cada uma das partes, prazo esse que assim terminaria no dia 1 de Março de 2007, não pode agora defender que o compromisso arbitral caducou em 16 de Fevereiro de 2007, e que a partir dessa data considerava o Tribunal incompetente.
Finalmente, a ora Autora alega que na pendência do processo arbitral que correu os seus termos no Tribunal Arbitral, foram cometidos graves erros processuais, designadamente a notificação das partes para alegarem de direito, sem as notificações de qualquer despacho referente à matéria de facto dada como provada, em clara violação dos artigos 653º, n.º2 e 657º do Cód. Proc. Civil. (cfr. artigo 31º da petição inicial).
Ora, esta alegação não é convincente, uma vez que, como se disse, a E... acordou no Tribunal Arbitral qual o prazo e o modo como ele decorreria para apresentação das alegações. E, tendo siso notificada pelo Tribunal Arbitral que apenas versou sobre o aludido acordo das partes acerca do prazo para as alegações, a E... não reclamou de tal despacho.
Não se compreende, pois, que só agora venha invocar a ausência de qualquer notificação referente á matéria de facto.
Não se pode, portanto, aceitar a tese da E..., ao pretender que o prazo para o Tribunal Arbitral pudesse proferir a sua decisão final tenha terminado no dia 15.02.2007, designadamente porque a E..., ao acordar com a parte contrária o prazo para a presentação de alegações, não podia deixar de saber que o mesmo ultrapassaria em muito o dia 15.02.2007.
Ao actuar deste modo, aceitou a E... a competência do Tribunal, pelo que a sentença do tribunal é plenamente válida e eficaz.
* *
4. DECISÃO.
Em face do exposto, acordam em julgar improcedente a acção de anulação do acórdão arbitral intentada pela E..., julgando plenamente válida e eficaz a sentença proferida pelo Tribunal Arbitral em 3 de Abril de 2007.
Custas pela Autora.
Lisboa, 12 de Março de 2009 |
