Andreia ………………………………, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Fiscal de Ponta Delgada, datada de 16/06/2017, que no âmbito do processo cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo movido contra a Região Autónoma dos Açores, julgou improcedente a providência cautelar, absolvendo a Entidade Requerida do pedido.

Formula a aqui Recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 71 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1 – Se atentarmos na decisão final, verificamos que foi dada por provada a generalidade a matéria de facto constante da nota de culpa, nada se fazendo constar (provados ou não provados) quanto aos factos alegados na defesa, não só os factos relativos às circunstâncias atenuantes gerais - anos de serviço, ausência de antecedentes disciplinares, personalidade da requerente, entre outros alegados (todos factos a ponderar na medida da pena) -, como também os factos (comportamento e reação do menor à alegada situação), que não são só uma versão diferente, mas sim factos que punham em crise a tese da acusação e apreciação que se fez da demais prova, todos aqueles factos provados, seja por documentos, seja pelas testemunhas inquiridas, designadamente as dos artigos 11º, 12º, 16º a 22º da Resposta à Nota de Culpa.

2 – Tal facto, desde logo, constituindo omissão de pronúncia e erro notório na apreciação da prova (pois só se considerando tais factos provados ou não provados poderia o Sr. Instrutor sentir-se habilitado para concluir quer pela infração quer pela medida da pena a aplicar), toma nula a decisão, sofrendo do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que faz antever o sucesso da acção principal, e consequentemente da presente providência, no que ao requisito em causa diz respeito.

3 – Por outro lado, o acto impugnado, aderindo à fundamentação da decisão, que por seu lado, seguiu de perto o relatório da Sr. Instrutor, quer de facto, quer de direito, acabou por aplicar a pena proposta pelo Sr. Instrutor, sem que, tal como o Sr. Instrutor, para tanto, tenha apresentado qualquer justificação, ou mesmo qualquer fundamentação, para a pena final, de 20 dias de suspensão efectiva, pese embora os factos dados por provados admitam em abstracto outra espécie de sanção, menos grave, ou mesmo a suspensão da pena aplicada, tanto mais que, segundo consta do relatório, ao qual o Despacho impugnado aderiu na integra, os factos foram praticados a título de negligência, logo sem culpa grave, pressuposto este (culpa grave) necessário para a aplicação da sanção de suspensão, e, até mesmo impeditivo da aplicação da pena de suspensão.

4 – Assim, tal decisão é nula, não só por total ausência de fundamentação quanto à escolha da espécie, medida da sanção aplicada e da não opção da aplicação da suspensão, como também por erro grosseiro, atenta a manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, dada por provada, imputada a título de negligência, sendo clara e evidente a violação do princípio da proporcionalidade a que se encontra adstrita a a administração, desde logo pela flagrante distância entre as medidas abstratamente aplicáveis, de menor gravidade, e a medida aplicada - de 20 (vinte) dias efectivos de suspensão do trabalho, a qual não é legalmente possível aplicar a comportamentos praticados com culpa leve (como é o caso vertente), ao contrário do que decidiu a entidade demandada, ora recorrida, posição sufragada pelo Tribunal a quo.

5 – Por outro lado, como escreve Paulo Veiga e Moura, palavras supra transcritas, resulta dos princípios constitucionais subjacentes à aplicação do direito sancionatório administrativo que, havendo pena adequada menos gravosa, como é o caso (admitido logo no despacho inicial que mandou averiguar os factos), deve ser esta a pena a aplicar, sob pena de se violar o princípio da proporcionalidade.

6 – Ora, por ser assim, é manifesta não só a falta de fundamentação da decisão quanto à escolha da espécie da sanção, como também quanto à não aplicação do instituto da suspensão da pena aplicada e violação do princípio da proporcionalidade, o que torna nula a decisão, sofrendo do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que faz antever o sucesso da acção principal, e consequentemente da presente providência, tanto mais que, como se disse, o acto foi imputado à recorrente a titulo de negligência (culpa leve), o que toma, por isso, desde logo, legalmente impossível, a aplicação da pena suspensão, com as consequências processuais dai advenientes, designadamente do decretamento da providência, por probabilidade da procedência da acção principal

7 – O Tribunal a quo, ao assim não decidir, fez uma errada interpretação e aplicação do direito e violou, pelo menos, o disposto nos artigos 180º, 186º, 189º 192º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e artigo 120º, nº 1 do CPTA.”.

Termina pedindo que seja concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida.

“1. Para o apuramento do sucedido revelaram os depoimentos das testemunhas que presenciarem a ocorrência, designadamente, os alunos que se encontravam no refetório à altura do sucedido, bem como os depoimentos das testemunhas indicadas pela Recorrente em sede de defesa no âmbito do Processo Disciplinar IRE/01.07/2016;

2. Porque a sanção disciplinar de suspensão aplicada à Recorrente, foi fixada no limite mínimo legalmente previsto no n.º 4 do art.º 181 da LTFP, e tendo em conta os critérios de determinação da sanção estabelecidos no art.º 189 da LTFO, depreende-se, naturalmente, que relevaram algumas circunstâncias abonatórias apresentadas a favor da Recorrente – anos de serviço, ausência de antecedentes disciplinares, personalidade da Recorrente, entre outros – sem prejuízo de que, neste domínio da atenuação da sanção disciplinar, é deixado ao critério do órgão competente o encargo de sopesar as circunstâncias do caso concreto e, assim, aferir se é caso ou não de se considerar como circunstância atenuante, aplicando sanção disciplinar inferior.

3. Porém, a “confissão” da Recorrente não revelou como pretendido, posto que os factos foram praticados à vista de inúmeros membros da comunidade escolar, entre os quais, alunos.

4. A sanção disciplinar de suspensão ora aplicada, encontra-se legalmente enquadrada no âmbito de aplicação do art.º 186 da LTFP, sob a epígrafe “Suspensão”, posto que o comportamento da Recorrente atentou gravemente contra o prestígio da carreira docente, além de que a fundamentação para a sua aplicação encontra-se expressa nos factos provados e nas “Conclusões” do Relatório Final do processo disciplinar.

5. Também em sede de Relatório Final é feito a devida qualificação jurídica dos factos, sendo que pela sua gravidade - foram violados os deveres específicos a que a Recorrente estava obrigada para com os alunos, em especial, os estabelecidos nas alíneas a) a h) do art.º 17 do Estatuto da Carreira Docente na Região Autónoma dos Açores, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 21/2007/A, de 30 de agosto, na redação conferida pelo Decreto Legislativo Regional n.º 25/2015/A, de 17 de dezembro, respetivamente, “Respeitar a dignidade pessoal e as diferenças culturais e pessoais dos alunos e demais membros da comunidade educativa, valorizando os diferentes saberes e culturas prevenindo processos de exclusão e discriminação” e “Salvaguardar e promover o bem-estar de todos os alunos, protegendo-os de quaisquer situações de violência física e psicológica, se necessário solicitando a intervenção de pessoas e entidades alheias à instituição escolar”, assim como foram violados os direitos do aluno, consagrados no Estatuto do Aluno dos Ensinos Bás co e Secundário, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 12/2013/A, de 23 de agosto, em especial, o direito a “usufruir do ambiente e do projeto educativo que proporcionem as condições para o seu pleno desenvolvimento físico, intelectual, moral, cultural e cívico, para a formação da sua personalidade, da sua capacidade de aprendizagem e de desenvolvimento e postura crítica”, a “Ser tratado com respeito e correção por qualquer membro da comunidade educativa” e a “Ver salvaguardada a sua segurança na escola e respeitada a sua integridade física e psíquica.”, estabelecidos, respetivamente, nas alíneas b), h) e j), do n.º 1 do art.º 22 do Estatuto - a sanção aplicada terá de ser considerada justa e proporcional.

6. A medida da sanção disciplinar a aplicar é uma competência do Instrutor do processo disciplinar, tendo em consideração o princípio da proporcionalidade e os restantes critérios previstos no artigo 189.º da LTFP, bem como o princípio da prossecução do interesse público, com vista a que a sanção aplicada seja a necessária a acautelar as exigências disciplinares do serviço público.

7. Na medida da sanção disciplinar aplicada à Recorrente foi considerado o critério geral enunciado no artigo 186.º da LTFP e relativo à sanção disciplinar de suspensão, bem como o grau de culpa verificado e as circunstâncias em que a infração foi cometida.”.

Conclui pedindo a improcedência do recurso, confirmando-se a decisão proferida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artº 140º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de interpretação e aplicação do direito, por violação dos artigos 180.º, 186.º, 189.º, 192.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA [conclusão 7], em relação às questões de:

a) Nulidade, por omissão de pronúncia e erro de julgamento na apreciação da prova e violação de lei, por erro sobre os pressuposto de facto e de direito [conclusões 1 e 2];

b) Nulidade, por falta de fundamentação quanto à escolha da espécie, da medida da sanção aplicada e da não opção da aplicação da suspensão da pena aplicada e por erro grosseiro por desproporção entre a sanção e a falta cometida, não sendo legalmente possível aplicar a pena aplicada a comportamentos praticados com culpa leve [conclusões 3, 4, 5 e 6].

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

1. Em 18/01/2017, no âmbito do processo disciplinar n.º IRE/01.07/2016 instaurado à Requerente, foi produzido o Relatório Final, do qual consta:

«Texto no original»

2. 13/02/2017 a Entidade Requerida aplicou à Requerente a sanção disciplinar de suspensão por 20 dias de suspensão, nos seguintes termos:


3. A Requerente aufere mensalmente o valor líquido de € 1.246,88.


4. A Requerente paga mensalmente uma renda no valor de € 300,00.

*

FACTOS NÃO PROVADOS

Inexistem factos alegados com relevância para a decisão da causa a dar como não provados.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Erro de interpretação e aplicação do direito, por violação dos artigos 180.º, 186.º, 189.º, 192.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA [conclusão 7], em relação às questões de:

a) Nulidade, por omissão de pronúncia e erro de julgamento na apreciação da prova e violação de lei, por erro sobre os pressuposto de facto e de direito [conclusões 1 e 2];

b) Nulidade, por falta de fundamentação quanto à escolha da espécie, da medida da sanção aplicada e da não opção da aplicação da suspensão da pena aplicada e por erro grosseiro por desproporção entre a sanção e a falta cometida, não sendo legalmente possível aplicar a pena aplicada a comportamentos praticados com culpa leve [conclusões 3, 4, 5 e 6].

A Recorrente vem juízo, nos termos da sua alegação de recurso e das respetivas conclusões, dirigir a sua censura contra a sentença recorrida no tocante ao julgamento efetuado nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, relativo ao fumus boni iuris, nos termos em que concretiza quanto aos vícios dirigidos contra a decisão administrativa punitiva, por entender que o correto julgamento de Direito deveria determinar a verificação do requisito da manifesta ilegalidade do ato suspendendo.

A este propósito destaca-se a circunstância de a Recorrente se esforçar mais pela demonstração da ilegalidade da decisão administrativa suspendenda, reiterando o que já havia alegado na petição inicial, do que na alegação relativa ao juízo de ilegalidade da sentença recorrida, sendo que é esta o objeto do presente recurso jurisdicional.

Por isso, ao invés de assacar um juízo de nulidade ou de erro de julgamento contra a decisão de não decretamento da providência cautelar proferida pelo Tribunal a quo, vem reiterar o juízo de ilegalidade dirigido contra a decisão administrativa disciplinar, manifestando a sua discordância em relação à decisão disciplinar proferida.

Para tanto, invoca que “na decisão final… foi dada por provada a generalidade da matéria de facto constante da nota de culpa…”, assim como refere que “o acto impugnado aderindo à fundamentação da decisão, que por seu lado, seguiu de perto o relatório da Sr. Instrutor, quer de facto, quer de direito, acabou por aplicar a pena proposta pelo Sr. Instrutor, sem que, tal como o Sr. Instrutor, para tanto, tenha apresentado qualquer justificação”, e ainda que “tal decisão é nula, não só por total ausência de fundamentação quanto à escolha da espécie, medida da sanção aplicada e da não opção da aplicação da suspensão, como também por erro grosseiro, atenta a desproporção entre a sanção e a falta cometida, dada por provada, imputada a título de negligência…”.

Tal alegação mostra-se reproduzida nas conclusões 1 a 6 do recurso interposto, do mesmo modo que integra o teor da petição inicial, nos seus artigos 12.º a 16.º.

Especificamente em relação à decisão a quo recorrida a censura que lhe é dirigida respeita ao erro de julgamento de direito por errada interpretação e aplicação do n.º 1 do artigo 120.º no tocante ao critério do fumus boni iuris, relativo ao juízo de evidência de ilegalidade da decisão disciplinar suspendenda.

As questões em causa prendem-se com a validade material da decisão administrativa punitiva, pois segundo a Recorrente tal decisão enferma de nulidade, por omissão de pronúncia e erro de julgamento na apreciação da prova e violação de lei, por erro sobre os pressuposto de facto e de direito, assim como por falta de fundamentação quanto à escolha da espécie, da medida da sanção aplicada e da não opção da aplicação da suspensão da pena aplicada e por erro grosseiro por desproporção entre a sanção e a falta cometida, não sendo legalmente possível aplicar a pena aplicada a comportamentos praticados com culpa leve.

Ou seja, considera a Recorrente que o Tribunal a quo errou no seu julgamento de direito, quanto à verificação do requisito de decretamento da providência, previsto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, devendo ter julgado verificado o pressuposto de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente.

A Recorrente na sua alegação de recurso e nas conclusões limita a censura contra a sentença recorrida ao requisito do fumus boni iuris.

Este requisito exige que se indague o carácter manifesto de cada causa de invalidade do ato suspendendo, necessário ao juízo sobre a (i)legalidade, de forma a apurar se é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

Assim, deve o Tribunal proceder à sumario cognitio, quer de facto, quer de direito, da pretensão da Requerente e do grau de probabilidade de procedência da ação principal.

Tratando-se os presentes autos de um processo de natureza cautelar, cujo fim se destina o de assegurar a utilidade da decisão definitiva que vier a ser proferida no processo principal, os seus efeitos são necessariamente provisórios, não se destinando a resolver definitivamente o litígio jurídico-administrativo em presença.

Nessa medida, não cabe na presente instância decidir definitivamente sobre a (i)legalidade da decisão tomada, nomeadamente se são ou não procedentes as causas de invalidade do ato suspendendo invocadas, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.

Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, já que essa apenas caberá ao processo principal, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, mas tão só que aprecie da probabilidade do êxito da ação principal, mediante um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.

O juízo expresso na sentença recorrida apresenta-se correto, além de suficiente, para fundamentar o carácter não provável da ilegalidade do ato suspendendo, procedendo à análise de cada uma das questões suscitadas pela Requerente.

Tal como decidido na sentença sob censura as questões suscitadas pela Requerente respeitam, quer as questões de estrita legalidade, como as atinentes ao erro cometido pela Administração quanto à apreciação da prova ou à verificação de circunstâncias atenuantes gerais, mas, simultaneamente, a questões que se prendem com juízos valorativos e de mérito da Administração, quanto à valoração dos factos, à medida da sanção disciplinar, sem que as concretas circunstâncias do caso permitam apurar um erro grosseiro ou manifesto quer na valoração dos factos e da prova, quer na medida da sanção punitiva.

A escolha da medida da sanção e a intensidade da sua graduação não se apresentam desproporcionais em relação aos factos dados por provados no processo disciplinar, para além de não se afigurar que a Entidade Requerida não tenha valorado todos os factos relevantes para a apreciação disciplinar da conduta da Requerente ou sequer, que seja provável que tenha incorrido em falta de fundamentação de facto e de direito dos pressupostos da decisão punitiva.

Não procede, pois, o fundamento do recurso, já que nenhum juízo de censura merece a sentença recorrida ao negar a verificação do critério do fumus boni iuris previsto no nº 1 do artº 120º do CPTA.

I. O requisito do fumus boni iuris exige que se indague o carácter manifesto de cada causa de invalidade do ato suspendendo, necessário ao juízo sobre a (i)legalidade, de forma a apurar se é provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente.

II. Assim, deve o Tribunal proceder à sumario cognitio, quer de facto, quer de direito, da pretensão da Requerente e do grau de probabilidade de procedência da ação principal.

III. As questões suscitadas respeitam, quer as questões de estrita legalidade, como as atinentes ao erro cometido pela Administração quanto à apreciação da prova ou à verificação de circunstâncias atenuantes gerais, quer, simultaneamente, a questões que se prendem com juízos valorativos e de mérito da Administração, quanto à valoração dos factos relativos à medida da sanção disciplinar, sem que as concretas circunstâncias do caso permitam apurar um erro grosseiro ou manifesto, quer na valoração dos factos e da prova, quer na medida da sanção punitiva.

IV. A escolha da medida da sanção e a intensidade da sua graduação não se apresentam desproporcionais em relação aos factos dados por provados no processo disciplinar, para além de não se afigurar que a Entidade Requerida não tenha valorado todos os factos relevantes para a apreciação disciplinar da conduta da Requerente ou sequer, que seja provável que tenha incorrido em falta de fundamentação de facto e de direito dos pressupostos da decisão punitiva.

Custas pela Recorrente – artigos 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º e 12.º n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA.

Registe e Notifique.