Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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1. Mediante acusação pública, responderam perante o tribunal colectivo de Moimenta da Beira, A e B, devidamente identificados, tendo a final sido proferida a sentença em que, além do mais, se decidiu:
1. Condenar o arguido A, como autor material e na forma continuada, de um crime de violação agravada, p. e p. pelos 164.º n.º 1 e 177.º n.º 1 al. a) do C.Pen., na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Condenar o arguido B, como autor material e na forma continuada, de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos arts. 165.º n.º 2 e 177.º n.ºs 1, 3 e 6 do mesmo corpo de normas, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
3. Inibir o arguido A, do exercício do poder paternal relativamente à ofendida C, até que esta atinja a maioridade (art.º 179.º do C.Pen).
Inconformados, os arguidos recorreram, sem êxito, à Relação do Porto que, por acórdão de 19/9/01, negou provimento ao recurso.
Mais uma vez inconformados, recorreram a este Supremo Tribunal, formulando o seguinte leque conclusivo, integralmente transcrito:
"1.ª Nos autos não foi correctamente apreciada a circunstância atenuante prevista no art.º 71.º n.º 2 al. d) do Código Penal e nem da mesma situação em que o crime se desenvolveu e foi praticado se tiraram as consequências legais, pelo que se violou tal normativo;
2.ª Tratando-se de um indivíduo com hábitos alcoólicos...trata-se de um bêbado e impunha-se que se tirassem de tal estado ou deficiência ou doença as necessárias ilações pelo que se violou a letra e espirito do art.º 86.º e ss. do Código Penal;
3.ª Havendo referência a deficiências ou estado de patologia psíquica ou mental impunha-se que se efectuassem exames complementares compatíveis para correcta avaliação da personalidade dos arguidos ou recorrentes, pelo que se violou a letra e espirito do art.º 120.º do Código Processo Penal;
4.ª Não foi dada relevância ao valor, hoje, tão em voga, da readaptação ou ressocialização do delinquente cfr. arts. 54.º e ss. do Código Penal;
5.ª Não foi correctamente apreciada as circunstâncias em que ocorreu o crime cometido pelo B, nem a sua idade e deficiente formação, não se interpretou e nem se aplicou, correctamente, a letra e espirito do DL 401/82 de 23.09;
6.ª Segundo o princípio da igualdade de todos os cidadãos perante alei deve ser aplicada a amnistia publicada em 29/99 de 12.06.
TERMOS EM QUE: Devem as penas ser atenuadas e suspensas. Assim farão V. exas Justiça!
Ao que respondeu o MP junto do tribunal recorrido, defendendo o julgado. "- Os recorrentes reproduzem quase «ipsis verbis» a motivação que apresentaram nesta Relação, argumentando do mesmo modo e repisando o mesmo tipo de argumentos. A verdade é que tais argumentos foram já objecto de análise por parte desta Relação e, a nosso ver, têm a resposta adequada no próprio Acórdão agora impugnado. Os recorrentes nem fizeram o mínimo esforço para contrariá-la, limitando-se a, cegamente, repetir o mesmo tipo de argumentação.
Por isso, não vamos perder muito tempo com esta resposta, porque é ocioso repetir argumentos e reafirmar o que já está afirmado.
2 - Dizem os recorrentes que não foi devidamente respeitado o disposto no art. 71.º n.º 2, alínea d) do CP, no tocante à determinação da medida da pena e que não se tiraram as devidas consequências legais das circunstâncias em que foram cometidos os crimes.
Como se disse, tal questão foi devidamente apreciada no douto Acórdão recorrido. Os recorrentes pretendem aludir ao quadro de miséria e ao ambiente de promiscuidade em que viviam, gerador de situações como a que os autos retratam. Mais dignos de compaixão do que de castigo, os actos praticados pelos recorrentes teriam de compreender-se à luz de uma situação revoltante e indigna de uma democracia que já tem 27 anos de existência.
Do ponto de vista político, sociológico e até moral, não temos dificuldade em alinhar com os recorrentes. Do ponto de vista ético - jurídico, como dissemos no nosso parecer de fls. 279, das duas, uma: ou tal quadro, que, de facto, se traduz numa condicionante objectiva do comportamento dos recorrentes, retirar-lhes-ia a possibilidade de entenderem o significado anti-juridico de acções da natureza das que praticaram e de se determinarem livremente de acordo com essa avaliação, ou, ao menos, a de, face às circunstâncias, poderem agir de outro modo, ou então, tal possibilidade não estava, de todo em todo, excluída.
No primeiro caso, teríamos uma situação de inimputabilidade ou de exclusão da culpa; no segundo, uma situação de plena ou diminuída responsabilidade ou culpa.
Ora, não existem factos provados para a primeira situação. Porém, em relação à segunda, há factos que nos levam apenas para uma situação de condicionamento objectivo da actuação dos recorrentes, mesmo do Camilo, mas sem nunca lhes retirarem a capacidade para se determinarem pelo lícito, conhecendo como conheciam o significado anti-jurídico dos seus actos e de poderem agir de outro modo.
Tal situação foi levada em conta pelo tribunal de 1.ª instância, como se salienta no douto Acórdão recorrido, e, por isso, a decisão de 1.ª instância só podia ser confirmada, como foi. Basta ver as penas aplicadas, não obstante a acentuada gravidade dos crimes cometidos: sete anos e seis meses, numa moldura penal com limite mínimo de quatro anos e máximo de treze anos e seis meses de prisão, no caso do recorrente A, e três anos e seis meses de prisão, numa moldura penal com limites de um mês e dez anos de prisão, relativamente ao recorrente B. Este último beneficiou mesmo de uma atenuação especial da pena, ao abrigo do disposto nos artigos 1.° e 4.° do DL 401/82, de 23/9 e 73°, n.º 1, alíneas a) e b) do CP, ao contrário do que proclama o recorrente B na motivação de recurso.
3 - Relativamente aos alegados hábitos alcoólicos do recorrente A, tal insólita questão foi cabalmente respondida no douto Acórdão sob recurso, sendo evidentíssimo que não ocorrem os pressupostos de aplicação do referido normativo. Além disso, a formulação desta questão entra em contradição com a pretensão do recorrente em ver diminuída a pena fixa que lhe foi aplicada. Na verdade, a aplicação dos artigos 86.° e 87.°, pressupondo uma reiteração criminosa do agente tido como alcoólico, prevê a aplicação de uma pena relativamente indeterminada, cujo limite mínimo corresponde a dois terços da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido, mas cujo limite máximo pode ir até dois anos mais do que a pena que seria imposta.
4- Quanto à arguição da nulidade prevista no art. 120.° n.º 2, alínea d) do CPP, este Tribunal também já respondeu por forma incisiva no douto Acórdão recorrido, sem que os recorrentes tenham contrariado a interpretação aí explanada e com a qual concordamos.
5 - A questão sumariada na conclusão 4.ª da motivação diz respeito ao valor que deveria ter sido dado à prevenção especial, ou seja, ao elemento ressocializador na determinação da pena. Mas já vimos que os crimes praticados pelos recorrentes são objectivamente muito graves, tiveram a presidi-los uma forma de dolo intensa, não obstante as condicionantes objectivas de miséria e promiscuidade apontadas, e, do ponto de vista da ilicitude, assumiram um relevo que não é de mais encarecer .
Ora, sendo o elemento prevenção especial um elemento importante para a determinação concreta da pena, já foi ele levado em conta, como a lei impõe, nas penas concretamente fixadas. Descer abaixo dos limites fixados seria menosprezar a protecção dos bens jurídicos ofendidos, que é a primeira finalidade da aplicação das penas, ou, por outras palavras, a expectativa da comunidade na reafirmação dos valores fundamentais que foram lesados.
6 - A questão sumariada na conclusão 5.ª já foi anteriormente respondida e a pretensão formulada na conclusão 6.ª não tem o mínimo fundamento a apoiá-la na motivação, pelo que os recorrentes não cumprem o dever de fundamentação que também deve ser observado na impugnação das decisões a que se opõem. Certo é que os crimes dos autos estão excluídos do perdão (art.º 2.° n.º 2, alíneas c) e d) da Lei n.º 29/99, de 12/5.
7 - Improcedem, assim, todas as pretensões formuladas no recurso, pelo que o Acórdão desta Relação deve ser mantido, como é de Justiça. "
As questões a resolver, emergentes das conclusões dos recorrentes são, em suma, estas:
1. A medida da pena imposta ao arguido A, além de não atentar no valor da ressocialização, "hoje tão em voga", não levou em conta as circunstâncias do crime mormente a prevista na alínea d) do artigo 72.º do Código Penal, além de que, sendo pessoa de hábitos alcoólicos, não se tiraram do artigo 86.º do mesmo diploma as devidas consequências.
2. Não foram efectuados exames complementares de personalidade dos arguidos, assim se violando o disposto no artigo 120.º do C.P.P.
3. Quanto ao B, não foi tida em conta a idade, deficiente formação e não se aplicou correctamente o disposto no Dec. Lei n.º 401/82, de 23/9.
4. A ambos deve ser "aplicada a amnistia publicada em 29/99, de 12/5" e a ambos devem as penas ser atenuadas e suspensas.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos os factos provados:
1) O arguido A é o pai de C, nascida a 13/04/1984.
2) A C residia com o pai, a mãe e mais quatro irmãos, entre os quais se contava o arguido B, na localidade do Vilar, em Moimenta da Beira.
3) No dia 15/03/1999, em razão do perigo evidenciado pelas condições precárias em que viviam e pela falta de capacidade e de idoneidade dos pais para cuidarem e educarem a menor C, foi a mesma retirada do seu meio familiar e confiada provisoriamente, por decisão proferida por este Tribunal Judicial de Moimenta da Beira no âmbito do processo tutelar cível n.º 12/99, aos cuidados de terceira pessoa, mais propriamente a D.
4) Actualmente, a C encontra-se confiada, por decisão definitiva proferida no mesmo processo, aos cuidados de uma instituição de solidariedade social.
5) Antes da C ser retirada do seu meio familiar, mais propriamente no período compreendido entre os meses de Agosto de 1998 e o início de Janeiro de 1999 e, pelo menos, uma vez por semana, o arguido A, no interior da residência referida em 2), aproveitando-se de momentos em que não poderia ser surpreendido pela sua esposa e mãe da menor, agarrava a C e conduzia-a, contra a vontade, até à cama.
6) Nessas ocasiões, o arguido A, sempre indiferente à recusa e aos pedidos que a filha lhe fazia para que parasse com tais comportamentos, mediante o uso da força física - tapava-lhe a boca e segurava-lhe os braços - e de ameaças de a molestar fisicamente, obrigou-a a deitar-se na cama, despindo, de seguida, as suas próprias roupas, desnudando-se por completo, despiu a menor C, apalpou-lhe e chupou-lhe os seios, deitou-se sobre ela, abriu-lhe as pernas e com o pénis erecto, introduziu-o completamente na vagina daquela.
7) Por saber que o pai era uma pessoa violenta, com hábitos de alcoolismo e que batia frequentemente em si, na sua mãe e nos seus irmãos e por ter receio que o mesmo a castigasse fisicamente, a C só em Fevereiro de 1999 contou às testemunhas D e E, respectivamente, funcionária e presidente do conselho directivo da escola que frequentava, o descrito comportamento do seu pai e por estes terem suspeitado que ela se encontrava grávida e não lhe conhecerem qualquer namorado.
8) No período compreendido entre a segunda quinzena de Outubro de 1998 e meados de Novembro do mesmo ano, no interior da indicada casa dos pais de ambos e na cama onde dormiam o arguido B, a C e, ainda, os irmãos mais novos destes, F e G, mas em momentos em que estes últimos já se tinham ausentado para a escola, o arguido B, pelo menos em cinco ocasiões e aproveitando-se da debilidade mental da C, abeirou-se dela, despiu-se, despiu as calças do pijama e cuecas dela, deitou-se sobre ela, abriu-lhe as pernas e, com o pénis erecto, introduziu-o completamente na vagina da mesma, onde ejaculou.
9) Deste relacionamento sexual resultou a gravidez da C e, no final desta, nasceu um indivíduo do sexo feminino a que foi posto o nome de ...
10) Nas datas supra referidas, a C tinha 14 anos de idade.
11) Esta menor sofre de grande imaturidade intelectual - debilidade mental - e não tem discernimento ou capacidade de autodeterminação a nível psicológico.
12) Frequentou o ensino especial desde o início da escolaridade.
13) Ao actuar da forma descrita, o arguido A agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito reiterado de satisfazer os seus apetites sexuais e de manter relações de cópula com a sua filha C, contra a vontade desta, o que quis e concretizou.
14) Para o efeito, utilizou a força física e criou no espírito daquela menor o temor de que, caso resistisse, a molestaria fisicamente.
15) Sabia o mesmo arguido que a C não pretendia manter com ele relações sexuais, tinha perfeito conhecimento da idade desta e da debilidade mental de que padecia.
16) Sabia também que a sua relatada actuação era proibida pela lei penal.
17) Ao actuar da forma descrita, o arguido B agiu de modo deliberado, livre e consciente, com o propósito de satisfazer os seus apetites sexuais e de manter relações de cópula completa com a sua identificada irmã, o que quis e concretizou.
18) O B tinha perfeito conhecimento da idade da C e de estado de debilidade mental de que esta padecia.
19) Actuou consciente de que a sua conduta era proibida pela lei penal.
20) O arguido B confessou ter mantido relações sexuais de cópula completa com a C e que tal aconteceu em, pelo menos, cinco ocasiões e durante o período de tempo acima indicado.
21) À data dos factos, o arguido A, a mulher e os seus referidos quatro filhos dormiam todos no mesmo quarto e em duas camas, encostadas uma à outra, uma delas ocupada pelo primeiro arguido e mulher e a outra pelo segundo arguido, pela C e pelos outros dois irmãos, F e G.
22) Em 1990, o arguido A, teve um acidente de viação e, desde e então, não exerce qualquer actividade profissional, auferindo de rendimento mínimo garantido uma pensão de 33000 escudos.
23) O arguido A é pessoa agressiva e de hábitos alcoólicos, agredindo com frequência a mulher e os filhos.
24) O arguido B exerce a actividade de servente da construção civil e aufere o salário mensal de 70000 escudos, do qual entrega metade aos pais para os gastos do agregado familiar.
25) O B cresceu num ambiente familiar desestruturado, desorganizado e em que os pais não cumpriram os seus deveres parentais, devido aos hábitos alcoólicos e agressividade do pai e ao temor da mãe relativamente ao marido.
26) O mesmo arguido demonstra alguma rudeza de carácter.
27) Ambos os arguidos têm como habilitações literárias o 4º ano de escolaridade.
28) O arguido A tem como antecedente criminal uma condenação, em pena de multa, datada de Dezembro de 1998 e por factos de Novembro de 1996, pela prática de um crime de furto.
Não se provou, designadamente, que:
a) Nas ocasiões referidas em II.8) a C se encontrasse a dormir e doente com febre.
b) Nessas ocasiões, o arguido B, tenha usado da força física contra a C.
Relevam ainda para apreciação completa do caso, os seguintes aspectos da fundamentação da convicção do tribunal de 1.ª instância em sede de facto:
"No apuramento da factualidade dada como provada e não provada teve este Tribunal em consideração os seguintes meios de prova (sua enumeração e apreciação crítica):
- O arguido A negou a prática dos factos que lhe vinham imputados.
- O arguido B confessou espontaneamente que no período de tempo que acima ficou indicado, manteve relações sexuais de cópula completa com a sua irmã C. Negou, no entanto, que tivesse usado de força física para que esta mantivesse com ele tais relações.
- A menor C, apesar das suas limitações intelectuais e dificuldade de expressão, resultantes da sua debilidade mental, conseguiu descrever em julgamento, por forma que foi compreendida por todos os intervenientes processuais, como e quando os arguidos mantiveram com ela relações sexuais, o período de tempo e o número de vezes em que tal aconteceu, o modo e circunstâncias em que foram levadas a cabo, tudo conforme ficou descrito no ponto II. deste acórdão. Esclareceu que só o pai (1º arguido) usou da força física e de ameaças (tapava-lhe a boca para não gritar e segurava-lhe os braços para a manter quieta), para com ela manter as ditas relações sexuais.
(...)
- O menor F, demonstrou em julgamento evidente medo e temor do 1º arguido, seu pai, passando o tempo do seu depoimento a olhar para trás (onde aquele estava), apesar das constantes chamadas de atenção do Colectivo, tendo, por via disso, prestado um depoimento evasivo e dizendo não ter conhecimento de nada, apesar de nos ter parecido - e até pelo que disseram as testemunhas C e D - que o mesmo teria conhecimento de alguns factos relevantes (segundo aquelas testemunhas, teria observado algumas das relatadas actuações do arguido A).
(...)"
Na matéria de facto apurada não encontrou a Relação qualquer vício mormente os aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. E na indagação oficiosa a que aqui se procedeu, igualmente se não detectaram vícios que a invalidem.
Temo-la, assim, como definitivamente adquirida.
Vejamos agora as questões de direito postas pelos recorrentes.
Confrontando as conclusões da motivação ora apresentada ao Supremo Tribunal (supra transcritas) com as da que culminaram o recurso apresentado ao tribunal recorrido - fls. 238 e 239 - logo salta à vista a estranha coincidência, quase integral, dos temas em equação, tendo-se, no fundo, os recorrentes, limitado a adaptar informaticamente as segundas, e introduzir uma questão nova - conclusão 6.ª - corporizada na pretensão de, em nome do princípio de igualdade, verem aplicada a amnistia concedida pela Lei n.º 29/99, de 12/6.
Logo se vê, assim, pelas conclusões que, tirando a introdução no objecto do recurso da questão da aplicação da amnistia, a "nova" motivação é...a final "velha," pois é, grosso modo, a reprodução, algo recauchutada, da que foi apreciada pela Relação, e que o acesso a meios informáticos veio transformar tarefa muito fácil e cómoda.
O que tudo nos remeteria para a deficiência, por omissão, de motivação bastante para que mereça ser conhecido, tudo nos precisos termos do artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
De facto, reconhecerão os recorrentes, não lhes ter merecido grande atenção, por exemplo, o tratamento dado pelo tribunal ora recorrido à questão, aqui reeditada, de alegada falta de ponderação na medida da pena, dos "hábitos alcoólicos" do recorrente A, que dele se limitaram a discordar.
E também, a resposta de direito dada pela Relação à repetida alegação de falta de exames complementares com alegada violação do artigo 120.º do Código de Processo Penal, que se limitam a reeditar.
De uma vez por todas: o recurso aqui trazido não é da decisão da 1.ª instância, é - só pode ser - do acórdão da Relação que sobre aquele se pronunciou!
Portanto teria de ser sobre a argumentação aduzida na segunda instância que cumpriria a incidência da discordância, agora ex novo, nunca o reeditar dos pontos de vista que a decisão do colectivo da 1.ª instância lhe inspirou.
Nem se pretenda, que as alegações suprem ou podem suprir a falta.
É que, «frequentemente se confunde a função da motivação com a das alegações, mas são diferentes. A audiência não se destina a repetir o conteúdo da motivação; esse já foi analisado pelo tribunal.
Também não se destina a alterar o âmbito do recurso, já fixado pelas conclusões da motivação, mas essencialmente a analisar as questões que o tribunal entende merecerem exame especial. Frequentemente sucede que da análise da motivação e da resposta não se suscitam questões a merecerem exame especial e, por isso, é natural que o relator elabore logo o respectivo projecto de acórdão. Será mesmo o caso mais frequente, pois a motivação do recurso e a resposta à motivação devem escalpelizar todas as questões que constituem o seu objecto» Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, págs. 362- O sublinhado é da iniciativa do relator..
Em circunstâncias paralelas, já decidiu este Supremo Tribunal, por acórdão de 28/6/01, proferido no recurso n.º 1293/01-5, que o recurso, em tudo o que se limita a reeditar o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância, não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido - por carência de motivação - art.º 411.º, n.º 3, e 414.º, n.º 2, e 417.º, n.º 3, a), do CPP.
E só em homenagem ao princípio da ampla admissibilidade consagrado no artigo 399.º do Código de Processo Penal, tendo em conta, em qualquer caso, que os recorrentes discordam da pena a final confirmada pela Relação, vai tomar-se conhecimento do recurso.
Sem prejuízo porém, de ter de aceitar-se também aqui, como boa, a jurisprudência constante, firmada no domínio do processo civil, segundo a qual, os recursos, são meios de obter a reforma das decisões dos tribunais inferiores e não, vias de jurisdicionais para alcançar decisões novas.
"É jurisprudência uniforme a de que os recursos visam apenas modificar decisões e não criar decisões sobre matéria nova, de tal modo que é vedado conhecer em recurso para o STJ de questões que podiam e deviam ser suscitadas em recurso para a Relação, quando se não fez". Abílio Neto, Código de Processo Civil Anotado, 2.ª edição, Petrony, págs. 515
No caso, o recurso interposto da deliberação do colectivo da 1.ª instância, porque visava a apreciação, também, da matéria de facto, teve de ser apreciado pela Relação. Assim, todas as questões de direito, incluindo a respeitante à ora aditada pretensão de benefício do perdão deveriam ter sido postas perante aquele tribunal superior nos precisos termos dos artigos 427.º, 428,º, n.º 1, e 414.º, n.º 7, todos do Código de Processo Penal.
Não o tendo sido, violou-se a regra do primeiro dos apontados dispositivos, pelo que é processualmente descabida a sua inclusão no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça privando a Relação - «juízo natural» - do respectivo conhecimento. Para mais, quando, como no caso, o tribunal de 1.ª instância, expressamente, se havia pronunciado sobre o tema em causa. "Uma última palavra para dizer que as penas a aplicar aos arguidos não beneficiam de perdão, de acordo com o que prescreve a Lei n.º 29/99, de 12/05, no seu art. 2.º n.º 2 als. c) (quanto ao 1.º arguido) e d) (quanto ao 2º arguido, uma vez que este é condenado pelo crime agravado do art. 177.º n.ºs 1 al. a) e 3 e na alínea em apreço apenas se admite o perdão relativamente ao crime simples do art. 165º do C.Pen. e quando a pena concreta não seja superior a 3 anos)".
Não pode pretender-se, com efeito, que o Supremo Tribunal se pronuncie, a pedido do recorrente, censurando-o, eventualmente por isso, um acórdão da Relação proferido em recurso, que não se pronunciou sobre questão... que lhe não foi colocada...
Até pela observância de um elementar princípio da concentração enformador de todo o processo penal, "segundo o qual se exige uma prossecução tanto quanto possível unitária e continuada de todos os termos e actos processuais, devendo o complexo destes, em todas as fases do processo, desenvolver-se na medida do possível concentradamente, seja no espaço, seja no tempo" Cfr. Figueiredo Dias Direito Processual Penal Lições coligidas por Maria João Antunes, secção de textos da FDUC, 1988-9, págs. 121 e segs..
Tudo isto, como é óbvio, não inibe o Supremo Tribunal, como órgão Supremo de dizer o direito, atento o poder-dever de aplicar, oficiosamente se necessário, aí incluída, naturalmente, a falada Lei de Clemência, se o desenvolvimento jurídico a que vai proceder, tal aplicação postular.
Aqui chegados há que continuar.
Vejamos a decisão recorrida nos pontos atacados - ou tidos como tal - pelos recorrentes.
"Começam os recorrentes por afirmar que a ofendida "é débil mental, uma deficiente do foro psíquico", mas que eles, arguidos, "(...) são incomparavelmente mais doentes, mais desequilibrados e mais tolos do que a ofendida! (...)" (sic). E porque assim é, deviam ter sido submetidos a exames periciais - perícias psiquiátricas e sobre a personalidade -, constituindo a omissão de tais exames a nulidade prevista no art.º 120.°, n.º 2, al.a d) do CPP.
Não se vê, porém, onde esteja a omissão. Com efeito, nunca os arguidos, que nem sequer apresentaram contestação, requereram a realização de tais exames, quer no inquérito, quer na fase de julgamento.
Por outro lado, se à autoridade judiciária - o Ministério Público na fase do inquérito e o Tribunal Colectivo na fase do julgamento -, que apurou, apreciou e valorou, na sua globalidade, toda a prova produzida, e que teve contacto pessoal e directo com os arguidos, se tivessem suscitado dúvidas sobre a sanidade mental destes, ou se tivesse colocado a necessidade de avaliação pericial das suas personalidades, certamente que aquela teria ordenado a realização das pertinentes perícias, em conformidade com o disposto no art.º 154.°, n.º 1, do CPP. Uma vez que as não ordenou, é porque não havia necessidade, conveniência ou fundamento para as ordenar, pelo que nenhuma omissão cometeu. De qualquer modo, a invocada nulidade, a existir, teria que se considerar sanada, visto que não foi tempestivamente arguida - v. al.8 c) do n.º 3 do cit. art.º 120.º CPP .
Continuam depois com a alegação de que o A é alcoólico e que, apesar disso, não foi tido em conta o disposto no art.º 86.° e sgs. do C.Penal. Acontece, porém, que, quanto a esse ponto, provado ficou apenas que esse arguido "é pessoa (...) de hábitos alcoólicos" e não que é alcoólico, e provada não ficou a ocorrência dos demais requisitos estabelecidos no cit. art.º 86.° para a aplicação da pena relativamente indeterminada ali prevista, nomeadamente que, anteriormente, tenha praticado crime a que também tenha sido aplicada prisão efectiva, e que tenha praticado o crime em estado de embriaguez, ou que a sua prática esteja relacionada com qualquer tendência sua para o abuso de bebidas alcoólicas. Não tinha, assim, o colectivo nenhum fundamento legal para lançar mão do regime previsto nos citados artigos 86.° e 87.° do C.Penal.
Afirmam, finalmente, os recorrentes que o colectivo não teve em conta a miséria e promiscuidade em que eles e a ofendida viviam, nem a circunstância de o B ter então apenas 16 anos de idade, pelo que as penas aplicadas são demasiado severas, devendo ser atenuadas. Não se percebe em que se baseiam para fazerem tal afirmação. Na verdade, conforme resulta claramente do teor do acórdão, o colectivo levou em linha de conta esse particular circunstancialismo, tanto assim que valorou a favor do B a "sua idade à data dos factos (16 anos)", "a rudeza do carácter", "a sua pouca ou praticamente nula cultura", bem como o ambiente familiar em que vivia. E precisamente por isso é que lhe atenuou especialmente a pena, ao abrigo do disposto nos art.ºs 1° e 4° do DL n.º 401/82, de 23.09, e 73°, n.º 1, al.as a) e b), do C.Penal. Também por isso é que a medida concreta das penas, pese embora a extraordinária gravidade das suas condutas, em que sobrelevam o dolo intenso e o elevadíssimo grau da ilicitude, foi fixada bem abaixo da média entre os respectivos limite mínimo e máximo; quanto ao A, a pena aplicável ia dos 4 aos 13 anos e 4 meses de prisão, e foi fixada em apenas 7 anos e 6 meses de prisão; quanto ao B, ia dos 7 meses e 6 dias aos 10 anos de prisão, e foi fixada em 3 anos e 6 meses de prisão. As penas aplicadas mostram-se, assim, ajustadas.
Nenhum reparo merecem também as decisões de inibir o recorrente A de exercer o poder paternal em relação à ofendida e de não aplicar ao caso o perdão da Lei n.º 29/99, de 12.05.
Improcede, portanto, o recurso".
Como se vê, o tribunal da Relação recorrido deu resposta, porventura sintética, mas clara, a todas as questões postas pelos recorrentes.
Na verdade, no tocante à invocada violação do artigo 71.º, n.º 2, d), do Código Penal, consistente segundo eles, em não se ter atendido "às condições pessoais dos recorrentes e à sua situação económica", o certo é que tal condição foi atendida e ponderada, como resulta do texto transcrito.
De resto, se é certo que, quanto ao recorrente A, o tribunal colectivo de 1.ª instância ao referir-se, individualizadamente, ao doseamento da respectiva pena, não mencionou expressamente a consideração dessa circunstância, tal omissão é meramente aparente, já que, logo no intróito do capítulo "medida da pena", começou por enunciar os princípios a que tal operação iria obedecer, começando por afirmar que "a determinação da medida da pena, em conformidade com o disposto no art. 71.º do C.Penal, é feita dentro dos limites definidos na lei para o crime praticado e em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo-se em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, designadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que o determinaram, as suas condições pessoais e a sua conduta anterior e posterior".
Não tem pois razão neste ponto.
Aliás, perante um quadro de facto tão denso como o descrito, é de crer que só uma personalidade de gelo não ficaria impressionada, e muito menos um órgão jurisdicional de hierarquia superior como é o Tribunal ora recorrido.
A Relação respondeu também, com suficiência, à questão da pretensa violação do artigo 120.º do Código de Processo Penal, em cuja decisão nada há a censurar, assim como à aplicabilidade do regime do artigo 86.º do Código Penal, negando-a, como se viu, com razões que colhem o nosso aplauso.
E, com franqueza, não se vê que a aplicação de tal regime favorecesse o recorrente.
Como bem nota o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no tribunal recorrido, esta pretensão colide de frente com as aspirações de quem quer ver reduzida a pena, pois, como resulta claro do n.º 2 do artigo ora citado, a moldura penal aplicável ao alcoólico ou com tendência para o abuso de bebidas alcoólicas, "não deixa de ser mais grave que a que corresponderia ao facto de ser praticado independentemente daquela tendência ou fora daqueles estados" Cfr. Lopes Rocha BMJ, 322, págs. 59..
Basta ver o agravamento que a moldura penal abstracta sofre nos seus limites mínimos (dois terços da pena de prisão que concretamente caberia ao crime cometido, em vez do mínimo legal abstracto) e máximo (a pena concreta correspondente ao mesmo crime cometido, acrescida de 2 anos na primeira condenação e de 4 nas restantes, com o limite máximo de 25 anos) - art.º 86.º, n.º 2, citado.
E no que tange às proclamadas exigências de socialização, não será demais lembrar aos recorrentes, mormente ao A que, independentemente dessa necessidade, há um limite mínimo na medida da pena até ao qual as preocupações ressocializadoras têm de ceder ante valores mais altos que importa preservar.
Tal limite situa-se no ponto abaixo do qual não é comunitariamente suportável descer, à luz da necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas da comunidade na validade da norma violada.
Em suma, a defesa do ordenamento jurídico é o limite mínimo abaixo do qual as pretensões de socialização não lograrão cabimento possível. Limite que nada tem a ver com o limite mínimo da moldura penal abstracta, o qual funciona isso sim, como o mínimo dos mínimos mas que, em regra, se fica muito aquém daqueles objectivos.
A medida ponderada pelas instâncias para a pena aplicada ao recorrente A - 7 anos e seis meses, numa moldura abstracta que vai dos 4 aos 13 anos e 4 meses de prisão - situada, embora, acima do meio da diferença entre os limites mínimo e máximo referidos, traduz, com alguma veemência, o limite do comunitariamente suportável numa situação tão extrema de alheamento perante bens jurídicos tão essenciais como o da liberdade de determinação sexual e o especial dever paternal de preservação de tal valor no que deveria ser o sacrário pessoal de uma filha menor de 14 anos, para mais padecente de debilidade mental.
Não fora a existência do quadro de miséria e promiscuidade que a matéria de facto tão densamente descreve, e, decerto, aquele limite teria de ser elevado, até porque, como se provou, o recorrente A tinha perfeita consciência da ilicitude do seu sujo comportamento.
Nada, pois, a objectar àquela medida da pena, que satisfaz as expectativas comunitárias na validade das normas violadas.
Já quanto ao recorrente B, outro leque de considerações há que levar em conta.
Com efeito, se a comunidade tem legítimas expectativas na valia das normas violadas, essa mesma comunidade não pode deixar de ser confrontada com as suas próprias responsabilidades no deixar emergir situações de miséria e inqualificável promiscuidade como a aqui retratada, exógenas à actuação de um rapazola de 16 anos, ainda a caminho de ser homem e que, em vez de poder ir à escola, na falta de apoio social, tem de trabalhar para ajudar a sobreviver o agregado familiar, tem como lar comum a toda a numerosa família, uma casa miserável, inacabada, e um quarto comum onde, numa só cama, dormem juntos 4 irmãos, três rapazes e uma rapariga, ela, de 14 anos, e o mais velho - o arguido - de 16...
Como se vê, tanto o arguido B como a ofendida sua irmã, eram, então, dois adolescentes, estádio do período de crescimento ou de desenvolvimento global, biopsicossocioaxiologico situado entre o último estádio de desenvolvimento infantil (terceira infância ou período de latência) e o chamado «estado adulto».
Embora o seu início e o seu termo não possam ser fixados uniformemente devido à variabilidade interindividual considera-se que a adolescência em sentido lato, se situa entre os 12-13 e os 18-20 anos, apontando-se como seu início visível as transformações biofisiológicas da puberdade.
"É assim que o adolescente, não sendo já criança, se surpreende a si mesmo e surpreende os seus mais próximos ao manifestar afectos, atitudes e comportamentos «infantis», ao mesmo tempo que se revela capaz de executar também certas actividades características do adulto, que ainda não é integralmente". Cfr. M. Viegas de Abreu, Polis, Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado vol. I, 144, 145.
E, justamente por isso, por ser uma fase de transição, a adolescência é, ou pode ser, marcante, na educação sexual de cada um.
"A evolução sexual e afectiva não se processa de forma linear, mas por crises sucessivas de ajustamento. A educação sexual adequada pretende precisamente que essas crises sejam crises de crescimento e não resultem em impasses ou desvios. Uma dessas crises é a da adolescência. Esta crise vem pôr à prova a educação global, sexual e afectiva que até ali foi realizada e vem abrir novos caminhos, se não houver alguma dificuldade irreversível ou se não surgir algum acidente de percurso, com consequências irreversíveis ou de difícil reversibilidade". Cfr. J.A. da Silva Sores, ibidem, vol. V, 742.
É, por outras palavras, uma fase moratória de especulação ou balanço.
Moratória profissional, durante os anos de estudo, quando o adolescente antevê a sua futura vida profissional; moratória sexual-afectiva nos anos de namoro ou de «paixonetas» breves, quando antevê o seu futuro de pessoa casada ou possíveis relações amorosas que possa vir a ter. "Sem essa fase moratória o jovem nunca se tornaria adulto: esta preparação da idade adulta exige toda essa antevisão do futuro sem a qual o adolescente não poderia saber que espécie de pessoa quer vir a ser." Cfr. Raúl Mesquita e Fernanda Duarte, Dicionário de Psicologia, Plátano Editora, 1.ª edição, págs. 125.
Pois bem.
Dizem os factos que ao arguido B, afinal ainda um menino, apressadamente arvorado em adulto - ou, se se preferir, um homem que nunca foi menino - pois, por força das circunstâncias madrastas em que é forçado a viver, ficou-se pelo 4.º ano do ensino básico, não teve oportunidade de moratória alguma que se visse ou acompanhamento paterno nas dificuldades críticas da sua idade, já que foi obrigado a passar bruscamente do ensino básico para a actividade de servente da construção civil onde aufere o salário equivalente a 70000 escudos mensais, do qual entrega metade aos pais para os gastos do agregado familiar, e "cresceu num ambiente familiar desestruturado, desorganizado e em que os pais não cumpriram os seus deveres parentais, devidos aos hábitos alcoólicos e agressividade do pai e ao temor da mãe relativamente ao marido".
Mas, não sendo ainda adulto, não surpreenderia, por isso, que, mesmo em condições normais, exibisse comportamentos «infantis» de alguma irresponsabilidade.
Até porque em plena crise de adolescência, a sua educação e a sua vivência reclamavam, como ficou já dito, cuidados redobrados de educação, ao menos a nível de educação sexual.
Em vez disso, recebeu o passaporte para as obras de construção civil, o mau exemplo dos hábitos alcoólicos e a agressividade do pai, o silêncio medroso da mãe, a partilha da miséria com os irmãos, incluindo do leito, com eles e outra irmã - a ofendida igualmente adolescente - e igualmente em fase de crise de adolescência.
Seria necessário mais estopa para esperar o deflagrar do incêndio que se seguiu?
Se o pai, adulto, de personalidade já madura, claudicou perante a promiscuidade material e moral envolventes, muito menos há que admirar, agora, que o filho B, então com verdes 16 anos, também tenha sucumbido, e muito menos ainda, a ofendida, que, para completar o ramo, sofre de debilidade mental.
Há, porém, neste quadro de cores carregadas, uns ténues raios de luz que convém evidenciar.
Se compararmos o comportamento de um e outro dos arguidos, em tribunal e fora dele, verifica-se que, não obstante, a comparação favorece o jovem, pese embora a mais que explicável «rudeza de carácter» do menor de que falam os factos.
É do seu braço esforçado, apesar de tudo, que é paga grande parte das despesas desta desgraçada comunidade familiar. Nada menos de metade do salário que aufere é por ele entregue, como se viu, aos pais para esse efeito. Trabalha e é solidário.
Em atitude significativamente mais digna e oposta à do progenitor, confessou os factos em julgamento. O que demonstra sentido de responsabilidade.
Finalmente, mais uma vez ao invés do pai, e pese, embora, a abjecta especificidade do crime, não obstante, cometido, o certo é que, como resulta dos factos e sua fundamentação supra transcritos, este arguido não forçou a ofendida aos criminosos actos de cópula, que, assim, como emerge do próprio dizer dela, foram voluntários, por parte de ambos, pelo menos, até onde terá chegado o débil entendimento daquela sobre o desvalor do acto.
Um tal enquadramento de facto não só mitiga bastante a ilicitude como, até, a culpa, ante a evidência de um complexo circunstancialismo exógeno que, sendo de lamentar, não é possível ao tribunal remediar mas também não, disfarçar ou encobrir.
Daí que, se tenha a pena aplicada pelas instâncias ao recorrente B, algo acima das balizas traçadas por aqueles elementos de quantificação, que, por direitas contas, fica bem doseada, nos três anos de prisão.
E, porque assim, prevista no artigo 1.º, n.º 1, e não excluída pelas excepções do n.º 2, d), da Lei n.º 29/99, de 12/5, há que declarar perdoado um ano nesta pena, assim reduzida a 2 anos de prisão, que, nos termos do disposto no artigo 3.º da mesma Lei, vai substituída por 360 dias de multa à taxa diária € 5 (cinco Euros), ou seja, o total de € 1800 (mil e oitocentos Euros), perdão e substituição concedidos sob a condição resolutiva prevista no artigo 4.º da Lei ora citada.
3. Termos em que, pelo exposto:
a) Negam provimento ao recurso do arguido A, confirmando nessa parte o acórdão recorrido.
b) Revogam em parte o mesmo aresto e, no parcial provimento do recurso do arguido B, embora com fundamentos algo diversos, condenam-no nos termos expostos.
c) No mais, confirmam o decidido.
d) Sem prejuízo do apoio judiciário que lhes foi concedido, o arguido A vai condenado no pagamento de 6 UC de taxa de justiça pelo decaimento; e o arguido B, em 4 UC.
Honorários de tabela ao Ex.mo Defensor oficioso aqui nomeado.
Lisboa, 11 de Abril de 2002.
Pereira Madeira,
Simas Santos,
Abranches Martins,
Oliveira Guimarães.