| 115/19.1GCSTB.E1.S1 |  |
DECISÃO QUE NÃO PÕE TERMO AO PROCESSO
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
REJEIÇÃO PARCIAL
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
DADOS DE LOCALIZAÇÃO
PROIBIÇÃO DE PROVA
VIDEOVIGILÂNCIA
METADADOS
HOMICÍDIO QUALIFICADO
FRIEZA DE ÂNIMO
ARMA DE FOGO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I. Estabelece o art. 400º, nº 1, al. c), - para o qual remete o art. 432º, nº 1, alª b), ambos do CPP -, que “não é admissível recurso:” “dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objeto do processo”.
II. Por isso, a jurisprudência deste Supremo Tribunal uniformemente não admite recurso de acórdão da Relação que, em recurso, conheceu de impugnação de decisão interlocutória ou incidental que não conhece, a final, do objeto do processo.
III. À Relação, em recurso, não se exige um novo exame crítico da prova, não se lhe impõe que reanalise a prova para aferir da exatidão, ou não, do exame crítico efectuado na 1ª instância, bastando que verifique que o exame foi realizado, se encontra na fundamentação da decisão e se mostra enformado das exigências legais. A intervenção do tribunal de recurso em sede de matéria de facto não constitui um segundo julgamento. Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artigo 374º, nº 2, do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, estando-se perante uma fundamentação derivada, nos termos do artigo 425º, nº 4, do CPP.
IV. Em relação á localização do veículo via GPS, como diz Henriques Gaspar et alii, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 4ª edição, 2022, em nota ao artigo 189º, “a colocação de tal dispositivo de localização constitui um meio de prova que não contende, ou contende apenas de forma superficial, com o direito à intimidade”, citando o Processo do TEDH Uzun c. Allemagne de 02/09/2010, (requête nº 35623/05), já que a localização por GPS é o “irmão gémeo electrónico” do clássico seguimento do alvo por pessoas a bordo de um carro. Pelo que “os elementos obtidos pelo mesmo devem ser valorados nos termos do artigo 125 do CPP.”
V. O GPS é surdo e cego, não diz quem é o condutor, não diz quem está com ele, nem que conversas teve, limita-se a indicar por onde andou o veículo, não uma concreta pessoa. O GPS está colocado num veículo eventualmente conduzido a cada hora por diferente condutor, não está colocado em pessoa ou condutor. Aquilo que transmite é a passagem do veículo num certo lugar, nada mais, o que é presenciável por qualquer transeunte aí passante.
VI. No que toca a utilizada videovigilância em local público, o recorrente questiona aqui não a legalidade da instalação do meio de prova mas sim invocada invalidade na junção, no tempo da junção (prazo legal) e na sua validação.
Ora, como se disse no ac. do STJ de 17/05/2007, proc. nº 07P1231, Pereira Madeira, “tal prazo tem tão-somente por escopo controlar os actos processuais com reflexos sobre direitos, nomeadamente sobre o direito de propriedade, impondo-se à autoridade que tome posição sobre o motivo das apreensões levadas a cabo de forma a evitar que se conservem apreendidos bens cuja apreensão já se não legitime.
Parece-nos que deste normativo não advém de forma directa quaisquer direitos para os titulares dos bens apreendidos. Com efeito, no n.º 6 do mesmo artigo 178.º do Código de Processo Penal, prevê-se que os titulares de bens apreendidos possam requerer ao juiz de instrução a modificação ou revogação da medida, o que se revelaria despiciendo se o efeito da ultrapassagem do prazo fosse a nulidade da apreensão.
É consabido que para que se verifique uma nulidade processual necessário se torna que a mesma esteja prevista na lei (cf. artigo 118.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). Não o estando, “(…) o acto ilegal é irregular” (cf. n.º 2 do artigo 118.º do referido corpo de leis).
Contudo, lido cuidadosamente o artigo 178.º do Código de Processo Penal, verifica-se que a violação de quaisquer dos seus ditames não envolve a nulidade do acto, pelo que, à luz do artigo 118.º, n.º 2, do Código de Processo Penal o acto ilegal seria somente irregular.
É isso que se verifica com a situação do prazo das 72 horas, cominado no n.º 5 do referido artigo 178.º do Código de Processo Penal.
Assim sendo, restaria ao recorrente invocar a invalidade do acto com fundamento em irregularidade, nos termos do artigo 123.º do Código de Processo Penal, o que, a acontecer, sempre seria manifestamente extemporâneo, atento o regime da arguição em 3 dias, tal como resulta do seu n.º 1.” (v. também ac. do STJ de 20/09/2006, proc. nº 06P2321, Armindo Monteiro).
VII. Ou seja, o prazo de 72 horas não é o prazo para a validação das apreensões, mas para a apresentação das apreensões à autoridade judiciária com vista à sua validação.
E “se a validação for efetuada depois de ter terminado o prazo de 72 horas previsto para o efeito, o acto será irregular (art. 123º).” (in “Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, II, Almedina, 2019, António Gama et alii, nota ao artigo 178).
E se a dita irregularidade não foi arguida em tempo, como aqui não o foi, mister é, como o acórdão recorrido considerou, entender-se que a questão ficou definitivamente resolvida na fase instrutória.
VIII. Sem olvidar que, no decurso do processo, no que toca ao MP logo que juntou as imagens aos autos e no que concerne ao JI logo no despacho subsequente ao primeiro interrogatório houve inequívoca validação tácita da apreensão das imagens.
“Embora esta validação deva, em bom rigor, ser expressa, entende-se à semelhança das buscas, que a validação implícita, desde que inequívoca, satisfaz capazmente os objectivos jurídico-constitucionais: confirmar que estavam preenchidos os requisitos que permitam a apreensão sem dependência de prévia autorização da autoridade judiciária. (ac. TC 278/2007; no mesmo sentido para as buscas, já tinha decidido o ac. TC 274/2007; para a apreensão, acs RP, 30/05/2007 (António Gama) e 06/02/2013 (Eduarda Lobo).” (in “Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, II, Almedina, 2019, António Gama et alii, nota ao artigo 178º).
IX. A frieza de ânimo vem sendo definida pela doutrina e pela jurisprudência como a atuação a sangue-frio, de forma insensível, com indiferença pela vida humana, constituindo frieza de ânimo o processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima.
X. Trata-se de uma forma de premeditação, e é uma qualificativa que, como as demais catalogadas nas alíneas do nº 2 do artigo 132º, não funciona automaticamente, pois para qualificar o homicídio terá de transportar culpa agravada, isto é, a ideia condutora agravante que lhe subjaz e que traduza a especial censurabilidade ou especial perversidade exigida pelo nº 1.
XI. Para que se considere qualificativa a frieza de ânimo mister é que, na ponderação da globalidade, tanto do processo de formação da vontade criminosa como do modo de execução do facto e da atitude do agente, em concreto se conclua por um plus de culpa do agente, face ao tipo matriz, integrador da especial censurabilidade ou da especial perversidade.
XII. Mas para a verificação da circunstância qualificativa da frieza de ânimo não se exige que a vontade de cometer o crime de homicídio se tenha formado com grande planificação ou com grande antecipação temporal porque esses atributos já são os pertinentes ao preenchimento dos outros dois indícios da premeditação, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar por mais de 24 horas. Basta o hiato temporal suficiente para o agente se deixar penetrar pelos contra-motivos sociais e ético-jurídicos de forma a poder desistir dos seus desígnios.
XIII. No caso o crime de homicídio foi qualificado pela al. j), do nº 2 do artigo 132º (frieza de ânimo). E só. O uso de arma não é aqui elemento do crime de homicídio e não levou ao preenchimento do tipo qualificado do 132º, pelo que inexiste fundamento para afastar a agravação prevista no 86º, nº 3, do RJAM nem há impedimento legal à existência da dupla agravação.
XIV. Mostra-se necessária, adequada e na justa medida, e dentro da medida da culpa, a pena de 23 anos pela prática de homicídio qualificado, por via de frieza de ânimo, em coautoria, executado com arma de fogo, em previamente planeada ação de intensa crueldade e insensibilidade com foros de execução através de seis disparos, um à queima-roupa, um no interior da boca, dois a curta distância e outros dois a uma distância superior a 75 centímetros, atingindo-o na hemiface direita, no tórax e no abdómen e, causando-lhe «graves lesões traumáticas crânio encefálicas, com fratura cominutiva da calote craniana e a laceração das leptomeninges e do encéfalo, faciais, intratorácicas com a laceração traumática do coração, dos pulmões, com perfuração da pleura e do diafragma e intra-abdominais com laceração do peritoneu, do fígado e dos intestinos» que foram causa necessária da sua morte resultado que o arguido pensada e antecipadamente previu e quis alcançar.
Acordam na 3ª Secção, Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
I.1. No tribunal de Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – Juízo Central Criminal de ... – Juiz 3, foi decidido condenar o arguido AA, pela prática, em coautoria material e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelo artigo 132º, nº 1 e nº 2, alínea j), com referência ao seu artigo 131º, ambos do Código Penal, agravado nos termos do disposto no artigo 86º, nº 3, da Lei nº 5/2006, de 23-02, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 50/2019, de 24-07, na pena de 23 (vinte e três) anos de prisão.
Tal condenação foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora, por acórdão de 24/10/2023.
I.2. Do acórdão da Relação vem agora o arguido interpor recurso rematando-o com as seguintes conclusões:
“1. A decisão recorrida equipara a tradução da leitura sumária de um acórdão à sua tradução integral, o que nos parece um desrespeito para com os direitos fundamentais do arguido. Um cidadão chinês que fala e entende exclusivamente a sua língua mãe não pode colaborar com o seu mandatário na elaboração do recurso.
2. O recorrente, após a leitura do acórdão, requereu que o mesmo fosse traduzido integralmente e que o prazo de interposição de recurso se iniciasse após a notificação ao arguido.
3. O tribunal indeferiu a pretensão do arguido com base no argumento segundo o qual sendo o mandatário conhecedor do direito é apenas este que tem de ter acesso à decisão integral.
4. Salvo o devido respeito, é o arguido que tem o dever de dar orientações e informações
ao seu advogado dos pontos do acórdão – sobretudo da matéria de facto – que pretende ver impugnados.
5. A opinião e decisão do arguido é decisiva na análise dos factos que foram dados como provados, por referência aos meios de prova que os sustentam.
6. O arguido no momento da leitura do acórdão está debaixo de enorme tensão emocional necessitando de o ler e reler com o auxílio do seu mandatário e delinearem em conjunto uma estratégia.
7. Mesmo um conhecedor do direito necessita de tempo para proceder a uma leitura refletiva sobre o acórdão quanto mais um leigo que necessita de mais tempo e reflexão.
8. Diga-se que constituiria uma evidente incoerência, por um lado entender que o arguido tem de ser pessoalmente notificado da acusação na sua língua materna, mas, por outro lado, já não tem o mesmo direito no que tange à decisão condenatória, sendo esta, a todos os títulos, mais importante para organizar a sua defesa.
9. Não obstante o recorrente à cautela interpõe o recurso dentro do prazo fixado pelo Tribunal apesar de perfilhar outro entendimento. Porém, entende que o seu direito de defesa está prejudicado uma vez que não teve oportunidade de reunir com o recorrente, este na posse da decisão traduzida;
10. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 92º, nº2, 113º, nº10, 372, nº4, 425º, nº6 e 411º, nº1, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual a notificação de uma decisão condenatória, de um arguido que não domina a língua portuguesa, relevante para a contagem do prazo de interposição de recurso não se conta com a notificação da tradução integral da decisão inquina as referidas normas de inconstitucionalidade por violarem o disposto no artigo 32º, nº1 e 5 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
11. O acórdão recorrido não se pronunciou, ou pronunciou-se deficientemente, sobre a impugnação da matéria de facto dada como provada. Limitou-se a divagar sobre os princípios que presidem à reapreciação da prova e nada mais.
12. Afirmar-se – como o acórdão afirmou – que procedeu à audição de toda a prova testemunhal não satisfaz o normativo legal. O recorrente foi muito claro nas suas conclusões quando alegou que a testemunha BB não disse aquilo que o Tribunal de 1ª instância disse que ela disse. Alegou ainda o recorrente que o depoimento dessa testemunha foi o suporte do facto dado como provado no ponto 1 e este facto era o pressuposto de todos os outros factos.
Ora, o acórdão recorrido tinha de se pronunciar concretamente sobre esta questão que lhe foi colocada de forma muito clara. Não o fez limitando-se a tecer comentários genéricos que analisou toda a prova.
13. O acórdão recorrido também não se pronunciou adequadamente sobre o alegado nas conclusões vertidas nos pontos 6.10 a 6.17. O Tribunal limitou-se a afirmar que analisou toda a prova o que afronta os princípios e a lei.
14. Conforme decidiu o Supremo Tribunal de Justiça (processo 3140/06, de 8/11/06), O Tribunal da Relação, em sede de fundamentação do seu acórdão, terá necessariamente de abordar especificamente cada uma das provas e correspondentes razões indicadas, salvo naturalmente aquelas cuja consideração tiver ficado prejudicada, sob pena de omissão de pronúncia, conducente à nulidade de tal aresto.
15. Mal andou Tribunal da Relação quando decidiu que a colocação de um GPS num veículo não está sujeita a autorização judicial, também pecando quando decidiu que a junção aos autos do material extraído do GPS não necessita de ser validada judicialmente.
16. A questão controvertida consiste em delimitar e conjugar o disposto no artigo 125º do Código de Processo Penal com outros preceitos processuais que versam sobre meios ocultos de investigação.
17. A colocação de um GPS num veículo colide com os direitos fundamentais do cidadão, atingindo de forma particularmente intensa o direito à privacidade.
18. Na verdade, este dispositivo permite acompanhar com elevado rigor do percurso do veículo contrariamente à localização celular de um telemóvel que apenas permite localizar o dispositivo numa determinada zona.
19. É completamente indiferente quem coloca o dispositivo de GPS, se uma autoridade ou se um particular, uma vez que a prova coligida por terceiros e/ou particulares está sujeita às mesmas regras sob pena de se permitir que entre pela janela aquilo que não se pretendeu que entrasse pela porta.
20. Assim se decidiu no acórdão relatado pelo conselheiro Carlos Almeida: Por tudo isto, e não obstante o facto de a prova assim obtida não ter resultado da atividade dos órgãos de polícia criminal, deve entender-se que é proibida a valoração dos registos obtidos através dos dois geolocalizadores.
21. Também perfilha o mesmo entendimento Costa Andrade: Uma das implicações mais óbvias da compreensão material-substantiva das proibições de prova é o relevo central reconhecido à concreta expressão de danosidade social e, reflexamente, o esbatimento do significado do estatuto público ou privado do agente. O que reclama a extensão de princípio da proibição de valoração às provas proibidas e realizadas por particulares;
22. De resto, a empresa de aluguer de automóveis não poderia colocar um GPS no veículo alugado fosse para que objetivo fosse, até porque o referido dispositivo foi colocado no veículo sem autorização dos seus utilizadores, conforme resulta do depoimento da testemunha: tanto os novos como os antigos não... quem aluga o carro não consegue ver se o carro tem GPS ou não tem (Audiência 14- 02-2023 | 11:12:10 – 11:26:25 Ficheiro: 20230214111209_3712796_287178000:05:18).
23. A proteção jurídica estende-se a todos os utilizadores do veículo alugado, sejam eles determináveis ou não. De resto, é no momento da instalação do GPS que se pondera a legalidade da prova, independentemente das vicissitudes posteriores.
24. O interesse protegido – o direito à privacidade – é dos utilizadores da viatura e não apenas do titular do contrato.
25. O acórdão recorrido impõe um raciocínio contrário às regras da lógica jurídica. Em vez de ser ponderada a legalidade da prova quando existe a violação dos direitos fundamentais – e esse momento tem por referência a instalação do GPS – arrasta-se tal ponderação para o momento dos resultados da violação.
26. A circunstância de a prova junta aos autos ser documental – uma vez que foi extraída do GPS – não obsta a que a mesma esteja sob o controlo do regime aplicável aos meios comunicacionais, aliás como acontece, por exemplo, com a prova que resulta das escutas telefónicas, após a sua junção aos autos.
27. O mesmo se diga quanto à circunstância de esses dados terem sido fornecidos à Polícia Judiciária “voluntariamente”. Com efeito, esta circunstância, não lhes confere legalidade, uma vez que estão para além do momento em que se pondera a legalidade deste meio de prova: colocação do GPS no veículo. Tudo o que ocorreu após este momento está irremediavelmente contaminado.
28. Um outro aspeto a ponderar sobre este meio de prova prende-se com a sua junção aos autos. O recorrente entendeu que a colocação do GPS violava a reserva de lei e, por isso, não existia base legal que previsse a sua colocação num veículo. Consequentemente, não poderia tão-pouco existir norma que previsse a sua validação, aquando da junção aos autos.
29. Por último, ainda que se considerassem legais os dados extraídos do GPS, sempre o juiz teria de validar a sua junção aos autos nos termos do artigo 14.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro ou, caso se propendesse pela aplicação do regime previsto nos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal, também este meio de prova se evidenciaria inquinado, uma vez que foi junto aos autos sem o controlo das autoridades judiciárias, conforme impõe o disposto no artigo 188.º, n.º 3 e 4 do CPP.
30. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 125.º, 187.º a 190.º, do Código de Processo Penal e dos artigos 11.º a 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, segundo a qual não é necessária uma ordem das autoridades judiciárias para instalar um GPS num veículo, inquina as mesmas de inconstitucionalidade por violarem os artigos 18º, n.º 2, 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1 e 35.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.
31. São tais normas igualmente inconstitucionais quando interpretadas no sentido de que é permitido valorar os dados recolhidos de um GPS, se este for instalado pelo proprietário do veículo, e, este, a pedido da Polícia Judiciária, os entregou para serem valorados numa investigação criminal.
32. São ainda inconstitucionais quando interpretadas no sentido de que a junção aos autos desse material não carece de validação pelo juiz e/ou pelo ministério público.
33. A defesa não discute a legalidade da instalação das imagens de videovigilância.
34. O que defesa questiona é se os dados de videovigilância foram juntos ao processo de acordo com as regras processuais e, consequentemente, se poderiam ter sido valorados pelo tribunal.
35. O prazo estabelecido no artigo 178.º, n.º 5 do Código de Processo Penal não pode ser meramente ordenador uma vez que estamos face a dados que colidem com direitos fundamentais do cidadão.
36. Os sistemas de videovigilância captam imagens de todos os cidadãos que circulam naquela zona. O conteúdo desses vídeos seguramente retrata momentos da vida privada do cidadão comum. Com quem andam e o que andam a fazer.
Isto constitui uma intrusão na vida privada de um cidadão.
37. Os sistemas de videovigilância captam imagens de forma cega. Quando essas imagens são usadas para uma investigação criminal, os cidadãos têm de ser assegurados de que um juiz as controlou, no sentido de ordenar a junção ao processo apenas daquelas que são necessárias.
38. No caso sub judice, o juiz – nem sequer o ministério público – não procedeu a esse controlo judiciário. Era mister que fosse proferido um despacho donde resultasse que o juiz/ministério público viu as imagens, ordenou a destruição daquelas que eram alheias à investigação e ordenou a junção daquelas que eram relevantes para a prova. Esta tarefa não se compadece com atos tácitos.
39. Não tinha nenhum sentido o legislador exigir para a captação das imagens, bem como na sua junção aos autos, no âmbito de uma investigação criminal, a autorização de um juiz, conforme resulta do artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, que remete para o artigo 188.º do Código de Processo Penal, e já nada exigir relativamente a imagens mais intrusivas como são aquelas que de forma continua e cega filmam todos os cidadãos que passam por um determinado local.
40. Assim, por analogia, deve aplicar-se, no controlo destas imagens o estatuído no artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, que remete para o artigo 188.º do CPP.
41. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 118.º, 123.º, 126.º, 178.º, n.º 5 e 188.º do Código de Processo Penal, conjugadas com a norma constante do artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, segundo a qual as imagens dos sistemas de videovigilância, instaladas em locais públicos, podem ser juntas a um processo de investigação criminal sem que do mesmo resulte uma decisão expressa que evidencie que o juiz ou o ministério público procederam à sua visão, a fim de ordenar a destruição das que são completamente alheias à investigação e ordenar a junção das que são relevantes para a investigação, é inconstitucional, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 26.º, n.º 1 e 32.º, n.ºs 1, 4 e 8.
42. Conforme resulta de fls. 732 a 735, a operadora Altice forneceu dados sobre a faturação detalhada e localização celular do telemóvel com o número .......68.
43. O Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 268/2022, prolatado no dia 19.04.2022, declarou, urbi et orbi, a inconstitucionalidade com força obrigatória da norma prevista no artigos 4.º, conjugado com o artigo 6º, e artigo 9º da Lei nº 32/2008 de 17 de julho que transpôs para a Ordem Jurídica Interna a Diretiva nº 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos metadados,
isto, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 4 do artigo 35º, n.º 1 do artigo 20º e n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18º, todos da Constituição da República Portuguesa.
44. O Tribunal da Relação de Évora rejeitou este ponto do recurso do arguido argumentando que “existindo consentimento do titular dos direitos em causa para o acesso aos dados transmitidos pela operadora, improcede a alegada nulidade do material probatório”. No entanto, e como o arguido já argumentara, tal não pode ser razão para declarar o recurso improcedente.
45. No caso concreto não releva o eventual consentimento da vítima, desde logo porque, quando foi ordenado acesso aos referidos dados, já a vítima tinha sido encontrada cadáver e, por isso, não existia urgência no acesso a esses dados.
Ou seja, não estávamos face a uma situação em que um bem jurídico estivesse em perigo. O que estava em causa era o apuramento dos autores do homicídio.
46. Acresce que o conteúdo da decisão do Tribunal Constitucional prende-se com a forma como os dados estavam armazenados e, portanto, nada tinha que ver com o interesse da vítima. Estes dados não podiam de todo estar armazenados donde que, tudo o que está a jusante é inócuo de um ponto de vista jurídico.
47. O tribunal de primeira instância fundou a autorização para aceder a estes dados nos artigos 4º e 9º da Lei nº32/2008. E o Tribunal da Relação de Évora considerou que o tribunal de primeira instância não aplicou normas inconstitucionais.
No entanto, e como se explicou, as normas aplicadas pelo tribunal de primeira instância são inconstitucionais, razão pela qual a prova não poderia ter sido valorada.
48. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 4.º e 9.º da Lei 32/2008, no sentido de que é possível aceder à faturação detalhada e às localizações celulares por presunção de consentimento do titular desses dados inquina as referidas normas de inconstitucionalidade, por violarem os n.ºs 1 e 4 do artigo 35.º, o n.º 1 do artigo 20.º e o n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
49. A factualidade dada como provada não permite sustentar o recorte normativo frieza de ânimo para, deste modo, qualificar o crime de homicídio.
50. Dos factos dados como provados verifica-se que o contacto entre a vítima e o recorrente só se estabeleceu às 20H00 do dia 3 de maio, sendo que a morte da vítima ocorreu cerca das 22H28 do mesmo dia.
51. À luz dos factos provados, o plano alegadamente criminoso não terá ultrapassado cerca de duas horas e meia.
52. O Tribunal da Relação de Évora, confirmando o acórdão de primeira instância, estribou-se em factos não constantes da matéria dada por assente. Designadamente, considerou a alegada passagem com a viatura Vito, factos ocorridos na tarde do dia anterior ao do alegado crime.
53. Bastaria atentar na jurisprudência citada no acórdão de primeira instância para se concluir pela improcedência desta qualificativa. Conforme acórdão do STJ, citado no referido acórdão, A frieza de ânimo terá lugar sempre que interceda um hiato temporal entre a ideação do meio a usar e a passagem a acção, por seu intermédio. No entendimento corrente, e na esteira do Prof. Beleza dos Santos, a frieza de ânimo titula firmeza, propósito, tenacidade, irrevogabilidade da decisão, indiciada pela persistência durante um apreciável espaço de tempo – ou seja, uma forte vontade criminosa.
54. Como sobressai dos factos assentes, não é possível retirar há quanto tempo o arguido tinha essa vontade criminosa e muito menos o móbil dos disparos e ainda o que ocorreu no espaço de cerca de duas horas, em que se provou o contacto da vítima com o arguido e a sua morte.
55. Neste contexto, dificilmente se compreende o argumento de que a vítima foi alvo de uma execução.
56. Partilhamos dos argumentos vertidos no acórdão da Relação de Lisboa, segundo o qual Se o tribunal reconheceu desconhecer o concreto motivo que levou o arguido a efetuar os disparos e o momento crucial em que decidiu matar o ofendido, como pode falar num modus operandi ao jeito de uma verdadeira execução?
57. Contrariamente ao argumentado, os disparos à queima-roupa não têm a virtualidade de suscitar a qualificativa, por via de qualquer um dos exemplos-padrão, julgando o recorrente que esta circunstância se prende mais com o dolo. Tal como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, II. O facto de o arguido ter descarregado a arma contra a vítima próxima dela, tendo os últimos disparos sido efetuados a 50 cm e a 25 cm - para ter a certeza que não falhava -, só demonstra que agiu com dolo direto e intenso, mas não torna o crime especialmente censurável, fazendo tal atuação parte da censura típica do crime de homicídio.
58. Não se diga que as circunstâncias subsequentes ao homicídio integram a qualificativa
do crime de homicídio. Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, A “frieza de ânimo” referida na al. e) do n.º 2 do art. 132.º do CP reporta-se necessariamente à preparação e execução do homicídio, não ao circunstancialismo subsequente, que apenas poderá relevar em termos de medida concreta da pena.
59. Por outro lado, o Tribunal da Relação de Évora, na esteira do acórdão de primeira instância, relevou para o preenchimento da qualificativa do homicídio da circunstância de o arguido se ter munido e utilizado uma arma de fogo.
60. A ser assim, não poderia voltar a socorrer-se da circunstância de o recorrente ter utilizado uma arma de fogo para voltar a qualificar o crime de homicídio. Com efeito, dispõe o n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 3 de fevereiro, que as penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo exceto se o porte ou uso de arma for elemento do respetivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.
61. Ademais, a qualificativa, por via da arma de fogo, é de duvidosa aplicação quando já existe o preenchimento de uma qualquer outra qualificativa.
62. Parece que é este o sentido do acórdão do Tribunal da Relação de Évora: Nos casos em que o agente deva ser punido pelo crime do art. 132.º do Código Penal não há lugar à agravação prevista no artigo 86.º, n.ºs 3 e 4 do RJAM, independentemente da qualificação do homicídio resultar, ou não, em concreto, da alínea h) do n.º 2 do art. 132.º (≪meio particularmente perigoso»); 2. Uma vez integrada a conduta delituosa no tipo de crime ≪homicídio qualificado≫ pelo n.º 1 do art. 132.º ou também por qualquer das alíneas do n.º 2, perde sentido o acionamento da agravante da lei das Armas. 3. Exigências de compatibilização lógico-valorativa dos preceitos legais em cotejo impõem que o art. 86.º, n.º 3 funcione apenas por referência ao tipo do art. 131.º (ou a outros tipos de homicídio não qualificado), para os casos de gravidade intermedia, em que o crime foi cometido com arma, se bem que não ≪especialmente perigosa≫.
63. Em qualquer dos casos a pena concretamente encontrada mostra-se exagerada.
64. Nos pontos 12 e seguintes do acórdão de primeira instância foram dados como provados factos atinentes ao trajeto de vida do arguido. Resulta que o recorrente desde muito cedo iniciou a sua atividade laboral e emigrou para encontrar melhores condições de trabalho e de vida para a sua família.
65. O arguido mantém bom comportamento prisional e não tem antecedentes criminais.
66. A pena do arguido foi fixada quase no limite máximo, o que ultrapassa, em muito, os fundamentos da culpa.
67. A título exemplificativo citámos um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, em que o aí arguido foi condenado por um crime de homicídio qualificado, também por via da alínea j) e com utilização de uma arma de fogo, portanto, enquadrável na moldura penal de 16 a 25 anos de prisão, tendo-lhe sido aplicada uma pena de 18 anos de prisão.
Violaram-se as disposições mencionadas ao longo da motivação de recurso.
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e decidir-se em conformidade às pretensões do arguido.”
I.3. Respondeu o MP rematando finalizando a resposta com as seguintes conclusões:
“A ) Prazo – Recurso
Esta “questão”, já se mostra, flagrantemente ultrapassada uma vez que o Ilustre mandatário do arguido apresentou o recurso, em tempo oportuno pelo que não se mostram prejudicados os direitos de defesa do arguido como aliás foi devidamente anotado no acórdão proferido pela Veneranda Relação de Évora.
*
B ) Omissão de pronúncia
O Venerando Tribunal da Relação de Évora no seu douto acórdão apreciou, demoradamente, toda a prova produzida em 1ª instância, ou seja, quer a testemunhal e a documental e afastou qualquer erro / omissão dúvida na formação da convicção do julgador sobre a ocorrência dos factos objecto dos autos.
Não ocorre a propalada nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.
*
C ) - Nulidade da prova recolhida por via da instalação de um sistema de “GPS”, na viatura Mercedes Benz
Entende-se que os registos fornecidos pela “rent-a-car” à P.J. nos moldes expostos nos autos constituem mera prova documental a ser valorada e apreciada pelo Tribunal à luz do disposto no artº 127 do CPP.
Nessa conformidade, falece a tese do arguido / recorrente.
*
D ) (Nulidade da prova recolhida) -Imagens de videovigilância
A dupla intervenção (judicial / MºPº), em sede de 1º interrogatório judicial nos termos e para os efeitos do disposto no artº 141 do CPP, é suficiente e adequada para garantir a validade da junção aos autos dos referenciados fotogramas.
Igualmente, não se descortinou, qualquer intervenção da defesa relativamente à junção destes fotogramas salvo a efectuada já em sede de julgamento conforme decorre de fls. 18vº do presente recurso (1º paragrafo) quando refere: “…o recorrente, em sede de julgamento, suscitou a ilegalidade da valoração das imagens de videovigilância com base nos seguintes argumentos…”. (itálico da nossa responsabilidade).
Claramente, fora de prazo e de forma genérica.
Nessa conformidade, falece também neste segmento, a tese do arguido /recorrente.
*
E ) (Nulidade da prova recolhida) – metadados
Concorda-se com a conclusão vertida no acórdão da 2ª instância “…Existindo consentimento do titular dos direitos em causa para o acesso aos dados transmitidos pela operadora, improcede a alegada nulidade do material probatório - registo de tráfego”.
Pelo que também neste segmento falece a razão ao arguido / recorrente, improcedendo o recurso interposto.
*
F ) – Medida da pena
Pelo exposto, - a pena de prisão de 23 (vinte e três) anos, pela prática do crime homicídio
qualificado e agravado, parece-nos que o Tribunal “a quo” no seu doseamento ponderou
devidamente as circunstâncias apuradas e as aludidas finalidades das penas, sendo que a pena fixada não ultrapassa a medida da culpa do arguido.
Nesta parte acompanha-se, com a devida e merecida vénia, o expendido pelo que se entende que a pena aplicada, em concreto, ao arguido de 23 (vinte e três) anos de prisão apesar de ter expressão temporal, mostra-se ainda assim justa, equilibrada e adequada.
Pelo que também neste segmento falece a razão ao arguido / recorrente, improcedendo o recurso interposto
*
G ) Não nos merece, assim, o douto Acórdão da Relação de Évora, ora recorrido, qualquer censura ou reparo.
*
H ) Pelo que não deve ser dado provimento ao recurso.”
I.4. O Sr PGA emitiu parecer de onde se extrai o seguinte:
1.Questão prévia que suscita: Quanto ao “Recurso do segmento do acórdão do Tribunal da Relação de Évora que julgou improcedente o recurso do despacho que indeferiu o requerimento para que o prazo de recurso apenas se iniciasse com a notificação ao arguido da tradução integral do acórdão do Juízo Central Criminal de ... (conclusões 1 a 10).”
“Na parte em que aprecia o recurso do referido despacho de 16 de maio de 2023 o acórdão do Tribunal da Relação de Évora não conhece, a final, do objeto do processo e, como tal, é irrecorrível.” E “Não sendo o recurso admissível nesta parte, prejudicado fica o conhecimento das questões relativas à parte da decisão irrecorrível, neste caso, da constitucionalidade da «interpretação das normas constantes dos artigos 92.º, n.º 2, 113.º, n.º 10, 372.º, n.º 4, 425.º, n.º 6 e 411.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual a notificação de uma decisão condenatória, de um arguido que não domina a língua portuguesa, relevante para a contagem do prazo de interposição de recurso não se conta com a notificação da tradução integral da decisão inquina as referidas normas de inconstitucionalidade por violarem o disposto no artigo 32.º, n.º 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem» (conclusão 10).”
2. Quanto à omissão de pronúncia:
“Percebe-se, assim, que o Tribunal da Relação de Évora reexaminou e cruzou toda a prova, documental, pericial, por declarações e por testemunhos, constituída na audiência da primeira instância, e concluiu pelo acerto das conclusões factuais alcançadas pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de Setúbal, salientando que as declarações prestadas pelo arguido não eram credíveis e que as provas por este selecionadas no recurso, porque descontextualizadas, não impunham convicção contrária.
Não houve, portanto, omissão de pronúncia sobre a questão submetida à sua apreciação acerca do errado julgamento da matéria de facto provada (o arguido, aliás, na parte final da pág. 8 das suas motivações apenas se atreve a escrever que o acórdão é nulo «por deficiente pronúncia»).”
3. Quanto á Nulidades da prova:
“O despacho de pronúncia (despacho inserido na ata com a ref.ª citius ......76 de 15 de julho de 2022), o acórdão do Juízo Central Criminal de ... e o acórdão do Tribu-nal da Relação de Évora decidiram sempre pela inexistência de obstáculo legal à valoração de tais meios de prova e pela improcedência das invocadas ilegalidades em termos que esgotam os argumentos invocáveis para rebater a pretensão do arguido e que tornam escusadas mais amplas considerações.”
4. Quanto à qualificação : “O crime de homicídio mostra-se, pois, bem qualificado pelo exemplo-padrão do art. 132.º, n.º 2, al. j), do Código Penal.”
5. Quanto à agravação por uso de arma: “Em suma, não fazendo o uso da arma de fogo parte do tipo legal de homicídio nem tendo esse uso servido para qualificá-lo, nenhuma crítica merece a condenação do arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado agravado p. e p. pelos arts. 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al. j), do Código Penal e 86.º, n.º 3, do Regime Jurídico das Armas e suas Munições.”
6. Quanto à medida da pena: “Ora, a despeito de todas as circunstâncias agravantes destacadas no acórdão, alguns dos méritos favoráveis à socialização do arguido que no mesmo também são assinalados (ausência de antecedentes criminais, situação pessoal e percurso de vida) levam-nos a crer, em são critério de justiça, que uma pena de 20 anos de prisão, dentro da moldura abstrata do crime de homicídio qualificado que tem como limites mínimo e máximo 16 anos e 25 anos de prisão, respetivamente, respeita o limite inultrapassável da culpa e responde de forma mais proporcional e equilibrada às exigências de prevenção que se fazem sentir, melhor se ajustando, em suma, aos critérios legais emergentes dos arts. 40.º e 71.º do Código Penal.”
E acaba a admitir a redução da pena para vinte anos.
I.5. Cumprido o artigo 417º, nº 2, do CPP, veio resposta, que manteve a posição manifestada em sede recursiva.
I.6. Foi aos vistos e decidiu-se em conferência
I.7. Admissibilidade e objeto do recurso
I.7.1. O MºPº suscita questão prévia de inadmissibilidade do recurso no que toca à parte da impugnação do prazo de recurso (com início, defende o recorrente, só com a notificação da tradução integral do acórdão).
Enunciou assim o iter processual, no para aqui pertinente,:
“Após a leitura da súmula do acórdão pelo defensor do arguido foi requerido (ata com a ref.ª citius ......01 de 12 de maio de 2023):
«Considerando o arguido que precisa de ter conhecimento do acórdão traduzido, a fim de conferenciar com o seu mandatário os pontos controvertidos da matéria de facto, entende que o prazo para interposição de recurso apenas deverá ser contado a partir da tradução do acórdão, requerendo que o Tribunal se pronuncie quanto a esta questão.»
III. Cumprido o contraditório (despacho do Ministério Público com a ref.ª citius ......25 de 15 de maio de 2023), o Sr. juiz presidente, entendendo que «a filigrana do recurso é obra do (…) Exm.º Advogado e que a letra da lei é clara (e tem como propósito o de evitar incertezas), no sentido de prever que o prazo de interposição de recurso se conta do depósito da decisão», indeferiu o requerido (despacho com a ref.ª citius ......96 de 16 de maio de 2023).
IV. O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora suscitando questões relacionadas com (recurso com a ref.ª citius .....13 de 12 de junho de 2023):
- O indeferimento, no despacho de 16 de maio de 2023, do requerimento para que o dies a quo do prazo de recurso apenas ocorresse com a notificação da tradução integral do acórdão;
(…)
V. O Tribunal da Relação de Évora decidiu (acórdão com a ref.ª citius .....32 de 24 de outubro de 2023):
- Julgar improcedente o recurso do despacho de 16 de maio de 2023 (págs. 84 a 86);
O arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça por entender que o Tribunal da Relação de Évora (recurso com a ref.ª citius ....68 de 28 de novembro de 2023):
- Julgou mal o recurso do despacho que indeferiu o requerimento em ordem ao protelamento do início do prazo de recurso até que o arguido fosse notificado da tradução integral do acórdão.”
E aditou o Sr PGA, em apreciação da pretensão do recorrente nesse particular,:
“1. Recurso do segmento do acórdão do Tribunal da Relação de Évora que julgou improcedente o recurso do despacho que indeferiu o requerimento para que o prazo de recurso apenas se iniciasse com a notificação ao arguido da tradução integral do acórdão do Juízo Central Criminal de Setúbal (conclusões 1 a 10).
Conforme assinalado (IV), o arguido, na mesma peça processual, recorreu para o Tribunal da Relação de Évora do acórdão do tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de Setúbal de 12 de maio de 2023 e recorreu do despacho do Sr. juiz presidente de 16 de maio de 2023 que indeferiu o requerimento para que o prazo de recurso só começasse a correr depois de ser notificado da tradução do acórdão.
Segundo o art. 432.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.
Nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal, não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objeto do processo, exceto nos casos em que, inovadoramente, apliquem medidas de coação ou de garantia patrimonial, quando em 1.ª instância tenha sido decidido não aplicar qualquer medida para além da prevista no artigo 196.º.
Conhecer do objeto do processo, que, em processo penal, «é balizado pela acusação e ou pronúncia e a pertinente defesa, é afinal, conhecer do mérito ou fundo da causa, enfim de viabilidade da acusação, com o inevitável desfecho de condenação ou absolvição do arguido, conforme o caso» (PEREIRA MADEIRA, Código de Processo Penal comentado, António Henriques Gaspar e outros, Almedina, 4.ª edição revista, pág. 1240).
Na parte em que aprecia o recurso do referido despacho de 16 de maio de 2023 o acórdão do Tribunal da Relação de Évora não conhece, a final, do objeto do processo e, como tal, é irrecorrível.
Como se decidiu no acórdão de 19 de junho de 2019, processo 881/16.6JAPRT.P1.S1, relatado pelo conselheiro PIRES DA GRAÇA (alojado, tal como os demais que vierem a ser citados neste parecer sem menção expressa a outra fonte, na base de dados www.dgsi.pt):
«I - (…) É irrecorrível, conforme estabelece a al. c) do n.º 1 do art. 400.º, por referên-cia à al. b) do art. 432.º, ambos do CPP, a decisão da Relação tomada em recurso que, tendo absoluta autonomia relativamente às demais questões suscitadas, não pôs termo à causa por não se ter pronunciado sobre a questão substantiva que é o objecto do processo.
II - Mostra-se indiferente a forma como o recurso foi processado e julgado pela Relação, isto é, se o recurso foi processado autonomamente ou se a decisão se encontra inserida em impugnação da decisão final. De acordo com o entendimento já expresso por este Supre-mo Tribunal, decisão que põe termo à causa é aquela que tem como consequência o arquivamento, ou encerramento do objecto do processo, mesmo que não se tenha conhecido do mérito Os recursos interlocutórios versavam exclusivamente decisão de natureza interlocutória e não uma decisão que pusesse fim à causa.
III - O STJ só conhece dos recursos das decisões interlocutórias do tribunal de 1.ª instância que devam subir com o da decisão final, quando esses recursos (do tribunal do júri ou do tribunal colectivo) sejam directos para o STJ e não quando tenham sido objecto de recurso decidido pelas Relações.»
Não sendo o recurso admissível nesta parte, prejudicado fica o conhecimento das questões relativas à parte da decisão irrecorrível, neste caso, da constitucionalidade da «interpretação das normas constantes dos artigos 92.º, n.º 2, 113.º, n.º 10, 372.º, n.º 4, 425.º, n.º 6 e 411.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Processo Penal, segundo a qual a notificação de uma decisão condenatória, de um arguido que não domina a língua portuguesa, relevante para a contagem do prazo de interposição de recurso não se conta com a notificação da tradução integral da decisão inquina as referidas normas de inconstitucionalidade por violarem o disposto no artigo 32.º, n.º 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem» (conclusão 10).
Nesse sentido podem ver-se, só para citar alguns dos mais recentes, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de fevereiro de 2019, processo 4691/13.4TDLSB.L2.S1, relatado pelo conselheiro PIRES DA GRAÇA, de 13 de janeiro de 2022, processo 6/12.7MAMTS.P2.S1, relatado pelo conselheiro ORLANDO GONÇALVES, de 23 de março de 2022, processo 2808/13.8TAVNG.P1.S1, relatado pelo conselheiro SÉNIO ALVES, de 23 de junho de 2022, processo 413/19.4GCSTR.E1.S1, relatado pelo conselheiro CID GERALDO, de 6 de julho de 2022, processo 77/12.6GTCSC.L1.S1, relatado pela conselheira HELENA FAZENDA, e de 23 de novembro de 2023, processo 526/17.7T9PFR.P1.S1, relatado pela conselheira ALBERTINA PEREIRA.”
Tem razão o MºPº
Estabelece o art. 400º n,º 1 al.ª c), - para o qual remete o art. 432º n.º 1 al.ª b), ambos do CPP - , que “não é admissível recurso:” “dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objeto do processo”.
Com a vigente redação desta norma, dada pela Lei n.º 48/2007, o legislador quis – “restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal, (…), quando a Relação, em recurso, não conhecer a final do objecto do processo, não cabe recurso para o Supremo” (cfr Proposta de Lei n.º 109/X)
Estabelece o art. 97º do CPP que a sentença é o ato decisório do juiz que conhece a final do objeto do processo, isto é, do mérito da causa.
O objeto do processo penal é delimitado pela acusação ou pela pronúncia, que fixam o thema probandum e o thema decidendum e, consequentemente, os poderes de cognição do tribunal.
A decisão ali recorrida, meramente interlocutória, vertida no despacho proferido pela 1.ª instância que indeferiu o referido requerimento do arguido foi impugnada através de recurso ordinário. O Tribunal da Relação conheceu desse recurso julgando-o improcedente e, em consequência, confirmou o despacho recorrido. O acórdão confirmatório conheceu assim de uma questão meramente incidental, interlocutória, sem que tenha aí, julgado, a final, do mérito da causa. Por isso e por força das normas legais mencionadas, não admite recurso em mais um grau.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal uniformemente não admite recurso acórdão da Relação que, em recurso, conheceu de impugnação de decisão interlocutória ou incidental que não conhece, a final, do objeto do processo.
No Ac. de 12/03/2015, proc. nº 724/01.5SWLSB.L1 sustenta-se:
I. O STJ só conhece dos recursos das decisões interlocutórias do tribunal de 1.ª instância que devam subir com o da decisão final, quando esses recursos (dos tribunais de júri ou colectivo) sejam directos para o STJ e não quando tenham sido objecto de recurso decidido pelas Relações.
II - A circunstância do recurso interlocutório ter subido com o interposto da decisão final não altera em nada a previsão legal, como não a altera a circunstância de ter sido apreciado e julgado na mesma peça processual em que o foi o principal.
III - Por isso, é irrecorrível, conforme estabelece a al. c) do n.º 1 do art. 400.º, por referência à al. b) do art. 432.º, ambos do CPP, a decisão da Relação tomada em recurso que, tendo absoluta autonomia relativamente às demais questões suscitadas, não pôs termo à causa por não se ter pronunciado sobre a questão substantiva que é o objecto do processo”
Também no Ac. de 22/04/2015, proc. 1149/06.1TAOLH-A.L1.S1, decidiu-se:
“4. O acórdão do Tribunal da Relação que reaprecia a decisão de indeferimento proferida pela 1.ª instância sobre a pretensão do recorrente (…), é irrecorrível, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal;
5. A validade constitucional desta interpretação foi já apreciada pelo Tribunal Constitucional que, numa essencial continuidade, vem afirmando não ser inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não serem recorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objeto do processo”
No caso, a decisão do tribunal de 1ª instância, apreciando requerimento do arguido, visando a produção de meio de prova decidiu não ter “qualquer utilidade, pertinência”, nem “viabilidade técnica à sua realização”. Especificando, depois, no acórdão condenatório ser “tecnicamente de difícil ou impossível concretização, bem como de fidedignidade questionável” e “esvaziada de qualquer utilidade, por não permitir a alargada e detalhada elucidação da ação verbal de todos aqueles, face ao posicionamento (estático ou dinâmico) que todos aqueles assumiam face aos ângulos de captação do registo vídeo incidente sobre a sala de refeições (encontrando-se BB e DD de costas para a câmara ali existente)”, que “não permitiria atingir resultado probatoriamente diverso do (…) acolhido”.
O Tribunal da Relação apreciando a recurso interlocutório do arguido, na parte em que foi admitido, conclui que “tal perícia não é relevante – muito menos essencial – para a descoberta da verdade, por um lado, porque nada nos permite concluir – em face do alegado - que tal perícia permitisse perceber o que foi dito, designadamente, pela vítima, que - como consta do despacho de 14.02.2020 - se encontrava de costas para a câmara (e a ser assim não faz qualquer sentido a alegação do recorrente de que seria possível decifrar o que diziam o arguido e a mulher para daí inferir o que poderá, hipoteticamente, ter dito a vítima), por outro lado, e também por isso, a realização de tal perícia, nestas circunstâncias, sempre seria inadequada ao resultado pretendido ou de obtenção impossível ou muito duvidosa” e, em consonância, confirmou o despacho recorrido.
Com a reapreciação em 2ª instância, o arguido viu assegurado o direito ao recurso. Não tem, por opção expressa do legislador, direito a mais um grau de reexame da mesma questão.
Conformidade com a Magna Carta da interpretação da norma do art. 400º n.º 1 al.ª c) que o Tribunal Constitucional tem validado, como sucedeu no Acórdão n.º 44/2005, decidindo que “não se pode, assim, considerar infringido o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição [...] já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.".
Em conformidade com o exposto não pode senão rejeitar-se, por legalmente inadmissível, o recurso do acórdão da Relação que, em recurso, confirmou a decisão interlocutória em referência, proferida pelo Tribunal de 1ª instância – art. 420.º, n.º 1, alínea b) e 400º n.º 1 al.ª c), ambos do CPP. (cfr ac. do STJ de 10/02/2021, 528/19.9PCSTB.E1.S1)
I.7.2. No mais o recurso é admissível ao abrigo dos artigos 399º e 400º, nº 1, a contrario sensu, do CPP.
O recurso tem, pois, por objeto um acórdão proferido pelo tribunal da relação de Évora que manteve a condenação vinda da 1ª instância, em 23 anos de prisão.
Limita-se ao reexame de matéria de direito (artigo 434.º do CPP), não vindo invocados vícios ou nulidades que podem constituir fundamento do recurso [artigo 432.º, n.º 1, al. c), na redação da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro].
O âmbito do recurso, que circunscreve os poderes de cognição deste tribunal, define-se pelas conclusões da motivação (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso, se for caso disso, em vista da boa decisão do recurso, de vícios da decisão recorrida a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995), de nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito) e de nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro), que não se verificam.
Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso, São as seguintes as questões a apreciar e a decidir:
1. Se o acórdão recorrido enferma de omissão de pronúncia;
2. Se a prova obtida por GPS deve ser desconsiderada por prova proibida ou irregularidade na sua obtenção; inconstitucionalidade da interpretação das normas aplicadas;
3. Se a prova obtida por videovigilância deve ser desconsiderada por prova proibida ou irregularidade na sua obtenção; inconstitucionalidade da interpretação das normas aplicadas;
4. Se a prova obtida por metadados (telemóvel da vítima) deve ser desconsiderada por prova proibida ou irregularidade na sua obtenção; inconstitucionalidade da interpretação das normas aplicadas;
5. Se o crime deve ser qualificado por via de frieza de ânimo;
6. Se deve ter-se como agravado por via de uso de arma;
7. Se a medida da pena é excessiva e deve ser reduzida;
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. FACTOS PROVADOS
“1. No dia ... de ... de 2019, cerca das 20h00, após jantar na sua residência, sita na Rua..., Calçada da ..., Lote 1, ..., em ..., CC dirigiu-se a um local próximo do ... Hotel, onde combinara encontrar-se com o arguido AA levando consigo, pelo menos, um equipamento telefónico com GPS ativo.
2. Na execução de um plano que havia sido previamente traçado e agindo em conjugação de esforços e de intentos, o arguido AA e outro individuo do sexo masculino que o acompanhava, fizeram-se transportar no veículo automóvel de marca Mercedes Benz, modelo Vito e matrícula ..-VM-.. - alugado por DD à empresa S..., Lda, com sede em ..., na data de 06 de Fevereiro de 2019 e com termo previsto para o dia 10 de Maio de 2019.
3. Em execução do plano entre eles traçado, o arguido AA e o outro indivíduo muniram-se previamente de armas de fogo de cano curto que levaram com eles, devidamente municiadas, com o intuito de se servirem das mesmas contra CC.
4. Após CC ter entrado no interior do veículo, o que sucedeu cerca das 21h10m, AA e o outro indivíduo dirigiram a marcha da viatura para a margem Sul do ..., atravessando a Ponte ... e seguindo rumo a ..., concretamente a uma zona despovoada da ..., por onde a movimentaram.
5. A determinada altura do percurso, mas após as 22h28, concretizando o intuito que os movia de tirar a vida a CC efetuaram seis disparos em diversos locais do seu corpo, tendo sido um à queima-roupa, um no interior da boca, dois a curta distância e outros dois, a uma distância superior a 75 centímetros, na hemiface direita, no tórax e no abdómen, causando graves lesões traumáticas crânioencefálicas, com fratura cominutiva da calote craniana e a laceração das leptomeninges e do encéfalo, faciais, intra-torácicas com a laceração traumática do coração, dos pulmões, com perfuração da pleura e do diafragma e intra-abdominais com laceração do peritoneu, do fígado e dos intestinos, todos causa necessária da sua morte.
6. Os projécteis recolhidos, provenientes dos disparos efetuados são de calibre .32 Smith &Wesson Longe e .32 Harrington & Richardson Magnum.
7. De seguida, fazendo-se sempre deslocar no aludido veículo automóvel, o arguido AA e o outro individuo transportaram o cadáver de CC para um local do Parque Industrial e Logístico ..., onde o trânsito é quase inexistente, ali o abandonando na faixa de rodagem que dá acesso à empresa C..., S.A. - após o que se afastaram do local.
8. Seguiram então pela auto-estrada em direção a ..., tomando a direção de ..., com breve paragem na Estação de Serviço de ..., após o que se dirigiram para ..., parqueando o veículo na Calle ..., nº 7, às 05h33 do dia 04 de maio de 2019, junto ao Hotel ....
9. No dia seguinte, cerca das 14h42, o mencionado veículo foi conduzido a um centro de lavagem automóvel, onde foi efetuada a respetiva limpeza exterior e interior, sendo em seguida abandonado numa artéria da cidade de ....
10. Ao efetuarem os aludidos disparos na hemiface, no tórax e no abdómen de CC, causando graves lesões traumáticas crânio-encefálicas, faciais, intra-torácicas e intra-abdominais mencionadas, previram e quiseram o arguido e o outro individuo que o acompanhava, tirar a vida daquele, o que fizeram, bem sabendo que as características das armas de fogo utilizadas para efetuar os disparos, a distância a que foram utilizadas e as partes do corpo visadas, provocariam lesões que causariam necessariamente a morte daquele.
11. Conhecia o arguido e o outro individuo que o acompanhou, o carácter proibido da sua conduta e, não obstante terem capacidade de determinação segundo as prescrições legais, não se inibiram de a levar a cabo, planeando, para o efeito, o encontro com CC, munindo-se previamente de armas de fogo devidamente municiadas, transportando-o desde ... para um local despovoado e longe da sua residência, para a margem ..., para mais facilmente levarem a cabo o seu propósito, permitindo-lhes ainda a tardia descoberta do cadáver, já que o abandonaram num local com trânsito escasso.
*
Factos respeitantes às condições pretéritas e actuais da vivência do arguido
Consta do relatório social elaborado que:
12. O arguido nasceu na cidade de ..., província de ... na China, sendo o mais novo de uma fratria de três filhos de um casal de funcionários de uma indústria local de extracção de minério/pedras, sendo o pai o ... da unidade fabril.
13. Após concluir o ensino secundário, o arguido teve a sua primeira experiência de trabalho, exercendo funções de ... na fábrica onde laboravam os pais. Posteriormente decidiu mudar de cidade para aprender a profissão de ....
14. Com 20 anos de idade abriu o seu próprio restaurante e aos 22 anos de idade veio para Portugal a convite de uma tia, que explorava um estabelecimento comercial em ..., e ali trabalhou por um período entre um a dois anos. Posteriormente trabalhou para várias empresas/estabelecimentos comerciais chineses, nomeadamente na área da restauração.
15. Iniciou relacionamento afetivo com EE, com quem passou a viver como marido e mulher em 1999, tendo o casal casado em 2005. Dessa união o casal tem dois filhos desta união, uma filha de 23 anos, recentemente licenciada, e um filho de 21 anos, que se encontra há muitos anos entregue aos cuidados dos avós paternos na ....
16. O arguido AA juntamente com a companheira abriu o seu primeiro restaurante em Portugal em 1999, e posteriormente de ... japonesa, em ... e ....
17. Em 2015, o arguido e a esposa separaram-se devido ao facto desta não ter aderido ao projeto de AA de regressar à ... com o objetivo de apoiar o filho em comum e os pais do arguido.
18. No âmbito do acordo de separação/divórcio, o arguido ficou responsável pela educação e sustento do filho mais novo e a ex-mulher responsável pela filha do casal.
19. O arguido vendeu restaurantes de que era proprietário, por dificuldade em gerir os estabelecimentos dada a necessidade de se deslocar frequentemente à ..., por vezes por longos períodos de tempo, para apoiar o filho e os seus pais.
20. Durante um período de tempo trabalhou para a ex-mulher no restaurante daquela em ... como assalariado, tendo posteriormente iniciado um negócio de exportação de vinhos, cervejas e azeites portugueses para a sua região de origem na ....
21. Embora separados, o casal manteve a coabitação até novembro de 2017, altura em que o arguido se mudou temporariamente para um quarto arrendado numa moradia em ..., onde residiam outros cidadãos chineses.
22. Em dezembro de 2017, na sequência de uma operação policial efetuada na referida habitação, o arguido foi constituído arguido e sujeito a medida de coação de prisão preventiva, posteriormente substituída pela Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Eletrónica (OPHVE) sendo acolhido em casa da ex-mulher, integrando também este agregado a filha do casal.
23. No final de 2018, na sequência de uma autorização excepcional para assistência hospitalar, o arguido abandonou o país, incumprindo a medida de coação de OPHVE.
24. Integrou então o agregado familiar de uma irmã em ..., composto pelo cunhado do arguido, cidadão espanhol e pelos sobrinhos. A nível laboral passou a ajudar a irmã na exploração de um bar na referida cidade.
25. Em paralelo o arguido terá continuado a desenvolver atividade empresarial a nível da exportação de vinhos, cervejas e azeites portugueses para a ..., primordialmente para a sua província de origem e terá também desenvolvido atividade como "mediador", ajudando investidores chineses na aquisição de habitações e negócios em Portugal, no âmbito do programa conhecido como "vistos gold".
26. Entre o final de 2018 e fevereiro de 2022, o arguido deslocava-se com frequência a ... e a ..., acompanhando os referidos empresários chineses a visitas a fábricas e em outras diligências. Ainda neste período terá viajado uma vez para a ..., tendo decidido em conjunto com os pais a institucionalização do filho.
27. O arguido percepciona-se como uma pessoa honesta, trabalhadora e focada na família. É descrito como um pai afetuoso e investido nos filhos, porém, reservado no que se refere a partilhar problemas pessoais.
28. O arguido encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de ..., onde recebe as visitas da filha, que lhe presta apoia financeiro.
29. No Estabelecimento Prisional de ..., o arguido tem mantido um comportamento consentâneo com as regras institucionais, registando uma punição por posse de telemóvel.
30. O arguido não desenvolve atividade laboral por não lhe ter sido dada a oportunidade de trabalhar na cozinha, rejeitando as outras alternativas.
31. O arguido não possui antecedentes criminais averbados.”
II.2. Invocada omissão de pronúncia (conclusões 11 a 14)
Afirma o recorrente que o acórdão recorrido não se pronunciou, ou pronunciou-se deficientemente, sobre a impugnação da matéria de facto dada como provada, limitou-se a divagar sobre os princípios que presidem à reapreciação da prova e nada mais. Com o que enferma de omissão de pronúncia. E sublinha que não apreciou os pontos 6.10 a 6.171, nem as contradições da testemunha BB quanto ao facto” 1”2.
O Tribunal da Relação de Évora assinala que “(…), decorre da peça recursiva apresentada pelo recorrente AA que pretende impugnar a matéria de facto considerada como provada nos pontos 1 a 11, ou seja, toda a matéria de facto relativa ao objecto do presente processo, que em seu entender deverá ser julgada como não provada.”
E a seguir conclui que “Assim, no âmbito do referido erro de julgamento em matéria de facto, mesmo concedendo que o recorrente deu o devido cumprimento ao disposto no artigo 412.º n.º 3 e n.º 4, do Código de Processo Penal, há de também conceder-se que, revista a prova produzida na audiência de julgamento a tese sustentada, fundamentadamente, no Acórdão, nos termos e âmbito do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 127.º, do Código de Processo Penal, tem de ter-se por imposta pela prova produzida na audiência realizada em primeira instância.
Com efeito, tendo este Tribunal “ad quem” procedido à audição da prova produzida em sede de audiência de julgamento e, analisado a demais prova documental junta aos autos, relevante para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, conforme disposto no artigo 412.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, nos termos já supra analisados relativos aos dados resultantes do GPS, da videovigilância, dos dados constantes do cartão SIM da vítima e da perícia de ADN e, não afastada que está a possibilidade de nos socorrermos do princípio da livre convicção na apreciação/valoração das provas, concluímos que a nossa convicção acerca dos factos sob julgamento não diverge daquela que o Tribunal “a quo” alcançou e exprimiu no Acórdão recorrido.
Há que concretizar, após a audição de toda a prova produzida em audiência de julgamento, depoimentos das testemunhas e, da análise dos demais elementos de prova contantes dos autos e, como resulta bem claro do texto do Acórdão proferido, o Tribunal “a quo”, fundou a sua convicção nos depoimentos das testemunhas FF, GG, HH, militar da GNR, BB, viúva da vítima e II, inspectora da Polícia Judiciária, na prova pericial e documental , sendo o relatório de autópsia médico-legal de fls. 556 a 564; o relatório de exame toxicológico de fls. 565; os relatórios de exames periciais de fls. 74 a 78; 360 a 365; 434 a 452; 543 a 545; 548 a 550; 700 a 708; 724 a 728; 899 a 908 e, ao nível da prova documental, o relatório completo de episódio de urgência, de fls. 232 a 234; o auto de busca e apreensão de fls. 112-113 e reportagem fotográfica de fls. 114 a 115; os autos de apreensão de fls. 83, 204, 319; os autos de apreensão de 33, 42 e 83, o relatório de autópsia de fls. 186 e sgs., os autos de diligência de fls. 215 e 224, a documentação de fls. 231 a 234, a análise de dados de GPS de fls 284 e 285, o relatório de inspeção judiciária de fls. 64-65; o auto de exame ao local de fls. 66 a 68; o auto de exame ao cadáver de fls. 70 a 73; o relatório de recolha de resíduos de disparos de fls. 80; a participação de fls. 87 a 89 e foto de fls. 95; o auto de diligência de fls. 136 a 150; o acordo de aluguer de fls. 151-152; o auto de diligência de fls. 141 a 143 e reportagem fotográfica de fls. 144 a 203; os autos de visionamento de fls. 209 a 211 e 247, 330; as fotos de fls. 235; os fotogramas de fls. 241 e 245-246; 249 a 279; 352 a 359; a reportagem fotográfica de fls. 314 a 318; a informação/detalhe de tráfego de fls. 732 a 737 verso; a certidão permanente de fls. 814-815 e a cota de fls. 832, o relatório social elaborado e o certificado de registo criminal do arguido, juntos aos autos a fls. 1403 verso a 1406 e a fls. 1370, o auto de recolha de saliva de fls. 1098, a perícia de ADN de fls. 1166.
Sendo que as declarações do arguido prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, relativas ao objecto dos presentes autos, não são merecedoras de credibilidade, quando confrontadas com os demais meios de prova.
Tais meios de prova, apenas permitem concluir nos termos constantes do Acórdão recorrido, que ao contrário do argumentado não é susceptível de suscitar qualquer tipo de dúvida no julgador, na formação da sua convicção sobre a ocorrência dos factos objecto dos autos.
Pelo exposto bem andou o Tribunal “a quo”, em valorar os meios de prova produzidos na audiência de julgamento e, os constantes dos autos, nos termos em que os valorou e, sem que lhe suscitassem quaisquer dúvidas.
O julgador tem de apreciar e valorar a prova na sua globalidade, estabelecendo conexões, conjugando os diferentes meios de prova e não desprezando as presunções simples, naturais ou “hominis”, que são meios lógicos de apreciação das provas e de formação da convicção.
Ademais, ressalvado sempre o devido respeito pelo esforço argumentativo do recorrente, o mesmo olvida o princípio da livre apreciação da prova, ínsito no artigo 127º, do Có-digo de Processo Penal, norma de acordo com a qual “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
De igual modo, do texto de tal decisão não se detecta qualquer violação tribunal de julgamento haja resolvido qualquer dúvida contra o arguido.
Ora, também nesta vertente, não se vislumbra que o Tribunal “a quo” haja violado o princípio “in dubio pro reo”, uma vez que pelos motivos expendidos na decisão recorrida a prova consente e impõe a convicção formada pelo Tribunal de 1ª instância e a violação de tal princípio suporia , de um lado, a formação de uma convicção positiva sem suporte probatório bastante, o que não ocorre, ou de outro modo, que o Tribunal demonstrada uma dúvida razoável ante a prova produzida a havia resolvido contra o arguido, o que também não ocorre.”
Acresce e, salvo o devido respeito, que o recorrente, na motivação do recurso, faz uma apreciação parcelar e selectiva da prova produzida na audiência de julgamento, descontextualizando-a e não a relacionando e valorando no seu efectivo sentido e naquilo que é essencial.
Assim, e ao contrário do que invoca o recorrente, não ocorre “in casu” qualquer erro na apreciação da prova.
Dúvidas terá o recorrente, que mais não pretende que contrapor as suas próprias intenções sobre os factos, mais conveniente aos seus interesses pessoais, à convicção que o tribunal de 1ª instância formou sobre os mesmos factos, com base na prova produzida e livremente apreciada segundo as regras da lógica, da razão e da experiência, que se mostram devidamente respeitadas.
É inquestionável que o tribunal “a quo” fez uma análise e uma valoração da prova de acordo com as regras da lógica e da razão, explicou o porquê da decisão e o processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório e por isso não há nenhuma razão válida para questionar o acerto da decisão em matéria de facto.
Assim não se verifica nenhuma violação do princípio da presunção da inocência, constante do artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, ou qualquer violação do princípio “in dubio pro reo”.
O que não viola qualquer garantia de defesa arguido, nos termos do disposto no artigo 32º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, do disposto no artigo 11º, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, do disposto no 14º, nº 2, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e, do disposto no artigo 6º, nº 2, da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.
Relativamente aos aspectos de ordem subjectiva, é do conhecimento geral que os aspectos de ordem subjectiva, são apurados em função dos factos objectivos que indiciam a atitude psicológica do agente para com o facto.
Com efeito, as intenções, as vontades, os conhecimentos, as representações mentais, porque do foro psíquico do sujeito, não são realidades palpáveis, sensitivamente perceptíveis, hipostasiáveis.
Desse modo, a inerente percepção, nomeadamente para efeitos judiciais, só pode ser alcançada por via da ponderação dos comportamentos exteriorizados que, de um modo mais ou menos conclusivo, demonstrem esses estados psicológicos (nas palavras de Germano Marques da Silva, e na linha de pensamento de Cavaleiro de Ferreira, “a maior parte das vezes os actos interiores não se provam directamente, mas por ilação de indícios ou factos exteriores.”, Curso de Processo Penal, II, 1999, p. 101).
Pretender o contrário, conduziria a apenas ser possível demonstrar a atitude psicológica do agente para com o facto no caso de confissão.
Tal perspectiva afigura-se manifestamente improcedente.
Assim, quanto a estes aspectos de ordem subjectiva, socorreu-se o Tribunal “a quo” da valoração dos elementos objectivos disponíveis, da conjugação de todos os elementos de prova supra enunciados entre si, bem como, com das regras de experiência comum.
Nesta parte improcede também o recurso interposto.
Assim, em conclusão, decorre, necessariamente, que este Tribunal “ad quem” não pode deixar de julgar improcedente a invocada impugnação alargada da matéria de facto (pontos 1 a 11 dos factos provados) por parte do recorrente».
E, a seguir, após apreciação, concluiu que “do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum, não se perfila a existência de qualquer um dos vícios elencados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal.”
Antes de mais, “deve salientar-se que este Supremo Tribunal de Justiça tem os seus poderes de cognição restritos a matéria de direito. Qualquer alegação relativa à matéria de facto é irrelevante, a não ser que a partir do texto da decisão recorrida se verifique a existência de algum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, ou qualquer nulidade que deva considerar-se não sanada, nos termos do art. 410.º, n.º 3, do CPP. Não ocorrendo nenhum destes vícios, este Supremo Tribunal de Justiça necessariamente se tem que ater aos factos dados como provados e sedimentados com a decisão prolatada no Tribunal da Relação, apenas se podendo analisar a subsunção jurídica dos factos provados, caso se integre no âmbito do recurso interposto. Este Supremo Tribunal de Justiça não tem poderes para apreciar a matéria de facto provada e considerar não provada a dada como provada, ou entender como provada a matéria de facto não provada, apenas podendo, unicamente a partir do texto da decisão recorrida, concluir (ou não) por uma eventual insuficiência da matéria de facto provada, por um erro notório na apreciação da prova ou ainda uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.” (in ac. do STJ de 07/06/2023, 8013/19.2T9LSB.L1.S1 Helena Moniz).
Depois, “E o certo é que a alegação da inexistência de exame crítico da prova não impõe ao Tribunal que reanalise a prova para aferir da exatidão (ou não) daquele exame, bastando que verifique que o exame foi realizado e se encontra na fundamentação da decisão.” (in ac. do STJ de 25/05/2023, 1027/19.4PBEVR.E2.S1, Helena Moniz)
A omissão de pronúncia constitui um vício da decisão que se verifica quando o tribunal se não pronuncia sobre questões cujo conhecimento a lei lhe imponha, sejam as mesmas de conhecimento oficioso ou sejam suscitadas pelos sujeitos processuais (arts 379º, nº 1 e 425º, nº 4, do CPP). A falta de pronúncia que determina a existência desse vício incide sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais. (v., entre muitos outros, o ac. de 12/01/2022, proc. nº 40/20.3TRPRT, Sénio Alves)
Ou seja, o Tribunal deve pronunciar-se sobre todas as questões, de facto e de direito, relevantes para uma justa decisão, mas não sobre todos e cada um dos argumentos aduzidos pelos recorrentes.
Com efeito, a “nulidade resultante da omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 608º, nº 2, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 4º, do C.P.P. evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado nº 2 do artigo 608 do Código de processo Civil” (in “Código de Processo Penal Comentado”, Henriques Gaspar et alii, Almedina, 4º edição revista, 2022, 1167).
“A falta de pronúncia que determina a existência de vício da decisão incide sobre as questões e não sobre os motivos ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais, ou seja, a omissão resulta da falta de pronúncia sobre as questões que cabe ao tribunal conhecer e não da falta de pronúncia sobre os motivos ou as razões que os sujeitos processuais alegam em sustentação das questões que submetem à apreciação do tribunal, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte em defesa da sua pretensão. Por isso, como defende este Supremo Tribunal, apenas a total falta de pronúncia sobre as questões levantadas pelas partes ou que sejam de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia e, mesmo assim, desde que a decisão de tais questões não esteja prejudicada pela solução dada a outra ou outras” (in ac. STJ de 26/10/2016, Proc. 122/10.OTACBC.GI-A.S1. V. também acórdãos do STJ de 2/03/2006, proc. 461/06-5; de 14.04.29, proc. n.º 92/13.2YFLSB, de 10/12/2020, proc. 936/18.2PBSXL.S1 e de 6/11/2019, proc. nº 30/16.0T9CNT.C2-A.S1).
Mas como se afirmou no supra citado aresto, à Relação não se exige um novo exame crítico da prova, não se lhe impõe que reanalise a prova para aferir da exatidão, ou não, do exame crítico efectuado na 1ª instância, bastando que verifique que o exame foi realizado, se encontra na fundamentação da decisão e se e mostra enformado das exigências legais. É que “A intervenção do tribunal de recurso em sede de matéria de facto não constitui um segundo julgamento. Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do artigo 374º, nº 2, do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, estando-se perante uma fundamentação derivada, nos termos do artigo 425º, nº 4, do CPP.” (in ac. do STJ de 11/06/2014, proc. nº 14/07.0TRLSB.S1, com exaustiva citação de vários outros acórdãos concordantes). O que bem se percebe, visto que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação do objecto do processo e os recursos não têm por finalidade a prolação de uma segunda ou nova decisão, antes e tão-só a sindicação da já proferida, assumindo o recurso o arquétipo de remédio jurídico.
O Tribunal da Relação não se limitou a produzir uma afirmação genérica, tendo antes cumprido o tema proposto, com a apreciação de toda a prova produzida, de forma exaustiva, abrangente e global.
Mas essa reapreciação só poderá determinar alteração à matéria de facto assente se o Tribunal da Relação concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam ou sugiram uma outra decisão. (artigo 412, nº 3, al. b), do CPP). E não o concluiu.
Como se assinalou, o acórdão recorrido debruçou-se sobre a impugnação da matéria de facto, concretamente a dada como provada em 1 a 11, “ou seja, toda a matéria de facto relativa ao objeto do presente processo”, que, no entender do recorrente deveria ser dada como não provada.
Para tanto procedeu à audição de toda a prova produzida em sede de audiência de julgamento, analisou a demais prova documental, que elencou, e concluiu que “tais meios de prova apenas permitem concluir nos termos constantes do Acórdão recorrido, que, ao contrário do argumentado, não é suscetível de suscitar qualquer dúvida no julgador, na formação da sua convicção sobre a ocorrência dos factos objeto dos autos.” E mais afirmou que a pretensão do recorrente mais não equivalia que sobrepor a sua convicção à do tribunal, em análise parcelar, seletiva e descontextualizada da prova produzida. Registou outrossim que “as declarações do arguido prestadas em sede de primeiro interrogatório judicial de arguido detido, relativas ao objeto dos presentes autos, não são merecedoras de credibilidade, quando confrontadas com os demais meios de prova.” E sublinha que a prova não deve ser vista às parcelas ou descontextualizada mas sim na sua globalidade e interconexão.
O Tribunal da Relação ao proceder à audição de toda a prova e ao analisar toda a documentação constante dos autos necessariamente teve em conta o depoimento da testemunha BB. E concluiu que o acórdão da 1ª instância no que tocava à factualidade dada como provada não merecia censura.
O que a Relação não fez nem lhe cabe fazer, como se disse, é uma reapreciação de cada um dos elementos de prova e uma confrontação de novo um a um e com os demais. Tal não constitui omissão de pronúncia. Porque novo julgamento não se impõe ao tribunal de recurso.
Como o STJ tem reafirmado, o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando-se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros.
Assim como, e o STJ di-lo com frequência, se é legítimo que o recorrente se arrogue uma convicção diferente da formada pelo tribunal, certo é que não pode querer impô-la, como única aceitável ao tribunal ad quem.
No presente caso, o Tribunal da Relação procedeu a uma efectiva e fundamentada “reavaliação” das provas concretamente indicadas relativamente aos concretos pontos de facto que o recorrente indicou como tendo sido incorrectamente julgados, avaliando se efectivamente essas provas impunham ou não uma decisão diversa da recorrida. Sendo assim, não se verifica omissão de pronúncia sobre a impugnação da matéria de facto.
E nulidade do acórdão também não detectou.
II.3. Quanto à prova obtida por GPS (conclusões 15 a 32)
Cumpre referir que, em análise nos autos está a utilização da viatura Mercedes Benz sobre a qual incidiu um contrato de aluguer (fls. 151 a 152) com início de 06-02-2019 até 10-05-2019, no qual figurou como condutor DD e condutor adicional JJ, nenhuma destas pessoas sendo o arguido, encontrando-se nos autos as cópias da documentação entregues pela empresa “S..., Lda”. E que o GPS tinha aí sido colocado pela empresa de rent a car para se precaver contra o seu furto ou descaminho. E que foi tal empresa que, via documental, em sede inquérito, entregou os dados apurados pelo GPS ao órgão de polícia criminal. Mas o arguido foi sempre um terceiro em relação ao contrato de aluguer.
Quanto á validade deste meio de prova, além do que se escreveu, com exaustividade e acerto, no acórdão recorrido, em reiteração do acórdão de 1ª instância, com que concordamos, e, por ocioso, despiciendo se torna repetir, sublinharemos que quanto à alegada invalidade da prova recolhida através da utilização do chamado GPS, responde Henriques Gaspar et alii, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina 4ª edição , 2022, em nota ao artigo 189º, que “a colocação de tal dispositivo de localização constitui um meio de prova que não contende, ou contende apenas de forma superficial, com o direito à intimidade uma vez que, conforme se refere no Processo do TEDH Uzun c. Allemagne de 02/09/2010, (requête nº 35623/05), qu’il y a lieu de distinguer la surveillance par GPS de deplacement en public de autres metthodes de surveillance par des moyens visuels ou acoustiques car elle revele moins d’informations sur la conduite, les opinions ou les sentiments de la personne qui en fait objete et porte donc moins atteinte au droit de celle-ci au respect de sa vie privée. La Cour ne voit donc pas la necessite d´appliquer les mêmes garanties strictes contre les abus que celles q´élle a developpées dans sa jurisprudence sur la surveillance des tecomunications, par exemple lóbligation de définir précisement la durée maximale de la exécution da la mesure de surveillance ou la procedure à suivre pour lútilisation et la conservation des donnés recueillies.
Se a colocação do dispositivo de localização assume uma dimensão meramente superficial, não valorizável, de violação de intimidade, os elementos obtidos pelo mesmo devem ser valorados nos termos do artigo 125º do CPP. Como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 7/10/2008 “a localização por GPS é o «irmão gémeo electrónico» do clássico seguimento do alvo por pessoas a bordo de um carro. E que tem vantagens e desvantagens em relação a este seguimento personalizado. A principal vantagem será o permanente acesso à localização em que se encontra o carro-alvo. A desvantagem mais evidente será a de que, apesar de em qualquer momento se saber aonde está o carro, se desconhecer por completo o que é que o seu ocupante ou os seus ocupantes estão a fazer de concreto. Nesse aspecto, o seguimento clássico, por permitir, além do mais, escrutinar quem vai no carro e o que fazem os ocupantes pelo menos quando o carro pára, para onde vão quando saem dele e com quem falam, é um método muito mais intrusivo e abrangente do que o mero conhecimento da localização do carro, pelo que o GPS servirá sobretudo como meio coadjuvante do seguimento clássico – o qual, aliás, também pode ocorrer 24 sobre 24 horas. E não é por isso que as autoridades policiais precisam de obter uma autorização judicial prévia para fazerem o seguimento de uma pessoa que vai num veículo automóvel (em sentido contrário Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13/03/2023).
Daí em resumo, que entendamos que não carece de prévia autorização judicial o uso pelos órgãos de polícia criminal de localizadores de GPS colocados em veículos utilizados por pessoas investigadas em inquérito. (em sentido contrário Acórdão do STJ de 24 de Outubro de 2013 (…).”
Na abrangência do artigo 125º do CPP «São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei». Tendo em conta que a utilização de localizadores GPS não consubstancia qualquer dos métodos proibidos de prova a que se refere o art.º 126.º, nºs 1 e 2, teremos de testar se, tendo em conta o n.º 3 desse preceito legal, tais provas são nulas, não podendo ser utilizadas, por intromissão na vida privada.
Acompanhamos a posição de Henriques Gaspar na consideração sobretudo de que o uso do GPS não pode ser visto como uma intromissão na vida privada de quem vai nesse veículo. Como soe dizer-se, o GPS é surdo e cego, não diz quem é o condutor, não diz quem está com ele, nem que conversas teve, limita-se a indicar por onde andou o veículo, não uma concreta pessoa. O GPS está colocado num veículo eventualmente conduzido a cada hora por diferente condutor, não está colocado em pessoa ou condutor. Por isso aquilo que transmite é a passagem do veículo num certo lugar, nada mais, o que é presenciável por qualquer transeunte aí passante. Sem que se afronte ou devasse a vida privada. Aliás, no caso, a identificação do condutor só foi possível por associação a outros elementos de prova.
E acrescente-se que não se vem colocando em causa a validade como meio de prova do registo em GPS ou equivalente da rota dos navios e dos portos ancorados ou da passagem dos aviões e aeroportos utilizados.
Ademais, como se vem sublinhando, o legislador, que bem recentemente, em Agosto de 2007, através da Lei n.º 48/2007, de 29/08, se preocupou a aperfeiçoar a individualização e o acautelamento do uso de diversos mecanismos electrónicos tais como o telefone e o telemóvel (art.º 187.º), o correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, bem como os sofisticados e ainda raros aparelhos de escuta à distância de conversas a ocorrerem entre pessoas presentes num local (art.º 189.º), a localização celular e os registos da realização de conversas ou comunicações (art.º 190.º), não podia desconhecer a existência de localizadores GPS e as virtudes da sua utilização na investigação criminal. Não obstante, nada regulamentou sobre a sua utilização, nem os proibiu.
Assim, aplica-se o art.º 125.º: «São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei». Admissibilidade que necessariamente comportará os meios de prova conaturais a avanços tecnológicos desde que respeitadores dos valores e princípios constitucionais, máxime no capítulo dos direitos fundamentais.
Sendo que a utilização de localizadores GPS não consubstancia qualquer dos métodos proibidos de prova a que se refere o art.º 126.º.
No artigo 126º, nº 3, prescreve-se que são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada. Mas, repetindo Henriques Gaspar, acima citado, por efeito intrusivo se não pode concluir.
Apesar de a autoridade policial aceder em tempo real ou depois ao trajecto do veículo, tal não constitui intromissão na vida privada de quem transporta, já que o GPS é um aparelho surdo e cego no sentido de que não transmite a identificação do condutor e dos passageiros, nem as suas conversas ou os seus movimentos, apenas informa do local onde o veículo circula ou aparca. O que é visível para todos aqueles com quem se cruza e olham para o carro. E é por isso que espalhar aos quatro ventos que o carro x ou y estavam ali ou circulavam além não integra qualquer devassa da vida privada, enquanto ilícito penal p. e p. pelo art.º 192.º do Código Penal.
O GPS apenas permite a localização de veículos em tempo real, referenciando-‑os em determinado espaço geográfico. Não há captação ou registo de imagem ou som, não indica quem o conduz, não permite saber o que faz o respectivo condutor, mas, tão somente, onde se encontra e se o veículo está parado ou em circulação. Sinaliza o trajeto, nada mais.
Situação bem diferente seria, como está bom de ver, a de acoplar localizadores GPS a pessoas individuais ou grupos de pessoas individuais. Mas não é esse, de forma alguma, o caso dos autos.
A utilização do GPS visa hoje em dia facilitar ações de socorro em caso de avaria, acidente ou quaisquer outras situações de risco, tal como pode contribuir para prevenir a ocorrência de acidentes e evitar situações de furto ou descaminho dos veículos.
No domínio laboral o STJ no ac. de 13/11/2013, proc. nº 73/12.3TTVNF.P1.S1, Mário Belo Morgado, já se pronunciou no sentido de inexistência de a colocação do GPS afrontar à privacidade do trabalhador. Com argumentos que já enunciámos. Assim: “O dispositivo de GPS instalado, pelo empregador, em veículo automóvel utilizado pelo seu trabalhador no exercício das respetivas funções, não pode ser qualificado como meio de vigilância à distância no local de trabalho, nos termos definidos no referido preceito legal, porquanto apenas permite a localização do veículo em tempo real, referenciando-o em determinado espaço geográfico, não permitindo saber o que faz o respetivo condutor. Encontrando-se o GPS instalado numa viatura exclusivamente afeta às necessidades do serviço, não permitindo a captação ou registo de imagem ou som, o seu uso não ofende os direitos de personalidade do trabalhador, nomeadamente a reserva da intimidade da sua vida privada e familiar.” (v. também ac. de 22-05-2007, P. 07S054, Pinto Hespanhol).
Ora, tendo em conta as finalidades visadas e demais circunstâncias do caso concreto, o recurso ao GPS afigura-se sem dúvida pertinente, adequado, proporcional e não excessivo, sem que se mostre afetado o direito à intimidade e à privacidade do arguido.
Assim não merece censura a conclusão do acórdão recorrido de que é admissível tal atípico meio de prova, não carecendo a sua obtenção de mandado judicial prévio, nem a junção dos respetivos registos de autorização judicial.
E, concluindo que não constitui meio de intromissão na vida privada ou de afronta da mesma, salvaguardada está a sua constitucionalidade.
II.4. Quanto à prova obtida por videovigilância (conclusões 33 a 41)
Estamos perante imagens obtidas em lugares públicos, lugares acessíveis a qualquer pessoa, graças a câmaras não ocultas.
Também aqui, além do que se escreveu, com exaustividade e acerto, no acórdão recorrido, em reiteração do acórdão de 1ª instância, com que concordamos, e, por ocioso, despiciendo se torna repetir, apenas aditaremos o seguinte:
O recorrente questiona aqui não a legalidade da instalação do meio de prova mas sim invocada invalidade na junção, no tempo da junção (prazo legal) e na sua validação.
Ora, como se disse no ac. do STJ de 17/05/2007, proc. nº 07P1231, Pereira Madeira, “tal prazo tem tão-somente por escopo controlar os actos processuais com reflexos sobre direitos, nomeadamente sobre o direito de propriedade, impondo-se à autoridade que tome posição sobre o motivo das apreensões levadas a cabo de forma a evitar que se conservem apreendidos bens cuja apreensão já se não legitime.
Parece-nos que deste normativo não advém de forma directa quaisquer direitos para os titulares dos bens apreendidos. Com efeito, no n.º 6 do mesmo artigo 178.º do Código de Processo Penal, prevê-se que os titulares de bens apreendidos possam requerer ao juiz de instrução a modificação ou revogação da medida, o que se revelaria despiciendo se o efeito da ultrapassagem do prazo fosse a nulidade da apreensão.
É consabido que para que se verifique uma nulidade processual necessário se torna que a mesma esteja prevista na lei (cf. artigo 118.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). Não o estando, “ (…) o acto ilegal é irregular” (cf. n.º 2 do artigo 118.º do referido corpo de leis).
Contudo, lido cuidadosamente o artigo 178.º do Código de Processo Penal, verifica-se que a violação de quaisquer dos seus ditames não envolve a nulidade do acto, pelo que, à luz do artigo 118.º, n.º 2 do Código de Processo Penal o acto ilegal seria somente irregular.
É isso que se verifica com a situação do prazo das 72 horas, cominado no n.º 5 do referido artigo 178.º do Código de Processo Penal.
Assim sendo, restaria ao recorrente invocar a invalidade do acto com fundamento em irregularidade, nos termos do artigo 123.º do Código de Processo Penal, o que, a acontecer, sempre seria manifestamente extemporâneo, atento o regime da arguição em 3 dias, tal como resulta do seu n.º 1.” (v. também ac. do STJ de 20/09/2006, proc. nº 06P2321, Armindo Monteiro).
Ou seja, o prazo de 72 horas não é o prazo para a validação das apreensões, mas para a apresentação das apreensões à autoridade judiciária com vista à sua validação.
E “se a validação for efetuada depois de ter terminado o prazo de 72 horas previsto para o efeito, o acto será irregular.” (in “Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, II, Almedina, 2019, António Gama et alii, nota ao artigo 178).
E se a dita irregularidade não foi arguida em tempo, como aqui não o foi, mister é, como o acórdão recorrido considerou, entender-se que a questão ficou definitivamente resolvida na fase instrutória.
Sem olvidar que, no decurso do processo, no que toca ao MP logo que juntou as imagens aos autos e no que concerne ao JI logo no despacho subsequente ao primeiro interrogatório houve inequívoca validação tácita da apreensão das imagens.
“Embora esta validação deva, em bom rigor, ser expressa, entende-se à semelhança das buscas, que a validação implícita, desde que inequívoca, satisfaz capazmente os objectivos jurídico-constitucionais: confirmar que estavam preenchidos os requisitos que permitam a apreensão sem dependência de prévia autorização da autoridade judiciária (ac. TC 278/2007; no mesmo sentido para as buscas, já tinha decidido o ac. TC 274/2007; para a apreensão, acs RP, 30/05/2007 (António Gama) e 06/02/2013 (Eduarda Lobo).” (in “Comentário Judiciário do Código de Processo Penal”, II, Almedina, 2019, António Gama et alii, nota ao artigo 178º).
O despacho de pronúncia de 28/09/2011, proferido no processo nº 22/09.6YGLSB.S2, Conselheiro Santos Cabral, que correu termos no STJ, com plena aplicação ao caso sub judicio, esclareceu já que “XIX. A protecção da palavra que consubstancia práticas criminosas ou da imagem que as retrata têm de ceder perante o interesse de protecção da vítima e a eficiência da justiça penal: a protecção acaba quando aquilo que se protege constitui um crime.
XX - Não se verifica a identidade de regimes entre o art. 167.º do CPP – que se reporta a um meio de prova pré-constituído (valor probatório das reproduções mecânicas) – e o regime instituído pela Lei 5/2002, de 11-02, para o combate à criminalidade organizada e económico-financeira – que permitiu ampliar a possibilidade de registar a voz e a imagem, sujeitando-a aos seguintes requisitos: autorização judicial; investigação de um crime de catálogo e necessidade desse meio de obtenção de prova para a investigação.
XXI - Nesta decorrência, a reprodução de imagens obtidas através do sistema de videovigilância instalado nas partes comuns de um prédio constituído em regime de propriedade horizontal não representa qualquer ilícito criminal, assumindo-se como um meio de prova admissível e objecto de valoração A ponderação entre custos para a reserva da intimidade e os benefícios para a segurança tem de levar em conta o facto de as partes comuns do condomínio serem totalmente diferentes das parcelas privadas, essas sim de utilização exclusiva. Há uma necessidade de conciliar os direitos com a realidade e as necessidades actuais da vida em sociedade.
A privacidade não é um espaço material estabilizado e fixo, na medida em que existe uma "relatividade histórico-cultural da privacidade, isto é, a oscilação das fronteiras entre o privado e o público ao ritmo das transformações civilizacionais.”
Devem, pois, ser admitidos como meios de prova válidos os fotogramas obtidos através da videovigilância.
E, na conclusão de que não se configura desproporcional meio de intromissão na vida privada ou de afronta abusiva da mesma, salvaguardada está a sua constitucionalidade.,
II.5. Quanto à prova obtida por metadados (conclusões 42 a 48)
Os dados obtidos e fornecidos pela operadora juntos a fls. 733 a 735, foram autorizados por despacho judicial e pelo titular do direito afectado, a viúva e herdeira de CC, com base no cartão SIM apreendido correspondente ao número em questão – .......68 -, que era o telemóvel da vítima.
Existindo consentimento do titular dos direitos em causa para o acesso aos dados transmitidos pela operadora, do domínio da vítima, improcede a alegada nulidade do material probatório, ajuizou bem o acórdão recorrido.
Não vem contestada a legitimidade do seu cônjuge para conceder tal autorização. Obviamente, no decesso do seu titular, tal consentimento caberá aos seus herdeiros, neste caso ao cônjuge sobrevivo (cfr artigo 9º, nº 3, al. c), da L. 32/2008, de 17/07).
E também não vem alegada qualquer afronta aos direitos do arguido, nomeadamente aos seus direitos de intimidade e de privacidade.
O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar do arguido não foram por aí comprimidos. Nem se tocou no seu telemóvel, nem se obtiveram dados sobre o mesmo, nem se pediram metadados das suas comunicações. Não se afrontou por aí a intimidade ou vida privada do arguido. Os dados obtidos respeitaram só à circulação da vítima.
E na ausência de afronta do direito de defesa do arguido, mais se justifica o acesso já que, a não permitir o acesso a esses dados do telemóvel da vítima, estar-se-ia a proibir a vítima (através do cônjuge sobrevivo) de fazer a prova do crime, afrontando-se o seu direito de acesso ao direito e aos tribunais com assento constitucional no artigo 20º da Lei Fundamental.
E, face ao verificado consentimento de quem de direito, não cabendo a situação dos presentes autos na previsão normativa declarada inconstitucional, ultrapassada se mostra a invocada inconstitucionalidade.
II.6. Quanto à qualificação do crime por via da al. j) do nº 2 do artigo 132 do CP – frieza de ânimo (conclusões 49 a 58)
Sumariámos no ac. deste Supremo de 15/12/2022, proc. nº 367/21.7PCPDL.L1.S1, de que fomos relator, o seguinte:
“I. A frieza de ânimo vem sendo definida pela doutrina e pela jurisprudência como a atuação a sangue-frio, de forma insensível, com indiferença pela vida humana, constituindo frieza de ânimo o processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima.
II. Trata-se de uma forma de premeditação, e é uma qualificativa que, como as demais catalogadas nas alíneas do nº 2 do artigo 132º, não funciona automaticamente, pois para qualificar o homicídio terá de transportar culpa agravada, isto é, a ideia condutora agravante que lhe subjaz e que traduza a especial censurabilidade ou especial perversidade exigida pelo nº 1.
III. Para que se considere qualificativa a frieza de ânimo mister é que, na ponderação da globalidade, tanto do processo de formação da vontade criminosa como do modo de execução do facto e da atitude do agente, em concreto se conclua por um plus de culpa do agente, face ao tipo matriz, integrador da especial censurabilidade ou da especial perversidade.
IV. Mas para a verificação da circunstância qualificativa da frieza de ânimo não se exige que a vontade de cometer o crime de homicídio se tenha formado com grande planificação ou com grande antecipação temporal porque esses atributos já são os pertinentes ao preenchimento dos outros dois indícios da premeditação, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar por mais de 24 horas. Basta o hiato temporal suficiente para o agente se deixar penetrar pelos contra-motivos sociais e ético-jurídicos de forma a poder desistir dos seus desígnios.
V. Na linha da jurisprudência constitucional que se extrai do acórdão nº 852/14 do Tribunal Constitucional e da jurisprudência do STJ, nos seus acórdãos de 12/03/2015, 40/11.4JAAR.C2, de 23/04/2015, in CJ/STJ, 2015, II, pag. 175, de 03/03/2016, in CJ/STJ, 2016, I, pag. 273, de 04/11/2015, 122/14.0GABNV.E1.S1, de 30/11/2016, 78/15 e o mais recente de 15/09/2021, 745/19.1PBSXL.L1.S1, só se configura homicídio qualificado se a conduta do agente se subsumir a qualquer das alíneas do nº 2, transportando a ideia condutora agravante que lhe subjaz, tradutora da especial censurabilidade ou especial perversidade, ou se a conduta aí não prevista, transportar critério de agravação subjacente a alguma dessas alíneas.”
Dispõe ao artigo 131º do CP, tipo fundamental, que “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos.” Qualificando o crime de homicídio estabelece o artigo 132º, nº 1 que “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.” Já o seu nº 2 enumera exemplificativamente circunstâncias suscetíveis de revelar especial censurabilidade ou especial perversidade. Uma dessas circunstâncias é “agir com frieza de ânimo”, elencada na sua alínea j).
Para a qualificação do homicídio utilizou o legislador a técnica legislativa dos exemplos-padrão, em enumeração exemplificativa, sendo que outras circunstâncias, em concreto, se podem evidenciar que revelem especial censurabilidade ou perversidade. E, por outro lado, não são de funcionamento automático, pois pode verificar-se qualquer das circunstâncias enumeradas e nem por isso poder concluir-se pela especial censurabilidade ou perversidade do agente. O que expressivamente se conclui na fórmula “não só, nem sempre”. (cfr Eduardo Correia, in “Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Especial”, 1979, e Augusto Silva Dias, in “Direito Penal, Parte Especial, Crimes contra a Vida e a Integridade Física”, 2ª ed., 2007, AAFDL, págs. 24-25).
“Trata-se de um tipo de culpa agravada de homicídio por força da cláusula geral da especial censurabilidade ou perversidade, concretizada de acordo com um elenco de circunstâncias não automático e não taxativo (no sentido da tese do tipo de culpa, desde logo Eduardo Correia e Figueiredo Dias na comissão de revisão do CP de 1966 (…)” in “Comentário ao Cód. Penal”, Pinto de Albuquerque 4ª edição, Ed. Univ. Católica, p. 553, nota 2). E como conclui Teresa Serra, in “Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Almedina, 1990, “O critério generalizador do artigo 132º integra um tipo de culpa fundamental que permite caracterizar de forma autónoma a atitude especialmente censurável ou perversa do agente. Só no âmbito de um conceito material de culpa susceptível de graduação, tendo como objecto de referência próprio o maior ou menor desvalor da atitude do agente actualizada no facto, a função de tipos de culpa agravadores da moldura penal pode ser inteiramente compreendida.”
Ou, como se escreve no escreve no acórdão de 24/03/2022, proc. nº 259/20.7JAFUN.L1.S1, remetendo para Fernando Silva in “Direito Penal, Parte Especial, Os Crimes contra as Pessoas”, 3ª Edição, Quid Iuris, p. 44 e ss, “O crime de homicídio qualificado é, pois, uma forma agravada de homicídio em que a qualificação decorre da verificação de um particular tipo de culpa, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal, que tem por referência o «desvalor de atitude» da conduta do agente, moldado pelos vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do n.º 2 daquele artigo, critério generalizador aquele que traduz e se traduz na especial censurabilidade ou perversidade do agente que se prende essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada.”
Tal como o privilegiamento do homicídio tem como base uma culpa diminuída do agente (cfr. a expressão “diminuam sensivelmente a culpa” a que se faz menção no art 133º do Cód. Penal), o homicídio qualificado prevê um tipo agravado de culpa, posição que tem prevalecido na jurisprudência do STJ (acs do STJ de 14/10/2010, proc. nº 494/09, de 27-05-2010, proc.58/08, de 27/05/08, proc. nº 517/08, de 19-2-2014, de 15/01/2019, proc. nº 4123/16, de 27/03/2019, proc. 316/17).
Assim impõe-se uma ponderação global das circunstâncias externas e internas que rodearam o homicídio e, em concreto, verificar se são ou não suscetíveis de carregarem a qualificação (Teresa Serra, ibidem, 63).
Os factos estão fixados no acórdão recorrido e é sobre eles que se concluirá pela verificação ou não da frieza de ânimo como qualificativa.
Tal circunstância, de catálogo, foi tida pela instância recorrida como reveladora de especial censurabilidade e perversidade do agente.
A frieza de ânimo vem sendo definida pela doutrina como a atuação “a sangue frio, de forma insensível, com indiferença pela vida humana” (“Código Penal”, II, 2ª edição, Leal Henriques e Simas Santos, nota ao artigo 132). Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal”, 4ª edição, escreve que “A premeditação revela uma atitude de elaboração mental e reflexão no propósito criminoso do agente, que merece uma censurabilidade acrescida da conduta”. E como indícios dessa atitude indicam-se a frieza de ânimo, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar.
A jurisprudência vem entendendo que “constitui frieza de ânimo o processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima.”, como se sublinha no ac. do STJ de 29/09/2022, proc. nº 2289/20.0S3LSB.S1.
Citando-o: “O STJ vem entendendo que constitui frieza de ânimo o processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima (Supremo Tribunal de Justiça, Secção Criminal, Acórdão de 17 Jan. 2007, Processo 3845/06, (…); que atua com frieza de ânimo aquele que forma a sua vontade de matar outrem de modo frio, lento, refletido, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e execução e persistente na resolução (ac. STJ de 30.10.2003, Processo 3252/03, (…); a frieza de ânimo deve revelar-se como uma intenção prévia da resolução homicida, (ac. STJ de 08.04.2008, Processo 4730/08, (…); a frieza de ânimo remete para um estado de serenidade e calma, aberto à ponderação, que mostre que o agente teve oportunidade para se deixar penetrar pelos contra-motivos sociais e ético-jurídicos de forma a desistir do seu desígnio homicida, residindo a justificação da agravação na insensibilidade a essas contra-motivações (ac. STJ de 14.10.2010, Processo 494/09 (....); age com frieza de ânimo aquele que, após uma discussão com a vítima e de ser desafiado para se encontrarem num certo local, vai a casa, onde recolhe e leva consigo uma espingarda caçadeira, devidamente municiada, desloca-se na sua carrinha para aquele local, cruzando-se com a carrinha da vítima, mas, a dado momento, esconde-se e, quando este vem na sua direção, surge inesperadamente nas suas proximidades e, a uma distância de 8,80 m., aponta-lhe a referida arma na direção da cabeça e dispara, causando-lhe a morte (ac. STJ de 3 Mar. 2016, (…).
§ 5. Para Jorge de Figueiredo Dias (CCCP, Tomo I, 1999, p. 39), o art. 132.º/1/2/j, CP, dá como exemplo padrão qualificador a tradicionalmente chamada circunstância da premeditação, acrescentando Sousa Brito (Actas, 1993, p. 193) que nele se acolhem todas as teorias da premeditação.”
A frieza de ânimo tanto pode referir-se ao processo de formação da vontade de cometer o crime como à sua concretização. O “agir”, na literalidade da alínea, envolve a oposição e contrariedade ás contramotivações éticas e jurídicas que estão na base das proibições legais de tirar a vida a outrem e do valor que a ordem jurídica atribui à pessoa humana, apesar de uma janela de oportunidade proporcionadora de abandono dessas contrariedade e oposição, e uma atuação criminosa “de forma calculada, com imperturbada calma, revelando indiferença e desprezo pela vida, um comportamento traduzido na firmeza, tenacidade e irrevogabilidade da resolução criminosa.” (ac.do STJ de 06/04/2006, proc. nº 06P362).
Mas para a verificação da circunstância qualificativa da frieza de ânimo não se exige que a vontade de cometer o crime de homicídio se tenha formado com grande planificação ou com grande antecipação temporal porque esses atributos já são os pertinentes ao preenchimento dos outros dois indícios da premeditação, a reflexão sobre os meios empregados e o protelamento da intenção de matar por mais de 24 horas.
Ora, aqui é o próprio arguido a aceitar que, perante os factos dados como provados, “o alegado plano criminoso não terá ultrapassado cerca de duas horas e meia.”
Admite, pois, que houve planeamento, processo reflexivo, lento, ponderado e calmo na preparação do projeto criminoso, nomeadamente na seleção dos meios a utilizar e na escolha daquele que menos possibilidade de defesa deixa à vítima. E tanto bastaria para que concluir se possa estarmos perante frieza de ânimo conceito que não exige na sua integração qualquer dilação temporal alargada.
Só que, no caso o tempo reflexivo e de preparação foi bem mais alargado. Remetendo-se o seu início para o dia anterior. De todo o modo, a qualificativa de frieza de ânimo não depende de largo hiato temporal entre a resolução e a execução. O hiato temporal é só o necessário para que o agressor se deixe imbuir dos contra-motivos sociais e ético-jurídicos de forma a desistir do seu desígnio. E tal janela do tempo para que o arguido recorrente optasse pela oportunidade de inibição da execução esteve presente durante largas horas. Sem que durante todo esse tempo tivesse surgido um rebate de consciência que lhe travasse o desígnio de que estava imbuído.
Como se afirmou no acórdão recorrido, o arguido “utilizou uma viatura que dificilmente o relacionaria a si aos factos, o cuidado que teve em efetuar o reconhecimento prévio do local escolhido para abandonar o cadáver, na tarde do dia anterior aos factos, percorrendo-o, verificando nele os pontos mais isolados e mais adequados aos propósitos que haviam formulado.
Por outro lado, ao munir-se previamente de arma de fogo deslocando a vitima para a ..., lugar isolado, por onde transitaram, sabendo claramente que procedendo à sua "eliminação" de noite, deixariam a vítima completamente sem defesa, expondo-a à sua sorte, como o facto de, escolherem com cuidado o local que sabiam que os disparos não eram escutados e com o transporte do cadáver no veículo sem que surpreendida a sua revelação no imediato e fossem deixados vestígios, seja no local onde o mataram, seja naquele onde o acabaram por abandonar, seja posteriormente pela indiferença e insensibilidade demonstrada com o acabado de acontecer, para cujo resultado a respetiva ação foi causal, como se verifica nas imagens captadas na estação de área de serviço de ..., reveladoras, pelo à vontade e postura de sorriso de ambos, de uma frieza e falta de empatia.
Podemos, com efeito referir, que de tal forma o planearem que não se encontraram as cápsulas dos projeteis, as armas utilizadas, os pertences da vítima que levara nessa noite - onde pelo menos, se integra, o telemóvel, deixando ainda neste particular a ideia de ter sido desligado não pelo próprio já que não foi encontrado junto ao corpo - e cuidando de remover, pela limpeza interior e exterior da viatura, qualquer vestígio do crime. Estando a frieza de ânimo, como o referimos, relacionada com o processo de formação da vontade de planear e persistir na execução da morte, implicando a reflexão e um amadurecimento temporal sobre os meios e o modo de realizar o crime e, por isso, uma atuação insensível - com indiferença pela vida humana -, com a escolha e o estudo ponderado, calmo e imperturbavelmente refletido dos meios que facilitem a execução do crime ou que, pelo menos, diminuam acentuadamente as possibilidades de defesa da vítima ( vide o Ac. TRG de 11-09-2017, relatado por Ausenda Gonçalves e proferido no processo nº 1744/16.0JAPRT e o Ac. STJ de 15-12-2022, relatado por Ernesto Vaz Pereira e proferido no processo 367/21.7PCPDL, ambos acessíveis para consulta em www.dgsi.pt. encontra-se espelhada pela imagem global dos factos que evidencia a especial censurabilidade e perversidade do agente, previstas no proémio do artigo 132º do Código Penal.
Já nos referimos que a morte de CC assumiu contornos de uma violência extrema, a ponto de se afirmar que se tratou de uma execução: os disparos foram realizados para zonas vitais do corpo da vítima com precisão e perícia, sendo cada um deles mortal e sentido a vitima os efeitos da laceração de órgãos, músculos e tecidos, pois que aquando de cada um, ainda se encontrava vivo; as zonas escolhida para os disparos, sendo que cada um dos seis foi mortal, um à queima-roupa, um no interior da boca, dois a curta distância na cabeça e no conduto maxilar (hemiface direita) e outros dois, a uma distância superior a 75 centímetros, no tórax e no abdómen, desferidos em curto espaço temporal (porque em todos, ainda vivo) não apresentando a vítima sinais de luta; o pormenor de o cadáver ter sido projetado para a faixa de rodagem num local ermo, em zona laboral, com trânsito quase inexistente, mas ainda assim deixado, em exposição, despojado de haveres, afim de poder encontrado - caso contrário, não a transportariam para aquele local, que apesar de isolado era observado pelos seguranças privados do Parque Industrial, característica estudada em fenómenos de violência extrema de que faz parte a "apresentação publica do resultado".
Para o afastamento do tipo incriminatório em referência não concorrem quaisquer condições ou circunstâncias aptas a ditar o afastamento da ilicitude ou da culpa do agente nem falta qualquer condição de punibilidade, não se mostrando quaisquer outros factos que preencham as restantes qualificativas previstas no nº 2 do artigo 132º do Código Penal”.
Face a esta factualidade, o acórdão condenatório não merece censura na qualificação do homicídio na consideração de atuação com frieza de ânimo. Frieza de ânimo que se revela quer na antecipação da resolução, quer na persistência do propósito, antecipada e pensadamente assumido, quer na prévia preparação e planeamento antecipado, quer no estudo e intencionalidade da escolha do adequado local da acção, quer em escolha pensada no prévio e preparado municiamento com arma, em actuação de verdadeiro profissional visando proceder a uma autêntica execução, com total insensibilidade e com o maior desprezo pela vida humana. Revelando sangue-frio, espírito insensível, imperturbada calma e reflexão. O que traduz frieza de ânimo, por comportamento firme, tenaz e irrevogável da resolução criminosa. E merece especial censurabilidade e especial perversidade porque as circunstâncias da ação revelam ideia condutora agravante, desvalor da ação superior ao normal e forte intensidade da vontade criminosa.
Verifica-se, pois, a qualificativa de frieza de ânimo
II.7. Quanto à qualificativa por via do uso de arma nos termos do artigo 86, nº 3 do RJAM (conclusões 59 a 62)
No caso o crime de homicídio foi qualificado pela al. j), do nº 2 do artigo 132º (frieza de ânimo). E só.
Na senda do ac. do STJ de 31/03/2011, 361/10.3GBLLE, Manuel Braz, a agravação constante do n.º 3 do art. 86.º da Lei 5/2006, de 23-02, em relação à pena do crime de homicídio, só não terá lugar quando o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma.
Porque “o uso ou porte de arma não é elemento do crime de homicídio, cujo tipo legal fundamental é o previsto no art. 131.º do CP; pode ser um factor de agravação, mas só o será se, para além de preencher um dos exemplos-padrão «meio particularmente perigoso» ou «prática de um crime de perigo comum» da al. h) do n.º 2 do art. 132.º, revelar «especial censurabilidade ou perversidade». Enquanto que a agravação do n.º 3 do art. 86.º, encontrando fundamento num maior grau de ilicitude, tem sempre lugar se o crime for cometido com arma, a do art. 132.º só operará se o uso de arma ocorrer em circunstâncias reveladoras de uma especial maior culpa. Além, para haver agravação, basta o uso de arma no cometimento do crime, aqui não.”
E “o n.º 3 do art. 86.º só afasta a agravação nele prevista nos casos em que o uso ou porte de arma seja elemento do respectivo tipo de crime ou dê lugar, por outra via, a uma agravação mais elevada. A agravação do art. 86.º, n.º 3, não é arredada ante a mera possibilidade de haver outra agravação, mas apenas se for de accionar efectivamente essa outra agravação. Ora, o uso de arma não é elemento do crime de homicídio, e, no caso, não levou ao preenchimento do tipo qualificado do art.132.º, pelo que não há fundamento para afastar a agravação do art. 86.º, n.º 3.”
É o seguinte o texto do nº 3 do artº 86º:
«As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma».
E, em complemento, estabelece-se no nº 4:
«Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do nº 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente».
Disse-se no acórdão de 25.10.2017, proc. 1504/15.PBCSC.L1.S2,: “A agravação prevista no n.º 3 do art. 86.º do RJAM (…) opera pelo simples cometimento do crime com arma, excetuando-se apenas os casos em que o porte ou uso da arma é elemento do respetivo crime ou a lei já preveja agravação mais elevada para o crime em função do uso da arma, o que não é o caso. (…) E sempre nos permitimos enfatizar ainda, a propósito da questão da sobredita agravação, (…) que, como o STJ vem também dizendo, aliás uniformemente, nada obsta a que, mesmo no quadro do homicídio qualificado, possa ser convocada essa agravante geral. Nesse sentido, e entre outros, decidiram já os Acórdãos de 31-03-2011, proferido no Processo n.º 361/10.3GBLLE, da 5.ª Secção, de 18-01-2012, proferido no âmbito do Processo n.º 306/10.0JAPRT.P1, da 3.ª Secção, de 26-04-2012, proferido no âmbito do Processo n.º 293/10.5JALRA.C1.S1, da 5.ª Secção, de 12-03-2015, proferido no Processo n.º 185/13.6GCALQ.L1.S1, da 3.ª Secção, de 25-03-2015, proferido no Processo n.º 1504/12.8PMLRS.L1.S1, também da 3.ª Secção, e de 7-05-2015, proferido no Processo n.º 2368/12.7JAPRT.P1.S2, da 5.ª Secção.” (Acrescentamos nos também os mais recentes arestos do STJ de 11/03/2021, proc. nº 75/20.6FAFAR.S1, de 12/03/2015, proc. nº 185/13.6GCALQ.L1.S1, de 13/04/2016, proc. nº 294/14.4PAMTJ.L1.S1, 15/01/2019, proc. nº 4123/16.6JAPRT.G1.S1, de 29/06/2023, proc. nº 15/11.3PEALM.L5.S1, de 26/10/2023, proc. nº 911/21.0JALRA.C1.S1)
O uso de arma não é aqui elemento do crime de homicídio e não levou ao preenchimento do tipo qualificado do 132º, pelo que inexiste fundamento para afastar a agravação prevista no 86º, nº 3, nem impedimento legal à existência da dupla agravação.
Não há, assim, fundamento para afastar a agravação provinda daquele artº 86º, nº 3.
II.8. Quanto à medida da pena (conclusões 63 a 67)
Vejamos aquilo que o acórdão recorrido reiterou e retirou do acórdão da 1ª instância, no que tange à medida concreta da pena:
“- O grau de ilicitude do facto, que se revela elevadíssimo, atenta a extrema violência que se revestiu a atuação levada a cabo contra CC o modo e circunstâncias como foi perpetrado;
- A culpa do arguido revelada nos factos é gravíssima, tendo estes sido praticados com dolo direto e intenso um contexto que demonstra especial censurabilidade. O arguido manifestou um total desrespeito pela vida humana de CC, deslocando-o para um local afastado da sua residência assim limitando qualquer hipótese de reação, dado o isolamento a que o votou e o desequilíbrio resultante de se encontrar acompanhado por outro individuo, pretendendo alcançar o resultado que quis e para que despendeu energeticamente o esforço revelado nos factos.
- O modo de execução do crime que se revela particularmente grave tendo em conta, de um lado, a situação de desigualdade em que se encontrava a vítima e o número de ataques por ela sofridos, atuando com profissionalismo e conhecimentos que lhe permitiram executar o homicídio de uma forma eficaz (não se tratou de um homicídio praticado no calor do momento: pelo contrário, foi cuidadosamente planeado, para que nada falhasse, tendo o arguido agido contra uma pessoa desarmada e indefesa, desfazendo-se do corpo em lugar reservado mas de acesso publico, mostrando a descoberto o seu apagamento possa servir de exemplo para outros);
- Os fins ou motivos que determinaram o Arguido à prática do crime de homicídio - os motivos não se apuraram, mas a matéria de facto permite considerar que ao atuar como atuou o arguido fê-lo com uma absoluta e manifesta indiferença pela vida de CC, que conhecia, sujeitando-a um sofrimento atroz resultante do número dos disparos efetuados e sobretudo, pelas zonas visadas, inclusivamente efetuando um dos disparos pelo interior da boca da vítima;
Por último, há que ponderar as exigências de prevenção, sendo que do ponto de vista preventivo, são elevadíssimas as necessidades de prevenção geral, considerando a dimensão incriminatória abrangida pela conduta do arguido, a circunstância da mesma contender com a violação daquele que se assume como o bem supremo e mais valioso, isto é, a vida humana, valor esse que extravasa a mera proteção ou dignidade legal comum, assumindo dignidade constitucional.
- Ao nível da prevenção especial, as exigências revelam-se acentuadas, tendo em conta a violência extrema do crime praticado, o facto do arguido se afastar da sua prática e não mostra arrependimento por tê-lo cometido, e os traços da sua personalidade, caracterizada pelo baixo limiar de tolerância a situações que o impelem à violação das normas (factos 22) e 23) constitui fatores de risco da reiteração de atos criminosos bem como a sua personalidade se revela na manifesta desconsideração manifestada pela vítima até após a sua morte, pela forma como se libertaram do cadáver, que transportaram;
Quanto às condições pessoais do arguido e à sua situação económica, consideramos que o arguido se encontra familiarmente integrado, possui hábitos de trabalho e tem apresentado bom comportamento prisional, militando a favor do arguido a circunstância de não ter antecedentes criminais.
- As exigências de prevenção geral são elevadíssimas: estamos perante um caso de criminalidade extremamente violenta, que suscita na comunidade forte alarme social, pois do que se tratou no caso dos autos, foi do apagamento de uma pessoa jovem, cuja vida ceifou sacrificando, além dele próprio, a sua família, o que reclama uma maior preocupação do julgador e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de ilícitos, que regista atualmente um aumento significativo.
O Tribunal não extrai da postura assumida pelo arguido em julgamento, no seu todo, qualquer ato de contrição ou arrependimento efetivo, ou bem assim, a demonstração de um qualquer sentimento de preocupação ou de empatia pela vítima (sua memória) ou respetivos familiares, o que se registou aquando da inquirição da viúva do falecido, ora testemunha.
Nessa medida, e como traço único a apontar em plano favorável ao arguido, apenas se poderá referir o Tribunal aos seus hábitos de trabalho, à sua inserção familiar e à ausência de antecedentes criminais.”
Vejamos:
A moldura pena abstracta para o crime de homicídio qualificado agravado p. e p. nos arts 131, nº 1, 132, nºs 1 e 2, al. j), e 87, nº 3, da L. 5/2006 de 23/02, é de 16 anos a 25 anos de prisão.
Estamos aqui perante criminalidade especialmente violenta assim qualificada nos termos do artigo 1º, al. l), do CPP.
As finalidades da pena são, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
O objetivo último das penas é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais.
Esta proteção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).
A prevenção geral radica no significado que a “gravidade do facto” assume perante a comunidade, isto é, no significado que a violação de determinados bens jurídico penais tem para a comunidade e visa satisfazer as exigências de proteção desses bens na medida do necessário para assegurar a estabilização das expectativas na validade do direito.
“Assim, a prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena, não como prevenção negativa, de intimidação, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face á violação da norma, enquanto estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da regra infringida.” (in Noções de Direito Penal”, Simas santos, Leal Henriques, 8ª edição, Rei dos Livros, pag 187)
É a prevenção geral positiva que fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites podem e devem atuar considerações de prevenção especial.
A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.
Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há de ser construído o modelo da medida da pena.
Anabela Rodrigues, in «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40.º CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.
Na esteira da esquemática formulação do Professor Figueiredo Dias, in “Direito Penal Parte Geral”, I, 3ª Edição Gestlegal, 96, recorrentemente citada pelo STJ, “(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excecionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.”
E estabelece o n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias relacionadas com o facto praticado (facto ilícito típico) e com a personalidade do agente (manifestada no facto), relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, as indicadas no n.º 2 do mesmo preceito. Agrupam-se nas alíneas a), b), c) e e), parte final, do n.º 2 do art.71.º, do Código Penal, os fatores relativos à execução do facto; nas alíneas d) e f), os fatores relativos à personalidade do agente; e na alínea e), os fatores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
Como se tem afirmado, encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». A privação do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade, adequação e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).
No caso, o grau de ilicitude dos factos é elevadíssimo. Tratou-se, como provado se deu, de uma verdadeira execução, com determinados, persistentes e não hesitantes sangue-frio e intrepidez de perversidade, em acto previa e meticulosamente bem delineado, sem que durante todo esse tempo de preparação e elaboração do plano homicida tivesse havido um rebate de consciência capaz de travar o intuito e o ímpeto criminosos.
Na acção é usada uma arma, e os disparos, em número de seis são efetuados um à queima-roupa, um no interior da boca, dois a curta distância e outros dois a uma distância superior a 75 centímetros, atingindo-o na hemiface direita, no tórax e no abdómen e, causando-lhe «graves lesões traumáticas crânio encefálicas, com fratura cominutiva da calote craniana e a laceração das leptomeninges e do encéfalo, faciais, intratorácicas com a laceração traumática do coração, dos pulmões, com perfuração da pleura e do diafragma e intra-abdominais com laceração do peritoneu, do fígado e dos intestinos» que foram causa necessária da sua morte resultado que o arguido previu e quis alcançar.
Com o indizível cortejo de dor e tempo de sofrimento associados.
O dolo é direto, persistente e muitíssimo intenso.
Está em causa o bem jurídico primeiro, por isso mais fortemente tutelado pelo direito penal, na decorrência, aliás, da afirmação constitucional perentória de que a vida humana é inviolável (artigos 24, nº 1, da CRP e 2.º, n.º 1, 1.ª parte, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos
Por isso, é o ilícito de homicídio aquele que maior tumulto, insegurança, perturbação e alarme social gera na comunidade, sendo que o número de homicídios em cada ano, como as estatísticas oficiais o confirmam, é alarmante.
São muito elevadas as exigências de prevenção geral, finalidade primeira da pena, (necessidade de restabelecer a confiança na validade das normas violadas), tendo em atenção o bem jurídico afrontado.
E nunca é demais enfatizar que, como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira, in “CRP Anotada”, I, “o direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”. E “O direito à vida constitui o valor supremo na hierarquia dos direitos humanos. A jurisprudência está vinculada a refletir a tutela adequada e eficaz em cada caso de atentado voluntário daquele direito primordial, condição de todos os outros.” in ac. do STJ de 15/12/2021, proc. nº 1634/20.
Com tais elevadas exigências de prevenção geral convergem elevadas necessidades de prevenção especial,
E disse bem a Relação: “Evidente se torna que o circunstancialismo em causa aponta para um limite mínimo ditado pela prevenção geral de integração muito acima do limite mínimo previsto nas normas incriminadoras, sob pena de insuficiente defesa do ordenamento jurídico, dada a gravidade dos factos provados.
À luz da prevenção especial, que no caso não pode deixar de ter conteúdo negativo de intimidação individual, temos também um quadro que aponta para a necessidade de pena situada também muito acima do limite mínimo e muito próxima do limite máximo da medida abstracta legalmente prevista.
Pelo exposto, - a pena de prisão de 23 (vinte e três) anos, pela prática do crime homicídio qualificado e agravado, parece-nos que o Tribunal “a quo” no seu doseamento ponderou devidamente as circunstâncias apuradas e as aludidas finalidades das penas, sendo que a pena fixada não ultrapassa a medida da culpa do arguido.”
O arguido evidenciou personalidade altamente desconforme ao direito e extremamente desvaliosa, a necessitar de rápida ressocialização.
O caso sub judicio apresenta os todos os contornos de uma verdadeira execução sem dó nem piedade, com crueldade e com profunda insensibilidade e radical desprezo pela vida humana.
Não vem demonstrado arrependimento nem se provaram factos abonatórios.
A consequência do crime é aquela que mais grave se pode conceber: a perda de uma vida.
A pena mostra-se fixada numa medida necessária à garantia das finalidades da punição, desde logo porque se evidenciam razões de prevenção geral elevadíssimas e com estas confluem necessidades de prevenção especial que resultam igualmente dos factos provados, como se expôs.
Em suma, a pena única de prisão de 23 anos responde adequadamente às concretas exigências de prevenção geral e especial, mostra-se necessária e proporcional, e não pode considerar-se que exceda o limite da culpa do arguido. É, por tudo, de manter.
Como sustento da sua pretensão de alteração em baixa da medida concreta da pena aplicada, o recorrente, clamando pelo referente jurisprudencial, ainda invoca o acórdão do STJ de 15/01/2019, proc. nº 4123/16.6JAPRT.G1.S1 que condena na pena de 18 anos de prisão pela prática de crime de homicídio qualificado.
A adução de tal acórdão só por si não gera o efeito pretendido.
Além de os casos serem diferentes como das leituras das correspondentes factualidades se extrai, a selecção de jurisprudência terá de ser mais alargada, completada com outros acórdãos, dos quais se retire que, globalmente, as circunstâncias do caso sub judice não se distinguem “para mais”, em termos de gravidade do ilícito e do grau de culpa do perpetrante, das apreciadas noutros acórdãos, onde se chegou a medidas de pena semelhantes, ou até superiores, à ora sindicada. (cfr ac. do STJ de 31/01/2024, proc. nº 2861/22.3JAPRT.P1.S1 e de 25/10/2023, proc. nº1495/22.7PBPDL.S1).
Não basta por isso, apontar para um outro acórdão ainda que parecido e, só pela pena aplicada, concluir-se que o recorrido enferma de excesso de pena.
Basta dizer que no, bem mais aparentado, ac. de 03/11/2021, proc. nº 3613/19.3JAPRT.P1.S1S, se aplicou pela prática de um crime de homicídio qualificado p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1, e n.º 2, al. e) e al. j), do Código Penal, também a pena de 23 anos de prisão.
Não merece censura a pena aplicada pelo que não se justifica intervenção correctiva deste Supremo.
III. DECISÃO
Em conformidade com o exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª Secção, Criminal, decide:
a) Rejeitar, por legalmente inadmissível, na parte do recurso interlocutório – art. 432º n.º 1 al.ª b), 400º n.º 1 al.ª c) e 420º n.º 1 al.ª b), todos do CPP;
b) julgar, no demais, improcedente o recurso, assim se confirmando o acórdão recorrido;
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 8 UCs – art. 513º n,º 1 e 523º do CPP, 527º do CPC, 8º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
STJ, 28 de fevereiro de 2024
Ernesto Vaz Pereira (Juiz Conselheiro Relator)
Maria do Carmo Silva Dias (Juíza Conselheira Adjunta)
Pedro Branquinho Dias (Juiz Conselheiro Adjunto)
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1. São estes os pontos 6.10 a 6.17: “6.10. Também a prova resultante dos metadados – apesar de impugnada pelo arguido – não tem a virtualidade de demonstrar que o recorrente viajou na viatura Mercedes Vito;
6.11. Mesmo os fotogramas constantes de fls. 249 a 279, cujo exame pericial consta a fls. 1166 e foi impugnado pela defesa, contrariamente ao insinuado no acórdão, está longe de constituir uma certeza, mas apenas uma probabilidade (abaixo da certeza, como dele consta) e que não permite – longe disso, em nossa opinião – permite concluir que o recorrente ali se fazia transportar;
6.12. Acontece que, foram produzidos vários meios de prova que impunha decisão diversa da recorrida;
6.13. Em primeiro lugar, as declarações prestadas pelo arguido em sede de 1º interrogatório judicial, onde esclareceu que em nenhum momento teve contato com a viatura Mercedes Vito;
6.14. Em segundo lugar, o depoimento da testemunha BB segundo o qual a vítima não lhe disse com quem se ia encontrar. Aliás, esta testemunha esclareceu que não conhecia e que nunca viu o arguido: 00:01:31Ficheiro: 20230313141956_3712796_2871780, 00:01:46;
6.15. Em terceiro lugar, a viatura foi alugada a um cidadão que não era o recorrente, conforme fls.321/322;
6.16. Em quarto lugar, a viatura foi autuada pelas entidades policiais e o seu condutor não era o arguido, nem foi identificado o indivíduo que seguia no banco do pendura, conforme fls.49;
6.17. Estes meios de prova impunham que o tribunal não desse como provado factos donde resultasse a intervenção do recorrente;”
2. O facto 1 é o seguinte: “1 : “No dia … de ... de 2019, cerca das 20 horas, após jantar na sua residência, sita na R. ..., Calçada da ..., Lote 1, ..., em ..., CC dirigiu-se a um local próximo do ... Hotel, onde combinado encontrar-se com o arguido AA levando consigo, pelo menos, um equipamento telefónico com GPS ativo.”