| 7238/08.0TDLSB.P2.S1 |  |
DUPLA CONFORME
REVISTA EXCEPCIONAL
REVISTA EXCECIONAL
CONDIÇÃO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / PARTES CIVIS – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / RECURSO DE REVISTA.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 71.º E 400.º, N.º 3.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, N.º 2, E 51.º, N.º 1, ALÍNEA A).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 671.º, N.º 3 E 672.º.
PROPOSTA DE LEI Nº 109/X
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 1/2002;
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 8/2012, DE 12-09-2012.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA:
- DE 02-06-2015, PROCESSO N.º 212/09.1TASTB.E1.
I - Nos termos do art. 400º, nº 3, do CPP, “mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil”. Trata-se de um desvio evidente ao princípio da adesão, consagrado no art. 71º, do CPP, que determina a obrigatoriedade, em regra, de formulação do pedido de indemnização civil derivado da prática de um crime no processo penal respetivo. O desvio estabelecido no citado nº 3 do art. 400º do CPP, que aliás fez caducar o AFJ 1/2002 do STJ, que fixara jurisprudência no sentido de que era irrecorrível a decisão relativamente ao pedido civil se fosse irrecorrível a decisão penal, foi explicado pelo legislador em nome da igualdade entre os recorrentes em matéria cível, quer intervenham em processo civil, quer em processo penal (Proposta de Lei nº 109/X).
II - Ora, se é esse o fundamento da norma, como é inequívoco, daí decorre incontestavelmente que aos recursos interpostos ao abrigo do nº 3 do art. 400º do CPP é aplicável o regime previsto no processo civil. Só assim é assegurada a almejada igualdade entre os recorrentes, independentemente do tipo de processo em que intervenham.
III - Estabelece porém o art. 671.º, n.º 3, do CPC: “Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.”.
IV - Verificando-se, no caso dos autos, a dupla conforme, não é admissível tal recurso para este Supremo Tribunal, por força do agora citado art. 671º, nº 3, do CPC.
V - Contudo, o art. 672.º, do CPC prevê uma “revista excecional” em três situações: quando estiver em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; quando estiverem em causa interesses de particular relevância social; quando o acórdão da Relação estiver em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo STJ, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.
VI - É precisamente esse recurso de revista excecional que o recorrente, na sua resposta ao parecer do MP neste Supremo, esclarece ter sido o recurso por ele interposto.
VII - Contudo, o recorrente incorre em manifesto equívoco. O que ele pretende afinal é impugnar o estabelecimento da condição imposta para a suspensão da pena de prisão em que foi condenado: o pagamento ao assistente da quantia de €122.625,00 (coincidente com a indemnização atribuída a título de danos patrimoniais) dentro do prazo da suspensão.
VIII - Não é a indemnização civil em que foi condenado que ele questiona, seja nos seus pressupostos, seja quanto ao seu montante; é a dependência do seu pagamento para a suspensão da execução da pena. Ou seja, não é a matéria cível que é posta em causa no recurso; o que o arguido impugna é antes matéria de natureza exclusivamente penal: a determinação da pena, concretamente a determinação das condições da suspensão da execução pena de prisão, nos termos dos arts. 50.º, n.º 2, e 51.º, n.º 1, a), do CP.
IX - Consequentemente, não há lugar ao recurso excecional do art. 672.º, do CPC, que apenas pode ser utilizado em matéria civil, como também não há recurso ordinário da matéria civil, pela existência de dupla conforme, como já acima se assinalou.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenado na Instância Local do Porto, por sentença de 2.5.2016, como autor de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º, nº 2, a), do Código Penal (CP), na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob condição de, nesse período de tempo, proceder ao pagamento ao ofendido/assistente BB da quantia de € 122.625,00, e ainda no pagamento ao mesmo, enquanto demandante, da quantia global de € 126 625,00, sendo € 122 625,00 a título de indemnização por danos patrimoniais, e € 4 000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.[1]
Desta sentença recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 19.4.2017, negou provimento ao recurso.
Desse acórdão interpôs o arguido recurso para este Supremo Tribunal, recurso esse que foi admitido apenas quanto ao pedido de indemnização cível (fls. 3049).
Alega o recorrente, em conclusão:
1. Vem o arguido e demandado recorrer inconformado com o Acórdão proferido que condenou o arguido e demandado AA como autor de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artº s 217º e 218, nº2, al. a) do CP, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução nos termos dos art.s 50º e 51º, nº1, al.a) do CP, por igual período de tempo, sob condição de, nesse período de tempo, proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de €122.625,00, demonstrando-o nos autos e que, julgando o pedido de indemnização civil parcialmente procedente, por parcialmente provado, condenou o demandado a pagar ao demandante BB a quantia global de €126.625,00, sendo €122.625,00 a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a notificação do respectivo pedido até efectivo e integral cumprimento, e €4.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde o trânsito em julgado da presente sentença até efectivo e integral cumprimento, vem deste recorrer, recurso que é da parte da sentença relativa à indemnização civil, por pretender impugnar o referido Acórdão o qual lhe é desfavorável, para o que apresenta as razões de discordância, as nulidades e vícios da decisão para esse Supremo Tribunal de Justiça.
2. E recorre desde logo com fundamento em nulidade da decisão por omissão de pronúncia (art. 379ºnº1 al c) nº2, art. 410 nº1 e 3 e art. 374 nº1 al d) do CPP)
3. Efectivamente, contrariamente ao entendimento sufragado no Acórdão ora recorrido (pag. 83 e 84), o recorrente suscitou, em ambos os seus recursos (respectivamente da 1ª sentença proferida em 30.09.2014 e da 2ª sentença proferida em 2.05.2016), a violação do disposto no art. 374º, nº1, al d), do CPP.
4. Fê-lo, no recurso da sentença de 30.09.2014, invocando expressamente tal questão no ponto II do seu articulado recursivo sob a epígrafe de “Questões Prévias”, invocando além da falta “da indicação sumária das conclusões contidas na contestação”, requisito legal da sentença, cumulativamente, a omissão de “toda e qualquer referência aos meios de prova apresentados e requeridos pelo arguido na contestação”, requerendo a correção da sentença à luz do art. 380º nº1 al a) e b) do CPP – o que não foi feito ou suprido pelo Tribunal de 1ª instância, nem decidido pela Relação, porque prejudicado pela decisão de nulidade da sentença “por falta de fundamentação fática com exame critico das provas” -; tal como o fez e alegou expressamente no recurso da sentença de 2.05.2016, invocando a violação do mesmo dispositivo legal da alínea d) do nº1 do art. 374º e, cumulativamente, a omissão de valoração e ponderação dos “ meios de prova apresentados e requeridos pelo arguido na contestação”, o que sustentou constituir uma nulidade da sentença e omissão de pronúncia do tribunal de 1ª instância, na sentença proferida, também por violação do disposto no art. 379º nº1, al c), do CPP.
5. Assim, discordando do Acórdão ora recorrido de 19.04.2017, que entendeu não se pronunciar sobre tal questão com fundamento em alegado “caso julgado”, o qual não se verifica, contudo votando, erradamente, o recurso do recorrente, nessa parte, à “rejeição”.
6. Ora dispõe a al d), do nº1, do art. 374º do CPP, que a sentença começa por um relatório que contém, entre outros, “a indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada”.
7. Contrariando o Acórdão de 19.04.2017 ora em crise (pag. 83 e 84), o recorrente invocou logo no seu primeiro recurso (da sentença de 30.09.2014), a titulo de “questão prévia” a decidir, a violação pelo tribunal de 1ª instância da al. d) do nº1 do art. 374º do CPP, como também invocou, expressamente, as questões da falta de decisão sobre a invocada incompetência territorial e a falta de indicação, conhecimento e decisão do tribunal de 1ª instância sobre os “meios de prova apresentados e requeridos pelo arguido na contestação ” (tendo, aliás, por vicio de falta de fundamentação e exame critico dos meios de prova, a sentença sido anulada) – vd página 4 do seu articulado recursório.
8. Por outro lado, e discordando do acórdão em crise, o recorrente invocou a falta de fundamentação da decisão fática com o exame crítico das provas, vicio esse que deu lugar á nulidade da sentença para prolação de nova sentença.
9. Donde, contrariamente também ao Acórdão em crise, a nova sentença da 1ª instância de 2/05/2016 mostrou-se, igualmente, omissa em tal requisito legal.
10. Como sustentou o recorrente no seu recurso, de novo, pese embora o arguido tivesse apresentado uma contestação com um q u a d r o f á c ti c o desenvolvido e circunstanciado, contendo 77º artigos sobre a acusação, não foi feita na nova sentença de 2.05.2016 qualquer indicação sumária das conclusões contidas na contestação e, consequentemente, das razões de discordância do arguido com o inquérito, a acusação ou a pronúncia.
11. Assim, contrariamente ao Acórdão recorrido (página 83 e 84), o recorrente invocou, sempre e expressamente - quer no 1º recurso quer no seu 2º recurso, a omissão das “conclusões contidas na contestação” (art. 374 nº1 al d) do CPP).
12. Como invocou também expressamente em ambos os recursos, logo a titulo de “questão prévia”, a sentença da 1º instância omitiu, ainda, “toda e qualquer referência aos meios de prova apresentados e requeridos pelo arguido na contestação” (art. 379º, nº1, al c) do CPP) - (vd parte II, pagina 4) - ainda que quanto à omissão decorrente da falta de indicação, ponderação e valoração dos “meios de prova” não tenha indicado expressamente a norma violada do art. 379º nº1 al c) do CPP por, cumulativamente, ter invocado autonomamente o aludido vicio da falta ou violação do dever de fundamentação “da decisão fática com o exame critico das provas” -, entendemos, salvo o devido respeito e contrariamente ao ora decidido, que o recorrente “(…) não está impedido de suscitar, nos termos supra expostos, a referida questão no segundo recurso por não haver precludido o seu direito”.
13. E assim, contrariamente ao Acórdão em crise, tendo feito a alegação dos vícios “no primeiro recurso”, em sede de questões prévias, não está, nem pode estar, o arguido/demandado impedido de as suscitar após a prolação da nova sentença, designadamente quando tais vícios se mantenham, pelo que não podia concluir ter ocorrido qualquer “caso julgado” ou tratar-se de “questão nova” e entender “haver precludido o seu direito” como fez o tribunal recorrido.
14. Assim, devem Vossas Excelências ordenar o conhecimento das aludidas questões não conhecidas ou decididas, por terem sido objecto de rejeição, sob pena de constituir omissão de pronúncia, geradora de nulidade do aresto em crise.
15. Por outro lado, contrariamente ao entendimento sufragado no Acórdão em crise, as nulidades suscitadas pelo recorrente são nulidades da sentença (art. 374º, nº1, al d) e 379º, nº1, al c), do CPP) e não uma mera “nulidade processual”.
16. O recorrente invocou no primeiro recurso questões não decididas, que foram de novo invocadas no segundo recurso (desta feita invocando não apenas a violação da norma do 374 nº1 al c) mas também do art. 379º nº1 do CPP), não ocorreu qualquer “caso julgado”, nem estava, perante a nova sentença proferida com as mesmas omissões ora indicadas com os respectivos normativos legais, precludido o direito do recorrente de suscitar de novo as mesmas nulidades contantes também da nova sentença – como fez.
17. Assim, ao sufragar o entendimento plasmado no Acórdão recorrido, de considerar que o arguido “(…) está impedido de ora a suscitar, nos termos supra expostos, por sendo questão nova haver precludido o seu direito”, e rejeitando, nessa parte, o objecto do recurso e a decisão que sobre as mesmas questões se impunha, ocorre manifesta omissão de pronúncia , que consubstancia uma nulidade do Acórdão que, desde já, se invoca.
18. Mas ainda que se entenda a inobservância do comando do art. 374º, nº 1, al d), do CPP, uma mera irregularidade – o que não se aceita por a mesma não atingir ou colidir apenas os pressupostos processuais mas com o núcleo da sentença -, ainda assim, não tinha o recorrente que a invocar a falta desse requisito legal da sentença no prazo de “3 dias” (do art. 123º nº1 do CPP), contrariamente ao que sufraga a Relação do Porto no acórdão recorrido, mas no prazo legal do recurso a interpor, como decorre do art. 380º nº1 al a) e b) do CPP.
19. Na verdade, é no recurso pretendido interpor que devem ser suscitadas todas as nulidades da sentença (e não meramente processuais) e, por maioria de razão, as irregularidades da sentença (e não meramente processuais) – vd art. 379º, nº2, do CPP.
20. E assim, como sustentou o arguido e demandado no seu recurso, na sua motivação mas também nas conclusões “(…..), a sentença que ignora toda a problemática da defesa expressamente invocada, pelo arguido e demandado, em audiência, incumpre o ónus ou dever de enumerar, como provados ou não provados, os factos resultantes da discussão da causa, relevantes para a estratégia da defesa e para a boa decisão da causa, nomeadamente, no que respeita à respectiva imputação penal, o que acarreta a sua nulidade” (art.º 379º, n.º 1, al. a), do C. Proc. Penal).
21. No caso, o arguido e demandado recorrente invocou na contestação a estranheza da exclusão pelo ofendido/demandante da chamada “CC” na autoria e/ou cumplicidade na prática dos factos, pese embora, a absoluta perplexidade e incongruência do demandante reputar a mesma “CC” como beneficiária das quantias objecto de transferências internacionais, que identificou, e das razões da exclusão dessa pessoa como suspeita ou co-arguida ab initio – pessoa, aliás, que o arguido/demandado reputou sempre desconhecer, não tendo sido apurado sequer qualquer elementos fáctico nos autos do qual decorresse qualquer envolvimento negocial ou pessoal desta com o arguido/demandado (vd fls 225 e ss dos autos).
22. Como sustentou sempre o recorrente, tais factos alegados, designadamente o facto de ser habitualmente portador de “milhares de euros” em dinheiro (frutos dos negócios da construção civil que, durante anos, viveu, como é consabido, de imensa fraude fiscal, prática que aliás o próprio arguido denunciou às autoridades tributárias em 2007 e 2008 com o propósito de participar os proveitos e lucros ás autoridades ficais), compatível com a data dos factos dos presentes autos, não foi sequer ponderada ou valorada para os presentes autos, que se limitou a reputar de “inócuos” os documentos da avultada actividade bancária, de movimento a crédito de “milhares de euros”, que o arguido comprovou documentalmente ter desde os anos de 1995, 2001, 2002 e 2005 – vd doc de fls 1093 a 1116 dos autos - os quais pese embora sejam referidos na fundamentação fáctica da sentença recorrida, na pag. 18, conforme alegado na contestação, não foram novamente valorados para a decisão a proferir em sentença, seja para os factos provados, seja para os factos não provados da sentença recorrida!
23. Ora, como sustentou o recorrente no seu recurso “O tribunal, como resulta nomeadamente do disposto nos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do CPP, deve indagar e pronunciar-se sobre todos os factos que tenham sido alegados pela acusação, pela contestação ou que resultem da discussão da causa e se mostrem relevantes para a decisão. Ou seja, ainda que para a solução de direito que o tribunal tem como adequada para o caso, se afigure irrelevante a prova de determinado facto, o tribunal não pode deixar de se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação — o que pressupõe a sua indagação —, se tal facto se mostrar relevante num outro entendimento jurídico plausível. É que em impugnação por via de recurso pode vir a ser considerado pelo tribunal ad quem que o facto sobre o qual o tribunal a quo especificadamente não se pronunciou por entender ser irrelevante, é afinal relevante para a decisão, o que determinará a necessidade de novo julgamento, ainda que parcial, com todas as maléficas consequências consabidas. Sejamos claros: indagam-se os factos que são interessantes de acordo com o direito plausível aplicável ao caso; dão-se como provados ou não provados os factos conforme a prova produzida. A pronúncia deve ser inequívoca: em caso algum pode ficar a dúvida sobre qual a posição real do tribunal sobre determinado facto. Na verdade, se sobre determinado facto não há pronúncia expressa (o tribunal nada diz), pergunta-se: o tribunal não se pronunciou, por mero lapso? Não se pronunciou porque não indagou o facto? Não se pronunciou porque considerou o facto irrelevante? Não se pronunciou porque o facto não se provou? Face ao silêncio do tribunal todas as interrogações são legítimas. Das duas, uma: ou o facto é inócuo para a decisão e o tribunal, com fundamentação sintética, di-lo expressamente e não tem que se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação, ou, segundo um entendimento jurídico plausível, é relevante e nesse caso deve pronunciar-se de acordo com a prova produzida.» - cfr. Sérgio Poças, já Presidente de uma das Secções Criminais desta Relação, e hoje Juiz Conselheiro, doutrina de forma exemplar sobre o assunto (cfr. REVISTA JULGAR, Da Sentença Penal – fundamentação de facto, 2007, pg 24 e sgs).
24. Como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 18-01-2012, “(…) na produção e depois na valoração da prova do que se trata é de um confronto de provas e não uma hierarquia ou de precedência de provas. Um depoimento merece credibilidade, não por se tratar de uma prova indicada pela acusação ou pela defesa, mas porque pelas suas características convence o tribunal que o que narra corresponde à realidade dos factos, «ao realmente acontecido». (É claro que, não raras vezes, na contestação, são alegados factos inócuos para a decisão. Neste caso, como acima se disse, o tribunal não tem que se pronunciar sobre a sua verificação/não verificação, mas deve declarar expressamente, fundamentando sucintamente, a manifesta irrelevância daquela matéria para a decisão)” – vd proc. 392/10.3PCCBR.C1, www.dgsi.pt.
25. No caso, contrariamente ao entendimento de “caso julgado” vertido do Acórdão recorrido, o tribunal de 1ª instância (seja na primeira, seja na segunda e nova sentença proferida) e não obstante alegado pelo recorrente em ambos os seus recursos, não declarou expressamente, fundamentando, ainda que sucintamente, o conhecimento ou a posição que teve sobre os concretos factos alegados pelo arguido na contestação (sequer para declarar se são, ou não, “inócuos”)!
26. Assim, proferiu ambas as sentenças recorridas com total omissão de pronúncia sobre os factos alegados nos pontos 4, 5, 6, 7, 8, 10º, 11º, 67º e 68º e 70º da contestação.
27. Tais factos eram e são, desde logo, os que fundamentam e justificam o facto do arguido ser portador de avultadas quantias de dinheiro decorrentes dos proveitos que obtinha da sua actividade na construção civil que a sociedade de construção civil “DD” vinha omitindo há anos às autoridades tributárias, como demonstrou e provou juntando inclusive os extractos de movimentos das suas contas bancárias a fls..- vd os documentos de fls 1093 a 1116 que dizem respeito a contratos e a informações bancárias do arguido relativas aos anos de 1995, 2001, 2002 e 2005; o documento de fls 544 e 545 (denuncia pelo arguido da fraude fiscal às finanças em 24.09.08 e montante da matéria colectável apurada e da fraude) e o documento nº 2 junto com a contestação, designadamente a licença de usos e porte de arma, concedida ao arguido por ser portador de avultadas quantias pecuniárias.
28. Também sobre esses factos alegados na contestação o tribunal de 1ª instância nada faz constar em ambas as sentenças, não obstante tal omissão de pronúncia e falta de exame dos meios de prova ter sido expressamente alegada pelo recorrente em ambos os recursos, certo é que que, nem a 1ª instância, nem a Relação, decidiram as apontadas nulidades, seja no primeiro Acórdão por nele a Relação se terem cingido á decisão sobre a incompetência territorial e sobre a total e absoluta falta de fundamentação fática com exame critico das provas decidindo anular a sentença para a prolação de nova sentença que respeite as imposições do art. 374º do CPP; seja no segundo Acórdão e não obstante ter sido reiterada a omissão de pronúncia e as nulidades da nova sentença, por alegado caso julgado pelo que, nessa parte, foi o recurso objecto de rejeição.
29. Mais, o acórdão recorrido admite e conclui a alegada “inocuidade” de elementos de prova documental e da prova testemunhal do arguido e demandado que além de não valorar conjugada e criticamente, não justifica o motivo de os entender inócuos, nomeadamente em contraponto com a personalidade do recorrente, as regras da experiência comum, o facto do recorrer movimentar avultadas somas – como provou até 2008 – decorrentes da actividade da construção civil e imobiliário e a fraude fiscal da sua empresa que o mesmo denunciou e cujos impostos em falta pagou (vd ponto 10, 11 e 70 da contestação).
30. Na verdade, também sobre os meios de prova e, concretamente, sobre o documento nº2 da contestação, ambas as sentenças recorridas nada concluíram, omitindo-o do elenco dos meios de prova e assim, consequentemente, subtraindo-o à análise critica sobre a sua relevância para a decisão a proferir.
31. Contrariamente ao decidido, tais factos e meios de prova cujo conhecimento foi preterido pelo tribunal recorrido são coerentes com a tese do arguido de que “sendo portador de avultadas quantias em dinheiro, além de não carecer praticar a conduta pela qual vem acusado relativamente ao ofendido, tinha disponibilidade e dinheiro consigo que lhe permitia ter entregue avultada quantia em numerário ao ofendido para investimento no Brasil, como alegava o arguido na contestação. Pelo que foi nesse contexto que o ofendido que apresentou ao ora arguido a possibilidade de negócio imobiliário no Rio de Janeiro que nunca viria a existir, convencendo o ora arguido a entregar-lhe dinheiro, do qual o ora arguido ficou despojado” – cfr doc de fls 104 e 106 juntas aos autos após o conhecimento dos factos objecto dos presentes autos com a sua constituição como arguido conforme despacho de 9.11.2010.
32. Contudo, com omissão de pronúncia e a pretexto de alegado “caso julgado”, tais meios de prova não foram sequer valorados para a decisão a proferir sobre a factualidade fáctica, mais omitindo qualquer referência, no elenco dos factos provados e não provados, aos factos alegados pelo arguido na contestação (vd. pontos 29 a 32 e 53º, 65º e 66º da contestação) de que, contrariamente ao vertido na acusação, anteriormente ao referido pelo ofendido encontro entre o ofendido e AA, em 2008, o arguido AA nunca tinha viajado para o Rio de Janeiro (cidade onde alegadamente se desenvolveu o quadro do “negócio”) (ponto 29º, 53º, 65º e 66º da contestação e documentos de fls 182 a 188); não tendo, consequentemente, qualquer conhecimento ou contacto com a dita cidade do Rio de Janeiro, nem relacionamento profissional ou de negócios nessa cidade, (ponto 30º, 65º e 66º da contestação), contrariamente ao ofendido, empresário ou “gerente de uma empresa de construção civil e obras públicas” – como o mesmo declarou a fl. 37 e ss - ou de “empresas de equipamentos”, habituado e familiarizado com negócios dessa área imobiliária e nessa cidade (ponto 31º da contestação e os documentos de fls 589 a 597 – copia do passaporte do assistente cujo original foi consultado em audiência de julgamento conforme ata de julgamento, por forma a esclarecer a omissão da deslocação ao Rio de Janeiro em finais de janeiro de 2008 e os documentos de fls 726 a 734, 1196 a 1212, 1249 e 120, 1253 a 1257 para corroborar os factos da contestação); o ofendido na queixa de fls 3 e ss, tinha, inclusive, um motorista habitual nessa cidade, o “BACAXÁ” (ponto 32º da contestação).
33. Destarte, ambas as sentenças recorridas omitiram, como também não decide a Relação, designadamente no elenco dos factos provados e não provados da sentença recorrida, sobre os factos alegados pelo arguido e demandado na sua contestação nos pontos 35.º a 37º, 39º a 42º, 43º, 45º, 46º, 49º, 51º.
34. Assim, e contrariamente ao Acórdão ora recorrido, como alegou o arguido e demandado na sua contestação e em ambos os seus recursos, a sentença da 1ª instância omitiu, na fundamentação fáctica da decisão com o exame dos meios de prova, que: “a beneficiária de algumas transferências efectuadas por EE, CC, não é pessoa das relações do arguido, sendo, aliás, estranha ao “negócio” (ponto 35 da contestação); Não percebendo o arguido a que titulo é que esta CC, no Brasil, recebe as ditas transferências, estando o arguido em Portugal (ponto 36º da contestação); desconhece-se porque motivo não foi a beneficiária de tais transferências bancárias, das alegadas quantias referidas pelo ofendido, inquirida aos factos (em abono da tese do ofendido) e/ou constituída arguida – o que o arguido requer e não se prescinde (ponto 37º, 43º e 44 da contestação); as aludidas transferências bancárias do ofendido foram efectuadas para uma conta exclusivamente titulada numa instituição bancária do Brasil, por CC (na qual o arguido sequer figura como co-titular) (ponto 39 da contestação e informações bancárias da interpol de fls 225 e ss); CC não tem antecedentes criminais, sendo pessoa sem incidentes bancários, idónea e reputada (pontos 40 e 41 da contestação); o ora arguido também não tem incidentes bancários no Brasil (ponto 42 e 46º da contestação e informações bancárias de fls 225 e ss dos autos).
35. Ora não se tendo apurado ou concluído da co-autoria ou cumplicidade da mesma na prática da conduta criminosa imputada, não se poderia ou pode ter as referidas transferências bancárias de quantias em que uma CC é afinal a beneficiária como se qualquer “pagamento” ao arguido/demandado se tratasse no âmbito da alegada “burla” (ponto 45º, 49º e 51º da contestação).
36. Assim, o acórdão em crise decidiu com erro de julgamento invocando um alegado “caso julgado” que não se verificou, consequentemente, decidindo com manifesta omissão de pronuncia, no elenco dos factos provados e não provados, sobre os factos alegados na contestação do arguido e demandado nos pontos 73 e 74 com valoração dos meios de prova – vd fls 103, 104, 106, 107, 161 e 166 dos autos – pois não suprindo tal vicio com a prolação da segunda sentença, não ponderou ou valorou o tribunal de 1ª instância “o facto relevante, como é obvio, do arguido nunca anteriormente á data dos factos ter viajado para o Rio de Janeiro, como foi provado (cfr carimbo do passaporte do arguido a fls…) contrariamente ao conhecimento do ofendido desta cidade (cfr passaporte do ofendido a fls…que, inclusive, em julgamento se verificou ter o mesmo ofendido omitido uma viagem ao Rio de Janeiro anterior aos factos da alegada apresentação do negócio imobiliário pelo arguido, que, salienta-se, nunca antes para lá tinha viajado), e, portanto, não poder o arguido “apresentar um negócio imobiliário no Rio de Janeiro” ao ofendido, cidade que o arguido sequer conhecia— não constando na enumeração dos factos provados ou não provados, não dando cumprimento à norma do n.° 2 do artigo 374.º do CPP”.
37. Ora, como vem entendendo a Jurisprudência Superior, “a questão da exigência de enumeração dos factos provados e não provados não pode ser vista como uma mera formalidade formal. De facto, trata-se de uma garantia, designadamente para os sujeitos processuais, de que o tribunal, num processo equitativo, teve em atenção de igual modo, os factos, as provas e os argumentos da acusação e da defesa, e indagou e apreciou todos os factos” – vd. Acórdão da RC de 18-01-2012, proc. 392/10.3PCCBR.C1, www.dgsi.pt.
38. Por outro lado, no tocante aos meios de prova, vem entendendo a Jurisprudência Superior que “a análise crítica deve consistir na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizada na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram ou seja, a explicação dos motivos que levaram o tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e a considerar outros meios de prova como inidóneos e/ou não credíveis, e ainda na exposição e explicação dos critérios, lógicos e racionais, utilizados na apreciação efectuada”.
39. Ora, a verdade é que, como refere o recorrente no seu segundo recurso, de forma cristalina e clara, pese embora o tribunal de 1ª Instância tenha, após anulação da primeira sentença, “elencado os meios de prova (documental e testemunhal produzidos), limitou-se a isso mesmo. Ou seja, não refere, precisa ou esclarece em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram ou seja, a explicação dos motivos que levaram o tribunal a considerar certos meios de prova como idóneos e/ou credíveis e a considerar outros meios de prova como inidóneos e/ou credíveis”.
40. Tal questão do recorrente não foi respondida pelo Acórdão recorrido que se limitou, erradamente, a rejeitar, nessa parte, o recurso por alegado “caso julgado” e, consequentemente, não decidindo sobre tais invocadas questões.
41. Ora as omissões da decisão consubstanciam nulidades do Acórdão recorrido, que desde já se invocam, por ser devida e exigível o conhecimento e decisão sobre os apontados vícios e nulidades da decisão, devendo Vossas Excelências declarar as nulidades da decisão, designadamente do Acórdão ora recorrido, patente que foram e são as omissões supra enunciadas, objecto de ambos os recursos do arguido e demandado e, contudo, não decididas ou supridas.
42. Por outro lado, o acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia e violação do dever de fundamentação, no Acórdão recorrido, sobre os invocados vícios da decisão, de “da falta de prova” e da “insuficiência de prova” para a decisão (art. 205 e 32 nº1 da CRP e 374º e 379 nº1 do CPP)
43. Efectivamente, bem compreendendo os concretos vícios alegados pelo arguido/demandado, como refere expressamente a fls 84 a 86, “da falta de prova” e da “insuficiência de prova” para a decisão, limitou-se a citar outras decisões de direito para concluir, abstrata e genericamente, que: “Em face da sua alegação e do seu conhecimento oficioso, analisado o acórdão recorrido não vislumbramos tal vício, pois que os factos apurados são suficientes para a decisão proferida e estão de acordo com ela”.
44. E assim, não se referiu ou precisou, concreta ou objectivamente, sobre os “factos” que são, no seu entender, “suficientes” para dirimir a invocada falta de prova quanto a uns factos e a insuficiência da prova quanto a outros que o arguido e demandado identificou.
45. Questionamos então, como foi analisado o acórdão recorrido “em face da sua alegação”, se nada refere a respeito dessa analise concreta? Nada resulta desse trecho da decisão de improcedência desses vícios no acórdão recorrido (vd. pag. 84 a 86 do acórdão recorrido).
46. Ora não pode o tribunal recorrido permitir-se não decidir, sem qualquer análise ou exame critico ou juízo de fundamentação, concluindo pela improcedência tout court dos invocados vícios da decisão, ou seja, sem nunca se referir à factualidade que o arguido alega e considera, no seu recurso, não ter sido provada e/ou àquela que considera ter sido insuficientemente provada (410º, nº2, al a), do CPP) para a decisão de condenação do arguido/demandado, a Relação do Porto decidiu, nessa parte, com vicio de violação da lei e do dever de fundamentação da decisão condenatória.
47. O recorrente referiu expressamente no seu recurso que tais vícios da decisão contendem com o valor da própria sentença, como seja, a invocada falta de prova (410, nº2, al a) do CPP) de não ter sido dado como provado haver qualquer envolvimento pessoal ou negocial de “CC” com o arguido /demandado.
48. Tal facto essencial, não constando do elenco dos factos provados e/ou não provados, pese embora dos factos provados conste que as transferências bancárias internacionais do demandante foram efectuadas “a pedido” do arguido e demandado não permite ao tribunal concluir da responsabilidade do demandado pelo pagamento de tais montantes.
49. Constitui omissão de pronúncia geradora da nulidade da sentença, não fazer constar da sentença como facto provado ou facto não provado a descrição do relacionamento ou a existência de envolvimento pessoal ou negocial de terceiro (no caso, uma estrangeira identificada como “Simone fabre”) com o arguido, para cuja referência e descrição de factos a acusação (e sentença) remete, nos termos do artº 389º 1 e 2 CPP.
50. O mesmo se diga a propósito da situação patrimonial alegada pelo arguido à data dos factos (2008), deste ser habitualmente portador de “milhares de euros” fruto dos negócios da construção civil, ramo que, durante anos, viveu, como é consabido, de imensa fraude fiscal, prática que o arguido denunciou às autoridades tributárias, em 2007 e 2008, com o propósito de denunciar os proveitos e lucros da sociedade “DD” e seus sócios (em que se incluía) ás autoridades fiscais, precisando assim objectivamente a sua situação e contexto de vida à data (2008), a qual não foi sequer valorada para a decisão, como não o foram os documentos apresentados pelo arguido, tendo o tribunal a quo se limitado a reputar os mesmos de “inócuos” pese embora evidenciarem a avultada actividade bancária do arguido - dos movimentos a crédito de “milhares de euros” -, traduzindo uma situação económica do arguido que comprovou ter nos anos de 1995, 2001, 2002 e 2005 – vd doc de fls 1093 a 1116 dos autos referidos na sentença recorrida (na pag. 18) mas que não foram objecto de exame critico e valorados na sentença, seja para os factos provados, seja para os factos não provados da sentença recorrida – mas também em 2007 e 2008 – vd os documentos emitidos pela autoridade tributária referente à fraude fiscal denunciada pelo arguido em 2007 e paga em 2008.
51. Ora, conforme vem sendo decidido superiormente, “Se o tribunal omite a apreciação e decisão sobre um facto alegado pela acusação ou pela defesa ou de que possa e deva conhecer e se esse facto for relevante para a decisão sobre a determinação da sanção, deixando de o considerar provado ou não provado, fica a sentença afectada de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto previsto no artº 410º, nº 2, al. a), do CPP ” – vd Tribunal da Relação de Guimarães de 3-11-2015, in www.dgsi.pt.
52. Para poder concluir sobre a verificação dos invocados vícios da decisão impunha-se, à Relação, que analisasse esses factos ou pontos concretos da matéria de facto identificados pelo recorrente no seu recurso a fim de verificar e decidir se eram ou são, ou não, relevantes para a decisão.
53. Contudo, como seguidamente se evidencia, assim não o fez a Relação no acórdão em crise, com clara violação do dever de fundamentação as decisões judiciais, designadamente as condenatórias - as quais comportam uma dimensão e uma finalidade intrínseca de deverem permitir convencer os destinatários da sua bondade, correção e da justiça do caso -, constituindo tal dever uma verdadeira decorrência das garantias de defesa do arguido, quer no âmbito do diploma fundamental da Constituição da República Portuguesa (art. 205º e 32º nº1 da CRP), quer no tocante à legislação penal, sendo a suma omissão cominada com a nulidade (art. 374 e 379 nº1 do CPP).
54. No que concerne ao invocado vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão (art. 410º, nº2, al a), do CPP) destaca-se, de entre os pontos concretos relevantes da matéria de facto da defesa invocados pelo recorrente no seu recurso e não decididos no Acórdão ora recorrido: a investigação das autoridades policiais (e da interpol) efectuadas à “CC”, pessoa que foi identificada nos autos como única titular de uma conta bancária no estrangeiro que beneficiou e recebeu as ditas transferências bancárias internacionais do demandante, sem que o tribunal a quo tenha apurado e dado como provado na sentença qualquer envolvimento pessoal ou negocial do arguido e demandado com a dita “CC”; e de que forma esta terceira, “CC”, colaborou e/ou teve conhecimento das transferências internacionais do assistente e se beneficiou delas directamente atentos e em conformidade com os factos dados como provados T), X), Z, AA, CC, DD, FF), GG e LL.
55. Não tendo sido dado como provado na sentença em crise qualquer envolvimento pessoal ou negocial de “CC” com o arguido, sendo tal ónus da prova do Ministério Público e do demandante, não pode o tribunal a quo pretender ou conseguir imputar ao arguido qualquer benefício e/ou enriquecimento decorrente das alegadas transferências internacionais para uma conta bancária da qual foi provado de que não era titular ou co-titular para, assim, como se refere no acórdão recorrido, “chegar ao todo”.
56. Acusando-se o arguido de ter praticado tais factos, ou de ter pedido a terceiro (“CC”) que o fizesse, o tribunal recorrido só deu como provado que alegadamente foi “a pedido do arguido” que o demandante os praticou, nada tendo dito sobre se tais factos foram praticados por terceiro (“CC”) e/ou a seu pedido e com o seu conhecimento.
57. Para que exista o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto, é necessário que a matéria de facto fixada se apresente insuficiente para a decisão sobre o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais de crime verificáveis e dos demais requisitos necessários à decisão de direito e seja de concluir que o tribunal a quo podia ter alargado a sua investigação a outro circunstancialismo fáctico suporte bastante dessa decisão - Cf. Ac. do STJ de 20/10/1999, tirado no Proc. n.º 1452/98-3ª Secção. “Está-se na presença da insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito quando os factos colhidos, após o julgamento, não consentem, quer na sua objectividade quer na sua subjectividade, o ilícito dado como provado.”
58. Relativamente à questão em causa nos presentes autos, constitui o vício de insuficiência, pronunciou-se o STJ de 17/02/2003, relatado por Pereira Madeira, in www.gde.mj.pt, processo 04P771, nos seguintes termos: “… A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada é a que decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão. …” – vd também acórdãos da RE de 28/11/2012, relatado por Ana Bacelar Cruz, in JusNet 6700/2012, e da RG de 01/09/2006, relatado por Fernando Monterroso, in www.gde.mj.pt, processo 1311/06-1, do qual citamos: “…Mas, se a sentença não dá como «provado», nem como «não provado» algum facto relevante, que devia ter sido investigado, a questão não é de nulidade da sentença, mas da existência do vício do art. 410 nº 2 al. a) do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Este vício verifica-se quando há omissão de pronúncia pelo tribunal relativamente a factos alegados por algum dos sujeitos processuais ou resultantes da discussão da causa, que sejam relevantes para a decisão …”.
59. Em sentido diverso, e de tal uma tal omissão constituir o vício de nulidade da sentença, previsto no art.º 379º/1-c) do CPP, decidiu o acórdão do STJ de 14/05/2008, relatado por Maia Costa, in www.gde.mj.pt, processo 08P1130, e decidiu o acórdão da RP de 22/01/1992, relatado por Castro Ribeiro, in www.gde.mj.pt, processo 9150789, de cujo sumário citamos: “…I - O conhecimento das causas da nulidade da sentença precede a averiguação da existência dos vícios indicados no número 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, pois, considerada nula a sentença, perdera interesse apurar a suposta existência desses vícios. II - Se a sentença não se pronunciar sobre factos essenciais descritos na acusação, tal omissão de pronúncia envolve nulidade de sentença (artigos 374 numero 2 e 379 alínea a) daquele Código) mais do que o vício da alínea a) do número 2 do artigo 410 do mesmo diploma: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. …”
60. Ora no sentido desta patologia constituir o vício de nulidade da sentença por omissão de pronúncia decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, em Acórdão de 10-01-2013 (in www.dgsi.pt, proc. 905/05.2JFLSB.L1-9)
61. Como refere, este entendimento é coerente com o de que todos os vícios de apreciação da prova previstos no art.º 410º/2 do CPP têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Assim, o Ac. do STJ de 19/12/1990, proc. 413271/3.ª Secção: " I - Como resulta expressis verbis do art. 410.° do C.P.Penal, os vícios nele referidos têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução ou até mesmo no julgamento (...). IV É portanto inoperante alegar o que os declarantes afirmaram no inquérito, na instrução ou no julgamento em motivação de recursos interpostos".
62. Na verdade, salvo se na decisão recorrida se reproduzirem a acusação ou a pronúncia e a contestação, o que não é legalmente exigido, nem constitui prática comum, a omissão de decisão sobre se se consideram provados ou não provados factos alegados naquelas peças, não pode resultar do texto da decisão recorrida por si só, sendo necessário recorrer às referidas peças.
63. Tendo concluído que a referida patologia da decisão recorrida constitui o vício de omissão de pronúncia, há que tirar as respectivas consequências.
64. A omissão de pronúncia constitui nulidade (art.º 379º/1-c) do CPP) conhecida em sede de recurso (art.º 379º/2 do CPP), sendo de conhecimento oficioso.
65. Tendo esta nulidade sido arguida na motivação do recurso do recorrente, o tribunal recorrido tinha a possibilidade de reparar ou sustentar o decidido (art.º 414.º/4 ex vi art.º 379.º/2, ambos do CPP), mas não o fez.
66. As nulidades das sentenças previstas no art.º 379º/1 do CPP podem ser sanadas pelos tribunais que as proferiram, nos termos do n.º 2 do mesmo art.º, mas não pelo tribunal de recurso. No mesmo sentido parece inclinar-se, ainda que não expressamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, Verbo, 2009, a pág. 299 e o acórdão da RL de 27/01/2010, relatado por Maria José Costa Pinto, in www.gde.mj.pt, proc. 649/08.3PQLSB.L1-3.
67. Assim, constituindo omissão de pronúncia, há que declarar a nulidade, devendo o aresto em crise ser substituído por outro que se pronuncie sobre a referida questão, isto é, sobre se considera provado ou não provado que, relativamente aos factos alegado na acusação da defesa, um terceiro os tenha, ou não, praticado a pedido do arguido e com o seu conhecimento.
68. Mais, não é admissível que o Acórdão em crise se permita não decidir sustentando que “ não pode ser alterada a matéria de facto no sentido proposto pelo recorrente”, quando julga e decide abstrata, ambígua e geneticamente que “improcedem assim estas questões” e vícios da decisão – e não erros de julgamento como se refere, já que estes não se confundem com os vícios da decisão e são objecto de impugnação da matéria de facto provada e não provada –, da insuficiência da matéria de facto para a decisão e da falta de prova, sem efectuar qualquer análise, exame ou juízo critico concreto quanto aos pontos da matéria de facto que o arguido concretamente elencou nessas questões e vícios da decisão (nas conclusões de recurso e na motivação). Isto é, o Tribunal da Relação decidiu com vicio de violação da lei e do direito probatório processual e do dever de fundamentação da decisão condenatória que preside à decisão sobre a alteração da matéria de facto, no âmbito dos pressupostos da reapreciação da matéria de facto.
69. Ao Acórdão em crise exigia-se que o mesmo se pronunciasse e decidisse, concreta, critica e objectivamente, sobre os pontos da motivação e das conclusões elencadas para cada uma das questões - da insuficiência da matéria de facto para a decisão (art. 410º, nº2, al a), do CPP) e da “falta de prova” -, a fim de concluir se a mesma é sindicável e suscetível de determinar a alteração da matéria de facto no sentido proposto pelo recorrente – o que o tribunal não fez!
70. Tendo o recorrente, nas conclusões recursórias, especificado os concretos pontos de facto que aponta como constituindo vícios da sentença (e não erros de julgamento cuja impugnação o arguido faz autonomamente), com referência aos concretos factos alegados pela acusação ou defesa (na contestação) e resultantes da discussão da causa ou da prova que entende relevantes para a decisão, ou seja, de que decorre a circunstancia de o tribunal não ter dado como provados ou não provados e que, no seu entender, são relevantes para a decisão da causa (tendo sido alegados ou resultado da discussão da causa), indicando a decisão que, no seu entender, deve sobre eles ser proferida, têm-se por preenchidos os requisitos formais para o tribunal de recurso decidir sobre os mesmos.
71. O Acórdão recorrido enferma ainda de nulidade por omissão de pronúncia por falta de especificação e ponderação das condições pessoais e económicas do arguido e demandado na sentença e da ilegalidade e inconstitucionalidade do condicionamento da suspensão de execução da pena de prisão ao pagamento total da indemnização (artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e art. 410º, nº2, al a) do CPP).
72. Efectivamente, por sentença de 2.05.2016, foi dado como provado que “O arguido é tido como pessoa considerada, estimada, respeitada e reputada no meio social, profissional e familiar por aqueles que com ele privam; o arguido é reputado como pessoa de classe média/alta, com bastantes recursos económicos” – vd facto VV da sentença recorrida.
73. E concluiu, a final, na fundamentação de direito que “Tendo em consideração que os factos remontam a 2008, que até ao momento o arguido nada fez para compensar o ofendido e que o mesmo apresenta possibilidades económicas (tal como referido pelas testemunhas por si arroladas), nos termos do artº 51, nº 1, al. a) do CP, determina-se que a suspensão da execução da pena fique subordinada à condição de, nesse período de suspensão, o arguido proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de € 122.625,00, o que deverá comprovar nos autos.”
74. E assim, o Tribunal de 1ª instância decidiu “nos termos dos artºs 50 e 51, nº1, al. a) do CP, suspender a execução da pena de prisão ora imposta pelo período de três anos, sob condição de, nesse período de tempo, o arguido proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de €122.625,00, demonstrando - o nos autos.” E, “julgando o pedido de indemnização civil parcialmente procedente, por parcialmente provado, condenar o demandado AA a pagar ao demandante BB a quantia global de €126.625,00, sendo €122.625,00 a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a notificação do respectivo pedido até efectivo e integral cumprimento, e €4.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde o trânsito em julgado da presente sentença até efectivo e integral cumprimento” – vd decisão da sentença recorrida.
75. Contudo, assim decidiu com total desrespeito e violação do principio da razoabilidade e não ponderando sequer e/ou fazendo um juízo de previsibilidade e não analisando as condições pessoais e/ou profissionais do arguido e demandado, limitando-se a remeter, genérica, abstrata e vagamente, o que é “referido pelas testemunhas por si arroladas”, sem precisar, nem especificar a que testemunhas se refere, nem referir expressamente a remuneração mensal e proveitos do arguido e demandado – as quais foram totalmente omitidas na sentença.
76. Ao tribunal recorrido impunha-se ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – art. 410º, 412 nº1, 413 nº1 do CPP e Jurisprudência dos Acórdãos do STJ 1/94, de 2/02 in DR 1-A, de 11.12.1994 e 7/95, de 19/10 in DR 1-A de 28/12, tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Acórdão Pleno do STJ nº7/95, de 19/10/95 do seguinte teor: “é oficiosos, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410 nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum” – art. 410 nº2 do CPP, “não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III, volume. Pag. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C. Penal Anotado”, II vol. Pag. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais – cfr STJ de 29/01/92, CJ XVII, I, 20, Acórdão TC 5/5/93, BMJ 427, 100 – e constitui a chamada “revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto”.
77. Ora, contrariamente ao decidido no Acórdão em crise, tais vícios de conhecimento oficioso, não tendo sido decididos, devem ser analisados e decididos por este Venerando Supremo Tribunal de Justiça.
78. Efetivamente, como decidiu a Relação de Coimbra no Acórdão de 23-01-2013, “Tendo o tribunal a quo determinado a medida da pena que impôs ao arguido com total omissão da factualidade inerente às suas circunstâncias pessoais, nomeadamente as relativas à sua inserção social e às suas condições económicas e financeiras, verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos previstos no art.º 410º, n.º 2, al. a), do C. Proc. Penal, a reclamar o reenvio do processo para novo julgamento, ainda que restrito a esta concreta questão. Com efeito, o tribunal apenas poderia dispensar a consideração desses elementos na decisão se porventura lhe fosse de todo em todo impossível obtê-los, como frequentemente sucede nos casos de arguidos ausentes em parte incerta e relativamente aos quais não é possível proceder a inquérito às suas condições pessoais ou reunir um mínimo de elementos que possam ser atendidos na fixação da pena. Mas, mesmo nesses casos, deve o tribunal consignar essa impossibilidade na motivação da matéria de facto, preferencialmente, dando conta das diligências realizadas, pois só assim resultará inequívoco que a ausência de factos relativos às condições pessoais e económicas não resulta da inércia do tribunal, mas da impossibilidade objectiva de os obter.”
79. No caso, o aresto em crise sequer cuidou de apurar e aferir a remuneração média mensal do arguido/demandado ou quaisquer outros rendimentos e/ou proveitos mensais do recorrente, designadamente da actividade da construção civil e ao sector imobiliário à data do julgamento, como não apurou e ponderou, analiticamente, se o arguido tinha filhos a seu cargo e quais as concretas condições pessoais, além das supra referidas condições económicas à data do julgamento.
80. Na verdade, é publicamente conhecido que o sector da construção civil desabou e emergiu numa profunda e grave crise que assola Portugal desde, pelo menos, o ano de 2010 até á presente data, não tendo tal sector de actividade económica iniciado a recuperação) e, consequentemente, que a crise conduziu à insolvência e PER de milhares de empresas do ramo pelo país.
81. Ora, a imposição de deveres ao condenado, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 51º do Código Penal, incluindo o dever de pagar a indemnização, está subordinada a um princípio de razoabilidade, consequentemente, não devendo ser fixadas, nessa sede, obrigações que ao condenado seja, previsivelmente, impossível cumprir.
82. Como vem decidindo os tribunais superiores, o tribunal deve abster-se de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento, total ou parcial, da indemnização, se as condições pessoais do condenado, ao tempo da condenação e dentro do futuro previsível, não lhe possibilitarem, sem culpa sua, a satisfação de tal requisito. Neste sentido também, veja-se o Acórdão da Relação de Évora, de 206-2015 (in www.dgsi.pt, proc. nº 212/09.1TASTB.E1).
83. No caso, contudo, a sentença da 1ª Instância limitou-se a dar como provado, quanto às condições pessoais do arguido e demandado que “que o mesmo apresenta possibilidades económicas (tal como referido pelas testemunhas por si arroladas) (…)”, concluindo, de seguida, sem mais ponderação e/ou juízo de prognose quanto às condições futuras do arguido e demandado, pela condenação e aplicação da condição suspensiva do pagamento pelo arguido e demandado do montante total de capital da indemnização em que condenou o arguido e demandado ao pagamento.
84. Contudo, diversamente do decidido, entendemos, no processo de determinação da pena pelo crime de burla, previsto e punido no art. 217º e 218º nº2 al a) do CPP, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do art. 50º, nº1, do CP, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
85. Neste sentido também, já se pronunciou e decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em recurso de uniformização de jurisprudência no douto Acórdão de 12-09-2012, de que para a suspensão da execução da pena de prisão impõe-se a valoração e ponderação das condições pessoais do arguido e demandado a fim de se concluir, através de um juízo de prognose, se é suscetível de preencher a condição suspensiva, sob pena de, não se mostrando tal juízo de ponderação efetuado na sentença, da mesma decorrer omissão de pronúncia, a qual consubstancia nulidade da sentença (vd www.dgsi.pt, 139/09.7IDPRT.P1-A. S1)
86. Ora o facto da decisão condenatória não se ter sequer debruçado sobre a questão da viabilidade ou razoável exigibilidade do cumprimento da condição da suspensão da pena que aplicou ao arguido e demandado, resulta manifesta e notória a imponderabilidade da decisão e do acórdão que a manteve, designadamente não conhecendo de tal vicio da decisão, oficiosamente.
87. Efectivamente, para a condenação proferida nos autos que condicionou a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento total da indemnização (122.625,00€), impunha-se ao tribunal a quo a realização de um juízo de prognose razoável acerca da viabilidade da satisfação da condição legal para a suspensão, tendo por base as concretas condições pessoais e económicas do arguido e demandado aferidas à data – ademais atenta a crise do sector da construção civil e imobiliária desde o ano de 2010 até à presente data, como é notório e reputado em todas as estatísticas oficiais e da economia nacional, sector de actividade em que labora o arguido e demandado – pois que sem esta aferição e juízo de prognose e sem constar da sentença as ditas condições pessoais e económicas mostra-se irracional, ilegal e desproporcionada a exigência ao arguido o cumprimento da condição suspensiva do pagamento da totalidade da indemnização em que foi demandado e condenado ao pagamento (122.625,00€) apenas excluindo a quantia de juros.
88. Ao não tomar posição explícita sobre se o «dever» de pagamento da indemnização total representa ou não para o condenado/demandado uma «obrigação razoavelmente exigível», tendo em conta a respectiva e concreta situação laboral e patrimonial – que o tribunal a quo não aferiu ou sopesou, antes omitindo qualquer juízo de prognose futuro - e, ao não ponderar ou considerar a grave crise do sector e ramo da construção civil que constituía a actividade do arguido e demandado à data dos factos, a qual assolava Portugal e particularmente o sector da construção civil e das obras públicas desde 2010 até à presente data (e à data do julgamento), a decisão recorrida padece de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e art. 410º, nº2, al a) do CPP.
89. Donde, subsidiariamente, entendemos, impõe-se a substituição da pena de prisão por pena de multa.
90. Efectivamente, não pode haver, como decide o Acórdão recorrido, uma condenação que comine e faça depender a suspensão da execução da pena de prisão do pagamento total – e não parcial, como também sequer foi ponderado - da indemnização na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia do capital em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena.
91. Uma decisão condenatória desse tipo viola os princípios constitucionais da «culpa, adequação e proporcionalidade», devendo ser, consequentemente, como se pugna, julgado totalmente improcedente o Acórdão recorrido que assim manteve a sentença da 1ª instância, declarando haver omissão de pronúncia, porquanto para tal aplicação da condição suspensiva do pagamento total da indemnização em que foi condenado/demandado, pressupõe-se que o julgador no momento de suspender a execução da pena, elabore um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, o que qual é aferível e possível tendo por base as condições pessoais do arguido e a sua situação patrimonial – que o tribunal não apurou e/ou ponderou e sopesou -, mas também para a qual devem ser valoradas as condições de cumprimento inerentes, no caso, à conhecida conjuntura da grave crise económica do País e do ramo de actividade da construção civil e imobiliário – sendo que esse era o concreto ramo de actividade do arguido e demandado – como permaneceu, em forte contração e “em crise” à data do julgamento.
92. Ora o dever de fundamentação das decisões judiciais constitui uma manifestação do direito a um processo equitativo (artigos 6.º da CEDH, 14.º do PIDCP e 10.º da DUDH) sendo que o arguido e a parte civil têm direito a um processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP) sendo que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei (artigo 205.º, n.º 1, da CRP).
93. O dever de fundamentação decorre ainda do artigo 154.º do CPC que refere expressamente que as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas.
94. Ora no que à parte cível contende, a fundamentação da sentença está prevista no artigo 607.º, n.º 4 e 5, do CPC, devendo, quanto aos fundamentos de facto, verter, necessariamente, a indicação dos factos provados e não provados e a análise crítica das provas e quanto aos fundamentos de direito, verter a indicação, interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis aos factos.
95. Na aludida fundamentação de facto tem assim entendido a Jurisprudência que releva a averiguação dos factos, as ocorrências concretas da vida real, o estado e a situação real das pessoas e das coisas (como o sexo, a área de certo prédio ou se o mesmo confina com outro prédio), e bem assim, os acontecimentos do foro interno da vida das pessoas (como a dor física, o sofrimento moral, o conhecimento pela testemunha de determinado evento concreto ou a vontade psicológica do testador), entre outros.
96. No tocante à indicação dos factos provados e não provados na sentença, além dos que decorrem dos factos articulados ou alegados pelas partes, importa e releva para a decisão aqueles que são ainda considerados pelo juiz, como sejam os factos instrumentais que resultem da instrução da causa; os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; e os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
97. No caso, o tribunal da relação no acórdão ora recorrido, sem se debruçar e atender especificada sobre os factos concretos e elementos probatórios que o arguido e demandado invocou no seu recurso serem relevantes para a decisão e, consequentemente, para servir de base à convicção do julgador – a titulo exemplificativo os documentos juntos pelo arguido dos quais se extraía factualidade contraria à dada como provada e, por relevante, susceptível de alterar a decisão da matéria de facto como sejam os documentos de fls ….. – entendeu escudar-se na tese e na citação de jurisprudência de que “o tribunal não tem que fundamentar cada facto por si mesmo (…)”, nem “tem de fazer referencia a todos e quaisquer meios de prova produzidos em audiência, (nomeadamente aos depoentes que indicam nada saber ou aos que sabem de factos inócuos) mas apenas aos que serviram de base à convicção do julgador e essa indicação apenas é necessária no sentido de obrigatória na medida do que é necessário (Ac. STJ de 29/06/95, CJ STJ III, 2, 254 e Ac. da R.E de 10/01/2017, proc. 2275/15.1T9FAR.E1, in www.dgsi.pt” para assim concluir sumariamente quanto ao alegado pelo arguido e demandado no seu recurso de forma remissiva de que “basta ler a fundamentação fáctica relativa à prova apreciada, (para que se remete expressamente o recorrente e aqui se dá por reproduzido), para se aquilatar da sem razão do arguente, pois ali se descreve a prova usada e a sua relevância e se extraem ilações/conclusões e dados de facto e se conclui a fundamentação com a razão da decisão (…)” (vd da pag. 88 a 93 do acórdão recorrido na epigrafe “falta de fundamentação/exame crítico da prova”), sequer aferindo, consequentemente, da relevância e/ou da pertinência do concreto facto alegado no recurso, como susceptível de relevar para a boa decisão ou para alterar a matéria de facto provada e não provada.
98. Ora, tal entendimento plasmado no Acórdão recorrido, que se limita concluir, após o recurso e terem sido alegados os concretos factos e meios de prova que, no entender do recorrente, são relevantes para a decisão e/ou suscetíveis de alterar a decisão da matéria de facto, que o tribunal “não tem que fundamentar cada facto por si mesmo” e/ou que não tem que “fazer referência a todos e quaisquer meios de prova produzidos em julgamento”, não cuidando sequer de proferir um juízo e exame critico sobre os concretos factos e meios de prova alegados no recurso, é atentatório dos direitos de defesa do arguido, do principio da equidade e do principio da legalidade das decisões judiciais.
99. Neste sentido, como se refere expressamente no Ac. STJ de 21-03-2007 “ (…) a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos - para reapreciar uma decisão, o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular seu próprio juízo”.
100. Donde, como pode o tribunal de 1ª instância convencer os sujeitos processuais e, concretamente, o arguido da bondade e legalidade da decisão quando se limita, em nova sentença e após ter sido convidado a reformular a sentença tendo elencado, de forma indicativa, a prova produzida na parte III sob a epigrafe “da motivação”, conclui apenas, no tocante à versão do arguido, “no entanto, tal versão dos factos não é corroborada por qualquer prova produzida em julgamento, sendo que as testemunhas por si arroladas não têm conhecimento dos factos, tendo apenas se pronunciado sobre a sua personalidade” – o que é FALSO como impugnou o arguido e demandado a decisão fáctica, no seu recurso, tendo para tanto invocado quer os factos, quer a prova produzida documental e as testemunhas que depuseram sobre os factos e que não foram valoradas.
101. Assim, e voltando ao Acórdão do STJ de 21-03-2007 dele resulta manifestamente que: “Em matéria de facto, a fundamentação remete, como refere o segmento final do n.º 2 do art. 374.º do CPP (acrescentado pela Reforma do processo penal com a Lei 59/98, de 25-08), para a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. O «exame crítico» das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto -, mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de «exame crítico» apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito. Só assim não será quando se trate de decidir questões que têm a ver com a legalidade das provas ou de decisão sobre a nulidade, e consequente exclusão, de algum meio de prova”.
102. E mais precisa o aludido acórdão do STJ de 21-03-2007 que “ O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cf., v.g., Ac. do STJ de 30-01-2002, Proc. n.º 3063/01). O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte. No que respeita à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto - a que se refere especificamente a exigência da parte final do art. 374.°, n.° 2, do CPP –“, o exame crítico das provas permite (é a sua função processual) que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos que constituem o fundo de racionalidade da decisão (o processo de decisão), reexamine a decisão para verificar da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o art. 410.º, n.° 2, do CPP; o n.° 2 do art. 374.° impõe uma obrigação de fundamentação completa, permitindo a transparência do processo de decisão, sendo que a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório (cf., nesta perspectiva, o Ac. do TC de 02-121998).
103. Assim, e discordando do acórdão recorrido, questionamos que exame critico das provas ou dos factos alegados pelo arguido resulta ter sido efectuado na sentença, após o elenco da prova produzida, ao se limitar concluir “no entanto, tal versão dos factos não é corroborada por qualquer prova produzida em julgamento, sendo que as testemunhas por si arroladas não têm conhecimento dos factos, tendo apenas se pronunciado sobre a sua personalidade”?! Que razões de ciência se mostram ou foram reveladas ou extraídas das provas administradas? Que razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova se mostra efectuada na sentença e no acórdão em crise ao não valorar a declaração da interpol da qual consta que “CC” (e não o arguido) era única titular da conta bancária que beneficiou se transferências internacionais do assistente, pessoa que o arguido refutou sempre conhecer ou ter qualquer envolvimento negocial (tendo, inclusive e incansavelmente, requerido a inquirição da mesma por carta rogatória que o tribunal indeferiu em audiência de julgamento).
104. Nomeadamente, e atento o recurso e a indicação expressa pelo recorrente de que o doc de fls 291 e o doc de fls 189 em confronto com as declarações do assistente que afirmou categoricamente em julgamento que o arguido e demandado lhe entregou a declaração de fls 291 no Hotel Ritz no dia 7-04-2008, precisando ao fim da tarde, quando, na data e hora concretas e referidas “de modo convincente e seguro” pelo assistente como afirmou o tribunal de 1ª instancia na sentença, inclusive e com tal pretensa segurança do assistente prejudicando o valor probatório do “exame pericial efectuado” que concluiu não ser possível concluir que o arguido ter subscrito tal declaração, NEM SER A SUA LETRA (do demandado e arguido), tudo como o arguido evidenciou no seu recurso, tendo a Relação do Porto se permitido, no acórdão ora recorrido, ALTERAR TAL FACTO PROVADO EM CONTRADIÇÃO COM AS DECLARAÇÕES DO PRÓPRIO ASSISTENTE NAS QUAIS PRETENSAMENTE O TRIBUNAL DE 1ª instância fundou a sua convicção!
105. Mais, além do referido, quid iuris sobre as testemunhas do arguido que prestaram declarações sobre os factos (vd depoimento de Carlos José Gomes Vieira e Paulo Cruz), como o arguido e demandado impugna e refere expressamente no seu recurso, quando o acórdão recorrido conclui, afinal, não ter de “fazer referência a todos e quaisquer meios de prova produzidos em audiência”?!
106. Por outro lado ainda, apesar do arguido e demandado ter alegado, no seu recurso, que a sentença apenas se permitiu elencar e referir, no tocante “á prova produzida”, os depoimentos prestados e os documentos juntos, limitando-se a referir genericamente a que aludem, sem contudo fundamentar e explicitar a “razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova se mostra efectuada na sentença”, nomeadamente, sem fundamentar porque conclui da alegada “inocuidade” de alguns documentos juntos pelo arguido sem concluir, contudo, da sua falsidade (vd fls 726 a 734, 1196 a 1212, 1249 e 1250, 1253 a 1257, 1093 a 1116); e/ou a nada concluir sobre outros documentos e/ou sobre a prova conjugada entre os mesmos e/ou sobre a prova conjugada destes com a prova testemunhal (fls 152, 440 a 446, 544 e 545, 589 a 597, 1005 e 1006, entre outros) e/ou porque preteriu o Tribunal a quo a prova pericial (fls 283 a 289) em total coerência com as declarações do arguido e fotocopia do passaporte do arguido (fls 182 a 188 e 189) em prol das declarações do assistente e da alegada “declaração de fls 291” entregue ao assistente pelo arguido, na data da mesma, a 7-04-2008, no hotel Ritz - como o mesmo assistente afirmou categoricamente em audiência de julgamento -, quando do passaporte e da informação da interpol foi inequivocamente provado que o arguido estava no Brasil na indicada data e hora afirmadas pelo assistente (vd fls 182 a 188 e 189), sendo o seu voo de saída do demandado do Brasil a 7.04.2008 pelas 16h e a duração do voo de mais de 8 horas, tornando impossível que o arguido fosse omnipresente e estivesse em Portugal, na data da declaração de fls 291, ao fim da tarde no Hotel Ritz?
107. Ora como se conclui na Jurisprudência recente e no acórdão do STJ de 21-032007 “A obrigatoriedade de indicação da s provas que serviram para formar a convicção do tribunal, e do seu exame crítico, destina-se, pois, a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.”
108. Donde, discordando do entendimento vertido no acórdão recorrido, existe insuficiência da fundamentação se na decisão não estão enunciados, especificadamente, conjugada e criticamente, os meios de prova que serviram à convicção do tribunal, permitindo, no contexto ambiental, de espaço e de tempo, compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum.
109. Ao não decidir com o necessário exame crítico da prova, especificadamente, de forma critica, conjugada e fundamentadamente, o tribunal recorrido decide com manifesta nulidade, por omissão de pronúncia (art. 379º do CPP).
110. A sentença, para além de dever conter a indicação dos factos provados e não provados e a indicação dos meios de prova, há-de conter, também, «os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse no sentido de considerar provados e não provados os factos da acusação, ou seja, ao cabo e ao resto, um exame critico, sobre provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido» - Ac. STJ de 13.02.92, CJ, Tomo I, pág. 36 e Ac. TC de 2.12.98, DR na Série de 5.03.99 e Ac. TRG de 5-06-2006.
111. Efectivamente, a explicação dada pelo juiz, realçando selectivamente as suas razões, interpretações e tomadas de posição, permite verificar se a actividade judicial se moveu com o indispensável rigor lógico ou racional e se o fez nos parâmetros da legalidade, da independência e da imparcialidade, ou se, pelo contrário, o «quê» e o «como», mas também o «porquê» da decisão, são a consequência de um mero juízo categoricamente formulado – que a sentença enferma e que o acórdão recorrido não conheceu, nem sanou.
112. Efectivamente, lida a fundamentação de facto de uma ponta à outra da sentença e do acórdão recorrido, neles não se vê qualquer referência a que prova apresentada produzida sopesou para o tribunal dar como provados uns factos (vd os factos provados a) a xx) da sentença) e outros como não provados (vd factos não provados 1 a 13 da sentença)!
113. Decide com omissão de pronúncia a decisão condenatória que não especifica, concreta e objetivamente, que provas afinal serviram para formar a convicção probatória quanto aos factos que deu como provados e, com menos densidade, quanto aos factos não provados – como é o caso do acórdão em crise.
114. Efetivamente, a sentença sofre parcialmente da invocada nulidade do artigo 379° do CPP, por ter omitido a comprovação das condições sócio económicas e familiares do arguido recorrente, pois não se vê bem com que pressupostos fácticos é que se chegou para concluir da capacidade do mesmo para suspensão da pena de prisão sob condição do arguido pagar a quantia global de 122.625,00€ - vd neste sentido o Ac. TRG de 8-05-2006.
115. Ora como se refere no douto acórdão do STJ de 8-01-2014, “Expressivamente Perfecto Ibañez, estudo citado, pág. 172, escreve que a fundamentação exige a abertura de um espaço no qual se explique e justifique porquê a partir do material apresentado se chegou á conclusão que se expressa nos factos provados, o que requer um tratamento individualizado dos distintos elementos de prova que ilustre de maneira suficiente porque razão se lhe atribuiu um dado sentido e valor, positivo ou negativo ao qual se segue a síntese decisória -art.º 374.º n.º 2, do CPP - seguindo-se a exigência de um exame crítico das provas que serviram para formar a convicção probatória, de valoração livre, porém racional, “á margem do capricho do julgado, m mas objectivada e apoiada num processo lógico que inteligência o material recolhido, atentando nas regras da lógica, da experiência comum, ou seja daquilo que comummente sucede, e que, como ser socialmente integrado, aquele deve ter presente, sopesando a valia das provas e opondo - lhe o seu desvalor, face ao que fará a opção final, (…)” – cfr também Rosa Vieira Neves, in Livre Apreciação da Prova e Obrigação de Fundamentação, Coimbra Ed., 2011, 151 e segs, elucidativos, entre tantos, os Acs deste STJ, 23.2.2011 e de 7.4.2010, P.º n.º 3621.7.6TBLRA.
116. O exame crítico funciona como limite ao princípio da livre convicção probatória que emerge da oralidade e acautela a discricionariedade do julgador, legitimando o poder judicial, acautelando os interesses a prosseguirem processo penal, tão indispensável como ar que se respira, na expressão do Prof. Alberto dos Reis; IV, 566 e segs., na esteira de Chiovenda.
117. O dever de fundamentar, como prestação de contas do julgador, pela apresentação dos meios de que se serviu para formar a convicção, baseando-se apenas na sua intima convicção e na prova livre, como sucede no art.º 353.º, do CPP francês, está cada vez mais afastado nos tempos modernos, exigindo-se fundamentação probatória abundante, fazendo apelo á prova científica e às regras da experiência, que servem para produzir prova de primeira aparência (prime face evidence) situando-se o art.º 127.º, do CPP, nessa linha.
118. Já as regras de experiência são meramente heurísticas, ajudam a explicar o sucedido, o caso concreto, mas não vinculativas sob pena de se voltar ao sistema da prova legal - cfr. BFDUC, Vol. III, 2010, pág. 1011, in A Prova Penal, Paulo Sousa Mendes.
119. Destarte, contrariamente ao acórdão em crise, é patente e impõe-se a Vossas Excelências, como se requer, declarar a invocada causa de nulidade por falta de fundamentação e exame critico totalmente procedente, incorrendo o acórdão recorrido em nulidade por omissão de pronúncia.
120. Por outro lado, atento o disposto nos artigos 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 3, e 428.º, conjugados com os artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal, ao arguido-recorrente não está vedada a impugnação da matéria de facto, num recurso para a Relação, a factualidade objeto da prova produzida na 1.ª instância, que o recorrente-arguido sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida – como o recorrente fez!
121. Por outro lado ainda, para a reapreciação da matéria de facto pelo tribunal de recurso, diversamente do decidido no acórdão em crise, o recorrente não se limitou na sua motivação e conclusões “(…) a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se em referencias não situadas (…)”!
122. Antes, contrariando o entendimento plasmado no acórdão recorrido, o recorrente especificou, clara e cristalinamente, os “concretos pontos de facto” – art. 412 nº3 al a) do CPP, e “as concretas provas” em relação a cada facto. – cfr paginas 100 a 109 do acórdão recorrido e a alteração do facto provado N) da sentença “provando a entrega mas não a data” da entrega da declaração de fls 291 dos autos.
123. E assim, não obstante a alteração da sentença recorrida, rejeita por manifesta improcedência o recurso quanto ás questões que erradamente reduz e denomina “irregularidade por omissão da sumula das conclusões” além da invocada incompetência territorial e condena o arguido no pagamento da quantia de 4 UC (art. 420 nº3 CPP) e julga improcedente o recurso interposto pelo arguido e mantém a sentença recorrida.
124. Ora, o acórdão recorrido, além das supra invocadas nulidades por omissão de pronuncia, refere, com erro de julgamento, que o arguido não suscitou questões que concretamente suscitou escudando-se no alegado “caso julgado” para não as decidir (vd pagina 81 a 94 do acórdão recorrido), concluindo quanto da manifesta improcedência do recurso, rejeitando-o, ou julgando as invocadas nulidades improcedentes.
125. Cero é que, o acórdão recorrido, quer por violação do dever de fundamentação, quer por violação do princípio da equidade, «não procedeu a uma justa e equitativa valoração dos factos provados», quer na condenação do arguido na pena de prisão condicionada ao pagamento de quantia correspondente ao montante do capital da indemnização, mais, decide erradamente e com violação do principio da equidade ao manter a indemnização fixada, violando, «designadamente», os artigos 494º e 496º, nºs 1 e 3 do Código Civil.
126. Impõe-se ao demandado suscitar todas as questões que subjazem ao acórdão recorrido, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, sejam interlocutórias, ou finais, referentes às razões de facto e direito da condenação em termos penais, a fim do Supremo Tribunal de Justiça delas conhecer, por se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal.
127. Ora o quantitativo da indemnização deve ser determinado segundo o prudente arbítrio do julgador, que atende à gravidade da infracção, ao dano material e moral por ela causado, à situação económica e à condição social do ofendido e do infractor.
128. No CC consagra-se basicamente a concepção clássica de que a responsabilidade civil tem a função de reparar os danos causados e não fins sancionatórios (arts. 483.º, n.º 1, e 562.º, entre outros e Ac. do STJ, de 07-06-2000, Proc. n. 117/2000 - 3.ª). Por outro lado, dada a sua função essencialmente reparadora ou reintegrativa, o instituto da responsabilidade civil está sempre submetido aos limites da eliminação do dano, o que significa que, inexistindo este, inexiste obrigação de indemnizar (art. 483. do CC). Portanto, nunca pode haver condenação cível, em processo penal, quando se não provar a existência do dano invocado pelo autor do respectivo pedido – neste sentido, o Ac. do STJ de 12-01-2000, Proc. n.º 1146/99 - 3.
129. Quando o legislador utiliza a expressão "danos ocasionados pelo crime", pressupõe que entre o delito e os prejuízos indemnizáveis, exista um nexo de causalidade.
130. Ora constituem pressupostos de responsabilidade civil extra-contratual, nos termos do artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil, a prática pelo lesante de um facto ilícito, a imputação do facto ao lesante a título de culpa, a existência de danos indemnizáveis e de nexo de causalidade entre o facto e os danos.
131. No caso, a pretensão de indemnização do lesado/demandante nos autos funda-se, pretensamente, num alegado enriquecimento do arguido/demandado.
132. Ora, discordando do Acórdão em crise, não pode entender-se ilícita civilmente a conduta do arguido/demandado enquanto violadora das normas penais e civis que protegem o património. Efectivamente, a imputação dos factos ao demandado a título de alegada “culpa” resulta do exposto em sede apreciação da responsabilidade penal dele e do disposto no artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil.
133. Não valora, contudo, o tribunal recorrido – nomeadamente ao não ter decidido, por rejeição e por improcedência, com clamorosa nulidade como supra alegado, tais pontos da matéria de facto cuja decisão omitiu - que não foram os factos ditos praticados pelo arguido – como o recorrente impugnou por não ter resultado deles qualquer proveito ou beneficio do arguido mas de terceiro - que causaram o “desapossar” do demandante na dita quantia de 122.625,00€.
134. Pelo que, não tendo tido proveito directo e/ou não se tendo provado o concreto benefício pessoal do arguido e não tendo sido dado como provado qualquer envolvimento pessoal ou negocial do arguido com terceiro (a dita “CC”) que recebeu tais quantias, desconhecendo e nada se tendo apurado na sentença e acórdão em crise quando ao conhecimento deste, não se pode ter por verificado, assim, nexo de causalidade entre os factos e os danos, nos termos do artigo 563º, do Código Civil.
135. Efectivamente, “O nexo de causalidade desempenha a dupla função de pressuposto da responsabilidade civil e de medida da obrigação de indemnizar” - cfr. Almeida Costa (in “Direito das Obrigações”, p. 397).
136. Refere a sentença em crise, na parte da “indemnização civil”, como ora se transcreve, que “Da prova produzida em julgamento, resultou apurado que, em consequência da conduta do arguido, o ofendido sofreu um prejuízo patrimonial no valor global de €122.625,00, correspondente às importâncias que entregou ao arguido desde 17/3/08 até 6/6/08, e que até à data não se encontra pago, sendo responsável pelo seu ressarcimento o demandado que, assim, terá de ser condenado. Por seu turno, da prova produzida em julgamento, resultou apurado que, em consequência da conduta do arguido, o ofendido sentiu angústia constante perante a possibilidade de perda dos valores monetários que entregou àquele, o que se verificou com maior acuidade no momento em que começou a desconfiar da veracidade da palavra do arguido e se apercebeu que o mesmo se alheava e furtava a qualquer contacto para esclarecer o investimento e para provar a sua fidedignidade; que em consequência da conduta do arguido, o ofendido se sentiu e sente-se afectado na sua consideração, prestígio, credibilidade e confiança; que em consequência da conduta do arguido, a relação interpessoal e capacidade de gestão do ofendido foram perturbadas no seu quotidiano, sentindo-se o ofendido desgastado com toda a envolvência negativa que o conhecimento dos factos comportou; que em consequência da conduta do arguido, o ofendido sente um clima de desconfiança omnipresente, porquanto o receio de reedição de situação similar à dos autos não lhe permite depositar em novos conhecimentos a normal confiança que sempre endereçou às pessoas com quem se relaciona e passou a relacionar, o que afecta o seu desempenho pessoal e social; que em consequência da conduta do arguido, o ofendido sente-se diminuído na perspectiva pedagógica e de testemunha empírico a ceder aos seus descendentes, por não ter sido imune a um engano torpe e ardiloso. Para ressarcimento destes danos de natureza não patrimonial tem o Tribunal por ajustada uma compensação no montante de €4.000,00, pela qual é responsável o demandado que, assim, terá de ser condenado.”
137. Ora, discordando veementemente do Acórdão em crise, o arguido (que sustentou “até á exaustão” não ter qualquer conhecimento pessoal ou envolvimento negocial com qualquer “CC” que reputou sempre ser uma ficção do demandante/ofendido), requereu, inclusive, para prova do alegado, reiteradamente, a inquirição ou a tomada de declarações, por carta rogatória e/ou por videoconferência, à mesma “CC” com morada identificada nos autos, diligências que nunca foram realizadas, nem em sede de inquérito, nem em sede de julgamento, apesar de também arrolada como testemunha pelo arguido na sua contestação e admitida a sua inquirição pelo tribunal conforme despacho de fls…, o tribunal decide em julgamento, inopinadamente e sem fundamento para tanto, afinal não promover a notificação da dita testemunha “CC” a fim de ser inquirida.
138. Ora, não tendo resultado provado qualquer FACTO quanto ao envolvimento negocial ou pessoal da referida “CC” com o arguido/demandado, a qual era, como foi provado, a única e exclusiva titular da conta bancária para a qual foram ordenadas transferências bancárias pelo ora demandante/recorrido – vd facto provado T), X), Z), AA), CC), DD), excluindo a parte “a pedido do arguido e no seguimento do acordado”, que não se aceita, e ainda o facto provado FF) -, o recorrente seja condenado a pagar e a restituir quantias que não recebeu e de que não beneficiou, quer por não ter sido provado que o mesmo delas beneficiasse como co-titular e/ou fosse titular da conta bancária em nome de “CC”, no Brasil, quer por não ter sido provado qualquer envolvimento negocial ou pessoal desta com o arguido/demandado, estando tal facto omisso do elenco da factualidade provado e não provado.
139. Inexistindo qualquer conexão entre o arguido e a aludida “CC” nos autos, identificada pelo ofendido/lesado ou concreta e especificamente averiguada e apurada no decurso do inquérito e/ou até ao julgamento – como aliás também já sobre-existiram e eram notórias as dúvidas na decisão instrutória, não tendo sido provado que “CC” tenha qualquer envolvimento negocial ou pessoal com o arguido/demandado, entendemos que está vedado ao tribunal condenar o arguido/demandado pela restituição de tais quantias, não podendo o tribunal a quo, por FALTA DE PROVA direta e idónea de tal envolvimento negocial ou pessoal como aliás não provou, condenar o arguido/demandado e ora recorrente à restituição de quantias que não provou terem resultado em “beneficio” do mesmo – tando mais que como decorre dos pedidos de informação à Interpol não resultou demonstrado ou provado que o arguido/demandado fosse titular ou co-titular da dita conta bancária, a qual se provou ser titulada em instituição bancária internacional exclusivamente detida ou titulada pela dita “CC”!
140. Não resultou demonstrado ou provado dos autos qualquer solidariedade do arguido ora recorrente na titularidade da dita conta bancária em nome da dita brasileira “CC” – cfr fls 225 dos autos (mail de 20-12-2010 da inspectora da PJ e resposta do Gabinete Nacional da Interpol de 26-01-2012 sob registo “GT 00456”.
141. Mais, nenhuma outra diligência indiciária foi concretizada ou ordenada pelo MP para apurar qualquer conexão, designadamente e para “esclarecimento dos factos” como seja o levantamento do sigilo bancário para obtenção das “informações bancárias” pretendidas pelo arguido/recorrente (contrariamente ao que era sugerido pelo Gabinete da Interpol em Brasília no mail de 19-01-2012 junto aos autos).
142. Por outro lado, contrariamente ao Acórdão ora recorrido e como alegou o arguido e demandado na sua contestação e em ambos os seus recursos, o demandado e arguido não se pode conformar com as omissões de pronúncia da sentença sobre factos e meios de prova que o demandado e arguido alegou e que não mereceram analise e decisão pelos tribunais.
143. Efectivamente, como supra referido, a sentença da 1ª instância omitiu, na fundamentação fáctica da decisão com o exame dos meios de prova, factos essenciais e relevantes, como seja, que: “a beneficiária de algumas transferências efectuadas por EE, CC, não é pessoa das relações do arguido, sendo, aliás, estranha ao “negócio ” (ponto 35 da contestação); Não percebendo o arguido a que titulo é que esta CC, no Brasil, recebe as ditas transferências, estando o arguido em Portugal (ponto 36º da contestação); desconhece-se porque motivo não foi a beneficiária de tais transferências bancárias, das alegadas quantias referidas pelo ofendido, inquirida aos factos (em abono da tese do ofendido) e/ou constituída arguida – o que o arguido requer e não se prescinde (ponto 37º, 43º e 44 da contestação); as aludidas transferências bancárias do ofendido foram efectuadas para uma conta exclusivamente titulada numa instituição bancária do Brasil, por CC (na qual o arguido sequer figura como co-titular) (ponto 39 da contestação e informações bancárias da interpol de fls 225 e ss); CC não tem antecedentes criminais, sendo pessoa sem incidentes bancários, idónea e reputada (pontos 40 e 41 da contestação); o ora arguido também não tem incidentes bancários no Brasil (ponto 42 e 46º da contestação e informações bancárias de fls 225 e ss dos autos).
144. Donde, não se tendo apurado ou concluído da coautoria ou cumplicidade da mesma na prática da conduta criminosa imputada e não tendo sido dado como provado qualquer envolvimento negocial ou pessoal entre esta e o arguido/demandado, ou seja, do nexo de causalidade entre “CC” e o arguido e demandado, não pode o Tribunal a quo ter ou reputar devida a restituição e pagamento de qualquer quantia das ditas transferências bancárias do demandante para uma conta bancária de que “CC”, da qual, como foi cabalmente provado, é afinal única e exclusivamente titular e beneficiária como se de qualquer “pagamento” ao arguido/demandado se tratasse no âmbito da alegada “burla” (cfr. pontos 45º, 49º e 51º da contestação).
145. Mais, e com uma decisão verdadeiramente “teatral”, perante a comprovada impossibilidade da omnipresença do arguido e demandado no dia 7-04-2008, no fim da tarde, no Hotel Ritz, a entregar a declaração de fls 291 dos autos ao assistente, como o mesmo categoricamente afirmou e manteve sempre não obstante as sucessivas interpelações da Mandatária do arguido e da Mm Juiz de Direito, com tais declarações em julgamento permitindo-se formar a convicção do julgador, “de modo seguro”, em detrimento das declarações do arguido que negou ter feito tal entrega, designadamente na indicada data – como também provou pela fotocopia do passaporte da qual constava que o mesmo estava na data e hora indicada pelo assistente no Brasil e, ainda, pela prova pericial ao documento da declaração de fls 291 que concluiu não ser sua a assinatura e letra – a Relação permite-se, ora, alterar apenas parcialmente o facto provado N) não quanto à autoria mas quanto à data (vd pag. 105 a 107 do acórdão), com violação do dever de fundamentação, concluindo apenas “(…) não ocorre fundamento para alterar o decidido quanto á autoria e entrega ao assistente pelo arguido, não sendo ofendida a prova pericial nem obstando esta à apreciação do tribunal, em face do principio da livre apreciação da prova), a não ser quanto ao ponto assinalado pelo MP: a data da sua entrega, pois partindo do pressuposto que o documento de fls 638 de que o arguido saiu do Brasil no dia 7 às 16h e tendo em conta a duração média de um voo dessa natureza (10 horas) e apesar da diferencia horária (4 horas) não poderia estar no fim da tarde no mesmo dia em Portugal, mas já podia estar no dia seguinte (tanto mais que o encontro foi el Lisboa). (…)”.
146. Pondo-se assim, a Relação a “adivinhar” ou “compor” factualidade posta em crise, inclusive contra as declarações do próprio assistente e demandante em julgamento - que foi categórico em afirmar em julgamento que a data da alegada entrega da declaração de fls 291 ao mesmo tinha ocorrido precisamente NA DATA que constava do próprio documento (7.04.2008), alegadamente como “sinal de boa fé”.
147. Ora, ao Tribunal da Relação, ainda que a coberto do princípio da livre convicção do julgador, está vedado fazer suposições, compondo a decisão e indo para além das declarações dos próprios sujeitos processuais, no caso, as declarações do assistente/demandante.
148. Mais, ao referir apenas para fundamentar parcialmente tal alteração do facto quanto á data e não quanto á autoria não é suficiente dizer-se que “não ocorre fundamento para alterar o decidido quanto á autoria e entrega ao assistente pelo arguido, não sendo ofendida a prova pericial nem obstando esta à apreciação do tribunal, em face do principio da livre apreciação da prova), (…)”.
149. Na verdade, ao decidir sem fundamentar, minimamente, porque entende que com tal decisão não ofende a prova pericial realizada que, ademais, além da comprovada falsidade das declarações do assistente quanto á alegada “data” e “local” da entrega permitindo-se o acórdão recorrido tecer considerações sobre a possibilidade de que arguido e demandado “podia estar no dia seguinte (tanto mais que o encontro foi em Lisboa)” – como também diremos podia não estar já que o voo do demandado e arguido chegou a Portugal de madrugada podendo o demandado ter vindo para Coimbra onde reside e tinha família ou simplesmente sequer ter encontrado o assistente por outros afazeres de um e outro, não tendo o demandado de estar em Lisboa “no fim da tarde” do dia seguinte -, concluiu que o demandado e arguido não é o autor da letra e assinatura de tal declaração (vd relatório pericial de fls 283 a 289), decidiu com clara e manifesta violação do dever de fundamentação das decisões.
150. Assim, ademais, não se aceita que o acórdão recorrido pretira todo o conjunto das provas – das declarações do arguido, do doc de fls 638, do relatório pericial de fls 282 a 289 e do doc de fls 291 – que coerentemente evidenciam e declaram não ser o arguido o autor da dita declaração de fls 291, nem ter sido feita a entrega ao assistente pelo arguido no dia 7.04.2008, ao fim da tarde no Hotel Ritz – à “composição da prova” pelo próprio tribunal através de suposições, escudando-se no princípio da livre convicção do julgador, sem o justificar cabal e adequadamente.
151. Com tal decisão, com manifesta violação do dever de fundamentação, o tribunal da relação pretendeu, assim, não dar por verificado, com a duvida e a contradição insanável verificada da impossibilidade de compor a prova, o principio in dúbio pro reo, como pretendeu não concluir do invocado erro de julgamento, quanto aos FACTOS PROVADOS A), D), E), F a I), N, O, S, T, X, Z, AA, CC, DD, EE, FF, GG, HH, JJ, LL, MM, OO, PP, QQ, RR (inclusive) – os quais devem ser dados como NÃO PROVADOS; erro de julgamento quanto aos FACTOS PROVADOS L, M, P, R, U, V, BB (apenas na parte, “no seguimento do acordado” que deve ser retirado, tendo o demais sido confessado pelo arguido tendo tais quantias sido restituídas às adiantadas pelo arguido no negócio); e erro de julgamento quanto aos FACTOS NÃO PROVADOS 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13, devendo ser alterados e dados como provados.
152. Acresce que, impõe-se declarar a inconstitucionalidade e violação da lei processual e penal respeitante à pena aplicada, a sua espécie, medida e modo de execução do cumprimento (VD ACORDÃO FUNDAMENTO do Tribunal da Relação de Évora, de 2.06.2015, no proc. 212/09.1TASTB.E1, transitado em julgado a 9.07.2015)
153. Além das supra invocadas nulidades, é manifesta a nulidade oficiosa de sentença e do acórdão recorrido que a manteve no tocante à pena aplicada (de prisão) correlacionada e condicionada ao pagamento total da quantia que corresponde ao pedido de indemnização a título de danos patrimoniais (122.625,00€), pelo que recorre da mesma no que tange à sua espécie, medida e modo de execução do cumprimento.
154. O acórdão recorrido mantém a sentença que condena o arguido e recorrente como autor de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artº s 217º e 218, nº2, al. a) do CP, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução nos termos dos art.s 50º e 51º, nº1, al. a) do CP, por igual período de tempo, sob condição de, nesse período de tempo, proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de €122.625,00, demonstrando-o nos autos e que, julgando o pedido de indemnização civil parcialmente procedente, por parcialmente provado, condenou o demandado a pagar ao demandante BB a quantia global de €126.625,00, sendo €122.625,00 a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a notificação do respectivo pedido até efectivo e integral cumprimento, e €4.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde o trânsito em julgado da presente sentença até efectivo e integral cumprimento.
155. Assim, o aresto recorrido decidiu sem qualquer ponderação ou valoração sobre as condições objectivas de pagamento pelo arguido e, mais grave, sem que para a prolação de tal decisão condenatória e da aplicação da pena condicionada ao pagamento da total indemnização a título de danos patrimoniais no prazo de suspensão da pena, tenha apurado as concretas condições pessoais e económicas do arguido e demandado.
156. A discordância do recorrente e consequente fundamento do presente recurso, nesta parte, reside no facto de não poder conformar-se com a pena que lhe foi aplicada, recorrendo da mesma no que tange à sua espécie, medida e modo de execução do cumprimento.
157. Assim, discorda da posição do Tribunal ”a quo” ao afastar a aplicação da pena de multa (art. 218 nº1, na parte da multa).
158. Efectivamente decidiu a sentença e manteve o acórdão recorrido referindo apenas que o crime de burla qualificada, encontrando-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal “é punido com pena de prisão de dois a oito anos” (cfr art. 218 nº2 do CP).
159. Erradamente, entendemos, pois o nº2 do art. 218º quanto à pena de prisão, caso se verifiquem as alíneas a) a d) desse número, não exclui que possa ser aplicada a pena de multa até 600 dias (nº1 do art. 218 do CP).
160. Assim, impõe-se desde logo suscitar a ilegalidade da decisão em crise, colocando em crise a pena concreta aplicada ao arguido, entendendo e, salvo o devido respeito, que a decisão do Tribunal “a quo” enferma um erro notório de interpretação no tocante à matéria atenuante, com violação expressa do normativo previsto nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal.
161. Para proferir a decisão condenatória que aplicou a pena de 3 anos de prisão ao arguido o Tribunal não valorou as circunstâncias atenuantes apuradas nos autos, designadamente a vontade do arguido em prestar declarações e a colaboração do arguido para a descoberta da verdade.
162. E, limitou-se a referir que o recorrente está plenamente integrado familiar e socialmente, para concluir “que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, decide-se suspender a execução da pena de prisão ora imposta pelo período de três anos” para concluir de seguida, que “a suspensão da execução da pena fique subordinada à condição de, nesse período de suspensão, o arguido proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de 122.625,00, o que deverá comprovar nos autos”.
163. Com tal decisão condenatória, da suspensão da execução ser “subordinada à condição de, nesse período de suspensão,” de três anos pagar a quantia indemnizatória total fixada a título de danos patrimoniais, com o devido respeito, o Tribunal viola os mais elementares princípios de direito, com imanência constitucional e na lei penal e civil.
164. Desde logo, decidiu e decide mal o acórdão recorrido, com violação da lei, ao não ter ponderado sequer a opção pela pena de multa.
165. Por outro lado, sendo a pena de prisão a última ratio, em respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da necessidade quanto à privação da liberdade, art.18º e 32º da C.R.P., a opção por uma pena de multa no caso serviria os objectivos da punição, além de permitir ao demandado que possa continuar a trabalhar para alem do prazo da suspensão (3 anos de prisão) para dar satisfação e cumprimento ao pagamento da quantia indemnizatória em que foi condenado.
166. Pelo que em obediência à obrigação legal de ponderar a opção pela pena de multa, tendo-a literalmente afastado, o aresto em crise decidiu com violação dos arts. 40º e 70º do C. Penal e com os fins prosseguidos pelo Direito Penal e Civil.
167. Pelo que, entendemos que a opção pela pena de prisão, como pena principal, não se revela como sendo necessária, adequada e proporcional e, com o devido respeito, discorda-se do aresto em crise e, entende-se que, por ter preferência legal, lhe deveria ser aplicada uma pena de multa.
168. Efectivamente, o art. 70º do CP manda que o Tribunal privilegie a segunda, sempre que se revelar adequada e suficiente as finalidades da punição, as quais, conforme já aflorámos, se identificam com a prevenção geral e especial da prática de crimes (entendida essencialmente como «prevenção negativa», de acordo com terminologia utilizada pelo Tribunal «a quo») e a reintegração social do arguido (que se reconduziria à «prevenção especial positiva», segundo o Tribunal «a quo»).
169. Tal juízo de ponderação ou avaliação da aplicação da pena de multa foi, contudo, omitido, o que determina a nulidade do acórdão ora em crise por violação da lei.
170. Acresce que, quanto à suspensão da execução da pena de prisão rege o art. 50.º do Código Penal e, como vem sendo decidido superiormente, nos termos do mesmo, “o Tribunal deve efectuar um juízo de prognose favorável, no qual pondera a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias do próprio crime, de modo a concluir se a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” – vd Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 2-06-2015, transitado em julgado a 9.07.2015, referente ao processo 212/09.1TASTB.E1, que correu termos no Juízo Criminal Local de Setúbal, que constitui o acórdão fundamento.
171. Ora, no caso concreto, apenas foi provado que o arguido “é tido como pessoa considerada, estimada, respeitada e reputada no meio social, profissional e familiar por aqueles que com ele privam; o arguido é reputado como pessoa da classe média/alta, com bastantes recursos económicos” – vd facto provado VV) da sentença - nada mais se dizendo ou ponderando quanto aos rendimentos concretos e objectivos, à ocupação laboral ou participações societárias do arguido/demandado, ou situação económica à data da prolação da sentença, ou do seu agregado familiar e das despesas que suporta, justificativa do tribunal ter concluído, com razoabilidade e adequadamente, da subordinação da suspensão da execução da pena de prisão à “condição” de pagamento de 122.625,00€ ao ofendido.
172. Deste modo, como se refere no acórdão fundamento e discordando da decisão condenatória patente no acórdão recorrido, nele se verte um entendimento diverso do aresto em crise, concluindo o seguinte: “(…) Tanto quanto sabemos, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem vindo a orientar-se no sentido de que a imposição de deveres ao condenado, como condição da suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 51º do CP, incluindo o dever de pagar a indemnização, se encontra subordinada a um princípio de razoabilidade , não devendo ser fixadas, nessa sede, obrigações que ao condenado seja, previsivelmente, impossível cumprir. Como representativos de tal orientação, podemos indicar, a título exemplificativo e sem preocupação de exaustividade, “o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11/2/04, relatado pelo Exmº Conselheiro Dr. Henriques Gaspar, documento SJ200402110040333 da base de dados do ITIJ, da Relação do Porto de 19/2/03, relatado pela então Exmª Desembargadora, hoje Conselheira, Dra. Isabel Pais Martins, documento RP200302190240451 da base de dados do ITIJ, da Relação de Guimarães de 19/4/04, proferido no processo 2145/03-1, relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Ricardo Silva, da Relação de Coimbra de 12/10/11, proferido no processo 488/07.9GCACB.C1 e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Alberto Mira, desta Relação de Évora de 20/12/11 proferido no processo 62/06.7TACTX e relatado pela Exmª Desembargador Dra. Ana Barata de Brito e de 7/2/12, proferido no processo 658/08.2TAEVR e relatado pelo Exmº Desembargador Dr. Sénio Alves.” – vd douto Acórdão da Relação de Évora de 2.06.2015, transitado em 9.07.2015.
173. No caso, ao sujeitar a substituição da pena de prisão, por prisão suspensa na execução na condição de pagamento total da indemnização no tempo determinado na sentença, como manteve o acórdão ora recorrido, entende-se que o Tribunal ora recorrido decidiu sem qualquer avaliação ou ponderação das possibilidades do cumprimento imposto ao arguido/recorrente por forma a poder cumprir a obrigação pecuniária condicionante da suspensão.
174. Donde, é manifesto que a decisão condenatória em crise, sem um mínimo de juízo de ponderação e de prognose das condições pessoais e económicas do arguido para o cumprimento da condição do pagamento da quantia indemnizatória arbitrada ao ofendido de 122.625,00€, viola o princípio da equidade ou da igualdade consagrado nos n.º1 e 2, do art. 13.º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual “ninguém poderá ser prejudicado em função da sua situação económica, condição social…”, bem como o disposto nos art.ºs 50º e 51º n.º2 do Código Penal.
175. Mais viola os princípios constitucionais da igualdade, na medida em que, mediante o incumprimento de dever imposto pelo Tribunal “a quo” (obrigação pecuniária objectivamente impossível de cumprir para o arguido/recorrente), faz recair a possibilidade de cumprimento do período efectivo de prisão de três anos.
176. Na verdade, tal juízo de prognose e ponderação sempre terá de relevar e ser patente na decisão condenatória em face das concretas condições económicas e pessoais do arguido e demandado civil, ainda que a condição importe no pagamento apenas de parte da indemnização arbitrada ao ofendido a titulo do pedido cível.
177. Ascendendo o montante da indemnização a titulo de danos patrimoniais arbitrada a favor do assistente a €122.625,00, a satisfazer pelo arguido no prazo de três anos, torna-se evidente que seria necessário ponderar as efetivas e reais condições de cumprimento para de aferir designadamente para concluir da desproporção entre esse valor e as então e actuais disponibilidades económicas do arguido. Efectivamente, já à data da prolação da sentença o ramo da construção civil e imobiliário (área profissional do demandado) estava em profunda recessão, desde 2010, como continua na presente data.
178. Nestas condições, não é de antever como plausível, que o arguido tivesse ou venha a conseguir rendimentos laborais que lhe proporcione rendimentos, que não sejam bastante modestos atenta a situação de grave crise económica do sector da construção civil e imobiliário.
179. Por isso, como se refere e conclui no Acórdão fundamento, “o Tribunal deve abster-se de condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento total ou parcial da indemnização, se as condições pessoais do condenado, ao tempo da condenação e dentro do futuro previsível, não lhe possibilitarem, sem culpa sua, a satisfação de tal requisito”.
180. Donde, salvaguardando o devido respeito pela sentença recorrida, não podemos concordar que não tendo a decisão condenatória ponderado qualquer montante de rendimento do recorrente, designadamente uma média mensal, para fazer face ao sustento do seu agregado familiar, cuja ponderação sequer faz ou apura para a condição que fixou, omitindo inclusive quantas pessoas incluía á data da prolação da sentença o agregado familiar do arguido (à data, cônjuge e dois filhos menores), lhe seja razoável impor como dever subordinante da suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenada, em “três anos”, pagar à assistente a quantia de €122.625,00 (cento e vinte e dois mil seiscentos e vinte e cinco euros).
181. Consequentemente, não lhe pode ser imposto um dever, sem que exista viabilidade económica no seu cumprimento.
182. Pelo que se pugna, a manter-se a pena de prisão suspensa na sua execução, que seja alterada a decisão, sem sujeição a condição atenta também a total omissão de especificação das condições pessoais e económicas que o determinem ou, caso assim não se entenda, sejam apuradas e ponderadas as concretas condições pessoais e económicas do recorrente com especial redução da indemnização imposta e alargamento do período do regime de prova, alterando-se, assim, as condições de suspensão da pena de prisão.
183. Destarte, atento tudo o alegado, e salvo melhor entendimento, considera-se que o acórdão que manteve a sentença recorrida violou o disposto no artigo 13º da C.R.P. e nos artigos 40.º, 50.º, 51.º n.º 2 , 70.º e 71.º, todos do Código Penal.
184. Em face do que, deverão os Venerandos Juízes Conselheiros desse Supremo Tribunal, ponderando todas as questões de direito postas em crise supra e nulidades do acórdão recorrido, alterar a decisão, concluindo da absolvição do arguido do crime pelo qual vem acusado e da absolvição do demandado no tocante ao pedido cível, julgando-o improcedente, ou caso assim não entendam, alterando a decisão condenatória quanto à espécie da pena, ao que reputamos como ajustada e razoável aplicar-se ao recorrente uma pena de multa, ou, em alternativa, não submeter a condição a pena em que o recorrente foi condenado correlacionado que foi, sem qualquer critério objectivo e concretamente sindicável ou escrutinável, ao pagamento total (e no prazo de 3 anos) da quantia indemnizatória fixada ao ofendido a titulo de danos patrimoniais (122.625,00€), ou reajustar a condição, alterando substancialmente as condições de suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido, depois de um juízo de prognose sobre as concretas condições de cumprimento atentas as condições pessoais e económicas do arguido, porquanto a mesma é, no caso sub judice, como foi aplicada e decidida, sem qualquer critério objectivo ou juízo de ponderação e prognose futuro, excessiva e desproporcional, pretendendo-se neste caso a sua especial redução com consequente alargamento do período do regime de prova.
185. Ao decidir como decidiu o tribunal a quo incorreu, além das supra citadas normas e princípios, na violação do art. art. 32º nº2 al c), 119 al e), 122º do CPP, e por dever de cautela, na violação do disposto nos art 374º, nº2, e 379.º, n.º 1, al.s a) e c), do CPP, devendo ser proferida decisão que cumpra os requisitos legais, e bem assim, violou o disposto nos art. 217º e 218º nº al. a) do CP tendo decidido, quanto à factualidade controvertida com manifesta insuficiência da prova e o erro notório na apreciação da prova (art. 410 nº2 al a) e c) do CPP), devendo, mediante a alteração da matéria de facto provada e não provada e atenta a insuficiência da prova, ser o arguido absolvido em obediência ao principio in dúbio pro reo.
Respondeu o assistente BB desta forma:
a) Surge o presente recurso interposto do mui douto acórdão proferido pelo Digníssimo Tribunal da Relação a quo, datado de 19.04.2017, que, entre outros, (i) rejeitou, por manifesta improcedência, o precedente recurso interposto pelo arguido quanto às questões, por este suscitadas, da irregularidade por omissão da súmula das conclusões e da incompetência territorial, e, a final, (ii) julgou improcedente o recurso interposto pelo arguido, mantendo, em consequência, a sentença recorrida, nos termos da qual foi o arguido AA condenado como autor de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea a), do CP, na pena de três anos de prisão, suspendendo-se a execução dessa pena de prisão, nos termos dos artigos 50.º e 51.º, n.º 1, alínea a), da predita compilação normativa, pelo período de três anos, sob condição de, nesse período de tempo, o arguido proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de € 122.625,00, demonstrando-o nos autos, e julgou o pedido de indemnização civil parcialmente procedente, por parcialmente provado, condenando o demandado AA a pagar ao demandante BB a quantia global de € 122.625,00, a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a notificação do respetivo pedido até efetivo e integral cumprimento, e € 4.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde o trânsito em julgado da sentença até efetivo e integral cumprimento.
b) Refere o Recorrente que o recurso “é da parte da sentença relativa à indemnização civil, por pretender impugnar o referido acórdão, o qual lhe é desfavorável”, aditando nulidades.
c) Porém, compulsando a fundamentação do recurso sob resposta, naquilo que se afigura cognoscível, verifica-se que o que o Recorrente pretende é uma verdadeira – e inadmissível – reapreciação da matéria de facto, a par do omnipresente escopo de protelar o trânsito em julgado da decisão final e de ainda lograr a prescrição por via de sucessivos expedientes meramente dilatórios, dotados de cristalino vazio de fundamento e, por vezes, sendo até confrangedor analisar a insensatez que perpassa as alegações tecidas nas replicadas motivações recursórias que apresenta, pejadas de argumentos cuja juridicidade raramente se alcança.
d) Liminarmente, não assiste razão ao Recorrente.
e) O presente recurso foi admitido por douto despacho proferido pelo Digníssimo Tribunal a quo, a fls. 3049, sendo “… relativo ao pedido de indemnização civil,…”.
f) Todavia, e salvo o devido respeito, o recurso não é suscetível de ser admitido.
E isto porque:
g) O Recorrente, no seu requerimento de interposição do recurso, quanto aos dispositivos constantes do Código de Processo Penal, funda a admissibilidade do seu recurso à matéria do pedido de indemnização civil nos n.os 2 e 3, do respetivo artigo 400.º.
h) Sucede que, com a aprovação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, por efeito do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2002, publicado no Diário da República, I série, a 21.05.2002, o legislador veio colocar um fim ao entendimento que fazia decorrer a irrecorribilidade do pedido de indemnização civil da verificação da irrecorribilidade da matéria penal e consagrar a igualdade entre o recurso relativo ao pedido de indemnização civil conhecido dentro e fora do processo penal, aditando ao artigo 400.º, do CPP, o seu n.º 3, na formulação que ao tempo presente permanece inalterada.
i) Se ainda antes da introdução do assinalado n.º 3, no artigo 400.º do CPP, os critérios tradicionais dos recursos em processo civil tinham já acolhimento no n.º 2 do referido artigo, a conjugação dos dois números mencionados permitiu reafirmar a validade daqueles critérios quanto ao pedido de indemnização civil conhecido no processo penal, operando uma verdadeira remissão implícita para as regras do recurso em processo civil.
j) A igualdade de tratamento recursório para o pedido de indemnização civil almejada pelo legislador, só será alcançada através da aplicação integrada do artigo 400.º, n.º 3, do CPP, com os normativos constantes do Código de Processo Civil em matéria de recursos, e não através de um novo desequilíbrio – decorrente da aplicação isolada do n.º 3 do artigo 400.º do CPP –, agora favorável à ampla recorribilidade quanto ao pedido de indemnização civil conhecido no processo penal.
k) Nessa esteira, tem defendido a jurisprudência deste Colendo Supremo Tribunal de Justiça a aplicação da regra da dupla conforme ao pedido de indemnização civil conhecido em matéria penal, ao invés da leitura simplista e isolada do artigo 400.º, n.º 3, do CPP.
l) É, pois, clara a aplicabilidade da dupla conforme ao pedido de indemnização conhecido no processo penal.
m) Todavia, o Recorrente, ao mencionar expressamente no recurso de interposição o artigo 672.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC sendo esta uma norma que consagra as exceções ao sistema da dupla conforme para os recursos em processo civil – cf. artigo 671.º, n.º 3, do CPC –, procura subtrair o presente processo do âmbito de tal norma, mas, ao defender que o processo sub judice recairia em duas das exceções à regra da dupla conforme, aceita, implicitamente, a aplicabilidade dessa referida regra ao pedido de indemnização civil tramitado no processo penal.
n) Ou seja, o Recorrente aceita a aplicação in casu da disciplina da dupla conforme.
o) Quanto às exceções à dupla, alega o Recorrente que o mesmo se funda na necessidade de melhor aplicação do direito (artigo 672.º, n.º 1, alínea a), do CPC) e na circunstância do Acórdão aqui recorrido, proferido pelo Digníssimo Tribunal da Relação do Porto, se encontrar em contradição com o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2012, de 12.09.2012, e ainda com o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 02.06.2015 (proferido no Processo n.º 212/09.1TASTB.E1). Mas não lhe assiste, mais uma vez razão.
p) Em primeiro lugar, o Recorrente não elucida de que forma entende que se verifica uma melhor aplicação do Direito, não densifica minimamente a relevância jurídica que reveste o thema decidendum, isto é, não indica, na sua alegação, as razões pelas quais a apreciação da questão que entende submeter à cognição deste Colendo Tribunal, sob revista excecional, é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito e, não o fazendo, fica prejudicado o recurso - vide artigo 672.º, n.º 2, do CPC.
q) Em segundo lugar, na tese do Recorrente, o acórdão recorrido estaria em contradição com a Jurisprudência Uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça plasmada no Acórdão n.º 8/2012 e com o supra citado Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, na medida em que, aquele primeiro Acórdão, não teria deixado vertido no seu conteúdo o juízo de razoabilidade – imposto pelo artigo 51.º, n.º 2, do CP –, quanto à exigência de cumprimento, quando se faça depender a suspensão da pena de prisão do efetivo pagamento do pedido de indemnização civil em que foi condenado o arguido. No entanto, a questão suscitada está resolvida desde a sentença proferida em primeira instância – na qual consta o referido juízo – e que em nenhum momento anterior foi suscitada – tendo, por conseguinte, já transitado em julgado.
r) De qualquer forma, é de referir que o acórdão recorrido não se refere sequer à questão do juízo de razoabilidade quanto à exigência de cumprimento do pedido de indemnização civil – enquanto condição de suspensão da pena de prisão efetiva – em que foi condenado o arguido/demandado e, ademais, o Recorrente visa afastar a regra da dupla conforme em matéria de recursos civis lançando mão de um Acórdão de Uniformização de Jurisprudência que versa sobre matéria penal, a qual, no presente processo, já não é passível de recurso.
s) As exceções à regra da dupla conforme, uma vez que não foram suscitadas perante o Tribunal a quo, não são sequer, nem podiam ser, objeto de pronúncia pelo Tribunal da Relação do Porto, dado que se trata de uma segunda via de jurisdição, cuja cognição versa sobre matéria recursória, isto é, que não conhece a motivação em apreço como se de uma primeira instância se tratasse.
t) Dito isto, as exceções à regra da dupla conforme indicadas não têm a virtuosidade de afastar a referida regra, uma vez que a contradição entre decisões é meramente artificial e, a existir, nem tão pouco seria uma contradição relevante, por ter lugar no campo penal, sendo certo que este recurso é atinente, somente, à matéria civil.
u) Em consequência, o presente recurso encontra-se abrangido por essa regra da dupla conforme.
v) Pelo que antecede, e não estando o Colendo Supremo Tribunal de Justiça – intervindo como tribunal de recurso –, por força do artigo 414.º, n.º 3, do CPP, vinculado ao juízo de admissibilidade do recurso emitido pelo Digníssimo Tribunal da Relação do Porto – tribunal recorrido –, deve pronunciar-se no sentido da rejeição liminar por inadmissibilidade do presente recurso. (…)
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
1. AA foi condenado, por Acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da Instância Local, Secção Criminal da Comarca do Porto, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, sob condição de, nesse período de tempo, proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de 122.625,00€, pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217.º e 218.º, n.º 2, al. a) do C.P., para além de condenação em indemnização civil.
2. Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto que, por Acórdão de 19/4/2017, julgou improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida.
3. Interpôs, agora, o arguido recurso para este Venerando Tribunal, em tempo e com legitimidade.
Respondeu, também em tempo e com legitimidade o Assistente. O MºPº, não obstante notificado para tal, não respondeu.
O recurso foi admitido com o efeito e modo de subida devidos.
4. Questão prévia:
O Assistente e bem, suscita a questão da inadmissibilidade do recurso, no que à matéria crime concerne. Com efeito, pese embora o arguido recorrente expressamente afirme, no introito da sua motivação de recurso que o delimita “à parte da sentença relativa à indemnização civil (…)”, quer a sua alegação, quer as respectivas conclusões que tirou, se referem, até preferencialmente, à matéria-crime e respectiva condenação em três anos de prisão, suspensa na sua execução, sob a condição resolutiva, já supra referenciada.
Dispõe o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP não ser admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem a decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão superior a 8 anos.
O recurso é, assim, inadmissível, devendo ser, nesta parte, rejeitado liminarmente, nos termos dos arts. 414.º, n.º 3, 417.º, n.º 6, al. b) e 420.º, n.º 1, al. a), todos do CPP.
5. Questão cível – Inadmissibilidade do recurso
O MºPº carece de legitimidade para se pronunciar sobre o mérito da decisão recorrida, relativamente à matéria civil decidida.
Porém, conforme conclui o Assistente na sua resposta o recurso é, também, nesta parte, inadmissível, porquanto se verifica, no caso, uma dupla conforme da decisão do Tribunal ora recorrido com a decisão proferida na 1ª instância – art. 400.º, n.º 3, 4.º, ambos do CPP, e 671.º, n.º 3, do CPC.
6. Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da rejeição total e liminar do recurso interposto pelo arguido nos termos e para os efeitos dos arts. 414.º, n.º 3, 417.º, n.º 6, al. b) e 420.º, n.º 1, al. c).
Notificado nos termos do art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente respondeu da seguinte forma:
1.º O recorrente recorre do Acórdão condenatório que o condenou, em recurso, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo sob condição de, nesse período de tempo, o arguido proceder ao pagamento ao ofendido da quantia de 122.625,00€, e no pedido cível, condenou a pagar ao demandante a mesma quantia de 122.625,00€ a título de indemnização por danos patrimoniais, e 4.000,00€ a titulo de indemnização por danos não patrimoniais, perfazendo a quantia global de 126.625,00€, acrescida de juros de mora à taxa legal.
2.º Ou seja, o Acórdão condenatório aplicou uma pena em que faz depender o cumprimento da pena de prisão da condição de pagamento da quantia dos danos patrimoniais do pedido cível, estabelecendo assim uma ligação funcional e intrínseca ou de dependência entre ambas as condenações no mesmo e preciso montante (122.625€).
3. Ora, contrariamente ao vertido no parecer do MP a que se responde, o recorrente veio interpor recurso de REVISTA EXCEPCIONAL, ao abrigo do disposto no art. 400º, nº 2 e 3, 402º, nº1 e nº2 al. c), 406º, nº1 e 407º, nº2, al a) e d), 408º nº1 al a) e nº3, 411º nº1, todos do CPP, e ainda 629º, nº1 e 2 al c) e d) e 672º, nº1, al a) e c) do CPC, tendo para tanto junto o Acórdão da Relação transitado em julgado em contradição com o acórdão ora recorrido.
Designadamente, tendo para tanto especificado que o objecto do recurso deve incidir sobre a “falta de apreciação das concretas condições pessoais e patrimoniais do arguido/ demandado na sentença, as quais devem ser aferidas, valoradas e ponderadas na decisão condenatória, mais quando a mesma entenda suspender a execução da pena de prisão sob condição do pagamento da indemnização civil, total ou parcial, mediante um juízo de prognose da capacidade e possibilidade presente e futura do arguido/demandado – pois no acórdão em crise faltou manifestamente tal valoração e ponderação bem como faltou a especificação das concretas condições pessoais e patrimoniais as quais foram totalmente omitidas -, além de violar o direito de defesa e o principio da igualdade e da equidade constitucionalmente garantido ao arguido (art. 13º e 32º da CRP), pois o arguido/demandado é sancionado com uma condição de pagamento da indemnização enxertada na pena que é impossível de cumprir e que cumpria ao tribunal ajuizar na prolação da decisão condenatória, é uma questão claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, sendo, ainda, o acórdão ora recorrido contrário também ao entendimento sufragado por douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.09.2012, de uniformização de jurisprudência nesse sentido, mas também com o Acórdão da Relação de Évora transitado em julgado ora junto como acórdão fundamento”.
4. Por outro lado, como alegou expressamente, o recurso interposto versa também a discordância por o tribunal recorrido não ter valorado para a decisão condenatória, como se impunha, ao não ter decidido por rejeição e por improcedência, com manifesta nulidade, factos essenciais. Efectivamente, não podendo ser assacados ao arguido, por não ter sido provado, que o arguido teve proveito e/ou beneficio de quantias pecuniárias depositadas pelo demandante em conta bancária de terceiro (não co-arguido), não pode o Recorrente ser condenado a restituir quantias que não recebeu, seja a título de “pena de prisão sob condição de pagamento”, seja de danos patrimoniais.
Assim, não tendo sido provado qualquer proveito ou o beneficio do arguido e não tendo sido provado qualquer envolvimento pessoal ou negocial do arguido com o terceiro - que recebeu quantias cujo pagamento o demandante peticiona ao arguido -, desconhecendo e nada se tendo apurado na sentença e acórdão em crise quando ao conhecimento deste, não se pode ter por verificado, assim, nexo de causalidade entre os factos e os danos, nos termos do artigo 563º, do Código Civil, não podendo ser o demandado condenado pelo pagamento de uma indemnização assim fixada.
6. Consagra o art. 672º do CPC que, apesar da verificação da dupla conforme, a revista é admissível, a título excepcional, se se verificar o condicionalismo retratado no n.º 1 deste preceito, ou seja: a) quando esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; b) quando estejam em causa interesses de particular relevância social; c) quando o acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo STJ, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.
7. Ora como indicou o recorrente e fundamentou, o seu recurso de revista excepcional assenta na contradição do acórdão recorrido com o entendimento diverso vertido no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.09.2012, de Uniformização de Jurisprudência, nas questões indicadas e objecto de recurso.
8. Mais, o acórdão em crise está também em contradição com o Acórdão da Relação de Évora de 2.06.2015, transitado em julgado em 9.07.2015 (cuja certidão juntou como acórdão fundamento), que conclui que “o Tribunal deve abster-se de condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento total ou parcial da indemnização, se as condições pessoais do condenado, ao tempo da condenação e dentro do futuro previsível, não lhe possibilitarem, sem culpa sua, a satisfação de tal requisito”.
9. Donde, entende-se ser manifesta a admissibilidade do recurso interposto, a fim do Supremo Tribunal de Justiça conhecer e se pronunciar sobre o mérito da decisão recorrida.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
O assistente e o Ministério Público vêm defender que o recurso é inadmissível, pelo que há que ponderar esta questão prévia.
Como se refere atrás, o arguido foi condenado, em 1ª instância, como autor de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º e 218º, nº 2, a), do CP, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, sob condição de, nesse período de tempo, proceder ao pagamento ao ofendido/assistente BB da quantia de € 122 625,00. Foi ainda condenado no pagamento ao mesmo, enquanto demandante, da quantia global de € 126 625,00, sendo € 122 625,00 a título de indemnização por danos patrimoniais, e € 4 000,00, a título de compensação por danos não patrimoniais.
Esta decisão foi inteiramente confirmada pela Relação do Porto no acórdão recorrido.
O arguido interpôs recurso desse acórdão para este Supremo Tribunal, no qual faz diversos pedidos, a saber: “alterar a decisão, concluindo da absolvição do arguido do crime pelo qual vem acusado e da absolvição do demandado no tocante ao pedido cível, julgando-o improcedente, ou caso assim não entendam, alterando a decisão condenatória quanto à espécie da pena, ao que reputamos como ajustada e razoável aplicar-se ao recorrente uma pena de multa, ou, em alternativa, não submeter a condição a pena em que o recorrente foi condenado correlacionado que foi, sem qualquer critério objectivo e concretamente sindicável ou escrutinável, ao pagamento total (e no prazo de 3 anos) da quantia indemnizatória fixada ao ofendido a título de danos patrimoniais (122.625,00 €), ou reajustar a condição, alterando substancialmente as condições de suspensão da pena de prisão aplicada ao arguido, depois de um juízo de prognose sobre as concretas condições de cumprimento atentas as condições pessoais e económicas do arguido, porquanto a mesma é, no caso sub judice, como foi aplicada e decidida, sem qualquer critério objectivo ou juízo de ponderação e prognose futuro, excessiva e desproporcional, pretendendo-se neste caso a sua especial redução com consequente alargamento do período do regime de prova” (conclusão 184).
O recurso foi admitido exclusivamente quanto ao pedido de indemnização civil (fls. 3049).
Na verdade, a decisão da Relação não admite recurso no que se refere à parte criminal, por força do disposto no art. 400º, nº 1, e), do CPP, já que aplicou pena não privativa da liberdade (pena de prisão suspensa).
Mas admitirá recurso quanto à matéria civil?
Nos termos do art. 400º, nº 3, do CPP, “mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil”.
Trata-se de um desvio evidente ao princípio da adesão, consagrado no art. 71º do CPP, que determina a obrigatoriedade, em regra, de formulação do pedido de indemnização civil derivado da prática de um crime no processo penal respetivo.
O desvio estabelecido no citado nº 3 do art. 400º do CPP, que aliás fez caducar o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 1/2002 do Supremo Tribunal de Justiça, que fixara jurisprudência no sentido de que era irrecorrível a decisão relativamente ao pedido civil se fosse irrecorrível a decisão penal, foi explicado pelo legislador em nome da igualdade entre os recorrentes em matéria cível, quer intervenham em processo civil, quer em processo penal (Proposta de Lei nº 109/X).
Ora, se é esse o fundamento da norma, como é inequívoco, daí decorre incontestavelmente que aos recursos interpostos ao abrigo do nº 3 do art. 400º do CPP é aplicável o regime previsto no processo civil. Só assim é assegurada a almejada igualdade entre os recorrentes, independentemente do tipo de processo em que intervenham.
Estabelece o art. 671º, nº 3, do Código de Processo Civil (CPC): “Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.”
Verificando-se, no caso dos autos, a dupla conforme, não é admissível tal recurso para este Supremo Tribunal, por força do agora citado art. 671º, nº 3, do CPC.
Contudo, o art. 672º do CPC prevê uma “revista excecional” em três situações: quando estiver em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; quando estiverem em causa interesses de particular relevância social; quando o acórdão da Relação estiver em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme.
É precisamente esse recurso de revista excecional que o recorrente, na sua resposta ao parecer do Ministério Público neste Supremo, esclarece ter sido o recurso por ele interposto, indicando como acórdão em contradição com o dos autos o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 8/2012, de 12.9.2012, deste Supremo Tribunal de Justiça, tirado em sede de processo penal, ao abrigo dos arts. 437º e ss. do CPP (recurso extraordinário de fixação de jurisprudência), apresentando também como contraditório o acórdão da Relação de Évora de 2.6.2015 (proc. nº 212/09.1TASTB.E1).
Contudo, o recorrente incorre em manifesto equívoco.
O que ele pretende afinal é impugnar o estabelecimento da condição imposta para a suspensão da pena de prisão em que foi condenado: o pagamento ao assistente da quantia de € 122 625,00 (coincidente com a indemnização atribuída a título de danos patrimoniais) dentro do prazo da suspensão.
Não é a indemnização civil em que foi condenado que ele questiona, seja nos seus pressupostos, seja quanto ao seu montante; é a dependência do seu pagamento para a suspensão da execução da pena.
Ou seja, não é a matéria cível que é posta em causa no recurso; o que o arguido impugna é antes matéria de natureza exclusivamente penal: a determinação da pena, concretamente a determinação das condições da suspensão da execução pena de prisão, nos termos dos arts. 50º, nº 2, e 51º, nº 1, a), do CP.
Os acórdãos invocados como “fundamento da contradição” versam aliás matéria penal, concretamente as circunstâncias em que a suspensão da pena de prisão deve ficar dependente do pagamento da indemnização civil, reportando-se aliás o primeiro (o Acórdão nº 8/2012 do Supremo Tribunal de Justiça) exclusivamente ao crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art. 105º, nº 1, do RGIT, não sendo portanto a sua doutrina válida fora desse âmbito restrito.
Consequentemente, não há lugar ao recurso excecional do art. 672º do CPC, que apenas pode ser utilizado em matéria civil, como também não há recurso ordinário da matéria civil, pela existência de dupla conforme, como já acima se assinalou.
Por outro lado, e como já se referiu, a matéria impugnada reveste natureza penal, não sendo admissível recurso do acórdão da Relação nessa parte, por força do art. 400º, nº 1, e), do CPP.
Não só não é admissível o recurso ordinário, por imposição desse preceito, como também fica excluído o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, previsto nos arts. 437º e ss. do mesmo diploma.
Com efeito, esse recurso extraordinário tem uma tramitação própria, que o recorrente não respeitou. Se o recorrente entendia que o acórdão recorrido violava a jurisprudência fixada no citado Acórdão nº 8/2012, deveria ter interposto o recurso previsto no art. 446º do CPP (recurso de decisão contra jurisprudência fixada), sendo o prazo de interposição de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida. Se o acórdão em oposição fosse o referido acórdão da Relação de Évora, deveria o recorrente ter recorrido nos termos do art. 437º, nº 2, do CPP, iniciando-se o prazo desse recurso com o trânsito em julgado da decisão proferida em último lugar, nos termos do art. 438º, nº 1, do CPP, no caso, o acórdão ora recorrido.
Tendo o presente recurso sido interposto antes do trânsito, seria sempre extemporâneo o recurso extraordinário, admitindo (sem conceder) que pudesse ser aproveitado o requerimento de interposição de recurso nessa perspetiva.
Em conclusão: o presente recurso não é admissível nem como recurso da matéria civil (revista ordinária ou excecional), nem como recurso penal (ordinário ou extraordinário).
Procede consequentemente a questão prévia suscitada pelo assistente e pelo Ministério Público.
Não vincula este Supremo Tribunal a decisão que admitiu o recurso (art. 414º, nº 3, do CPP).
O recurso deverá portanto ser rejeitado, por inadmissibilidade, nos termos dos arts. 414º, nº 2, e 420º nº 1, b), do CPP.
III. Decisão
Com base no exposto, rejeita-se o recurso interposto.
Vai o recorrente condenado em 5 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 24 de janeiro de 2018
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[1] O arguido havia sido condenado inicialmente pelo mesmo tribunal exatamente nos mesmos termos, tendo a sentença sido anulada, por falta de fundamentação, por acórdão de 17.6.2015 do Tribunal da Relação do Porto.