Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P2969 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - Tendo ficado demonstrado que:
- a recorrente, após acordo com o V, conjuntamente com o A, seu companheiro, vendeu heroína, cocaína e haxixe a terceiros desde Setembro de 2003 até à sua detenção, em 16-02-2004;
- o V entregava semanalmente à recorrente e ao arguido A um quarto ou meio “sabonete” de haxixe, sendo o peso de cada “sabonete” em média de cerca de 250 g, e cem “quartas” de heroína e cocaína, com o peso de cerca de 25 g, que eles vendiam a terceiros pelo preço de € 12,50 cada “quarta” de heroína e cocaína e a € 5 cada “meia língua” de haxixe;
- no dia 16-02-2004, foram apreendidos na residência da recorrente dois pedaços de canabis (resina) com o peso líquido total de 98,449 g, trinta e sete cantos de saco plástico, contendo heroína, pó com o peso líquido total de 5,513 g, dez cantos de saco plástico, contendo cocaína com o peso líquido total de 1,379 g, e treze “meias línguas” de canabis (resina), com o peso líquido total de 31,721 g;
- a recorrente havia entregue dois cheques bancários apreendidos ao arguido V, no valor de € 37,50 e € 100, os quais constituíam o pagamento de estupefaciente vendido pela recorrente a R;
face às quantidades de estupefacientes objecto do tráfico, significativas no seu conjunto, à natureza dos produtos («drogas duras», de maior nocividade), à forma de execução do crime com a participação de vários agentes, e à reiteração dos actos, não se pode de forma alguma concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída que permita a integração da conduta na previsão do art. 25.º,
al. a), do DL 15/93, de 22-01.
II - Dentro da moldura penal abstracta correspondente ao crime de tráfico agravado p. e p. pelo art. 24.º, al. i), do referido diploma, ou seja, a de 5 a 15 anos de prisão, e considerando que:
- o recorrente explorava um negócio de estupefacientes (heroína, cocaína e haxixe), que dirigia, com a participação de várias pessoas, às quais fornecia as drogas em quantidades significativas e que as vendiam ou entregavam depois aos interessados na sua aquisição, actividade que decorreu desde Fevereiro de 2003 até à sua detenção em 16-02-2004;
- obtinha nessa actividade montantes que lhe permitiam viver, conjuntamente com a esposa, a coarguida T, sem exercer qualquer actividade profissional;
- o negócio possibilitou-lhe a efectuação frequente de depósitos bancários de elevado valor e adquirir diversos veículos;
- a actuação do recorrente foi muito para além do vulgar tráfico de pequenas quantidades de estupefacientes vendidas a consumidores, tendo agido, pois, com elevado grau de ilicitude;
- a seu favor depõe apenas a confissão parcial dos factos;
- tem antecedentes criminais de reduzido relevo (crime de condução sem habilitação legal punido com pena de multa, e crime de furto e uso de veículo também punido com multa);
- são prementes as exigências de prevenção especial e geral neste tipo de criminalidade;
não se mostra excessiva a pena aplicada, de 8 anos e 6 meses de prisão.
III - A circunstância de ter sido dado como provado que o recorrente agiu com «pouco ardil», verificando- se um «modo primário de execução», não conduz a uma diminuição considerável da ilicitude, pressuposto para a incriminação do tráfico no âmbito do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, designadamente porque daí não resultou uma apreciável redução do perigo para a saúde pública decorrente do tráfico levado a cabo.
IV - Resultando apurado que:
- o recorrente, na sequência de acordo firmado com seu irmão, o arguido V, guardava no interior da sua residência a quase totalidade do estupefaciente que era transaccionado por aquele, conhecendo as características de tais substâncias e sabendo que estas se destinavam a ser vendidas a terceiros;
- no dia 16-02-04, foram encontrados na sua residência três pedaços de canabis, com o peso líquido total de 737,982 g, um saco plástico dentro do qual estavam 85 cantos de saco plástico contendo heroína, com o peso líquido total de 13,069 g, um saco plástico dentro do qual estavam 80 cantos de saco plástico contendo heroína, com o peso líquido total de 12,237 g, três sacos plásticos contendo cocaína, com o peso líquido total de 57,732 g, sete sacos plásticos contendo heroína, com o peso líquido total de 298,667 g, uma balança de precisão, e diversos cantos de sacos plásticos já recortados, aptos a receber estupefaciente em pó;
- todos os arguidos conheciam as características estupefacientes das substâncias que vendiam e/ou em cuja venda colaboravam ou a cuja guarda procediam, bem sabendo que lhes estava legalmente vedada a posse e a comercialização das mesmas;
considerando as quantidades e a natureza dos estupefacientes guardados pelo recorrente, que se destinavam à venda a consumidores, e ainda que não se tenha provado que tenha retirado proventos dessa actividade, não se pode falar de uma diminuição considerável da ilicitude, já que a mera guarda dos estupefacientes para serem lançados no consumo não diminuiu o perigo que tais estupefacientes representavam para a saúde pública, não merecendo censura a qualificação de tal conduta no âmbito do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I.1. No 2.º Juízo de Competência Criminal da comarca do Barreiro, foram julgados em processo comum os arguidos AA, BB, CC, DD, EE, FF e GG, tendo o tribunal colectivo condenado:
─ O arguido AA, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.° alínea i), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de oito anos e seis meses de prisão;
─ Os arguidos BB, DD e EE, cada um, como co-autor material do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma, nas penas, respectivamente, de quatro anos e seis meses, quatro anos e seis meses e quatro anos de prisão;
─ Os arguidos CC e GG, cada um, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do citado diploma, nas penas, respectivamente, de três anos e dois anos e seis meses de prisão, suspensas na sua execução por um período de 4 anos;
─ O arguido FF como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º n.° 1, do referido diploma, no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, e no artigo 73.°, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de 4 anos.
Dessa decisão recorreram os arguidos DD, EE, BB e AA, para o Tribunal da Relação de Lisboa, que negou provimento aos recursos.
De novo inconformados, os mesmos arguidos recorreram para este Supremo Tribunal.
I.2. A DD formulou na motivação do recurso as conclusões que em seguida se transcrevem:
7.1. O Acórdão recorrido negou provimento ao recurso interposto da decisão do Tribunal Colectivo e confirmou a pena aplicada de quatro anos e seis meses de prisão à arguida, como co-autora de um crime de tráfico de estupefacientes, pp artigo 21-1 do DL 15/93, de 22-01.
7.2. O Acórdão recorrido devia ter dado provimento ao recurso e condenado a arguida como co-autora de um crime de tráfico de estupefacientes, pp artigo 25 do mesmo DL 15/93, de 22-01, na pena de três anos de prisão.
7.3. Concede-se que o caso da arguida DD possa ser um caso limite entre o crime comum (artigo 21) e o crime de menor gravidade (artigo 25) de tráfico de estupefacientes do DL 15/93, de 22-01.
Como quer que seja,
7.4. O Acórdão recorrido não atenuou especialmente a pena aplicada ─ violou os artigos 72 do CP e o 31 do DL 15/93, de 22-01 ─ o que torna o Acórdão recorrível e anulável (artigo 410,1 do CPP).
7.5. É razoável a formulação de um juízo de prognose social esperançoso favorável à arguida.
7.6. O Acórdão recorrido diz que não foram indicados os fundamentos de facto em que a arguida alicerçou o juízo de prognose ─ mas tais fundamentos de facto constam expressamente enumerados discriminadamente no articulado do requerimento de interposição de recurso (3. a 3.1.11 = 4. a 4.1.11) ─ o que constitui erro de facto juridicamente relevante por violação do artigo 50 -1 do CP, e torna o Acórdão recorrível e anulável (artigo 410-1 do CPP).
7.7. O Acórdão recorrido não suspendeu a execução da pena aplicada - violou o artigo 50-1 do CP - o que torna a decisão recorrível e anulável (artigo 410,1 do CPP).
7.8. Salvo sempre todo o maior respeito ─ repete-se, enfatizando ─ o Acórdão recorrido não deve ser confirmado, mas, pelo contrário, deve ser revogado e substituído por outro Acórdão que condene a arguida como co-autora de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, pp no artigo 25° - a) do DL 15/1993, de 22-01, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução por até quatro anos ─ o que se requer.
I.3. O AA formulou as conclusões que se transcrevem:
1- No acórdão recorrido foi confirmada a condenação do recorrente como autor material de um crime p.p. pelo art. 21° e 24° i), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 anos e seis meses.
2-A decisão da matéria de facto em que o Tribunal fundou a sua convicção teve por base: as confissões gerais e parciais dos co-arguidos e em especial quanto ao recorrente as do co-arguidos BB DD e FF; depoimentos dos agentes da PSP; exames periciais; vigilâncias; reportagem fotográfica realizadas pelos agentes da PSP; os autos de busca e apreensão; os depoimentos das testemunhas de acusação, e restantes documentos juntos aos autos.
3- Assim de todos os elementos de prova, discutidos em sede de Audiência de julgamento e em que o Tribunal se fundamentou para a sua decisão, relativamente ao ora recorrente, só as declarações do co-arguido FF, BB, e DD carrearam para os autos elementos factuais sobre o mesmo relativamente à agravação que lhe foi dada na sua condenação pelo art. 21 e 24 alínea i) do Dec. Lei 15/93 de 22 de Janeiro.
4- Todos os outros elementos de prova que o Tribunal enumerou a título precário, foram irrelevantes para o mesmo fundamentar a sua convicção na decisão de ter condenado o recorrente como autor material de um crime de tráfico agravado.
5 - Quanto aos restantes co-arguidos estes nada declararam de relevante sobre o ora recorrente que levasse a tal agravação (utilização de menor na actividade do tráfico) da al.i) do art.° 24 do Dec. Lei 15/93 de 22 de Janeiro no que diz respeito às vigilâncias e reportagem fotográfica realizada pelos agentes da PSP da brigada Criminal, as mesmas não focaram directamente o ora recorrente; nada lhe foi apreendido de estupefaciente no seu domicílio; o mesmo se dirá quantos aos exames toxicológicos; o conjunto dos depoimentos das restantes testemunhas de acusação.
6 - Os autos de busca á casa do recorrente não encontraram nada incriminatório.
7 - Tão só por este facto o Tribunal não pode concluir que estes cheques foram entregues pela arguida DD como pagamento ao arguido AA das vendas efectuada por esta última em data a precisar. Só porque esta arguida companheira do sogro do ora recorrente também aqui arguido BB, o disse para não se incriminar a ela própria, como sendo sim, a pessoa que tinha lucro directo nas vendas e exclusivo para si.
8- No entender do recorrente não deveria pois o Tribunal basear a sua convicção nas declarações dos co-arguidos BB; DD e FF (respectivamente sogro /companheira do sogro/ cunhado) ─ testemunhos interessados e pouco nada objectivos ─ sem os mesmos encontrarem eco em outros quaisquer elementos probatórios.
9 -Mas mais as declarações destes co-arguidos revestiram-se de particular interesse no que concerne à apreciação da sua admissão como meio de prova, pelos simples facto de que toda a sua colaboração com o Tribunal se mostrou contraditória às declarações dos restantes co- arguidos GG e CC e ao próprio recorrente (respectivamente mulher do recorrente o irmão do recorrente e o padrasto do recorrente).
10 - Não podendo tais declarações servir como meio de prova na qual se fundamentou o Tribunal para a sua decisão, mesmo nos termos do art°127° do CPP, pois, não se pode confundir a livre apreciação da prova com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa desta mesma prova.
11 - decidindo como decidiu o douto Tribunal, com o devido respeito cometeu os vícios previstos no art°, 410° , n°2, als. a) e c) do CPP.
12 - O Tribunal ad quo entendeu condenar o ora recorrente num crime de tráfico agravado p.p. no art.º 24°, al. i) do D.L. n°15/93 de 22.1, baseando-se no entendimento de que o recorrente entregava Haxixe ao arguido FF menor de 16/17 anos à data da prática dos factos, ora acontece porém que estes factos foram assumidos pelo co-arguido FF com o intuito de "limpar" o seu pai o co-arguido BB para não dizer que este lhe era dado pelo seu pai, e com o conhecimento deste, assim apontou o recorrente como fosse quem lhe entregasse o Haxixe para vender, declarações opostas à arguida GG irmã do co- arguido FFe às declarações do recorrente AA que confessou parte dos factos da acusação que vendia em bruto ao BB ao CC os quais vendiam posteriormente a retalho negócio que já não era do seu domínio simplesmente se limitava por vezes a indicar algum cliente a estes quando não estava no Barreiro.
13 - Quase todas as testemunhas foram unânimes em dizer que conheciam o FF que vendia Haxixe no Parque e que o mesmo tinha postura de adulto, e que não conheciam nenhuma ligação com o arguido AA senão a familiar.
14 - Pelo que ao condenar-se o ora recorrente pela al. i) do art.º 24°, DL. 15/93 de 21.1, decidiu na base da insuficiência da matéria de facto provada nos termos do art.º 410°, n° 2 a) do CPP.
15- O que implica que ao recorrente, não podia ser aplicada esta agravativa.
16 - Dispõe o artigo 40° do C.P. que : "A aplicação de penas e das medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade".
E acrescenta n° 2 que: "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".
Constituindo este normativo o afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito penal é estruturado com base na culpa do agente, isto é, na compensação de que toda a pena tem de ser como suporte axiológico ─ normativo uma culpa concreta.
17 - No domínio da escolha e da medida concreta da pena, o artigo 70° do C. Penal fornece o critério geral para a escolha da pena e o artigo 71° trata da determinação da medida da pena.
Assim,
18 - O enquadramento legal, no tocante aos arguidos, BB, DD, EE foi quase igual para todos, a diferença quanto ao recorrente foi a agravação do art° 24 al. i) do Dec. Lei 15/93 de 22.1 no entanto a medida da pena foi substancialmente diferente.
Senão vejamos:
O arguido BB 4 anos e seis meses
A arguida DD 4 anos e seis meses
O arguido EE 4 anos
19 - Por outro lado o arguido CC e a arguida GG que vinham acusados do art.° 21 n° l e 24 j) Dec. Lei 15/93 de 21.2 as suas condutas são desvalorizadas passando a integrar o art.° 25 al. a) do mesmo diploma legal ficando condenados: 3 anos e dois anos e seis meses suspensos respectivamente por período de 4 anos.
20 - Donde se conclui pela disparidade no sentido negativo da pena aplicada ao arguido recorrente em comparação com todos os restantes arguidos neste processo. O que viola o art.° 32 e 16 e 18 da Constituição da República Portuguesa. E viola ainda o princípio geral de direito da "equidade" (pois não pode haver para dois pesos iguais duas medidas diferentes).
21 - Limitando-se o Tribunal a enumerar, a título precário os meios de prova utilizados, à revelia do que refere o art.° 374°, n°2 do CPP
22 - Não fundamentou, o Tribunal a diferença que presidiu à aplicação de penas tão diferentes relativamente aos arguidos, AA/GG/EE/FF/BB/DD nem aliás analisou os critérios gerais de determinação das mesmas individualmente.
23 - Ora a regra específica sobre a fundamentação da sentença é a que consta, igualmente, no art.º 374° do CPP e determina a fundamentação de facto e de direito das decisões.
24 - Tem sido unânime o entendimento da doutrina que esta exigência de fundamentação imposta pelos art.°s 94° n°4 e 374° do CPP e 205°, n° l da CRP não se satisfaz com a mera enumeração dos meios de prova produzidos em audiência de julgamento nem sequer daqueles que serviram para fundamentar a decisão que faz vencimento.
25- O que implica na óptica do recorrente, uma omissão de fundamentação que, tem como consequência a nulidade da sentença nos termos do art.0 379°, n° l al a) do CPP.
26 - A interpretação que o acórdão faz do art. 374, n°2 do CPP conjugado com o artº 97, n° 4 do mesmo diploma é materialmente inconstitucional por violação dos art.°s 205º, nº l e 32º nº l da C.R.P.
27 - Deverão ainda em conformidade ser restituídos os veículos apreendidos nomeadamente dois Fiat Punto um Opel Corsa e motociclo Yahama por não terem sido comprados com dinheiro do tráfico pois o recorrente sempre trabalhou na Quimigal até 2001 e posteriormente como vendedor ambulante com o seu pai e terem sido adquiridos muito antes da data a que remonta a investigação.
28 - Pelo exposto não pode o ora recorrente conformar-se com o Acórdão sob censura que o condenou pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado pela alínea i) do art.º 24 do Dec. Lei 15/93 de 22.1 na pena de oito anos e seis meses, na medida em que da Audiência de Julgamento não resultaram na, opinião deste, elementos que constituíssem meios de prova válidos para o Tribunal fundamentar a sua condenação.
E a assim não se entender e face a tudo o que já foi alegado em anteriores conclusões deve a pena do ora recorrente ser revista e reformulada e adequada e não ultrapassar os sete anos de prisão.
I.4. O BB formulou as seguintes conclusões:
─ Nos crimes de tráfico de estupefacientes, deve ser analisado o comportamento do arguido no seu todo;
─ Devendo, sempre que exista uma menor ilicitude na acção, ser o arguido punido nos termos do art.º 25, que não nos termos do art.º 21;
─ O Tribunal da Relação, ao manter a decisão nos seus precisos termos, olvidou a qualificação que o tribunal de primeira instância fez do comportamento do arguido;
─ “ Pouco ardil, diremos mesmo o modo primário na execução do facto ...”, pag. 24 do acórdão de 1ª instância;
─ Termos em que se encontra demonstrado, e aceite em primeira instância, a ilicitude diminuída no comportamento do arguido;
─ Tal afirmação da primeira instância nunca foi posta em crise, seja em resposta ao recurso do arguido, seja no próprio acórdão da Relação;
─ O arguido deverá ser punido pelo art.º 25 do D.L. n.º 15/93 de 22 de Janeiro.
Nestes termos e nos mais de direito, com o douto suprimento de V.Ex.as, deverá o arguido ser condenado pelo art.º 25 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro em uma pena não superior a 3 anos de prisão, revogando-se a decisão do acórdão de que se recorre.
I.5. O arguido EE formulou as seguintes conclusões:
─ O arguido durante cerca de mês e meio, guardou em sua casa, produto estupefaciente que o seu irmão posteriormente transaccionava;
─ O arguido não praticou quaisquer actos de venda;
─ O arguido não retirou quaisquer proventos desta sua actividade;
─ O arguido colaborou com a polícia aquando da busca domiciliária;
─ O arguido colaborou com a Justiça, nomeadamente no apuramento da dimensão da actividade;
─ O arguido confessou os factos;
─ O arguido deixou de residir no Barreiro, tendo ir residir para Lisboa;
─ O arguido, que à data dos factos não tinha ocupação profissional, encontra-se a desempenhar a actividade de canalizador;
─ O arguido é casado, tendo 3 filhos menores com quem reside;
─ Os comportamentos ilícitos praticados pelo arguido são de subsumir no art.º 25 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro;
─ O comportamento do arguido, posterior à sua detenção, é de molde a consubstanciar um juízo de prognose favorável à sua correcta inserção social;
─ Encontra-se demonstrado a desnecessidade da aplicação de uma pena efectiva;
─ O arguido deverá ver a sua pena especialmente atenuada;
─ Devendo a mesma pena ser suspensa na sua execução;
─ Nestes termos e com o douto suprimento de V.Ex.as deverá o arguido ser condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, em pena não superior a 3 anos, pena essa que deverá ser suspensa na sua execução;
─ Assim não se entendendo, deverão ser consideradas as circunstâncias contemporâneas, assim como as circunstancia posteriores ao facto criminoso, que demonstram a desnecessidade da pena em função da já alcançada ressocialização do arguido, e em consequência ser a mesma pena especialmente atenuada, devendo ser aplicada ao arguido uma pena não superior a 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.
I.6. O Ministério Público respondeu à motivação dos recursos, dizendo em síntese:
Recurso da arguida DD:
Não se provou matéria que aponte para uma acentuada diminuição da ilicitude, da culpa da arguida ou da necessidade da pena, integrando a factualidade apurada o crime do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, mostrando-se a pena graduada criteriosamente, pelo deve ser negado provimento ao recurso.
Recurso do arguido AA:
Não cabe conhecer do recurso quanto à matéria de facto, a pena mostra-se devidamente ponderada e é legalmente justificada a perda dos veículos, devendo ser negado provimento ao recurso.
Recurso do arguido BB:
Nada aponta para uma diminuição considerável da ilicitude, pelo que a factualidade apurada integra o crime do artigo 21.º, n.º 1, e não do artigo 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/093, devendo consequentemente ser negado provimento ao recurso.
Recurso do arguido EE:
Não resultam factos ou circunstancias que apontem para uma considerável diminuição da ilicitude do facto, nem fundamento para a atenuação especial da pena, devendo ser negado provimento ao recurso.
I.7. Neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto disse nada obstar ao conhecimento dos recursos.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Foram dados como provados os seguintes factos:
1. Desde pelo menos o início do ano de 2001 e até à data da sua detenção, ocorrida no dia 16.02.2004, o arguido AA vinha-se dedicando à venda de substâncias estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína e, pelo menos desde Fevereiro do ano de 2003, também à venda de haxixe, na zona da Quina da Lomba, nesta cidade do Barreiro, em quantidades não totalmente apuradas;
2. Nessa actividade foi algumas vezes auxiliado pela sua esposa, a arguida GG, a qual efectuou a terceiros algumas entregas de estupefaciente (heroína, cocaína e haxixe) vendido pelo seu marido, em número e quantidades não concretamente apuradas;
3. Obtinham dessa actividade proventos monetários em montante não concretamente apurado sendo certo que, por se encontrarem ambos sem exercerem qualquer actividade profissional, desde pelo menos finais de 2000, e não possuindo outras fontes de rendimento, viviam das quantias monetárias assim obtidas;
4. Por razão não concretamente apurada, por parte do arguido AA, e com vista à obtenção de ganhos monetários, por parte dos restantes arguidos, o arguido AA acordou com:
a) os arguidos DD e BB, que tinham reatado uma relação marital, em estes venderem heroína, cocaína e haxixe a terceiros, na Quinta do Conde, Sesimbra, o que sucedeu desde Setembro de 2003 e até à data das suas detenções (16.02.2004);
b) o arguido CC em este vender heroína e cocaína a terceiros, na Quinta da Lomba, Barreiro, o que sucedeu desde Dezembro de 2003 e até à data da sua detenção (16.02.2004), e também proceder a entregas daqueles estupefacientes a indivíduos que pelo telefone encomendavam tais produtos ao arguido AA;
c) o arguido FF em este vender haxixe a terceiros, na Quinta da Lomba, Barreiro, o que sucedeu desde Fevereiro de 2003 e até à data da sua detenção (16.02.2004);
5. Para esse efeito, o arguido AA entregava semanalmente:
a) aos arguidos DD e BB, um quarto ou meio "sabonete" de haxixe, sendo o peso de cada ″sabonete″ em média de cerca de 250 grs. (v. fls. 273), e cem "quartas" de heroína e cocaína, com o peso de cerca de 25 grs., que eles vendiam a terceiros pelo preço de € 12,50 cada "quarta" de heroína e cocaína e a € 5,00 cada "meia língua" de haxixe;
b) ao arguido FF, um "sabonete" de haxixe, que este vendia a € 5,00 cada "meia língua";
6. Ocasionalmente, no período descrito em 4.c) supra, e a pedido do arguido AA, o arguido FF, cunhado daquele, procedia a entregas a terceiros de quantidades não apuradas de heroína e cocaína, que estes últimos haviam comprado ao primeiro, sendo que em relação a algumas dessas entregas contava na altura a idade de 16 anos, facto do conhecimento daquele;
7. Relativamente ao arguido CC, foi-lhe ainda entregue pelo arguido AA, em data não apurada, mas situada no período referido em 4.b) supra, a quantidade de cem "quartas" de heroína e cocaína, já dividida naquelas doses e que deveriam ser vendidas pelo preço de € 12,50 cada "quarta";
8. No final, e conforme previamente acordado, o arguido CC receberia uma quantia não concretamente apurada como pagamento pela sua actividade;
9. Os arguidos DD e BB vendiam o estupefaciente junto à residência da primeira, sita na Rua …, lote …, …, Quinta do Conde;
10. Os arguidos AA e CC procediam à venda do estupefaciente nos (e junto aos) estabelecimentos comerciais de restaurante/snack-bar denominados "…", "…." (também conhecido por café …), "…", "Café …" (também conhecido por café …) e na "…", todos situados na Quinta da Lomba, Barreiro, locais onde se encontravam com os compradores e após prévio contacto telefónico nesse sentido;
11. O estupefaciente assim vendido encontrava-se guardado nas traseiras da residência de HH, mãe do arguido AA, sita na Rua …, n°…, Barreiro, local onde este se deslocava amiúde para ir buscar o estupefaciente que lhe era sucessivamente encomendado;
12. O arguido FF vendia o estupefaciente no Parque da Cidade, Barreiro;
13. O arguido EE fixou residência na cidade do Barreiro no início do ano de 2004, na Rua …, n.., 1° …, no Barreiro e, desde essa altura, na sequência de acordo firmado com seu irmão, o arguido AA, guardava no interior daquela sua residência a quase totalidade do estupefaciente que era transaccionado por aquele, conhecendo as características de tais substâncias e sabendo que estas se destinavam a ser vendidas a terceiros;
14. Porque a descrita actividade dos arguidos AA, BB e FF começou a ser, a partir de Setembro de 2003, mais referenciada junto das autoridades policiais, nomeadamente pelos consumidores das substâncias em causa, e com vista a pôr termo à mesma, foram desenvolvidas investigações pelas Brigadas Anti-Crime da PSP do Barreiro, em cujo âmbito se procedeu, para além do mais, à captação de imagens vídeo e à intercepção e gravação de conversações telefónicas efectuadas pelos referidos arguidos (entre si, bem como com outros co-arguidos e com terceiros, compradores de estupefaciente), através dos seus telemóveis: n° … (arguido BB), … (arguido FF) e …, …, … e .. (sucessivamente utilizados pelo arguido AA, sendo que a frequente mudança de número se integrou na estratégia previamente definida com vista a dificultar eventuais escutas telefónicas por parte das autoridades policiais);
15. Assim, foi possível captar e gravar, entre outras, as seguintes conversações constantes do apenso sob a designação de "Anexo I", cuja transcrição se encontra nas folhas indicadas entre parêntesis, mantidas através dos referidos telemóveis:
a) no dia 17.12.2003, pelas 14.31 horas, a arguida GG pergunta ao arguido AA se ele já pesou e este responde que se for dez uma já está pesado, ainda lá tem (v. fls. 207);
b) no dia 28.12.2003, pelas 18.15 horas, a arguida GG pergunta ao arguido AA onde está e este reponde-lhe que está a tratar daquilo, "... tou a ensinar o EE" (v. fls. 251);
c) no dia 16.01.2004, pelas 18.09 horas, o arguido AA diz à arguida GG para não se esquecer de dar aquilo -"umas bordas"- que está no porta-luvas do carro preto ao EE(v. fls. 272);
d) no dia 18.11.2003, pelas 20.42 horas, o arguido BB diz à arguida GG que queria falar com o AA por causa do "bloblé" - querendo referir-se a estupefaciente - que estava no carro e a GG responde que o FF já o levou; o arguido BB pede à GG para dizer ao AA que lhe vá levar "bloblé", respondendo esta que ele já não vai lá hoje (v. fls. 25);
e) no dia 06.02.2004, pelas 14.39 horas, o arguido BB pede à arguida GG que diga ao arguido AA que lhe leve duma e da outra, o costume; o arguido BB diz-lhe ainda que é para o arguido AA lá ir buscar o "quito"- querendo referir-se a dinheiro -; a GG diz que está bem (v. fls. 336);
f) no dia 02.02.2004, pelas 21.55 horas, o arguido AA pergunta à arguida DD se pode lá passar amanhã e ela responde "trinta", ao que o primeiro diz que depois passa lá (v. fls. 111);
g) no dia 08.02.2004, pelas 12.02 horas, a arguida DD diz ao arguido BB que ainda não dormiu, que foi a noite toda; depois diz que fez 40 e tal contos para o AA, mais 20 e tal contos para o AA e 67 contos e quinhentos para o Tó (referindo-se ao seu companheiro, o arguido BB)- (v. fls. 341);
h) no dia 19.12.2003, pelas 17.35 horas, o arguido AA pede ao arguido CC para ir lá acima que o "chavalo" do Fiat Punto encarnado tá lá daqui a meia hora; o CC diz que está bem; o AA pergunta-lhe se ele se lembra do que ele fez para o Tá e diz-lhe para fazer cinco tudo junto; o AA diz-lhe ainda que há dois molhos mas que não interessa, é dum ou do outro e que é para levar 5 num lado e 10 no outro; o CC pergunta-lhe se é tudo em gramas e o AA responde que sim e para ele levar também o "perante"; o AA diz-lhe que ele está no "Café …" e relembra-lhe que são 5, 10 (v. fls. 82/3);
i) no dia 25.12.2003, pelas 14.41 horas, o arguido AA pergunta ao arguido CC se ele lá pode ir acima, pois já lá está o II e dentro de 20 minutos chega o "chavalo' do Fiat Punto verde; O CC responde que já lá vai (v. fls. 231);
j) no dia 25.12.2003, pelas 16.07 horas, o arguido AA diz ao arguido CC que lhe ligaram mais dois, o que costuma andar de mota e o Manei e que estão lá daqui a 20 minutos; o AA pergunta-lhe se ele pode lá ir e o CC diz que sim (v. fls. 233);
k) no dia 29.12.2003, pelas 14.48 horas, o arguido CC diz ao arguido AA que o gajo tem um cheque mas que quer troco em dinheiro; o CC diz-lhe que receba o cheque e lhe dê o troco que ele quiser, depois mais tarde ele que passe por lá, que lhe dá o troco; o CC diz-lhe que o gajo quer uma de "branco', o AA aconselha-o a não falar disso ao telefone (v. fls. 253);
l) no dia 18.11.2003, pelas 16.19 horas, o arguido AA diz ao arguido FF para ele ir ás quatro e meia à casa da mãe dele, que vai lá o "chavalo" da carrinha; o FF diz que está bem (v. fls. 119);
m) no dia 13.12.2003, pelas 19.27 horas, o arguido AA pergunta ao arguido FF se ele pediu aquilo à DD; o FF responde que pediu e que ela tinha o dinheiro, mas que disse que aquilo eram contas entre ela e o AA; o AA diz que ao FF que quando é para pedir, pode ir por ele, mas quando é para lhe dar já não pode ser por ele (v. fls. 141);
16. Na sequência da descrita actividade levada a cabo pelos arguidos, foram solicitados e obtidos mandados de busca domiciliária para as residências de todos eles, os quais foram cumpridos em simultâneo no dia 16.02.2004, aí vindo a ser apreendido, para além de outros de menor relevância:
a) na residência do arguido AA:
- um porta-chaves da marca Honda, com quatro chaves,
- uma das quais pertencente ao seu motociclo marca Yamaha, modelo YZF 750 R, matrícula …;
- uma chave pertencente ao seu veículo automóvel ligeiro marca Fiat, modelo Punto, cor preta, matrícula …;
- uma argola em metal com duas chaves pertencentes ao seu veículo automóvel ligeiro marca Fiat, modelo Punto, cor vermelha, matrícula …;
- uma chave pertencente ao seu veículo automóvel ligeiro marca Opel, modelo Corsa, matrícula …;
- os documentos respeitantes ao motociclo: título de registo de propriedade, livrete, carta verde e certificado de seguro;
- uma caderneta da Caixa Geral de Depósitos, emitida em nome do arguido AA e respeitante à conto n° …, do balcão de Campo de Ourique;
- dois cheques emitidos ao portador, ambos do Banco …B… e da conta n°…, da dependência da Quinta do Conde, da qual eram co-titulares JJ e KK, estando um deles datado de 15.02.2004 e o outro do dia 16.02.2004, pelas quantias de € 37,50 e € 100,00 (cheques n°s … e …, respectivamente, juntos a fls. 330);
- um telemóvel marca Nokia, modelo 3310, de cor cinzenta, com o IMEI 350005/10/645008/8, a que estava atribuído o n° …;
- um telemóvel marca Nokia, modelo 8310, de cor azul e branca, com o IMEI 350844/10/161352/6;
- um telemóvel marca Motorola, modelo C 330, de cor cinzento e azul, com o IMEI 350647/07/411635/5;
- uma pulseira em ouro amarelo, de malha batida, no valor de C 72,00;
b) na residência da arguida DD:
b.l.) no quarto de dormir, dissimulados no interior da caixa do aspirador:
- embrulhados dentro de um guardanapo, dois pedaços de um produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 98,449 gramas, que se apurou tratar-se de canabis (resina);
- uma caixa de plástico de cor azul onde estavam acondicionados trinta e sete cantos de saco plástico, contendo produto em pó com o peso líquido total de 5,513 gramas que se apurou tratar-se de heroína;
- uma caixa em metal prateado onde estavam acondicionados dez cantos de soco plástico, contendo produto em pó com o peso líquido total de 1,379 gramas, que se apurou tratar-se de cocaína;
- uma bolsa própria para guardar óculos onde estavam acondicionadas treze "meias línguas" de um produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 31,721 gramas, que se apurou tratar-se de canabis (resina);
- a quantia monetária de € 210,00 em notas;
b.2) na sala:
- uma caixa de plástico cor-de-rosa onde estavam acondicionadas sete "meias línguas" de um produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 16,499 gramas, que se apurou tratar-se de canabis (resina);
- uma pulseira em ouro amarelo, malha 3+1, no valor de € 45,00;
- uma pulseira em ouro amarelo, malha de cobra, no valor de € 26,00;
- uma medalha em ouro amarelo, com o signo Touro, no valor de €14,00;
- um fio em ouro amarelo, com uma medalha em forma de coração e madrepérola no interior e aro em ouro, no valor de €100,00;
- um anel em ouro amarelo, com uma zircónia de cor branca, no valor de € 5,00;
b.3) no hall de entrada:
- uma agenda pessoal onde constavam os números de telefone do "Tó", do "AA" e do "FF".
c) na residência do arguido CC:
- um pote contendo arroz, em cujo interior se encontrava um saco branco onde estavam acondicionados 55 cantos de saco plástico que continham produto em pó que se apurou tratar-se de heroína em 39 deles, com o peso líquido total de 6,475 gramas, e cocaína nos restantes 16, com o peso líquido total de 3,923 gramas;
- várias palhinhas plásticas próprias para sorver líquidos, de cores branca, azul e vermelha, usualmente utilizadas para acondicionar doses individuais de substância estupefaciente em pó;
d) na residência do arguido EE:
- três pedaços de um produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 737,982 gramas, que se apurou tratar-se de canabis (resina);
- dissimulados no interior de um frasco que continha arroz encontravam-se um saco plástico azul dentro do qual estavam 85 contos de saco plástico contendo produto em pó com o peso líquido total de 13,069 gramas, que se apurou tratar-se de heroína;
- um saco plástico transparente dentro do qual estavam 80 cantos de saco plástico contendo produto em pó com o peso líquido total de 12,237 gramas, que se apurou tratar-se de heroína;
- três sacos plásticos transparentes dentro dos quais se encontrava produto em pó com o peso líquido total de 57,732 gramas, que se apurou tratar-se de cocaína;
- sete sacos plásticos (seis transparentes e um verde) dentro dos quais se encontrava produto em pó com o peso líquido total de 298,667 gramas, que se apurou trata-se de heroína;
- uma balança de precisão, marca "Janita", modelo 1479;
- diversos cantos de sacos plásticos já recortados, aptos a receber estupefaciente em pó;
e) na residência do arguido BB:
- dois pedaços de produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 3,67 gramas, que se apurou tratar-se de canabis (resina);
- a quantia monetária de € 650,00 em notas;
- uma bolsa de cor castanha e creme, contendo uma máquina de filmar marca "JVC", modelo GR-FXM 15, com o n° de série 14431530, e respectivo adaptador/carregador de bateria, bem como três cassetes, tudo no valor de € 90,00;
f) na residência do arguido FF:
- diversos pedaços de produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 40,793 gramas, que se apurou tratar-se de canabis (resina);
- um computador marca Fujitsu, com o respectivo monitor, SPU, teclado, rato, colunas e cabos de ligações;
17. Os dois cheques bancários apreendidos ao arguido AA haviam-lhe sido entregues dias antes pela arguida DD e constituíam o pagamento de estupefaciente vendido por esta última a KK;
18. Em resultado da actividade de venda de estupefacientes supra descrita, auferiu o arguido AA lucros em montante não concretamente apurado, mas que lhe permitiram adquirir os dois veículos Fiat Punto e o motociclo Yahama, bem como a pulseira em ouro, e ainda proceder ao pagamento das prestações do empréstimo contraído para aquisição do veículo Opel, a partir do momento em que se passou a dedicar à actividade de venda de estupefacientes, objectos estes melhor descritos em 16. a) supra;
19. Ainda em resultado dos lucros auferidos na sequência da actividade de venda de estupefacientes, tal permitiu ao arguido AA proceder ao depósito regular de diversas quantias monetárias na sua conta da CGD supra mencionada, nomeadamente as seguintes:
a) no mês de Dezembro de 2002, um total de € 1.650,00;
b) no mês de Janeiro de 2003, um montante de € 400,00;
c) no mês de Fevereiro de 2003, um montante de € 300,00;
d) no mês de Março de 2003, um montante de € 2 500,00;
e) no mês de Abril de 2003, um total de € 2 825,00;
f) no mês de Maio de 2003, um montante de € 356,70;
g) no mês de Junho de 2003, um montante de €125,00;
h) no mês de Julho de 2003, um total de € 465,33;
i) no mês de Agosto de 2003, um total de € 2 050,00;
j) no mês de Setembro de 2003, um total de € 508,52;
l) no mês de Outubro de 2003, um total de € 1 701,50;
m) no mês de Novembro de 2003, um total de € 1 825,00;
n) no mês de Dezembro de 2003, um total de €1 195,00;
o) no mês de Janeiro de 2004, um montante de € 398,59;
p) no mês de Fevereiro de 2004 (até dia 15, véspera da sua detenção), um total de € 305,00;
20. Conheciam todos os arguidos as características estupefacientes das substâncias que vendiam e/ou em cuja venda colaboravam ou a cuja guarda procediam, bem sabendo que lhes estava legalmente vedada a posse e a comercialização das mesmas;
21. O arguido AA providenciava pelo abastecimento de substância estupefaciente aos arguidos BB, CC, DD e FF, com a periodicidade supra descrita e sempre que estes lho solicitavam, recebendo depois daqueles o preço da venda, por si previamente fixado, e remunerando-os de acordo com o volume de vendas realizado, e/ou solicitava àqueles arguidos e, ainda, à arguida GG, a entrega directa de vendas de estupefacientes por si realizadas telefonicamente a compradores, bem como solicitava ao arguido EE a guarda do estupefaciente que adquiria e tencionava transaccionar;
22. Actuaram os arguidos BB e DD de comum acordo entre si e com o arguido AA, bem como actuou o arguido AA de comum acordo e em comunhão de esforços e repartição de tarefas com cada um dos restantes arguidos, na sequência de planos anteriormente delineados, com o objectivo de obterem rendimentos monetários, nomeadamente para proverem aos seus sustentos, já que, com excepção da arguida DD os, nenhum outro exercia, regularmente, actividade profissional remunerada à data dos factos;
23. Agiram os arguidos de forma livre e consciente, bem sabendo serem proibidas as respectivas condutas;
24. O arguido AA confessou parcialmente os factos, nomeadamente admitiu que exerceu a actividade de venda de estupefacientes, desde período temporal que situa a partir de mês indefinido de 2001 e até ser preso, a consumidores e também aos co-arguidos BB, EE e CC, nas quantidades e pelos valores que igualmente indicou, sendo tais vendas realizadas em "bruto", ou seja, sem prévia divisão em doses individuais e o pagamento realizado por estes arguidos independentemente das vendas levadas a cabo pelos mesmos e dos lucros por eles realizados, bem como admitiu que deixou de trabalhar em mês do ano de 2000 que não conseguiu precisar e que algum do dinheiro depositado na conta da CGD era da venda de estupefaciente, tendo negado os restantes nomeadamente que procedeu a entregas de estupefaciente para venda ao co-arguido FF ou solicitou-lhe a entrega de estupefaciente por si vendido telefonicamente, negando os restantes factos da acusação dados como provados;
25. Este arguido tem como habilitações literárias a 3° classe;
26. Vivia com a co-arguida GG e dois filhos de ambos, actualmente com as idades de 6 e 2 anos, em casa arrendada, por cerca de € 275,00 mensais;
27. O arguido AA foi julgado e condenado:
a) Em 21.04.99, no proc. 43/99.5PBBRR do 2.° Juízo do Tribunal Judicial do Barreiro, por um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art° 3° n°s 1 e 2 do DL 2/98 de 03.01, cometido em 20.04.99, na pena de 70 dias de multa, à taxa diária de 400$00;
b) Em 02.02.2001, no proc. 189/99.OPBBRR do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Barreiro, por um crime de furto e uso de veículo, p. e p. no art° 208° n° 1, 22° e 23°, cometido em 15.02.99, no pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 400$00, que pagou;
28. O arguido BB confessou a generalidade dos factos de que vinha acusado, com relevância para o apuramento das quantidades de estupefaciente transaccionadas;
29. À data dos mesmos encontrava-se sem exercer qualquer actividade profissional e, pouco tempo antes dos factos, na sequência de um desentendimento na relação marital que mantinha com a co-arguida DD, arrendou uma habitação no Barreiro, por cerca de € 300,00 mensais, onde vivia com dois filhos, o co-arguido FF e um outro com 13 anos de idade, sem prejuízo do relacionamento marital que entretanto reatou;
30. Tem como habilitações literárias a 3ª classe e não tem antecedentes criminais;
31. O arguido CC confessou a generalidade dos factos de que vinha acusado;
32. À data destes encontrava-se sem exercer qualquer actividade profissional de forma regular;
33. Vivia em união de facto com a mãe do arguido AA, em casa desta;
34. Tem como habilitações literárias a 3ª classe e não tem antecedentes criminais;
35. A arguida DD confessou a generalidade dos factos de que vinha acusada, com relevância para o apuramento das quantidades de estupefaciente transaccionadas;
36. À data destes encontrava-se a trabalhar como cozinheira, auferindo um vencimento mensal de cerca de € 600,00;
37. Vivia, tal como actualmente, em casa arrendada por cerca de € 16,00 mensais;
38. Actualmente encontra-se reformada, auferindo uma pensão mensal de cerca de € 200,00 e desenvolve a actividade de engomar roupa para fora, realizando nessa actividade, semanalmente, uma quantia entre €15,00 a € 25,00;
39. Tem como habilitações literárias a 4ª classe e não tem antecedentes criminais;
40. O arguido EE confessou a generalidade dos factos de que vinha acusado, embora negando que a guarda dos estupefacientes que vinha realizando fosse há mais de uma semana e que soubesse em concreto o conteúdo do que era guardado;
41. À data destes encontrava-se sem exercer qualquer actividade profissional;
42. Actualmente exerce a actividade de canalizador, auferindo um vencimento mensal entre € 700,00 a 750,00 euros;
43. Vive com a esposa e três filhos, com as idades de 8 anos, 4 anos e 1 mês, em casa arrendada, por montante não apurado;
44. Não tem antecedentes criminais;
45. O arguido FF confessou a generalidade dos factos de que vinha acusado, com relevância para o apuramento das quantidades de estupefaciente transaccionadas;
46. À data destes encontrava-se sem exercer qualquer actividade profissional de forma regular, embora realizasse alguns trabalhos esporádicos, numa empresa de alumínios (durante duas semanas) e a frequentar um curso na Cercima (durante cerca de três meses);
47. Actualmente vive em casa da arguida DD e exerce a actividade de servente de pedreiro, auferindo um rendimento diário de cerca de € 35,00;
48. Tem como habilitações literárias o 8° ano de escolaridade e não tem antecedentes criminais;
49. A arguida GG confessou a generalidade dos factos de que vinha acusado, nomeadamente admitindo que sabia que o seu marido procedia a vendas de estupefacientes e chegou a fazer algumas entregas de estupefacientes, heroína e cocaína, a solicitação do co-arguido AA e a pessoas que não conhecia, negando porém ter procedido a entregas de haxixe, bem como ter recebido dinheiro das entregas de estupefacientes que realizou;
50. Até ao presente apenas teve como actividade profissional a frequência de um curso de costura durante cerca de um ano e como empregada de balcão durante quatro meses, as quais cessaram em data que não soube precisar, mas que situa em 2000/2001;
51. À data dos factos vivia com o co-arguido AA e dois filhos de ambos, actualmente com 6 e 2 anos de idade, vivendo actualmente apenas com estes, em face da prisão daquele, em casa arrendada por cerca de € 275,00 mensais;
52. Tem como habilitações literárias o 5° ano de escolaridade;
53. A arguida GG foi julgada e condenada:
a) Em 28.06.98, no proc. 275/98.3GT5TB do 3° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, por um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art° 3° n° 2 do DL 2/98 de 03.01, cometido em 28.06.98, na pena de 27 000$00 de multa, com 60 dias de prisão subsidiária, tendo esta pena de prisão sido declarada perdoada ao abrigo da Lei 29/99 de 12.05;
b) Em 02.02.2001, no proc. 189/99.OPBBRR do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Barreiro, por um crime de furto e uso de veículo, p. e p. no art° 208° n° 1, 22° e 23°, cometido em 15.02.99, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de 400$00, que pagou.
Não se considerou provado:
1. A actividade levada a cabo pelo arguido AA de venda de estupefacientes era realizada desde o mês de Fevereiro de 2000;
2. A actividade de coadjuvação na venda de estupefacientes, por parte da arguida GG, tivesse sido superior à descrita em A.2. supra;
3. O arguido EE deslocava-se amiúde às traseiras da residência de HH, para ir buscar o estupefaciente que lhe era sucessivamente encomendado;
4. O computador apreendido ao arguido FF foi adquirido por este com dinheiro obtido da venda de estupefacientes;
5. Também a máquina de filmar apreendida ao arguido BB foi por este adquirida com os lucros auferidos da venda de produto estupefaciente.
III. Recurso da arguida DD
Suscitam-se as seguintes questões:
─ Qualificação jurídico-penal dos factos
─ Atenuação especial da pena
─ Suspensão da execução da pena
III.1. Questão da qualificação jurídica
Alega a recorrente que «o Acórdão recorrido devia ter dado provimento ao recurso e condenado a arguida como co-autora de um crime de tráfico de estupefacientes, pp artigo 25 do mesmo DL 15/93, de 22-01, na pena de três anos de prisão».
Todavia, não explicita as razões de tal afirmação.
Incidindo o recurso sobre o acórdão da Relação, impunha-se que a recorrente contrapusesse os motivos da sua discordância com referência às considerações aí expendidas.
Não o tendo feito quedamo-nos por umas breves considerações sobre a questão.
Consta da matéria de facto provada, além do mais, que a recorrente, após acordo com o AA, conjuntamente com o BB, seu companheiro, vendeu heroína, cocaína e haxixe a terceiros desde Setembro de 2003 até à sua detenção, em 16 de Fevereiro de 2004. O AA entregava semanalmente aos arguidos DD e BB um quarto ou meio "sabonete" de haxixe, sendo o peso de cada «sabonete em média de cerca de 250 grs., e cem "quartas" de heroína e cocaína, com o peso de cerca de 25 grs., que eles vendiam a terceiros pelo preço de € 12,50 cada "quarta" de heroína e cocaína e a € 5,00 cada "meia língua" de haxixe. No dia 16-2-2004, foram apreendidos na residência da arguida DD dois pedaços de canabis (resina) com o peso líquido total de 98,449 gramas, trinta e sete cantos de saco plástico, contendo heroína, pó com o peso líquido total de 5,513 gramas, dez cantos de soco plástico, contendo cocaína com o peso líquido total de 1,379 gramas, treze "meias línguas" de canabis (resina), com o peso líquido total de 31,721 gramas. A recorrente havia entregue dois cheques bancários apreendidos ao arguido AA, no valor de 37,50 e 100 euros, os quais constituíam o pagamento de estupefaciente vendido pela recorrente a KK.
A punição do tráfico de menor gravidade nos termos do artigo 25.º. alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, resulta da verificação de um grau de ilicitude acentuadamente diminuída. Tratando-se de um perigo de lesão da saúde pública, o grau de ilicitude depende fundamentalmente da quantidade e natureza dos estupefacientes, e das circunstâncias em que os actos de tráfico se processam, designadamente pela sua maior ou menor aptidão para chegarem ao consumidor.
No caso, face às quantidades de estupefacientes objecto do tráfico, significativas no seu conjunto, à natureza dos produtos, por o tráfico incidir sobre «drogas duras», de maior nocividade, à forma de execução do crime com a participação de vários agentes, e à reiteração dos actos, não se pode de forma alguma concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída.
Falece assim razão à recorrente no que concerne à pretendida integração da conduta no artigo 25.º.
III.2. Questão da atenuação especial da pena
Sustenta a recorrente que o acórdão recorrido não atenuou especialmente a pena aplicada, violando os artigos 72.º do Código Penal e 31.º do Decreto-Lei n.º 15/93, «o que torna o Acórdão recorrível e anulável». Alega, por um lado, que confessou integralmente os factos e colaborou com a justiça, por outro que durante a execução da medida de coacção de obrigação de permanência na habitação manteve a sua inserção laboral e social, trabalhando para se auto-sustentar e apoiando os filhos do seu companheiro BB, preso preventivamente no Estabelecimento Prisional do Montijo.
O artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 15/93 prevê a atenuação especial da pena quando, nos casos dos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º, entre outras circunstâncias, o agente «auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis.
Havendo que tomar em consideração apenas a factualidade dada como provada, a única circunstância a relevar, nesse aspecto, é a confissão generalizada dos factos, com relevância para o apuramento das quantidades de estupefaciente transaccionadas.
Sem deixar de reconhecer o valor atenuativo dessa confissão ao nível da determinação da pena nos termos do artigo 71.º do Código Penal, aquela circunstância não pode ter a virtualidade de fundamentar a atenuação especial nos termos do referido artigo 31.º, já que não preenche os requisitos aí estabelecidos.
No que concerne à atenuação especial nos termos do artigo 72.º, n.º 1, do Código Penal, há que verificar se existem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
O que consta da matéria de facto provada, para além da mencionada confissão dos factos, é o seguinte:
36. À data destes encontrava-se a trabalhar como cozinheira, auferindo um vencimento mensal de cerca de € 600,00;
37. Vivia, tal como actualmente, em casa arrendada por cerca de € 16,00 mensais;
38. Actualmente encontra-se reformada, auferindo uma pensão mensal de cerca de € 200,00 e desenvolve a actividade de engomar roupa para fora, realizando nessa actividade, semanalmente, uma quantia entre €15,00 a € 25,00;
39. Tem como habilitações literárias a 4° classe e não tem antecedentes criminais;
Estas circunstâncias não diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa da recorrente ou a necessidade da pena.
Com efeito, para que a atenuação especial da pena tenha lugar é necessário que a gravidade da conduta se apresente tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo (Prof. F. Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, pg. 306).
Aquelas circunstâncias podem ser integralmente valoradas no âmbito da determinação da pena dentro da moldura penal, pelo que não existe fundamento para a atenuação especial da pena.
III.3. Questão da suspensão da execução da pena
Devendo manter-se a pena aplicada (4 anos e 6 meses de prisão), está à partida inviabilizada a suspensão da execução, dado que o limite máximo para o efeito é a aplicação de pena de prisão não superior a 3 anos ─ artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
IV. Recurso do arguido AA
Suscitam-se as seguintes questões:
─ Não verificação da circunstância agravativa do crime
─ Omissão de fundamentação
─ Medida da pena
─ Restituição dos veículos declarados perdidos a favor Estado
IV.1. Questão da não verificação da circunstância agravativa do crime
Alega o recorrente que o tribunal não podia condená-lo pelo crime de tráfico agravado em virtude de as provas de que se serviu não serem bastantes para dar como assente a circunstância da alínea i) do artigo 24.º ─ utilização do co-arguido então menor, FF na actividade do tráfico. E invoca a existência dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal.
Como resulta do disposto no artigo 434.º do Código de Processo Penal, o presente recurso visa apenas o reexame da matéria de direito. E, conforme jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, o conhecimento dos vícios previstos no artigo 410.º n.º 2, do mesmo diploma, não pode constituir fundamento de recurso para o Supremo, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos referidos vícios.
Não cabe assim sindicar se as provas em que o tribunal de 1.ª instância se baseou para dar como provada a circunstância da alínea i) do artigo 24.º eram bastantes para o efeito.
Acresce que não só estava vedado ao recorrente invocar os vícios das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º ─ insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e erro notório na apreciação da prova ─ como os mesmos não resultam do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
No que concerne à alínea a) o recorrente parece ter confundido a insuficiência das provas para a decisão da matéria de facto com a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, contemplada nessa alínea.
Nos termos do artigo 24.º, alínea i), do Decreto-Lei n.º 15/93, a pena prevista no artigo 21.º é agravada quando o agente utiliza a colaboração, por qualquer forma, de menores ou de diminuídos psíquicos.
E esse facto resulta do n.º 6 do elenco factual, pelo que se tem por líquido que o recorrente cometeu o crime de tráfico previsto e punido nos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea i), do referido diploma.
IV.2. Questão da omissão de fundamentação
Alega o recorrente que o Tribunal se limitou a enumerar, a título precário, os meios de prova utilizados, à revelia do que refere o artigo 374.°, n.° 2, do Código de Processo Penal, e que não fundamentou a diferença que presidiu à aplicação de penas tão diferentes relativamente aos arguidos, AA/GG/EE/FF/BB/DD nem analisou os critérios gerais de determinação das mesmas individualmente. O que implica, na sua óptica, uma omissão de fundamentação que, tem como consequência a nulidade da sentença nos termos do artigo 379.°, n.° l alínea a), do Código de Processo Penal. Refere também que a interpretação que o acórdão faz do artigo 374.º, n.º 2, conjugado com o artigo 97.º, n.° 4, é materialmente inconstitucional por violação dos artigos 205º, n.º l, e 32.º, n.º l, da Constituição.
Refira-se que o recorrente não concretizou qualquer dos pontos da fundamentação da decisão da matéria de facto, reduzindo a suscitação da questão a uma genérica invocação da omissão de fundamentação.
Tendo a Relação analisado detidamente a fundamentação da 1.ª instância, para concluir que a mesma não se encontra ferida de qualquer deficiência ou insuficiência (fls. 1862 e seguintes), impunha-se que o recorrente pusesse em causa as considerações expendidas no acórdão recorrido, para se poder ajuizar do acerto do mesmo, o que não fez.
E sempre se dirá que, como consta de fls. 1587 e seguintes, o acórdão do tribunal colectivo não se limita a indicar as provas de que serviu para formar a sua convicção, mencionando as razões da sua relevância probatória, mormente quanto aos depoimentos das testemunhas e declarações dos arguidos.
No que concerne à omissão das razões que levaram o tribunal a aplicar diferentes penas aos arguidos, o que a lei exige é que se fundamente a medida da pena em relação aos arguidos, e não a explicitação das razões da diversidade das penas, uma vez que essas razões estão implícitas na operação de determinação da medida da pena.
Embora na determinação da medida das penas se tenham tecido considerações comuns a vários arguidos, procedeu-se à individualização dos aspectos específicos de cada um deles quando era caso disso. Tratando-se de crimes cometidos em co-autoria, nada impede a apreciação conjunta de alguns dos elementos relevantes para a determinação das penas, desde que se especifique em relação a cada arguido os elementos próprios de cada um deles, por forma a relevar tudo o que interessa à determinação das respectivas penas.
De qualquer forma, o recorrente parece ter-se esquecido de que foi condenado pela prática de um crime de tráfico agravado, o que por si conduz em princípio a uma pena mais gravosa do que as aplicadas aos outros co-arguidos.
O acórdão da 1.ª instância está assim elaborado em conformidade com o disposto nos artigos 97.º, n.º 4, e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Não se verifica assim qualquer omissão de pronúncia ou de fundamentação, não tendo sido violados qualquer dos preceitos legais referidos pelo recorrente.
IV.3. Questão da medida da pena
Peticiona o recorrente uma redução da pena para 7 anos de prisão, limitando-se porém a fundamentar essa redução com a alegação que o tribunal não valorizou a confissão da quase totalidade dos factos por ele e pelos outros arguidos praticados, contribuindo assim para a descoberta da verdade.
No que concerne a esse ponto consta do acórdão da 1.ª instância, na parte relativa à determinação da pena, que se atendeu à confissão parcial dos factos pelo recorrente (fls. 1598), pelo que não se pode dizer que tal elemento não foi tomado em consideração.
A conduta do recorrente é merecedora de um forte juízo de censura, com o consequente reflexo na medida da pena.
Com efeito, a sua actuação foi muito para além do vulgar tráfico de pequenas quantidades de estupefacientes vendidas a consumidores. O recorrente explorava um negócio de estupefacientes (heroína, cocaína e haxixe), que dirigia, com a participação de várias pessoas, às quais fornecia as drogas em quantidades significativas e que as vendiam ou entregavam depois aos interessados na sua aquisição. Tal actividade decorreu desde Fevereiro de 2003 até à sua detenção em 16 de Fevereiro de 2004. Obtinha nessa actividade montantes que lhe permitiam viver, conjuntamente com a esposa, a co-arguida GG, sem exercer qualquer actividade profissional. O negócio possibilitou-lhe a efectuação frequente de depósitos bancários de elevado valor e adquirir diversos veículos.
Agiu pois com elevado grau de ilicitude.
O seu favor depõe apenas a confissão parcial dos factos.
Tem antecedentes criminais de reduzido relevo (crime de condução sem habilitação legal punido com pena de multa, e crime de furto e uso de veículo também punido com pena de multa).
São prementes as exigências de prevenção especial e geral neste tipo de criminalidade.
Sabido que as razões de prevenção são determinantes para a medida da pena, relevando a culpa como limite para essa pena, e sendo a moldura penal de prisão de 5 a 15 anos, atento o disposto no artigo 71.º do Código Penal, não se mostra excessiva a pena aplicada (8 anos e 6 meses de prisão).
IV.4. Questão da restituição dos veículos perdidos a favor do Estado
Alega o recorrente que lhe devem ser restituídos os veículos apreendidos ─ dois Fiat Punto, um Opel Corsa e o motociclo Yahama ─ por não terem sido comprados com dinheiro do tráfico pois o recorrente sempre trabalhou na Quimigal até 2001 e posteriormente como vendedor ambulante com o seu pai, tendo os veículos sido adquiridos muito antes da data a que remonta a investigação.
Sobre este ponto deu-se como provado que em resultado da actividade de venda de estupefacientes o recorrente auferiu lucros em montante não concretamente apurado, mas que lhe permitiram adquirir os dois veículos Fiat Punto e o motociclo Yahama, bem como proceder ao pagamento das prestações do empréstimo contraído para aquisição do veículo Opel, a partir do momento em que se passou a dedicar à actividade de venda de estupefacientes.
Não se podendo questionar a matéria de facto, tem necessariamente de se considerar que os veículos foram adquiridos com os proventos obtidos com o tráfico de estupefacientes, pelo que, de harmonia com o preceituado no artigo 36.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 15/93, os mesmos teriam de ser declarados perdidos a favor do Estado.
V. Recurso do arguido BB
Este recorrente suscita apenas a questão da qualificação jurídico-penal dos factos, sustentando que a conduta integra o crime do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, para peticionar a aplicação de uma pena de 3 anos de prisão com suspensão da execução.
Alega para tanto que agiu de forma rudimentar, o que envolve uma diminuição da ilicitude, reconhecida na 1.ª instância, pelo que deve ser punido pelo referido artigo.
A actuação do recorrente foi em larga medida levada a cabo em parceria com a sua companheira DD, que também suscitou a questão da qualificação do crime. Tratando-se de situações similares remetemos para as considerações expendidas aquando da apreciação desse recurso.
Impõe-se apenas acrescentar que a circunstância de o tribunal colectivo ter considerado que recorrente agiu com «pouco ardil», verificando-se um «modo primário de execução», não conduz a uma diminuição considerável da ilicitude, pressuposto para a incriminação do tráfico no âmbito do artigo 25.º. Designadamente porque daí não resultou uma apreciável redução do perigo que para a saúde pública decorrente do tráfico levado a cabo pelo recorrente.
Poderá envolver uma diminuição da ilicitude, mas nos limites consentidos pela moldura penal do artigo 21.º, que constitui a matriz dos crimes de tráfico de estupefacientes.
Consequentemente, o recorrente deve ser considerado autor do crime de tráfico do artigo 21.º.
Não tendo o recorrente questionado a medida da pena no âmbito do artigo 21.º, nem se mostrando que a mesma seja excessiva, sendo que, por outro lado, a lei (artigo 50.º do Código Penal) não consente a suspensão da execução das penas superiores a 3 anos de prisão, o recurso terá de improceder também nesta parte.
VI. Recurso do arguido EE
Suscita as seguintes questões:
─ Qualificação jurídico-penal dos factos
─ Atenuação especial da pena
─ Suspensão da execução da pena
VI.1. Questão da qualificação jurídico-penal dos factos
Alega o recorrente que a sua conduta deve subsumir-se no âmbito do artigo 25.º, atendendo a que guardou em sua casa, produto estupefaciente que o seu irmão (o co-arguido AA) posteriormente transaccionava, não praticou quaisquer actos de venda e não retirou quaisquer proventos desta sua actividade.
Desde logo importa reter que, mesmo a corresponder à realidade o que o recorrente alega, daí não resultava uma diminuição considerável da ilicitude, conducente à degradação da punição nos termos do artigo 21.º para a moldura penal do artigo 25.º.
Nesta parte deu-se como provado:
13. O arguido EE fixou residência na cidade do Barreiro no início do ano de 2004, na Rua …, n°…, 1° .. no Barreiro e, desde essa altura, na sequência de acordo firmado com seu irmão, o arguido AA, guardava no interior daquela sua residência a quase totalidade do estupefaciente que era transaccionado por aquele, conhecendo as características de tais substâncias e sabendo que estas se destinavam a ser vendidas a terceiros;
Provou-se também que no dia 16-2-2004 foram encontrados na sua residência:
- três pedaços de um produto vegetal prensado, com o peso líquido total de 737,982 gramas, que se apurou tratar-se de canabis (resina);.
- dissimulados no interior de um frasco que continha arroz encontravam-se um saco plástico azul dentro do qual estavam 85 contos de saco plástico contendo produto em pó com o peso líquido total de 13,069 gramas, que se apurou tratar-se de heroína;
- um saco plástico transparente dentro do qual estavam 80 cantos de saco plástico contendo produto em pó com o peso líquido total de 12,237 gramas, que se apurou tratar-se de heroína;
- três sacos plásticos transparentes dentro dos quais se encontrava produto em pó com o peso líquido total de 57,732 gramas, que se apurou tratar-se de cocaína;
- sete sacos plásticos (seis transparentes e um verde) dentro dos quais se encontrava produto em pó com o peso líquido total de 298,667 gramas, que se apurou trata-se de heroína;
- uma balança de precisão, marca "Janita", modelo 1479;
- diversos cantos de sacos plásticos já recortados, aptos a receber estupefaciente em pó.
E provou-se também que «conheciam todos os arguidos as características estupefacientes das substâncias que vendiam e/ou em cuja venda colaboravam ou a cuja guarda procediam, bem sabendo que lhes estava legalmente vedada a posse e a comercialização das mesmas».
Considerando as quantidades e natureza dos estupefacientes guardados pelo recorrente, que se destinavam a venda a consumidores, e ainda que não se tenha provado que não retirou proventos dessa actividade, não se pode falar de uma diminuição considerável da ilicitude, já que a mera guarda dos estupefacientes para serem lançados no consumo não diminuiu o perigo que tais estupefacientes representavam para a saúde pública.
Não merece assim reparo a qualificação da conduta no âmbito do artigo 21.º.
VI.2. Questão da atenuação especial da pena
Sustenta o recorrente que a pena deve ser especialmente atenuada, com fundamento no seu comportamento posterior à detenção, atendendo a que colaborou com a polícia aquando da busca domiciliária, colaborou com a Justiça, nomeadamente no apuramento da dimensão da actividade, confessou os factos, encontra-se a desempenhar a actividade de canalizador e é casado, tendo três filhos menores com quem reside.
A atenuação especial da pena assenta na existência de circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena ─ artigo 72.º, n.º 1, do Código Penal.
A factualidade apurada e relevante para o efeito (confessou a generalidade dos factos de que vinha acusado, exerce a actividade de canalizador e vive com a esposa e três filhos menores), só por si não preenche qualquer daqueles fundamentos.
E o seu relevo foi devidamente ponderado, dele resultante a fixação da pena no limite mínimo da moldura penal (4 anos de prisão).
Daí que inexista fundamento para a pretendida atenuação especial da pena.
VI.3. Questão da suspensão da execução da pena
Não sendo caso de fixação de uma pena não superior a três anos de prisão, está vedada a suspensão da execução, por força do disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
VII. Nestes termos, julgam não providos os recursos dos arguidos DD, AA, BB e EE, confirmando o acórdão recorrido.
Cada um dos pagará 10 UCs de taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2005
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte