| 77/19.5T9PRG.S1 |  |
ATO SEXUAL DE RELEVO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
I- Nos termos do artigo 40.º, do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no artigo 71.º, do mesmo diploma. Como se tem reiteradamente afirmado, este regime encontra os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade - segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos, - adequação - que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito - de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva.
II- A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pelas necessidades de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, avaliada, em concreto, por factores ou circunstâncias relacionadas com este e com a personalidade do agente, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (artigos 40.º e n.º 1 do 71.º , ambos do CP).
III- Como se tem reafirmado, para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o artigo 71.º, n.º 2, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido, mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se, aqui, o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)], com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
IV- Ficou assente na instância, que o arguido, pelo menos em 5 ocasiões distintas, no período temporal de 2015 a março de 2019 no caso da vítima Sabrina, e de 2017 até março de 2019 no caso da vítima (com resoluções ou desígnios e condutas distintas), teve comportamentos/condutas em relação às referidas duas vítimas, que configuram acto sexual de relevo. E quanto ao necessário elemento subjetivo, provou-se o dolo directo da sua actuação, nomeadamente que: o arguido agiu da forma descrita com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais e libidinosos, o que representou e conseguiu, e com perfeito conhecimento da idade das vítimas aquando da prática dos factos, o que não podia ignorar por já conviver com as mesmas há já vários anos, bem sabendo que as mesmas, em razão da sua idade, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a tomar qualquer decisão, livre e pessoal, quanto à prática de qualquer acto de natureza sexual como aqueles que praticou sobre as mesmas e ainda de que com a sua conduta prejudicava o livre e são desenvolvimento das suas personalidades, aproveitando-se ainda da relação de confiança que mantinha com as vítimas e bem assim da sua idade e consequente ingenuidade e fragilidade. Pelo que o arguido agiu, sempre, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
V- Perante tudo o exposto, não se pode olvidar o facto de o grau de desvalor da acção do arguido ser muito elevado. Diremos que os crimes em causa constituem uma grave violação do bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, revestindo consequências muito gravosas para as vítimas crianças e jovens, tal como conhecidas e estudadas pela psicologia forense, que apontam para um aumento da prática destes crimes, em Portugal, correspondendo a uma maior e crescente percepção pública da sua gravidade e da importância da sua denúncia. Não podem ser desvalorizadas as aludidas exigências elevadíssimas de prevenção geral de integração, quando deve ser atendido, como foi e como é sabido de estudos científicos relativos aos abusos sexuais, o impacto negativo que estes podem ter na vida e experiência pessoal futura das vítimas. E ainda sobre as “marcas” do abuso sexual, para além das imediatas. Antes, o conhecimento e a previsão dos graves danos ao nível do desenvolvimento pessoal da vítima e das potenciais vítimas devem ser tidos em conta quando se aprecia da reacção penal adequada a este tipo de condutas abusivas, exigindo-se a garantia de uma clara função de reintegração e reafirmação do bem jurídico posto em causa, e de forma clara para todos.
VI- E, atentos os critérios do artigo 71.º, do CP, o grau de culpa revelado, as prementes necessidades de prevenção geral, bem como as de prevenção especial, e ponderando devidamente a matéria fáctica assente em benefício do arguido e que atrás se referiu, entendemos que perante a moldura penal do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 171.º, n.º1, do CP, punido com pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão, entendemos como adequadas a condenação por cada um dos crimes, nas penas parcelares de dois anos de prisão.
VII- Nos termos do disposto no artigo 77.º , n.º 1, do CP, ao estabelecer as regras da punição do concurso, nomeadamente que na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, é forçoso concluir que, com a fixação da pena única, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. O todo não equivale à mera soma das partes, sendo a valoração conjunta dos factos e da personalidade, a que se refere a 2.ª parte, do n.º 1, do artigo 77.º, do CP. É o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Releva também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. Nos termos do n.º 2, do artigo 77.º do CP, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
VIII- Contra o arguido pesam as muito elevadas exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade (de cariz sexual), causando grande alarme e repugnância social e, por isso, a merecer punição exemplar, pois, só assim se reafirma na comunidade, a validade e vigência da norma violada. O arguido actuou com dolo intenso, na sua modalidade mais grave: dolo directo. Considerando o crime em apreço - que, em si mesmo é grave – e o grau elevado de ilicitude da conduta do arguido, anota-se que se tratou, não de um acto isolado, mas algo que se repetiu em 5 ocasiões que coincidem com uma fase de crescimento infanto-juvenil das vítimas, essencial para a formação das mesmas como ser humano a todos os níveis, quer físico/sexual, quer afectivo, emocional e social sendo, ainda nesta data, impossível aferir na sua integralidade dos danos que a conduta do arguido gravou na sua vida. Pelo que na determinação da medida da pena terá ainda de se sopesar as consequências que a conduta do arguido acarretou para as vítimas (algo significativas as imediatas e ora conhecidas, sendo que de futuro se ignoram as sequelas que esta actuação poderá vir a acarretar no desenvolvimento emocional, afectivo e sexual destas menores).
IX- O arguido confessou parcialmente. Importa, ainda, o facto de o arguido não ter antecedentes criminais, o que milita a seu favor.
X- Atendendo, nos termos do disposto no artigo 77.º, do CP, à moldura penal abstratamente aplicável, que se situa, no seu limite mínimo, em 2 anos e no seu limite máximo em 20 anos, entendemos ser justa adequada e proporcional aplicar ao arguido a pena única de 7 (sete) anos de prisão.
XI- Na fixação da indemnização por danos não patrimoniais terão de se ter em atenção os artigos 483.°, 496.°, n.ºs 1, 2 e 4, 562.° e 566.°, n.ºs 1 e 2, do CC: quem viola ilicitamente os direitos de outrem fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação; na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito; a indemnização pelos danos não patrimoniais deve ser fixada equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso; quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação; a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reparação natural não seja possível, e tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos. Como tem vindo a ser afirmado pela doutrina e pela jurisprudência, a indemnização prevista no artigo 496.º, n.º 1, do CC, é mais propriamente uma verdadeira compensação. A finalidade que lhe preside é a de atenuar, minorar e de algum modo compensar os desgostos e sofrimentos já suportados e a suportar pelo lesado, através de uma quantia em dinheiro que, permitindo o acesso a bens, vantagens e utilidades, seja capaz de permitir ao lesado a satisfação das mais variadas necessidades e de, assim, lhe proporcionar um acréscimo de bem-estar que contrabalance os males sofridos, as dores e angústias suportadas e a suportar. São indemnizáveis, com base na equidade, os danos não patrimoniais que “pela sua gravidade mereçam a tutela do direito” – nºs 1 e 3 do artigo 496º do CC. Neste sentido, refere-se no Ac. do STJ, n.º 467/16. 5PALSB.L1- S1, de 23.03.2018, 5.ª secção; “(...) No caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista, pois “visa reparar, de algum modo, mais que indemnizar os danos sofridos pela pessoa lesada”, não lhe sendo, porém, estranha a “ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.
XII- No caso em apreço, os factos respeitantes aos danos que as menores sofreram em consequência das descritas condutas do arguido suportam-se nas regras da normalidade, por ser pacífico que os contactos sexuais com crianças da idade das menores em regra causam traumas, medos, inseguranças e perda de confiança no relacionamento com os outros. Aliás os factos assentes baseiam-se nos depoimentos das próprias menores (nomeadamente a dificuldade que manifestaram em falar sobre os factos de que foram vítimas) e de duas testemunhas que conhecem as menores e com as mesmas conviveram à data dos factos e ou posteriormente aos mesmos, quais sejam o avô paterno das menores que interpelado a tal respeito descreveu como eram as suas netas antes e depois dos acontecimentos; no mesmo sentido, o depoimento da técnica social, com conhecimentos também na área da psicologia, que acompanhou as menores e relatou, entre o mais, os medos e receios das menores consequentes dos factos, o seu sofrimento consequente à sua retirada dos avós com quem foram criadas e a sua institucionalização na Casa da Criança, na Santa Casa da Misericórdia, a sua falta de colaboração inicial para relatar os factos de que foram vítimas de modo regressar o mais rapidamente possível a viver com os avós; também se sustentam nos relatórios periciais médico legais de psicologia das duas menores que a este nível são semelhantes, nomeadamente quando concluem como consequência dos factos as menores apresentam sintomatologia ansiosa e alterações de comportamento associado ao processo judicial em curso. Também não tem nenhum fundamento a tentativa que é feita de desvalorizar o trauma causado nas vítimas, o qual, mesmo que dele não tivesse consciência, e tem, deixará sempre marcas profundas.
XIII- Em conclusão, no caso, afigura-se-nos que revendo a factualidade supra elencada, se mostra justa e criteriosa a indemnização atribuída pelo Tribunal de primeira instância, a título de danos não patrimoniais, no montante de € 20 000 (vinte mil euros), a da uma das vítimas, a qual não nos merece qualquer reparo.
Proc. n.º 77/19.5T9PRG.S1
Recurso penal
(arguido preso[1])
Acordam, precedendo conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I.
1. Por acórdão proferido em 6.04.2021, no Juízo Central Criminal ………- J…/ Tribunal Judicial da Comarca ………., foi o arguido AA condenado pela comissão em autoria material, na forma consumada e em concurso real e efectivo, nos seguintes termos:
a) cinco crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido (p. e p.) cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, Código Penal (CP), na menor BB, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão;
b) cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, CP, na menor CC na pena, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão;
c) Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.
c) O arguido foi absolvido do demais de que vinha acusado.
d) Mais foi julgado parcialmente procedente, por parcialmente provado, o pedido de indemnização civil deduzido pela menor BB, representada pelo seu avô materno DD e, consequentemente, foi o arguido condenado a pagar-lhe a indemnização de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal em vigor desde a data deste acórdão até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.
e) E foi arbitrada a indemnização de €20.000,00 (vinte mil euros) à menor CC, representada pelo seu avô materno DD e, consequentemente, condenado o arguido a pagar-lhe a indemnização de €20.000,00 (vinte mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal em vigor desde a data deste acórdão até efectivo e integral pagamento, absolvendo-o do demais peticionado.
2. O arguido veio recorrer deste acórdão per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na sua peça recursiva, que se transcrevem:
(…)
1.Com o presente recurso visa o arguido/recorrente insurgir-se contra a decisão recorrida que o condenou, em autoria material, na forma consumada e em concurso real e efetivo de 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor BB, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão; cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor CC na pena, na pena, cada um deles, de 2 (dois) anos de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão e ainda o condenou no pagamento da quantia de 20.0000,00 Eur (vinte mi euros) a favor de cada uma das menores, a título de danos não patrimoniais.
2.Esta discordância insurge-se, com o devido respeito, contra a fundamentação e critérios da escolha e da medida da pena (art. 70º; 71º 77º e 78º do CP) e ainda contra o quantum indemnizatório doutamente arbitrado às ofendidas, por se entender excessivas as penas aplicadas bem assim o valor fixado a título de indemnização civil.
3.Conforme se retira da sentença recorrida o Tribunal deu como os provados os fatos acima elencados, essencialmente, com base nas declarações do arguido, quer prestadas em interrogatório judicial, quer em audiência de julgamento, bem assim nas declarações para memória futura prestadas pelas menores.
4. Considerou o Tribunal Recorrido que as referidas declarações do arguido, apesar de terem sido relevantes para julgar os factos provados como se julgaram, que tal admissão parcial dos factos verifica-se, de forma relevante em primeiro interrogatório judicial de arguido detido, não valendo como “confissão” do art.º 344.º do CPP, tal como estipulado pelo art.º 357.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, estando sujeitas à livre apreciação da prova – artigos 141.º, n.º 4, al. b), do CPP – isto é de acordo com o disposto no art.º 127.º do CPP – segundo as regras da experiência e livre convicção da entidade competente.
5. Com o devido respeito, que muito é, não concordamos com o raciocínio seguido pelo Tribunal Recorrido, porquanto não se pode concluir, como simplesmente se concluiu, que apenas pelo fato do arguido negado parte dos fatos de que vinha indiciado ou acusado, não ocorreu confissão.
6. Salvo melhor opinião, para assim suceder, impunha-se que os demais fatos de que o arguido vinha indiciado ou acusado - e que havia negado (conforme conclui o Tribunal Recorrido) - tivessem sido confirmados por outro meio probatório, o que de todo não aconteceu, nomeadamente com o grau de certeza exigível (tanto que foram dados por não provados).
7.Aliás, disso mesmo deu nota o Tribunal Recorrido, ao consignar que as “declarações das menores contêm algumas incongruências, ambiguidades, contradições, e não estão suportadas na prova pericial, especificamente nos resultados da perícia de natureza sexual acima analisada e pelo menos por apelo do princípio do “in dubio pro reo”.
8.Pelo que, em primeira linha, defende o arguido/recorrente que as declarações prestadas pelo arguido haverão ser tidas por confissão e consequente arrependimento.
9.No tocante à escolha e medida concreta da pena, partiu o Tribunal recorrido do enquadramento jurídico-penal feito, nomeadamente que se provou, em pelo menos 5 (cinco) ocasiões distintas, no período temporal de 2015 a março de 2019 no caso da BB e de 2017 até março de 2019 no caso da CC (com resoluções ou desígnios e condutas distintas), o arguido teve comportamentos/condutas em relação às referidas duas menores, que configuram “ato sexual de relevo e que arguido agiu, sempre, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e, consequentemente, mostram-se preenchidos os elementos objetivos e subjetivos da prática pelo arguido em autoria material e concurso real e efetivo de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º um pelo art.º 171.º, n.º 1, do C. Penal.
10. No apuramento da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, observou o Tribunal Recorrido, além do mais, o disposto no artigo 77.º do Código Penal, o qual impõe a determinação da pena concreta de cada um dos crimes em concurso; a elaboração da moldura do concurso nos termos e com os limites estabelecidos no artigo 77.º, n.º 2 do Código Penal e a determinação da pena concreta do concurso observando o disposto na 2.ª parte do artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, ou seja, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
11.Neste enquadramento e com a fundamentação exposta na sentença recorrida, o Tribunal Recorrido condenou o arguido na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um dos cinco crimes de abuso sexual, p. p art.º 171.º, n.º 1, na pessoa da menor BB; e condenou o arguido na pena de 2 (dois) anos por cada um dos cinco crimes que cometeu na pessoa da menor CC.
12.Ao efetuar o cúmulo jurídico, determinou-se, em síntese, que tendo no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 2 anos – e como limite máximo material a soma das seis penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 20 anos (2 x 5 por cada menor), foi, a final, o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.
13. Ora, com o devido respeito, entende o arguido/recorrente que no quantum exato da pena ocorreu desproporção da quantificação efetuada, violando-se a regra base da escolha da pena (art. 70º CP).
14.No caso dos autos, apurados os elementos de fato determinantes para a determinação da pena concreta (art. 71º nº. 1 e 2 do CP), que o Tribunal Recorrido concretamente faz, consignando, nomeadamente, no que tange aos fatos de pendor atenuante: que o arguido não tem antecedentes criminais, o que considera relevante atenta a sua idade; a extrema relevância pela positiva dada a sua admissão/”confissão”, ainda que parcial (mas que o arguido considera integral, pelas razões já expostas), que foi muito relevante para apurar os factos nos moldes motivados, o que não é costume neste tipo de casos; na sequência do que “confessou”, o arguido mostrou-se arrependido, ciente da gravidade daquilo que admitiu, o que, assinale-se, também é muito raro em casos análogos; a sua boa imagem comunitária, sendo considerado bom pai de família, solidário, trabalhador. Na comunidade de residência, o arguido é considerado um homem trabalhador; que a sua constituição como arguido gerou um sentimento de surpresa na localidade; que verificaram-se perturbações na relação conjugal, sendo a atitude inicial de choque e de perspetiva de separação por parte de GG, manifestando atualmente apoio incondicional ao arguido, existindo contactos telefónicos diários e visitas do cônjuge ao estabelecimento prisional; que em meio prisional, tem um comportamento adequado às normas institucionalmente vigentes, participou em agosto passado num programa de estabilização emocional constituído por palestras de gestão do stress e mantém acompanhamento psicológico no EP ……. . O arguido sente vergonha pela condição de reclusão em que se encontra.
15.Bem assim que o considerado grau médio de gravidade e de culpa média dos fatos praticados pelo arguido, bem assim como os danos psicológicos sofridos pelas ofendidas, que são de gravidade mínima/média, deve, a nosso ver, ser aplicado ao arguido uma pena máxima de 1(um) ano pela prática de cada um dos 5 crimes de abuso sexual praticado, p. p art.º 171.º, n.º 1, na pessoa da menor BB; e condená-lona pena de 1 (um) ano por cada um dos cinco crimes que cometeu na pessoa da menor CC.
16.Tendo em conta que a moldura material do cúmulo a ponderar tem no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 1 anos – e como limite máximo material a soma das dez penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 10 anos (1 x 5 por cada menor), deverá o arguido deverá ser condenado a uma pena não ser superior a 5 anos de prisão.
17.Entende-se que esta pena de prisão (não superior a 5 anos) deverá ser suspensa na sua execução (art. 50º. e 51º do CP), nomeadamente, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, porquanto tudo nos leva a concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, medida esta que poderá ser sujeita ao cumprimento por parte do arguido ao cumprimento de deveres ou observância de regras de conduta, nomeadamente de afastamento relativamente às ofendidas, ou que essa suspensão seja acompanhada de regime de prova.
18.Além disso, defende o arguido/recorrente que o quantum indemnizatório arbitrado às ofendidas é excessivo e desproporcional, face aos danos dados por provados.
19. Sem desconsiderar a gravidade e os efeitos que a conduta do arguido teve na vida das ofendidas, não se pode olvidar que a indemnização devida por danos não patrimoniais trata-se de uma reparação, que visa a atribuição de uma soma pecuniária que se julga adequada a compensar e reparar danos e sofrimentos, cujo montante deverá ser fixado, segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado e do titular da indemnização.
20.Pelo que, neste quadro, afigura-se justa, adequada e proporcional a fixação de uma compensação de valor não superior a 10.000,00 Eur a favor de cada menor.
21.Assim não tendo decidido violou a douta decisão em crise, entre outras, as disposições conjugadas dos artigos dos 70º, 71º, 77º, 78º, 171º nº. 1 e 2, 50º e 51º do CP e arts. 28º e 32º da CRP.
Termina pelo provimento do presente recurso e em consequência ser revogada a sentença recorrida, ser arguido/recorrente condenado, em autoria material, na forma consumada e em concurso real e efetivo de 5 (cinco) crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor BB, na pena, cada um deles, de 1 (um) ano de prisão; cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor CC na pena, na pena, cada um deles, de 1 (ano) anos de prisão; em cúmulo jurídico, numa pena única não superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, condicionada ao cumprimento por parte do arguido de deveres de conduta, nomeadamente de afastamento das ofendidas e ainda condenado no pagamento da quantia de 10.0000,00 Eur (dez mil euros) a favor de cada uma das menores, a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros de mora, calculados à taxa legal em vigor desde a data deste acórdão até efetivo e integral pagamento…
(…).
3. O Ministério Público junto do Tribunal recorrido veio recorrer do acórdão, apresentando as seguintes conclusões na sua motivação de recurso que se transcrevem:
(…)
B. In casu, a moldura material do cúmulo a ponderar tem no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 2 anos - e como limite máximo [material a soma das dez penas concretamente aplicadas aos vários crimes] 20 (vinte) anos (2 anos de prisão por cada um dos 10 crimes, cinco crimes na pessoa de cada uma das menores);
C. Neste limite abstrato, o arguido, como aduzimos em A. foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão efetiva;
D. Pela matéria de facto dada como provada e respetiva motivação, na nossa modesta perspetiva, é desadequada a medida concreta das penas parcelares e é absolutamente desadequada a medida concreta da pena única;
E. Os factos por que o arguido foi condenado nos crimes em concurso são expressão de uma inclinação criminosa, com violação, sempre, de bens jurídicos eminentemente pessoais, e muito graves;
F. Os crimes sub species foram praticados pelo arguido em menores com idades compreendidas entre os 11 e os 14 anos de idade;
G. Crimes estes que atentaram, de forma irrecuperável, irreversível e traumatizante, contra a liberdade e autodeterminação sexual de duas crianças, irmãs entre si;
H. E atente-se na especial vulnerabilidade, sofrimento e fragilidade destas menores;
I. Estamos a falar de duas menores que cresceram sem a figura de referência do pai e da mãe, entregues ao avô materno desde tenra idade e que, devido a estes abusos sexuais perpetrados pelo arguido foram institucionalizadas;
J. O arguido continuou a procurá-las e a chamá-las mesmo na pendência do processo, conforme auto de notícia junto aos autos a fls. 2 a 4 do apenso, datado de 19-04-2019 e mencionado pelo Tribunal a quo na fundamentação de facto;
K. Impõe-se uma punição severa, uma pena única em concurso de crimes que corresponda à gravidade do ilícito global e ao quantum das penas parcelares aplicadas;
L.A admissão parcial dos factos e a ausência de antecedentes criminais, únicas circunstâncias atenuantes, não podem, nunca por nunca, tendo em conta a especificidade do caso concreto, justificar um juízo de benevolência punitiva;
M. O arguido não confessou os factos. O arguido admitiu alguns comportamentos, apenas tendo contribuído, de modo relevante, com as suas declarações, para a quantificação do número dos alegados abusos, no confronto de avaliação probatória das suas declarações e das declarações para memória futura prestadas pelas duas menores, em duas datas distintas, nos dias 24-06-2020 e 26-10-2020;
N. Têm de associar-se efeitos agravantes à pena única;
O. De acordo com o referido art.º 77.º n. º 2 do C.P., a «pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes»;
P. Na operação concreta de definição da pena única importa analisar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, sendo o agente punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização);
Q. Estão em causa duas menores, 10 (dez) crimes de abuso sexual de crianças praticados pelo arguido, 5 (cinco) crimes sobre cada uma das menores;
R. É absolutamente pacífico na nossa jurisprudência dos tribunais superiores que a pena conjunta pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto (e voltamos a citar Figueiredo Dias - “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”);
S. A pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. E, para além dos critérios contidos no art.º 72.º do C.P., a lei fornece ao julgador um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade;
T. Estão em causa nos autos, seguindo de perto os factos provados, para onde nos remetemos, factos muito graves, extremamente graves, praticados contra duas crianças, duas irmãs, com idades entre os 11 e os 14 anos de idade, entregues ao cuidado do avô materno, sem a figura do pai e da mãe desde tenra idade, como referimos em I.;
U. Pelos fundamentos a que aduzimos, entendemos que o arguido deverá ser condenado, num primeiro momento definidor do quantum e/ou dosimetria parcelar, em pena não inferior a 3 (três) anos por cada um dos dez crimes que praticou, cinco crimes em cada uma das menores;
V. E, diga-se, falamos de um universo concreto parcelar, de limite máximo de 8 (oito) anos, por cada um dos crimes… (e mínimo de 1 ano);
W. Se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim entenderem, pois que, deverá o arguido ser condenado, em cúmulo jurídico, em pena única não inferior a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva;
X. E, diga-se, falamos de um universo de punição do concurso, em cúmulo jurídico, com o limite máximo de 30 (trinta) anos… (e mínimo de 3 anos);
Y. Se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim não decidirem e, pelo contrário, mantiverem as penas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo, com os mesmos fundamentos a que aduzimos supra, entendemos que o arguido deverá ser condenado em pena única não inferior a 8 (oito) anos de prisão efetiva;
Z. E, diga-se, falamos de um universo concreto de punição do concurso, em cúmulo jurídico, com o limite máximo de 20 (vinte) anos… (e mínimo de 2 anos);
AA. Não ultrapassa(m) esta(s) pena(s) concreta(s) a medida da culpa;
BB. Violou o Tribunal a quo, pelo menos, os artigos 40.º, 70.º, 71.º, 77.º, e 171.º, n.º 1, todos do Código Penal.
Nestes termos, deverá, pois, proceder o presente recurso, revogando-se parcialmente o Acórdão proferido e substituindo-o por outro que condene o arguido AA, pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efetivo/real, de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, Código Penal, na menor BB, e cinco crimes de abuso sexual de crianças, p.º e p.º cada um deles pelo artigo 171.º, n.º 1, C. Penal, na menor CC, em pena parcelar não inferior a 3 (três) anos por cada um dos dez crimes que praticou, e, nesta decorrência, se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim entenderem, em pena única não inferior a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva; pelo contrário, se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, mantiverem as penas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo, deverá o arguido ser condenado em pena única não inferior a 8 (oito) anos de prisão efetiva.
(…).
4. Os recursos foram admitidos por despacho judicial de 13.05.2021.
5. A Magistrada do Ministério Público veio apresentar a sua resposta ao recurso do arguido, concluindo que (transcrição):
(…)
B. In casu, a moldura material do cúmulo a ponderar tem no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 2 anos - e como limite máximo [material a soma das dez penas concretamente aplicadas aos vários crimes] 20 (vinte) anos (2 anos de prisão por cada um dos 10 crimes, cinco crimes na pessoa de cada uma das menores);
C. Neste limite abstrato, o arguido, como aduzimos em A. foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão efetiva;
D. Salvo melhor entendimento de Vossas Excelências, Venerandos Conselheiros, se há alegação que não pode proceder, é a de que as penas parcelares e a pena única são excessivas [tendo em conta a gravidade dos factos dados como provados, a culpa do arguido, as exigências de prevenção geral e, sobretudo, de prevenção especial e o patamar abstrato da moldura penal dos crimes que lhe são imputados];
E. No nosso humilde entendimento e de acordo com a nossa motivação recursória – O MINISTÉRIO PÚBLICO INTERPÔS RECURSO, DE DIREITO, CONFORME REF.ª CITIUS2578561, DE 05-05-2021- os factos por que o arguido foi condenado nos crimes em concurso são expressão de uma inclinação criminosa, com violação, sempre, de bens jurídicos eminentemente pessoais, e muito graves;
F. Os crimes sub species foram praticados pelo arguido em menores com idades compreendidas entre os 11 e os 14 anos de idade;
G. Crimes que atentaram, de forma irrecuperável, irreversível e traumatizante, contra a liberdade e autodeterminação sexual de duas crianças, irmãs entre si;
H. E atente-se na especial vulnerabilidade, sofrimento e fragilidade destas menores;
I. Estamos a falar de duas menores que cresceram sem a figura de referência do pai e da mãe, entregues aos avós maternos desde tenra idade e que, devido a estes abusos sexuais perpetrados pelo arguido foram institucionalizadas. O arguido continuou a procurá-las e a chamá-las mesmo na pendência do processo, conforme auto de notícia junto aos autos a fls. 2 a 4 do apenso, datado de 19-04-2019 e mencionado pelo Tribunal a quo na fundamentação de facto;
J. A admissão parcial dos factos e a ausência de antecedentes criminais, únicas circunstâncias atenuantes, não podem, nunca por nunca, tendo em conta a especificidade do caso concreto, justificar um juízo de benevolência punitiva;
K. O arguido não confessou os factos. O arguido admitiu alguns comportamentos, apenas tendo contribuído, de modo relevante, com as suas declarações, para a quantificação do número dos alegados abusos, por inexistirem testemunhas dos factos e apenas se poder valorar, do ponto de vista probatório, as suas declarações e as declarações para memória futura prestadas pelas duas menores, em duas datas distintas, nos dias 24-06-2020 e 26-10-2020;
L. Pelos fundamentos a que aduzimos no recurso que interpusemos e para onde mais uma vez nos remetemos - ref.ª CITIUS ……..61,DE 05-05-2021 – o recorrente/arguido deverá ser condenado, num primeiro momento definidor do quantum e/ou dosimetria parcelar, em pena não inferior a 3 (três) anos por cada um dos dez crimes que praticou, cinco crimes em cada uma das menores;
M. Ao contrário da pretensão do recorrente, as penas parcelares e a pena única, em cúmulo jurídico, em que foi condenado, na nossa perspetiva, não só não são excessivas, como pecam por demasiado benevolentes e/ou relativas;
N. Falamos, como já referido em B., de um universo concreto parcelar, de limite máximo de 8 (oito) anos, por cada um dos crimes… (e mínimo de 1 ano);
O. Se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim entenderem, pois que, deverá o arguido ser condenado, em cúmulo jurídico, em pena única não inferior a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva;
P. Pelo exposto, e debruçando-se a presente resposta apenas sobre a motivação do recurso apresentada pelo arguido, com base nos fundamentos de direito a que aduzimos, em contra-argumentação ao por ele alegado, não incorreu o Tribunal a quo em violação dos artigos 70.º, 71.º, 77.º, 78.º, 171.º, n.º s 1 e 2, 50.º e 51.º do C.P. e 28.º e 32.º da C.R.P, por ter condenado o recorrente em penas parcelares e pena única superiores à medida da culpa, como o mesmo defende, mas incorreu antes o Tribunal a quo em violação, pelo menos, dos artigos 40.º, 70.º, 71.º, 77.º, e 171.º, n.º 1, todos do Código Penal, nos termos e com a fundamentação vertida pelo Ministério Público no recurso interposto, conforme ref.ª CITIUS ……61, DE 05-05-2021.
Nestes termos, deverá, pois, improceder o recurso interposto pelo arguido AA, em todas as suas vertentes de argumentação, e, por outro lado, deverá proceder o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando parcialmente o Acórdão proferido e substituindo-o por outro que o condene em pena parcelar não inferior a 3 (três) anos por cada um dos dez crimes que praticou, e, em cúmulo jurídico de penas, em pena única não inferior a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva;
(…).
6. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, onde no Parecer a que corresponde o artigo 416.º do CPP, o Senhor Procurador-Geral Adjunto entendeu que o recurso do MP deve ser julgado parcialmente procedente, fixando-se a medida da pena única em sete (7) anos e seis (6) meses de prisão, e o recurso do arguido deve in tottum ser julgado improcedente.
7. Cumprido o n.º 2, do artigo 417.º, do CPP, nada foi dito.
8. Efectuado exame preliminar, foram os autos presentes em conferência.
II.
9. O objecto do recurso cinge-se, unicamente, à apreciação, conforme se retira das respectivas conclusões, o MP e o arguido, da discordância, por motivos diametralmente opostos, na fundamentação e critérios da escolha e determinação da medida das penas, parcelares e única - artigos 70.º, 71.º, 77.º e 78.º do CP- aplicadas pelo tribunal recorrido[2].
O arguido insurge-se, ainda, contra o quantum indemnizatório arbitrado às ofendidas, por se entender excessivo o valor fixado a título de indemnização civil.
10. Para tal, recorde-se o teor do acórdão recorrido proferido no tribunal recorrido (transcrição), no que interessa à decisão do presente recurso:
(…)
Factos provados:
1. O arguido AA reside na ………. e tem como vizinhas, com quem partilha, inclusive, um pátio, BB, nascida a …. ….. .2004 e a sua irmã, CC, nascida a …. ….. .2006, que residem com os seus avós, maternos, DD e EE.
2. O arguido depois de travar conhecimento com as menores desde a sua infância, convivia com elas nas imediações da sua habitação.
3. Quando as menores BB e CC atingiram 11 anos de idade, o arguido convidava-as a frequentarem a sua habitação, sempre com o intuito de praticar com elas atos de natureza sexual e conseguia convencê-las mediante a entrega, designadamente, de chocolates, canetas e pequenas quantias monetárias, no valor de €2,00 e €5,00.
4. Assim,
5. Desde setembro de 2015, após a ofendida BB perfazer 11 anos de idade, até finais de março de 2019, o arguido convidou-a a ir à sua casa.
6. O arguido combinou com a ofendida BB, que quando ele tossisse com persistência junto à sua residência, ela deveria ir à sua habitação, o que ela fez por diversas vezes.
7. Aí o arguido conduzia a ofendida BB para o quarto da sua filha e, depois da menor baixar as suas calças /calções e cuecas, a seu pedido, era encaminhada para a cama onde deitava-se, momento em que o arguido, após tirar as suas calças e as cuecas, a posicionava de frente para si, esta abria ligeiramente as pernas, ocasionalmente o arguido tocava-lhe no peito, após posicionava-se entre as suas pernas e de seguida roçava o seu pénis por cima da sua vagina, ao mesmo tempo que lhe tocava nas ancas, até ejacular.
8. Por vezes, o arguido conduzia a ofendida BB para uma “loja” (armazém), localizada no rés-do-chão da habitação onde mantinha com esta relações sexuais nos moldes acima descritos.
9. Desde outubro de 2017, após CC perfazer 11 anos de idade e até finais de março de 2019, o arguido começou a convidar BB e CC para irem à sua casa.
10. O arguido disse à ofendida CC que sempre que tossisse com persistência, junto à casa onde elas viviam, ambas deveriam dirigir-se à sua casa, tal como o já havia referido à ofendida BB.
11. Desde outubro de 2017 até março de 2019, a ofendida BB foi sempre acompanhada pela irmã, CC à habitação do arguido.
12. Quando ambas entravam na sua casa, o arguido encaminhava a BB para o quarto da sua filha e depois dizia à ofendida BB para baixar as suas calças /calções e cuecas e para se deitar na cama de barriga para cima e, de seguida o arguido, após tirar as suas calças e cuecas, posicionava-se sobre ela e roçava o seu pénis por cima da sua vagina, nos moldes acima descritos.
13. Noutras ocasiões, dizia à ofendida CC para baixar as suas calças /calções e cuecas, em momento em que o arguido não tinha calças nem cuecas e, posicionava-se de pé junto de esta e após roçava o seu pénis por cima da sua vagina, por diversas vezes, até ejacular.
14. Por vezes, o arguido dizia à ofendida CC para ficar na borda da cama, com a parte superior do corpo deitada na cama e depois o arguido, já sem calças e cuecas, baixava-se ligeiramente e de seguida roçava o seu pénis por cima da sua vagina, por diversas vezes, até ejacular.
15. Nas circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, o arguido, por vezes dava beijos na face e na boca da ofendida CC.
16. O arguido em nenhuma das vezes acima descritas utilizou preservativo.
17. Após o arguido satisfazer os seus desejos sexuais e libidinosos com as menores entregava às duas, sempre, ou quantia monetária, à BB €5,00 e a CC €2,00 e/ou chocolates e ocasionalmente, canetas.
18. O arguido manteve relações sexuais com as menores BB e CC nos termos acima descritos, pelo menos 5 (cinco) vezes, com cada uma delas, algumas vezes no quarto da filha do arguido e outras vezes na “loja”.
19. Os factos acima descritos cessaram em finais de março de 2019, quando as menores BB e CC foram encaminhadas para a……, na Santa Casa da Misericórdia …….., local onde ainda se encontram.
20. O arguido agiu da forma supra descrita com o propósito de satisfazer os seus desejos
sexuais e libidinosos, o que representou e conseguiu, e com perfeito conhecimento da idade das menores acima indicado aquando da prática dos factos, o que não podia ignorar por já conviver com as mesmas há já vários anos, bem sabendo que as mesmas, em razão da sua idade, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a tomar qualquer decisão, livre e pessoal, quanto à prática de qualquer ato de natureza sexual como aqueles que praticou sobre as mesmas e ainda de que com a sua conduta prejudicava o livre e são desenvolvimento das suas personalidades, aproveitando-se ainda da relação de confiança que mantinha com as menores e bem assim da sua idade e consequente ingenuidade e fragilidade.
21. O arguido agiu, sempre, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou em audiência de julgamento (do relatório social):
22. AA cresceu em ………, onde os pais viviam e trabalhavam, ……, família marcada por privações alimentares e condições habitacionais fracas.
23. O arguido frequentou a escola por dois anos, não conseguindo habilitar-se com a escolaridade mínima obrigatória. Com 8 anos, os pais retiraram-no da escola devido às difíceis condições de subsistência, começando a participar nas tarefas agrícolas.
24. Com 14 anos de idade, AA foi trabalhar para…………, onde permaneceu cinco anos. Seguiu-se o serviço militar obrigatório (SMO), nos últimos meses com mobilização para a guerra colonial, ……, de onde voltou sem sequelas.
25. Casou com 20 anos de idade com GG, natural ………, de quem teve cinco filhos, todos eles autonomizados e a residir no estrangeiro.
26. O casal subsistia das receitas do arguido na construção civil, onde adquiriu experiência como ………. de 1º categoria no ………, em ………, e por um período de dez anos na ……, onde esteve acompanhado da esposa.
27. À data dos factos, entre setembro de 2015 e março de 2019, o arguido alternava períodos ………, por motivos profissionais, com permanências na sua casa em ………, onde, entretanto, se fixou de forma definitiva em 2018.
28. AA vivia na casa que partilha há vários anos com o cônjuge, imóvel que lhe foi penhorado por dívidas de natureza fiscal no valor de € 20.000 decorrente da atividade do arguido, anos antes, de empreiteiro da construção civil. O pagamento da dívida foi renegociado com a banca, estando o casal na atualidade a pagar € 100 por mês por utilização da casa. Esta é de pequena dimensão, mas apresenta boas condições de habitabilidade.
29. AA está reformado desde outubro de 2018, atentos os descontos para o efeito efetuados na ………, auferindo uma pensão de € 312,39 por mês e o cônjuge é abrangido por uma pensão de reforma, no valor de € 241,14 por mês.
30. À data da reclusão, o arguido estava a tratar do processo da reforma em Portugal e mantinha ocupação em biscates na agricultura.
31. A dinâmica intrafamiliar é avaliada pelo casal como positiva, com solidariedade e trabalho reforçada na relação com os filhos e os netos.
32. Na comunidade de residência, o arguido é considerado um homem trabalhador.
33. A sua constituição como arguido gerou um sentimento de surpresa na localidade.
34. As consequências do presente processo foram a reclusão do arguido, e o corte de relações entre a família das vítimas e o arguido e a sua família.
35. Verificaram-se perturbações na relação conjugal, sendo a atitude inicial de choque e de perspetiva de separação por parte de GG, manifestando atualmente apoio incondicional ao arguido, existindo contactos telefónicos diários e visitas do cônjuge ao estabelecimento prisional.
36. Em meio prisional, tem um comportamento adequado às normas institucionalmente vigentes, participou em agosto passado num programa de estabilização emocional constituído por palestras de gestão do stress e mantém acompanhamento psicológico no EP ………. .
37. O arguido sente vergonha pela condição de reclusão em que se encontra.
38. O arguido não tem averbado antecedentes criminais.
Mais se provou do alegado a respeito do pedido de indemnização civil (BB):
39. Em consequência da conduta do arguido, a menor BB sofreu tristeza, vergonha, ansiedade, medo e insónias.
40. O arguido, em cada uma das suas descritas condutas, tinha perfeita noção da idade da vítima e, apesar disso, não se coibiu de praticar os actos supra descritos, ofendendo assim o sentimento de criança, de inocência e de vergonha da menor, bem como a integridade física e psicológica daquela.
41. A ofendida BB evita falar do sucedido com o arguido, e sentiu-se, e ainda se sente, triste, envergonhada, vexada e humilhada.
Da indemnização a arbitrar à menor CC:
42. Em consequência da conduta do arguido a CC não é a mesma que era antes: antes era comunicativa e brincalhona; agora está mais fechada, triste e não é tão afectiva com os avós. Em consequência do que se passou com o arguido, as netas foram retiradas aos avós maternos com quem até então viviam e foram institucionalizadas na ……. na Santa Casa de Misericórdia ………..; e, por isso, também sofrem muito porque querem voltar a viver com os avós, com quem sempre mantiveram forte relação afectiva.
Da contestação:
43. Pelas pessoas que abonaram em julgamento o arguido é conhecido como trabalhador, respeitador e respeitado, solidário com os seus amigos, sem vícios.
B - Factos não provados:
Da acusação:
- que no circunstancialismo provado em 7) a menor BB tirasse toda a roupa.
- que no circunstancialismo provado em 7) o arguido introduzia o seu pénis erecto na vagina da BB e fazia com o corpo movimentos oscilantes, característicos da relação sexual;
- que até outubro de 2017, o arguido manteve com a ofendida BB relações sexuais nos moldes descritos nos factos provados pelo menos 30 (trinta) vezes.
- que no circunstancialismo provado em 13) o arguido encaminhava em simultâneo a CC e BB para o quarto.
- que no circunstancialismo provado em 13) o arguido dizia à BB para tirar toda a roupa.
- que no circunstancialismo provado em 13 o arguido introduzia o seu pénis na vagina da BB.
- que enquanto o arguido mantinha atos de natureza sexual com a ofendida BB, a ofendida CC assistia a tudo e colocava-se junto à porta do quarto, conforme combinado, previamente com o arguido, para lhe dar sinal caso surgisse alguém, o que nunca ocorreu.
- que a relação sexual com a CC provada em 13) ocorresse depois do arguido satisfazer os seus desejos libidinosos com a ofendida BB.
- que no circunstancialismo provado em 13) o arguido dissesse à CC para tirar toda a roupa.
- que enquanto o arguido mantinha com a ofendida CC atos de natureza sexual
a menor BB, dirigia-se para junto da porta do quarto, de acordo com as diretrizes do arguido, assistia ao que o arguido estava a fazer com a irmã e, caso aparecesse alguém, avisava o arguido, o que nunca ocorreu.
- que o arguido manteve relações sexuais com a menor CC nos termos provados em 18) durante pelo menos 12 (doze) vezes.
Do pedido de indemnização civil e da contestação: não existem.
(…).
11. A decisão em matéria de facto encontra-se fundamentada nos seguintes termos:
(…)
A convicção do tribunal resultou do exame crítico do conjunto da prova produzida em audiência, essencialmente as declarações do arguido (em audiência e primeiro interrogatório judicial de arguido), as declarações para memória futura das menores e depoimentos de todas as testemunhas; a ponderar também a prova pericial e documental, tudo analisado à luz das regras da experiência de vida, da lógica, do normal acontecer, razão de ciência demonstrada por quem as produziu, bem como as relações de amizade/inimizade/familiares e neste particular, os especiais posicionamentos pelo lado da vítima ou pelo lado do arguido de algumas testemunhas e do concreto tipo de crime em análise e das motivações subjacentes aos depoimentos.
Este tipo de crimes faz parte de um conjunto mais vasto de crimes (como sejam, entre outros, os da violência doméstica), onde a prova testemunhal não abunda ou inexiste mesmo, na medida em que os seus autores procuram locais para a sua prática em regra isolados e fora de olhares “indiscretos”; daí que a prova será sempre mais difícil de ser efectuada, resumindo-se muitas vezes ao depoimento/declarações dos intervenientes directos: a vítima e o arguido, ou seja, a palavra de um contra o outro. Por estas razões exige-se um cuidado acrescido na apreciação probatória de tais situações, o que passa pela análise da coerência dos relatos das vítimas, verificação da existência de especial motivação para por esta via prejudicar o arguido e ainda da capacidade de efabulação ou razões para inventar factos (nomeadamente, quando as vítimas são menores) de modo que não se condenem inocentes, mas também por essa mesma escassez probatória não se absolvam culpados.
Acautelados tais aspetos, o tribunal ouviu e analisou atentamente todas as declarações e depoimentos, analisou as perícias e os documentos juntos autos, tudo ao abrigo da livre apreciação da prova e de harmonia com as regras da experiência previstas no art.º 127.º do CPP.
Inicialmente, elencam-se e sumariam-se todos os meios de prova; depois, procede-se ao seu exame crítico para fundamentar a convicção do tribunal como imposto pelo art.º 374.º, n.º 2, do CPP.
Pericial:
- Relatórios da perícia médico-legal de psicologia:
- a fls. 130 a 133: relatório da perícia médico legal de psicologia respeitante a BB; exame feito em 2/05/2019 e o relatório é datado de 19/07/2019; consta a caraterização do enquadramento pessoal e sócio-familiar da BB, nomeadamente tem 14 anos e frequenta o 9.º ano no Ensino Especial, reprovou e irá ingressar num curso profissional; toma Risperdona; a menor e a irmã uterina CC encontram-se acolhidas na………, desde ……. de 2019; que na primeira entrevista …/…/2019 a examinada encontrava-se contida e resistente de demonstrou marcada recusa em abordar o evento “o Sr. AA não fez nadinha” …” quero voltar para os avós”. …” a minha irmã também disse que queria voltar para os avós”; perante esta recusa foi marcada uma segunda sessão, na segunda sessão …/...…/2019, refere que na primeira sessão mentiu e pediu à irmã para mentir porque achava que assim o processo acabava mais depressa e podiam regressar a casa. Descreveu então, nomeadamente, “que era ao fim de semana e de tarde, o meu avô estava a trabalhar. A minha avó estava a dormir (…) Isto acontece desde que eu tinha 12 anos. Íamos sempre as duas. Ele enfiou o pénis na minha vagina. Ele limpava-se num lenço de papel. Ele tocava nas minhas mamas por baixo da roupa e pedia para eu tocar no pénis. A minha irmã teria para aí nove anos.”.
Na avaliação psicológica e resposta aos quesitos consigna-se que a menor apresenta nível de desenvolvimento abaixo do esperado para a sua idade cronológica. Evidencia um bom nível de aprendizagem expressiva e compreensiva, facilidade de efetuar relatos e evocar factos com pormenor; concluindo-se que demonstra capacidade de testemunho. Apresenta sintomatologia ansiosa e alterações de comportamento associados ao processo judicial em curso.
- 137 a 140 relatório da perícia médico legal de psicologia respeitante a CC; exame feito em …/…../2019 e o relatório é datado de …./…./2019, em tudo semelhante ao anterior, sendo a informação sobre o evento diferente, nomeadamente “eu tinha 10 anos; o AA dizia-lhe para ela se despir, não contar nada a ninguém; ele tirava a roupa e dava beijinhos na cara e tocava na pipi, por dentro. Ele pedia para pôr a mão no pénis e eu pus. Ele metia o pénis dele no meu pipi e era por cima, não era bem dentro…. as conclusões são semelhantes ao da irmã, também apresentando nível de desenvolvimento abaixo do esperado para a sua idade; demonstra capacidade de testemunho; apresenta sintomatologia ansiosa e alterações de comportamento associado ao processo judicial em curso.
Anota-se estas perícias têm fundamento legal expresso no art.º 131.º, n.º 3, do CPP, quando se estabelece que tratando-se de depoimento de menor de 18 anos em crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores – como é o caso da BB e CC – pode ter lugar perícia sobre a personalidade.
- Relatórios da perícia de natureza sexual em direito penal:
- a fls. 312 a 315: Relatório da perícia de médico legal de natureza sexual em direito penal respeitante a CC, exame feito em …/…./2020, o relatório é datado de ….. de ……… de 2019: em antecedentes consta idade da menarca 12 anos, última menstruação há mais de um ano (refere amenorreia consequente ao método contracetivo; anticoncepção: “Implanom”; não refere partos ou gravidezes. Ao nível do exame objetivo do hímen, especificamente de soluções de continuidade cicatrizas e soluções de continuidade recentes consignou-se “ausentes” e permeabilidade ao 2.º dedo da Perita.; na discussão consta não se observam vestígios de agressão física; não se observam vestígios compatíveis com história de penetração vaginal por pénis em ereção, não sendo possível excluir eventual contacto entre órgãos genitais ou outros actos de cariz sexual. E nas conclusões: ao exame objetivo não foram encontradas alterações de natureza traumática; os achados ao exame objetivo da região genital e peri-genital, em concreto as características himenais objetivadas no que toca à sua permeabilidade bem como ausência de soluções de continuidade (cicatrizadas ou recentes), não são compatíveis com história de penetração vaginal por pénis em ereção. Contudo, tais achados não permitem excluir a possibilidade de eventual contacto entre órgãos genitais ou de outros actos de cariz sexual.
- 317 a 320: Relatório da perícia de médico legal de natureza sexual em direito penal respeitante a BB, exame feito em …/…./2020, o relatório é datado de …. de ………. de 2019: em antecedentes consta idade da menarca 12 anos, última menstruação 8/09/2020, nega atividade sexual. Ao nível do exame objetivo do hímen, especificamente de soluções de continuidade cicatrizas e soluções de continuidade recentes consignou-se “ausentes” e permeabilidade à extremidade distal do 5.º dedo da Perita; na discussão consta não se observam vestígios de agressão física; não se observam vestígios compatíveis com história de penetração vaginal por pénis em ereção, não sendo possível excluir eventual contacto entre órgãos genitais ou outros actos de cariz sexual. E nas conclusões: ao exame objetivo não foram encontradas alterações de natureza traumática; os achados ao exame objetivo da região genital e peri-genital, em concreto as características himenais objetivadas no que toca à sua permeabilidade bem como ausência de soluções de continuidade (cicatrizadas ou recentes), não são compatíveis com história de penetração vaginal por pénis em ereção. Contudo, tais achados não permitem excluir a possibilidade de eventual contacto entre órgãos genitais ou de outros actos de cariz sexual.
Documental:
- auto de notícia de fls. 7 a 9 dos autos principais, datado de 19/03/2017, o militar da GNR que o subscreve dá notícia do M.P. que os membros da Comissão Restrita da CPCJ de ………. tiveram conhecimento dos factos crime constantes do referido auto.
- auto de notícia de fls. 2 a 4 do apenso, datado de 19/04/2019, em que dá notícia da sua deslocação a casa do Sr. DD por este se queixar que o arguido AA tentou aliciar as netas menores do denunciante para um encontro.
- Assentos de nascimento a fls. 24 a 27: sendo a 24 e 25 o de CC, nascida em …/…../2006, do qual consta por último que a menor ficou confiada aos avós maternos, a quem incumbirá o exercício do poder paternal; e de fls. 26 e 27 o de BB, nascida em …../…./2004, do qual consta que a menor foi entregue aos avós maternos, exercendo estes as responsabilidades parentais.
- Relatório da CPCJ, a fls. 166 a 172 e 201: de que resulta, em essência, a aplicação às menores BB e CC, por acordo, da medida de promoção e protecção de acolhimento residencial em casa de acolhimento, concretamente na “…… – Santa Casa da Misericórdia ………. .
- 369 verso e 370 documento do Serviço de Psiquiatria da Infância e Juventude do CHTMAD respeitante a CC sobre o QI da menor, nomeadamente com baixo potencial para aprendizagem.
- CRC actualizado de fls. 462 do qual nada consta.
- relatório social para determinação de sanção de fls. 458 e ss. de onde se retiraram os factos respeitantes à vida do arguido, habilitações literárias e ocupações profissionais, bem como conceito social.
(…).
12. Enquadramento dos recursos.
Estes os factos que o arguido/recorrente e o recorrente Ministério Público não põem em causa, mas tão só, a fundamentação dos critérios de escolha e da determinação da medida das penas, parcelares e única - artigos 70.º, 71.º, 77.º e 78.º do CP- efectuadas pelo tribunal recorrido.
Resulta das questões alinhadas supra em 9. que algumas delas são comuns às duas motivações de recurso. Assim sendo, com o desiderato de uma melhor clareza de exposição na fundamentação do presente acórdão, nomeadamente para se evitarem sucessivas repetições, abordaremos os recursos em conjunto, sem prejuízo de se ter em consideração os específicos fundamentos de cada uma das motivações de recurso.
Entende o recorrente que (…) No caso dos autos, apurados os elementos de fato determinantes para a determinação da pena concreta (art. 71º nº. 1 e 2 do CP), que o Tribunal Recorrido concretamente faz, consignando, nomeadamente, no que tange aos fatos de pendor atenuante: que o arguido não tem antecedentes criminais, o que considera relevante atenta a sua idade; a extrema relevância pela positiva dada a sua admissão/”confissão”, ainda que parcial (mas que o arguido considera integral, pelas razões já expostas), que foi muito relevante para apurar os factos nos moldes motivados, o que não é costume neste tipo de casos; na sequência do que “confessou”, o arguido mostrou-se arrependido, ciente da gravidade daquilo que admitiu, o que, assinale-se, também é muito raro em casos análogos; a sua boa imagem comunitária, sendo considerado bom pai de família, solidário, trabalhador. (…) que verificaram-se perturbações na relação conjugal, sendo a atitude inicial de choque e de perspetiva de separação por parte de GG, manifestando atualmente apoio incondicional ao arguido, existindo contactos telefónicos diários e visitas do cônjuge ao estabelecimento prisional; que em meio prisional, tem um comportamento adequado às normas institucionalmente vigentes, participou em agosto passado num programa de estabilização emocional constituído por palestras de gestão do stress e mantém acompanhamento psicológico no EP …….. . O arguido sente vergonha pela condição de reclusão em que se encontra.
15- Bem assim que o considerado grau médio de gravidade e de culpa média dos fatos praticados pelo arguido, bem assim como os danos psicológicos sofridos pelas ofendidas, que são de gravidade mínima/média, deve, a nosso ver, ser aplicado ao arguido uma pena máxima de 1(um) ano pela prática de cada um dos 5 crimes de abuso sexual praticado, p. p art.º 171.º, n.º 1, na pessoa da menor BB; e condená-lona pena de 1 (um) ano por cada um dos cinco crimes que cometeu na pessoa da menor CC.
16- Tendo em conta que a moldura material do cúmulo a ponderar tem no seu limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 1 anos – e como limite máximo material a soma das dez penas concretamente aplicadas aos vários crimes – 10 anos (1 x 5 por cada menor), deverá o arguido deverá ser condenado a uma pena não ser superior a 5 anos de prisão.
17- Entende-se que esta pena de prisão (não superior a 5 anos) deverá ser suspensa na sua execução (art. 50º. e 51º do CP), nomeadamente, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, porquanto tudo nos leva a concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, medida esta que poderá ser sujeita ao cumprimento por parte do arguido ao cumprimento de deveres ou observância de regras de conduta, nomeadamente de afastamento relativamente às ofendidas, ou que essa suspensão seja acompanhada de regime de prova. (…) (sublinhados nossos).
Por seu turno, o recorrente Ministério Público entende que:
E. Os factos por que o arguido foi condenado nos crimes em concurso são expressão de uma inclinação criminosa, com violação, sempre, de bens jurídicos eminentemente pessoais, e muito graves;
F. Os crimes sub species foram praticados pelo arguido em menores com idades compreendidas entre os 11 e os 14 anos de idade;
G. Crimes estes que atentaram, de forma irrecuperável, irreversível e traumatizante, contra a liberdade e autodeterminação sexual de duas crianças, irmãs entre si;
H. E atente-se na especial vulnerabilidade, sofrimento e fragilidade destas menores;
I. Estamos a falar de duas menores que cresceram sem a figura de referência do pai e da mãe, entregues ao avô materno desde tenra idade e que, devido a estes abusos sexuais perpetrados pelo arguido foram institucionalizadas;
J. O arguido continuou a procurá-las e a chamá-las mesmo na pendência do processo, conforme auto de notícia junto aos autos a fls. 2 a 4 do apenso, datado de 19-04-2019 e mencionado pelo Tribunal a quo na fundamentação de facto;
K. Impõe-se uma punição severa, uma pena única em concurso de crimes que corresponda à gravidade do ilícito global e ao quantum das penas parcelares aplicadas;
L.A admissão parcial dos factos e a ausência de antecedentes criminais, únicas circunstâncias atenuantes, não podem, nunca por nunca, tendo em conta a especificidade do caso concreto, justificar um juízo de benevolência punitiva;
M. O arguido não confessou os factos. O arguido admitiu alguns comportamentos, apenas tendo contribuído, de modo relevante, com as suas declarações, para a quantificação do número dos alegados abusos, no confronto de avaliação probatória das suas declarações e das declarações para memória futura prestadas pelas duas menores, em duas datas distintas, nos dias 24-06-2020 e 26-10-2020;
(…)
S. A pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. E, para além dos critérios contidos no art.º 72.º do C.P., a lei fornece ao julgador um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade;
T. Estão em causa nos autos, seguindo de perto os factos provados, para onde nos remetemos, factos muito graves, extremamente graves, praticados contra duas crianças, duas irmãs, com idades entre os 11 e os 14 anos de idade, entregues ao cuidado do avô materno, sem a figura do pai e da mãe desde tenra idade, como referimos em I.;
U. Pelos fundamentos a que aduzimos, entendemos que o arguido deverá ser condenado, num primeiro momento definidor do quantum e/ou dosimetria parcelar, em pena não inferior a 3 (três) anos por cada um dos dez crimes que praticou, cinco crimes em cada uma das menores;
V. E, diga-se, falamos de um universo concreto parcelar, de limite máximo de 8 (oito) anos, por cada um dos crimes… (e mínimo de 1 ano);
W. Se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim entenderem, pois que, deverá o arguido ser condenado, em cúmulo jurídico, em pena única não inferior a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva;
X. E, diga-se, falamos de um universo de punição do concurso, em cúmulo jurídico, com o limite máximo de 30 (trinta) anos… (e mínimo de 3 anos);
Y. Se Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, assim não decidirem e, pelo contrário, mantiverem as penas parcelares aplicadas pelo Tribunal a quo, com os mesmos fundamentos a que aduzimos supra, entendemos que o arguido deverá ser condenado em pena única não inferior a 8 (oito) anos de prisão efetiva;
Z. E, diga-se, falamos de um universo concreto de punição do concurso, em cúmulo jurídico, com o limite máximo de 20 (vinte) anos… (e mínimo de 2 anos);
AA. Não ultrapassa(m) esta(s) pena(s) concreta(s) a medida da culpa;
BB. Violou o Tribunal a quo, pelo menos, os artigos 40.º, 70.º, 71.º, 77.º, e 171.º, n.º 1, todos do Código Penal. (…) (sublinhados nossos).
13. Vejamos.
Nos termos do artigo 40.º, do CP, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a sua determinação ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o disposto no artigo 71.º, do mesmo diploma.
Como se tem reiteradamente afirmado, este regime encontra os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da CRP), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade - segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos, - adequação - que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito - de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva[3].
14. A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pelas necessidades de protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras violadas (finalidade de prevenção geral) e de ressocialização (finalidade de prevenção especial), em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, avaliada, em concreto, por factores ou circunstâncias relacionadas com este e com a personalidade do agente, relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele (artigos 40.º e n.º 1 do 71.º , ambos do CP).
Como se tem reafirmado, para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o artigo 71.º, n.º 2, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de protecção do bem jurídico ofendido, mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e de prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se, aqui, o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)], com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial [4].
15. Apreciemos.
Ficou assente na instância, que o arguido, pelo menos em 5 ocasiões distintas, no período temporal de 2015 a março de 2019 no caso da vítima BB, e de 2017 até março de 2019 no caso da vítima CC (com resoluções ou desígnios e condutas distintas), teve comportamentos/condutas em relação às referidas duas vítimas, que configuram acto sexual de relevo.
E quanto ao necessário elemento subjetivo, provou-se o dolo directo da sua actuação, nomeadamente que: o arguido agiu da forma descrita supra 10. com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais e libidinosos, o que representou e conseguiu, e com perfeito conhecimento da idade das vítimas aquando da prática dos factos, o que não podia ignorar por já conviver com as mesmas há já vários anos, bem sabendo que as mesmas, em razão da sua idade, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a tomar qualquer decisão, livre e pessoal, quanto à prática de qualquer acto de natureza sexual como aqueles que praticou sobre as mesmas e ainda de que com a sua conduta prejudicava o livre e são desenvolvimento das suas personalidades, aproveitando-se ainda da relação de confiança que mantinha com as vítimas e bem assim da sua idade e consequente ingenuidade e fragilidade.
Pelo que o arguido agiu, sempre, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Recorde-se o que ficou exarado na fundamentação do acórdão condenatório, quanto à subsunção dos factos ao direito aplicável:
(…) 3.1 Enquadramento jurídico-penal.
(…) Do crime de abuso sexual de crianças agravado:
Estabelece o art.º 171.º, do C. Penal sob a epígrafe “abuso sexual de crianças”:
1. Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.”
2. Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de parte do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3. Quem:
a) Importunar menor de 14 anos, praticando acto previsto no art.º 170.º; ou,
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa, escrito, espectáculo ou objecto pornográficos;
c) Aliciar menor de 14 anos a assistir a abusos sexuais ou a actividades sexuais;
é punido com pena de prisão até três anos.
4- Quem praticar os actos descritos no número anterior com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
5- A tentativa é punível.
O crime de abuso sexual de crianças exige, para a sua verificação, a prática de “acto sexual de relevo” com ou em menor de 14 anos (pelo agente ou por outrem, por determinação daquele).
O bem jurídico que se visa proteger com tal incriminação é a liberdade de autodeterminação sexual da criança, isto é, do menor de 14 anos de idade, isto porque a lei presume - presunção absoluta - que actos de natureza sexual praticados com menores prejudicam o seu desenvolvimento. Por isso se entende que o tipo criminal defende não só a determinação sexual dos menores, mas o livre desenvolvimento da sua personalidade. O enfoque vai para a protecção da sexualidade durante a infância e começo da adolescência, de modo que o crescimento se desenvolva de forma o mais saudável possível, sem constrangimentos perversos que condicionam, muitas vezes, todo o futuro – neste sentido Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 27/01/2010, no proc. n.º 1044/07.7GGMTS.P1, em http://www.gde.mj.pt.
(…)
No caso dos autos.
Provou-se que em pelo menos 5 (cinco) ocasiões distintas, no período temporal de 2015 a março de 2019 no caso da BB e de 2017 até março de 2019 no caso da CC (com resoluções ou desígnios e condutas distintas), o arguido teve comportamentos/condutas em relação às referidas duas menores, que configuram “acto sexual de relevo”, concretamente em todas as cinco ocasiões e temporalmente distintas e em relação a cada uma das menores “roçou o seu pénis por cima da sua vagina” até ejacular. Este é o “acto sexual” de relevo denominado por “cópula vulvar” que como vimos não integra o conceito clássico de “cópula” do n.º 2 do art.º 171.º do C. Penal que exige a introdução vaginal – é o acto pelo qual o pénis de um homem é introduzido na vagina de uma mulher, com ou sem emisio seminis – o que se prova não ter sido o caso em qualquer das cinco situações em relação a cada uma das menores.
Com efeito, prova-se a factualidade da qual se extrai que o arguido manteve relações sexuais de roçar o seu pénis por cima da sua vagina até ejacular com as menores BB e CC pelo menos 5 (cinco) vezes, com cada uma delas.
E quanto ao necessário elemento subjetivo, prova-se o dolo directo da sua actuação, nomeadamente que o arguido agiu da forma supra descrita com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais e libidinosos, o que representou e conseguiu, e com perfeito conhecimento da idade das menores acima indicado aquando da prática dos factos, o que não podia ignorar por já conviver com as mesmas há já vários anos, bem sabendo que as mesmas, em razão da sua idade, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a tomar qualquer decisão, livre e pessoal, quanto à prática de qualquer ato de natureza sexual como aqueles que praticou sobre as mesmas e ainda de que com a sua conduta prejudicava o livre e são desenvolvimento das suas personalidades, aproveitando-se ainda da relação de confiança que mantinha com as menores e bem assim da sua idade e consequente ingenuidade e fragilidade. E que arguido agiu, sempre, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Inexistindo circunstâncias suscetíveis de afastar a ilicitude ou a culpa inerente às condutas do arguido, mostram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos da prática pelo arguido em autoria material e concurso real e efectivo de cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. º e p. º pelo art.º 171.º, n.º 1, do C. Penal.
(…).
Perante tudo o exposto, não se pode olvidar o facto de o grau de desvalor da acção do arguido ser muito elevado.
Diremos que os crimes em causa constituem uma grave violação do bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, revestindo consequências muito gravosas para as vítimas crianças e jovens, tal como conhecidas e estudadas pela psicologia forense, que apontam para um aumento da prática destes crimes, em Portugal, correspondendo a uma maior e crescente percepção pública da sua gravidade e da importância da sua denúncia[5].
Não podem ser desvalorizadas as aludidas exigências elevadíssimas de prevenção geral de integração, quando deve ser atendido, como foi e como é sabido de estudos científicos relativos aos abusos sexuais, o impacto negativo que estes podem ter na vida e experiência pessoal futura das vítimas[6].
E ainda sobre as “marcas” do abuso sexual, para além das imediatas[7].
Antes, o conhecimento e a previsão dos graves danos ao nível do desenvolvimento pessoal da vítima e das potenciais vítimas devem ser tidos em conta quando se aprecia da reacção penal adequada a este tipo de condutas abusivas, exigindo-se a garantia de uma clara função de reintegração e reafirmação do bem jurídico posto em causa, e de forma clara para todos.
Em suma:
A conduta do recorrente, revela dolo directo, persistente, atento o considerável período temporal, em que a conduta gravemente lesiva da autonomia sexual das vítimas, perdurou.
O arguido, vizinho dos avós maternos das menores - partilhando as duas habitações, um pátio comum, conhecia as menores, a situação de acolhimento das mesmas por parte do referido avô e das fragilidades emocionais e económicas que, como se vê dos factos provados, explorou.
Retira-se ainda da factualidade assente que a conduta criminosa do recorrente só cessou, quando, na sequência de alerta provindo da escola frequentada pelas vítimas, este foi confrontado pelo avô das crianças e pela subsequente intervenção da GNR.
O grau da ilicitude, quer quanto ao desvalor da acção, quer quanto ao desvalor do resultado, só pode ser considerado como elevado.
Neste ponto, refira-se que o grau de ilicitude é elevado como se diz no ponto 3.2 do acórdão recorrido, quando se fixa a medida concreta da pena, cujo segmento aqui se transcreve: (…) - ao nível da ilicitude “o acto sexual de relevo” pode-se afirmar que no espectro das condutas crime que podem preencher o conceito e o crime, o “roçar o pénis por cima da vagina” ou a denominada “cópula vulvar” será certamente dos mais gravosas estando no limite para o cometimento do crime de cópula tipificado no n.º 2 do art.º 171.º; acresce que além dessas condutas, o arguido dava beijos na face e na boca no caso da CC e tocava na anca da BB e em relação a ambas as menores ejaculava. Por isso é de afirmar uma ilicitude elevada.
A culpa também se pode afirmar como média, considerando que o arguido conhecia as menores, eram suas vizinhas, sabia o seu passado familiar, (…). Ora, o emprego do advérbio também, já que se vinha de considerar no segmento frásico imediatamente anterior: Por isso é de afirmar uma ilicitude elevada só pode concluir que o grau de ilicitude é elevado.
Com efeito, o acto sexual reiteradamente praticado, foi a chamada cópula vulvar. Ora, tal acto sexual de relevo, constitui, porventura, o mais gravoso acto sexual, ainda susceptível de enquadramento no n º 1, do artigo 171.º, do CP, como de resto foi assinalado pelo tribunal colectivo.
Encontram-se, deste modo, preenchidos os factores necessários - artigo 71.º, n.º 2, do CP - à fundamentação da gravidade da culpa, reveladores da censurabilidade manifestada no facto que fornecem a medida da gravidade do tipo do ilícito (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), a intensidade do dolo, o que determinou a prática dos crimes, os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e fins ou motivos que o determinaram e o grau de violação dos deveres impostos ao arguido.
Pelo ao invés do que o arguido/recorrente o acórdão fundamenta devidamente a concreta determinação da medida da pena. E neste ponto reflitamos, de seguida, o que disse o acórdão no tocante aos factores a ter em conta para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial, tendo em conta todas aquelas referentes ao comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias do n.º 2, do artigo 71.º, do CP.
16. Passemos, então, a apreciar os factores atinentes ao arguido (cfr. supra 14.).
Entende o arguido /recorrente que o tribunal colectivo não teve em linha de conta a sua confissão total dos factos, bem como o seu arrependimento.
Recorde-se o que se diz na fundamentação da convicção do tribunal, no que respeito a esta alegação recursiva (transcrição):
(…) Declarações do arguido: o arguido prestou declarações em primeiro interrogatório judicial de arguido detido e em audiência de julgamento.
Em primeiro interrogatório judicial nos termos do disposto no art.º 141.º e 144.º do Código de Processo Penal, conforme auto de interrogatório de fls. 275 a 280, e que podem e devem ser apreciadas e valoradas porquanto reproduzidas em audiência nos termos legais, conforme acta de audiência de julgamento.
Em essência, o arguido nessa altura, depois de falar sobre as suas condições de vida pessoais e profissionais, as legais advertências, nomeadamente do seu direito ao silêncio quis falar e confrontado com os factos disse: “estão aí algumas coisas que não é verdade, não é verdade deitá-las na cama, porque “eu nunca fiz o serviço com elas deitadas na cama”. Admitiu que “fiz umas quatro ou cinco vezes com a mais nova e fiz umas cinco vezes com a mais velha e foi sempre de pé”; e não fez mais vezes nenhumas; que isto aconteceu dentro da sua casa e na sala; aconteceu quando a CC tinha 12 anos, 12 anos e meio e com a outra foi a seguir, na mesma e foi tudo na mesma altura; foi no verão, em 2019, no fim do verão, quase no fim do verão; “se calhar no fim do verão de 2018; confrontado porque as menores disseram que começou em 2014, respondeu ser mentira porque em 2014 estava a trabalhar na ……; ele não as chamava, elas é que iam ter com ele à casa dele quando ele estava na casa dele; é verdade que lhes dava chocolates; vinham ……. e dava-lhes chocolates, inclusive a mulher deu-lhes chocolates; repetiu que foi em 2018 e quatro vezes com uma e cinco com a outra; foi sempre de pé, tudo de pé, nunca as deitou na cama e foi sempre na sala; não as mandava despir; “só desciam as cuequinhas para baixo e aquilo era só roçar pelas beicinhas, nunca lhes meti o pénis dentro, nunca”. Não é verdade irem as duas, ia uma de cada vez. E cada uma delas não sabia que a outra ia; foi só nesse verão essas quatro ou cinco vezes quando elas estavam de férias; não é verdade que ele tossia para elas irem ter com ele, explicando que tem uma porta que fazia barulho a abrir, imitando o som “reeeee” e elas vinham; nunca combinou com aquelas, qualquer sinal; elas iam lá a casa e perguntavam se ele tinha chocolate.
Concretizando as vezes que antes admitiu: aconteceu uma vez “que naquela maré elas andavam com um calção muito curtinho e ele andava frágil e…aconteceu”. Naquela maré só apareceu uma, a mais velha; estávamos todos juntos – corrigindo-se – estávamos os dois juntos e ele disse mostra-me o teu pipi” e ela vai desce os calções para baixo e foi de pé que ele fez o trabalho, nunca as deitou na vida, nunca.
Uma segunda vez, “depois a seguir foi também com a BB; passado uma semana, isto aconteceu no espaço de quatro meses; depois nunca mais teve relações com elas, dizendo “comecei a ter juízo”.
Uma terceira vez, foi a CC que lá foi e “nessa maré também estava frágil e olhe…pronto”. Depois, passadas duas ou três semanas fez com a CC; com a CC foram quatro vezes e com a outra foram cinco. Não era tudo na mesma semana.
Lembra-se da discussão com o avô das meninas e é mentira que elas iam ter com ele; na altura, o arguido não respondeu ao avô, este discutia com ele, confrontou-o, dizendo-lhe (ao arguido) “elas estão aqui, quere-as também?”; na altura, o arguido tinha toda a sua família ele lá em casa; foi sempre na sala, nunca no quarto, nem na loja; não é verdade que uma das menores ficasse a guardar e ver se vinha alguém enquanto ele “estava” com a outra; é mentira que ele metesse o pénis para dentro. Elas iam lá tranquilas e não tinham medo nenhum; não sabe porque elas disseram que foi em cima da cama, explicando-se que “elas foram ensinadas pelos avós com certeza”.
Inicialmente elas iam lá a casa e dava-lhes chocolates e “elas nem faziam o serviço, nem nada”. O arguido estava a trabalhar na ……., onde deixou de trabalhar em 2019; tem familiares na ……., nomeadamente três filhos, netos e bisnetos.
A instância do M.P. respondeu que isto acabou mais ou menos no fim de 2018; perguntado se sempre que acontecia dava chocolates e dinheiro, respondeu que houve “uma maré” que lhe deu dinheiro e “não fizemos relações sexuais”; foi uma vez que lhe deu 5,00 euros “que a miúda lhe pediu porque tinha de comprar umas canetas para a escola, que não tinha dinheiro, porque os avós não lhe davam. Foi a mais velha e não houve nada. E “das vezes que aconteceu”, nunca lhes deu dinheiro; pelo contrário…a avó sabia…íamos à padeira, elas pediam um pastel, a avó não tinha dinheiro e ele dava dinheiro diante da avó para ela comprar um pastel; uma das vezes não lhe deu nada, não sabe se foi à CC ou à BB.
Depois de tomar a noção de “havia de deixar” elas continuaram a lá ir, mas ele é que as mandava embora; elas iam lá, as mais das vezes, eram os chocolates que as levavam lá; chegaram a ir lá as duas aos mesmo tempo, “mas só aconteceram os chocolates”; “nas relações sexuais, nunca estiveram os três”.
A perguntas do seu Defensor, respondeu que esteve a trabalhar na ……, como efectivo, desde 2009 até 2018; vinha a Portugal em agosto e vinha a família toda.
Em audiência de julgamento: no início, não quis falar, afirmando que o que tinha a dizer já tinha dito antes; quis falar após a inquirição das testemunhas da acusação; e nesta altura, disse que o que fez, foi em outubro de 2018, dois meses; “as coisas que fiz com elas, nunca meti o pénis para dentro”; admitiu que fez algumas coisas com elas, em finais de outubro de 2018 quando veio de vez da ……..; perguntado “o que fez”, respondeu que é o mesmo que disse na ……..; e acrescentou que “brincava com elas”, (…) “depois tirava as cuequinhas para baixo e metia-lhes o pénis entre as pernas”, “elas é que desciam as cuequinhas”; na altura, uma já tinha feito 15 anos; depois andava naquela maré meio desorientado porque lhe tinha dado uma trombose, refletiu verdadeiramente do que andava a fazer, ao cabo de dois meses, mandava-as embora; metia-lhe o pénis no meio das pernas e nunca meteu na vagina delas; o arguido não baixava as calças, só desapertava o fecho e deitava o pénis de fora, que estava mole e punha-o no meio das “coxinhas”; colocava-o fora da vagina; não ejaculava; nunca ejaculou; nunca teve de se limpar; isto aconteceu 4 ou cinco vezes no total; confrontado com as anteriores declarações em interrogatório judicial de arguido detido quanto ao número de vezes então dito, esclareceu que foram 4 ou 5 vezes no total com as duas; e aconteceu uma de cada vez, nunca as duas em simultâneo; elas iam ter com ele a casa, nunca as foi chamar; sobre o tossir como código para as chamar a casa, negou que tivesse qualquer código, nunca tossiu para as chamar; perguntado se existia algum barulho parecido de uma porta a ranger, negou que não havia nenhuma porta a ranger. Que só deu cinco euros à miúda mais velha para comprar as coisas da escola, lápis de canetas e foi a única vez que deu dinheiro.
Estas as declarações do arguido.
(…)
E mais adiante conclui que:
(…)
II – Análise e exame crítico da prova:
Importa ponderar que a prova resume-se, essencialmente, às declarações das menores ofendidas em confronto com as declarações do arguido; como também é natural e habitual e acima já se assinalou, inexistem testemunhas dos factos crime em julgamento, e além do avô das menores DD que presenciou aquela situação, que considerou “estranha”, ocorrida na Páscoa de 2019 e deu origem ao auto de notícia que acima elencamos em prova documental (auto de notícia de fls. 2 a 4 do apenso, datado de 19/04/2019, em que a GNR dá notícia da sua deslocação a casa do Sr. DD por este se queixar que o arguido AA tentou aliciar as netas menores do denunciante para um encontro) nenhuma testemunhas viu nada que indiciasse sequer os factos em julgamento, nomeadamente as vezes que as menores se deslocaram a casa do arguido, as vezes que estavam na posse de dinheiro e ou objectos que aquele lhe dava na sequência de tais visitas, etc…
Assim, será no confronto das declarações de arguido e das declarações para memória futura das menores, conjugadas com as perícias, naquilo que auxiliam à convicção do tribunal, que se podem fixar os factos provados e não provados.
Como facilmente resulta da análise da prova, o arguido admitiu parcialmente os factos, poucos é certo, mas os suficientes para contribuir de forma muito relevante para julgar os factos provados como se julgaram. Assinale-se que esta admissão parcial dos factos verifica-se, de forma relevante em primeiro interrogatório judicial de arguido detido não vale como “confissão” do art.º 344.º do CPP, tal como estipulado pelo art.º 357.º, n. º2, do mesmo diploma legal, estando sujeitas à livre apreciação da prova – artigos 141.º, n. º4, al. b), do CPP – isto é de acordo com o disposto no art.º 127.º do CPP – segundo as regras da experiência e livre convicção da entidade competente.
O arguido nega muitos factos, nomeadamente o número de vezes com que teve relacionamento sexual com as duas menores, 42 vezes com a BB e 12 vezes com a CC, que as deitasse, que as mandasse despir totalmente, que ejaculasse, que lhes desse dinheiro em troca do que admitiu ter feito, que tivesse cometido o que admitiu ter feito nas duas menores uma a seguir à outra, ou estando as duas presentes, uma assistir ao que ele fazia à outra; as declarações das menores infirmam as negações do arguido e adiante-se que tendo sido ouvidas em separado, não revelando qualquer instrumentalização (nomeadamente dos avós como dito pelo arguido), estas declarações no que se julgou provado e que o arguido negou, são plenamente convincentes por conformes às regras da experiência comum e à restante prova produzida.
Todavia, as declarações das menores também contêm algumas incongruências, ambiguidades, contradições, e não estão suportadas na prova pericial, especificamente nos resultados da perícia de natureza sexual acima analisada e pelo menos por apelo do princípio do “in dubeo pro reo”, acarretam que se julguem não provados os factos que assim se julgaram
Sublinhe-se que contrariamente ao declarado pelo arguido, as menores não aparentam qualquer discurso instrumentalizado pelos avós, bem pelo contrário; as dificuldades de quem tomou as declarações ilustram isto mesmo, que não traziam qualquer discurso preparado ou ensaiado, sendo diferentes as expressões que usam para explicar o que lhes aconteceu, tudo evidenciando a falta de ensaio de qualquer adulto e de estas entre si.
A estes condicionalismos não são estranhos factores que o Tribunal deve ter presentes: duas menores, irmãs entre si, com um passado familiar delicado, entregues desde tenra idade à guarda e cuidados de avós maternos, com notórias fragilidades emocionais, afectivas e intelectuais – sendo isso que também se alcança da leitura dos relatórios de perícia médica de psicologia de cada uma das menores e do documento do CHTMAD acima analisado que menciona o QI baixo da CC.
As declarações para memória futura das menores, como acima assinalado, foram tomadas em dois momentos temporais distintos, resultando da sua audição integral um esforço de apuramento dos factos, com repetição de perguntas, confronto com anteriores respostas, levando à exaustão das menores que a dado momento respondem de “não sei” e “não me lembro” a muitas perguntas que anteriormente já tinham sido respondidas da forma diferente.
Da conjugação de tudo isto, se compreendem as dificuldades das menores dizer /esclarecer mais do que esclareceram, sendo as suas respostas as naturais para quem vivenciou de facto o que relataram, não efabularam, sendo, no essencial, credível tudo aquilo que relataram; e o que aparenta não ser credível, de facto é, se atentarmos que são relatos de crianças com memórias próprias de crianças entre os 11 e os 14 anos de idade, com as limitações cognitivas próprias da idade e as específicas que os relatórios assinalaram, a ausência de qualquer experiência sexual, ou diríamos mesmo de exposição a comportamentos semelhantes aos que elas vivenciaram e relataram (a dificuldade em falar sobre a sua intimidade e a linguagem usada para se referir às partes sexuais próprias e do arguido revelam isso mesmo); se existiu alguma negligência dos avós maternos e meio vicinal que permitiu a manutenção dos comportamentos do arguido em relação às dua menores pelo período de tempo provado, certamente que nessa falta de cuidado não se inclui a exposição das menores a comportamentos de cariz sexual, etc… daí que os relatórios de psicologia concluam que as menores apresentam nível de desenvolvimento abaixo do esperado para a sua idade cronológica. Evidenciam um bom nível de aprendizagem expressiva e compreensiva, facilidade de efetuar relatos e evocar factos com pormenor e demonstram capacidade de testemunho.
Assim sendo, os actos sexuais concretos cometidos pelo arguido em cada uma das menores são iguais, não se enxergando, mesmo em termos indiciários, prova para serem alegados de forma diferente para cada uma das menores como foram alegados: “introdução de pénis ereto na vagina da BB e roçar do pénis por cima da vagina em relação à CC”.
Das declarações de arguido e das declarações das menores, conjugadas com o relatório pericial de natureza sexual, se conclui com segurança que o arguido nunca introduziu o seu pénis erecto na vagina da ofendida BB, sendo o seu comportamento em relação a esta menor igual ao que vinha alegado em relação à CC, isto é o arguido “apenas” (e usa-se o termo apenas para revelar a menor gravidade da conduta) “roçava o seu pénis por cima da vagina”; analisando integralmente as declarações da BB esta nunca afirmou perentoriamente tal introdução e suas consequências que legitime tal afirmação; disse, por várias vezes, que o arguido punha o seu pénis “por cima da vagina”; por seu lado, a menor CC também afirmou que ele “embarrava” o pénis na vagina; o arguido admitiu só desciam as cuequinhas para baixo e aquilo era só roçar pelas beicinhas, nunca lhes meti o pénis dentro, nunca.
E nas segundas declarações para memória futura que se justificaram certamente porque já juntos aos autos os relatórios de perícia sexual, porque lhes foi perguntado várias vezes as menores responderam que o que o arguido lhes fez com o pénis na vagina nunca lhes doeu e nunca sangraram. Consequência esta que seria o expectável e normal numa relação de cópula, isto é, de introdução do pénis na vagina, que ocorresse pela primeira vez em qualquer mulher sem qualquer anterior relação sexual de cópula, mais ainda em crianças com idades a idades entre os 11 a 14 anos de idade e sem qualquer anterior relacionamento sexual.
E quaisquer dúvidas a tal respeito existissem – que cremos não existir - ficam dissipadas precisamente pelas conclusões dos relatórios de perícia sexual da BB e da CC que concluem da mesma forma: ao exame objetivo não foram encontradas alterações de natureza traumática; os achados ao exame objetivo da região genital e peri-genital, em concreto as características himenais objetivadas no que toca à sua permeabilidade bem como ausência de soluções de continuidade (cicatrizadas ou recentes), não são compatíveis com história de penetração vaginal por pénis em ereção. Contudo, tais achados não permitem excluir a possibilidade de eventual contacto entre órgãos genitais ou de outros actos de cariz sexual.
Quanto ao número de vezes que tal ocorreu: da audição integral das declarações das menores ficamos convictos que foram certamente mais vezes do que aquelas que o arguido admitiu, nomeadamente nas primeiras declarações a tal respeito em primeiro interrogatório judicial de arguido detido quando disse: “fiz umas quatro ou cinco vezes com a mais nova e fiz umas cinco vezes com a mais velha.” Esta convicção – poderem ter sido mais vezes - resulta da pouca convicção/segurança como então o disse, porque ao longo desse mesmo interrogatório teve variações porque mais adiante diz “quatro com uma e cinco com a outra” (diminuiu uma vez em relação a uma das menores); e em julgamento diminuiu para quatro ou cinco vezes no total com as duas; ou seja, das pelo menos 10 vezes que admitiu da primeira vez, passou para 9 e por fim 4 ou 5 vezes, no total com as duas.
Das declarações das menores pouco mais de seguro se alcança quanto ao número de vezes, sendo variáveis as hipóteses que lhes foram perguntadas e nunca com qualquer resposta certa e segura a tal respeito: num cálculo hipotético a instâncias da Juiz e M.P. falou-se em cerca de 1024 vezes. Depois adiantam-se números sempre hipotéticos, mais de 10, mais de 15, menos de 50, etc… Tudo meramente especulativo, meras hipóteses e sem qualquer suporte probatório, que não nos permite alcançar (e julgamos aos demais intervenientes processuais, pois em audiência nem em produção de prova, nem em alegações finais foram proferidos considerandos seguros a tal respeito) porque foram 42 vezes com a BB (30 + 12 vezes) a BB e 12 vezes com a CC.
Assim o que se tem unicamente como seguro é o que o arguido inicialmente disse, que nesta parte (número de vezes) é uma aceitação/admissão de factos muito relevante e, como tal, pode e deve ser valorado, na falta de prova mais inequívoca a tal respeito: isto é, o arguido actuou da forma descrita em número de vezes em concreto não apuradas e até provavelmente mais vezes, mas nunca inferior a cinco vezes; e pelo menos em cinco vezes em relação a cada uma das menores BB e CC, o arguido “roçou o seu pénis por cima da vagina” de cada uma delas.
Por mera cautela, sempre se dirá que se poderia chamar as menores a Tribunal a depor e esclarecer “melhor” tal questão; todavia, considerando que já foram sujeitas a duas sessões de tomada de declarações para memória futura (as segundas de forma exaustiva e esgotante), com os resultados que da sua mera audição se alcança, o tempo entretanto decorrido dos factos e a natural e quiçá saudável perda de memória dos mesmos, a sua actual situação pessoal, idade, etc.., entre o benefício potencial (porque não garantido) para concretizar/quantificar em termos materiais tal questão e o prejuízo psicológico e emocional para as menores de serem submetidas a novo interrogatório em tribunal ainda que com todas as reservas que a lei impõe (exclusão da publicidade), julgamos mais relevante proteger o equilíbrio emocional e psicológico das menores, tanto mais que já existe matéria de facto suficiente para julgar e decidir. Anota-se que é um benefício meramente potencial porque nada garante (bem pelo contrário) que o Tribunal consiga melhor resultado do que aquele alcançado na tomada de declarações para memória futura.
Não existe prova segura que o arguido cometesse a factualidade provada com as duas menores presentes no quarto, uma a seguir à outra ou estando presente uma a assistir quando fazia o referido acto sexual com a outra; ou mesmo o facto acessório de estar uma delas à porta para dar sinal caso surgisse alguém; o arguido nega-o e das declarações das menores, não resulta claro que assim tenha sido; as menores referem que inicialmente ia apenas a BB, depois a dada altura passam a ir a BB e a CC; isto é uma factualidade pacífica; o resto é duvidoso - “in dubeo pro reo” - por não ter suporte probatório inequívoco; a BB nunca descreveu o que viu o arguido a fazer à CC ficou-se pela resposta “acho” que o arguido fazia à irmã a mesma coisa, mas em concreto não diz o quê, como seria normal, considerando que ver alguém a ter relações sexuais com uma irmã também é algo marcante (como também o foi aquilo que descreveu que o arguido lhe fez); por seu turno, a CC foi clara nas suas segundas declarações em afirmar que nunca viu nada do que o arguido fez à irmã.
Das declarações das menores também resulta que aquelas, a pedido do arguido, só tiravam as suas “calcinhas e cuequinhas”, aliás como o arguido também declarou, daí que não se prove que cada uma das menores antes do acto sexual provado “tirava a roupa” no sentido de se despir integralmente, ficar em nudez absoluta.
O demais provado encontra suporte nas declarações lógicas, coerentes e credíveis das menores, nomeadamente que o arguido actuava da forma descrita estando elas deitadas em cima da cama e de barriga para cima e ele em pé, que ele ejaculava (ele nega, elas sem saber bem o que é ejacular como é natural na idade que tinham e ausência de qualquer experiência sexual semelhante acabam por o afirmar ao dizer que depois do arguido fazer o que lhes fazia tinham de se limpar na vagina), bem como os concomitantes toques sexualmente relevantes e contemporâneos da actuação admitida pelo arguido como toque nas ancas (à BB) beijos na face e na boca (à CC), o que é normal e consentâneo com as regras da experiência comum considerando que o arguido querendo satisfazer a sua libido sexual praticou e admitiu praticar acto sexual mais grave; a restante factualidade relacionada com as entregas pelo arguido de dinheiro, chocolates e ocasionalmente canetas às menores foi por várias vezes afirmado pelas menores, sem qualquer margem para dúvidas, o que convence ser este o único “chamariz” que levava as menores a sujeitar-se às condutas do arguido. Não vislumbramos outro e o arguido também não o disse.
De facto, é de mais elementar convicção que nada mais levava as menores a deslocar-se a casa do arguido e sujeitar-se a estas condutas que na sua inocência não davam grande importância, que não fosse os chocolates e alguns euros para comprar as coisas próprias da sua idade. A prova revela carências afectivas e emocionais, mas também financeiras das menores.
No que respeita ao modo como o arguido chamava as menores, não há qualquer dúvida que o arguido tossia alto e de forma persistente, sendo o que as menores por várias vezes e de forma coerente o afirmaram, tendo o arguido negado dizendo em primeiro interrogatório judicial que esse barulho era o de uma porta a abrir, e em audiência a final não existia nenhum barulho, nem sequer o da porta a abrir; anota-se que sendo um aspecto meramente secundário ao preenchimento do crime, é relevante por dar credibilidade ao “modus operandi” do arguido, contextualiza os acontecimentos, nomeadamente ao nível dos cuidado do arguido de evitar testemunhas das deslocações das menores a sua casa e suspeitas; de resto, o avô das menores DD relatou o tal episódio ocorrido na Páscoa – ouviu o arguido a tossir, ficando convencido que era o sinal para chamar as netas -, na sequência do qual chamou a GNR, tudo o que relatou em audiência de forma plenamente credível.
(…)
Os factos respeitantes à personalidade, inserção familiar, comunitária e laboral do arguido resultam dos depoimentos das testemunhas abonatórias que de forma unânime relataram ser o arguido homem trabalhador, bom pai de família, solidário, estando em alguns casos incrédulos (o que é compreensível e comum em crimes deste jaez considerando aquela velha máxima “públicas virtudes, vícios privados”) que o arguido tenha cometido os factos de que estava acusado. A tal respeito também se ponderou os factos constantes do relatório social para determinação de sanção.
Mais se analisou o Certificado de Registo Criminal do arguido de onde se extrai que o arguido não tem antecedentes criminais.
(…). (sublinhados nossos)
Pelo que ao invés do que alega o arguido, na decisão recorrida foi dado um grande valor atenuativo da responsabilidade criminal à confissão do recorrente, a qual foi parcial e não total como pretende.
Com efeito, e independentemente das suas declarações em sede de 1º interrogatório judicial de arguido detido, a verdade é que o arguido começou por não pretender prestar declarações em audiência, vindo a prestá-las só a final.
E, é verdade que só então admitiu ter tido actos sexuais de relevo por cinco vezes com cada uma das vítimas.
Ora, as declarações do arguido em audiência são um meio de defesa, não deixando de constituir prova a valorar pelo julgador. Apesar de haver aspectos que o arguido não quis, ainda assim, admitir, como por exemplo, ter havido aquando da prática de actos sexuais de relevo, ejaculação, entre outros, admite-se que tais declarações, não deixam de ter algum peso no sentido da mitigação da sua responsabilidade penal.
Quanto ao arrependimento em momento algum o arguido o manifestou, como decorre do seu comportamento já bastamente explicitado anteriormente, nomeadamente na audiência. O facto de sentir vergonha pela condição de reclusão em que se encontra, não reflecte o seu arrependimento.
Assim, não procede a alegação do recorrente de que a existe falta de fundamentação e não foram tidos em conta os factores de atenuação.
17. Passemos agora à apreciação da medida concreta de cada uma das penas parcelares em concreto.
O arguido/recorrente pugna pela sua diminuição para o patamar mínimo da sua punição – um ano – devendo ser condenado pela prática de cada um dos 5 crimes de abuso sexual praticado, p. p. pelo artigo 171.º, n.º 1, na pessoa da menor BB; e condená-lona mesma pena de um ano por cada um dos cinco crimes que cometeu na pessoa da menor CC, atendendo (…) o considerado grau médio de gravidade e de culpa média dos fatos praticados pelo arguido, bem assim como os danos psicológicos sofridos pelas ofendidas, que são de gravidade mínima/média,(…).
O recorrente/Ministério Público entende que se deve fixar pena parcelar não inferior a três anos por cada um dos dez crimes que o arguido praticou, cinco em cada uma das vítimas.
Como vimos, são elevadíssimas as exigências de prevenção geral quanto a este tipo de crimes, dirigidos contra o bem jurídico-penal da autodeterminação sexual da criança, que exigem a reafirmação da norma violada, atento o seu impacto na vítima, na sua família e também no conjunto da sociedade, de modo a repor a confiança e a segurança públicas e assegurar a protecção de potenciais vítimas contra actos dessa mesma natureza abusiva.
Perante tudo o que ficou dito, entendemos que não assiste qualquer razão ao arguido/recorrente, em pretender a diminuição das penas parcelares aplicadas, tendo o acórdão recorrido apreciado devidamente toda a sua conduta, a qual consubstancia actuações autónomas contra a autonomia sexual das vítimas.
E, atentos os critérios do artigo 71.º, do CP, o grau de culpa revelado, as prementes necessidades de prevenção geral, bem como as de prevenção especial, e ponderando devidamente a matéria fáctica assente em benefício do arguido e que atrás se referiu, entendemos que perante a moldura penal do crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 171.º, n.º1, do CP, punido com pena de 1 (um) a 8 (oito) anos de prisão, entendemos como adequadas a condenação por cada um dos crimes, nas penas parcelares de dois anos de prisão.
Improcedem, nesta parte, ambos os recursos, mantendo-se o acórdão recorrido.
18. Vejamos, agora a medida da pena única.
Entende o arguido/recorrente que a mesma não deve ser superior a 5 anos de prisão, e suspensa na sua execução.
O recorrente Ministério Público entende que o arguido deve ser condenado em pena única não inferior nove anos e seis meses de prisão efetiva; pelo contrário, se se mantiverem as penas parcelares aplicadas pelo tribunal a quo, deverá o arguido ser condenado em pena única não inferior a oito anos de prisão efetiva.
Nos termos do disposto no artigo 77.º , n.º 1, do CP, ao estabelecer as regras da punição do concurso, nomeadamente que na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, é forçoso concluir que, com a fixação da pena única, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, e não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente[8], como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. O todo não equivale à mera soma das partes, sendo a valoração conjunta dos factos e da personalidade, a que se refere a 2.ª parte, do n.º 1, do artigo 77.º, do CP.
É o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Releva também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado.
Nos termos do n.º 2, do artigo 77.º do CP, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
19. Reiterando tudo o que ficou dito nos pontos anteriores (supra 13., 14., 15., 16. e 17.), que nos escusamos de repetir, dir-se-á que:
Contra o arguido pesam as muito elevadas exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade (de cariz sexual), causando grande alarme e repugnância social e, por isso, a merecer punição exemplar, pois, só assim se reafirma na comunidade, a validade e vigência da norma violada.
O arguido actuou com dolo intenso, na sua modalidade mais grave: dolo directo.
Considerando o crime em apreço - que, em si mesmo é grave – e o grau elevado de ilicitude da conduta do arguido, anota-se que se tratou, não de um acto isolado, mas algo que se repetiu em 5 ocasiões que coincidem com uma fase de crescimento infanto-juvenil das vítimas, essencial para a formação das mesmas como ser humano a todos os níveis, quer físico/sexual, quer afectivo, emocional e social sendo, ainda nesta data, impossível aferir na sua integralidade dos danos que a conduta do arguido gravou na sua vida.
Pelo que na determinação da medida da pena terá ainda de se sopesar as consequências que a conduta do arguido acarretou para as vítimas (algo significativas as imediatas e ora conhecidas, sendo que de futuro se ignoram as sequelas que esta actuação poderá vir a acarretar no desenvolvimento emocional, afectivo e sexual destas menores).
O arguido confessou parcialmente. Importa, ainda, o facto de o arguido não ter antecedentes criminais, o que milita a seu favor.
20. Ora, na determinação da medida concreta da pena única, o acórdão recorrido levou em conta e ponderou adequada e fundadamente todas as circunstâncias concretas em que os crimes foram cometidos, nomeadamente, quanto ao grau de ilicitude dos factos, considerando o modo de execução, o valor do bem jurídico violado e as suas consequências, a intensidade do dolo, a conduta do arguido anterior e posterior aos crimes e as condições pessoais e económicas do arguido.
Pelo que, não pode deixar de ser tida em conta, nesta sede de medida da pena (única), a gravidade da conduta repetida de abuso sexual das vítimas, por parte do arguido.
E, também terá de se atender às elevadas as exigências de prevenção geral que se fazem sentir relativamente a este tipo de criminalidade, e à frequência com que é cometido por todo o país, bem como importa ter em conta que da imagem global do facto se desenha uma personalidade desvaliosa – no que que a este específico tipo de criminalidade importa- evidenciando todos os dez crimes cometidos uma evidente tendência para a prática de crimes contra a autodeterminação sexual, que vitimaram duas vítimas menores.
Atendendo, nos termos do disposto no artigo 77.º, do CP, à moldura penal abstratamente aplicável, que se situa, no seu limite mínimo, em 2 anos e no seu limite máximo em 20 anos, entendemos ser justa adequada e proporcional aplicar ao arguido a pena única de 7 (sete) anos de prisão.
Pelo que improcede a pretensão do arguido, também nesta parte, não sendo de aplicar a suspensão da pena, por não se verificarem os respectivos pressupostos (artigos 50.º e 51.º do CP).
E, procede parcialmente, a pretensão do recorrente Ministério Público.
21. Indemnização cível.
Vem ainda o arguido/recorrente alegar que o quantum indemnizatório arbitrado às ofendidaséexcessivoedesproporcional,faceaosdanosdadosporprovados, não se podendo olvidar que a indemnização devida por danos não patrimoniais se trata de uma reparação, que visa a atribuição de uma soma pecuniária que se julga adequada a compensar e reparar danos e sofrimentos, cujo montante deverá ser fixado, segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e à do lesado e do titular da indemnização.
Pelo que, neste quadro, afigura-se justa, adequada e proporcional a fixação de uma compensação de valor não superior a 10.000,00 (dez mil euros) a favor de cada menor.
O recurso analisa-se, nesta parte, apenas quanto ao montante arbitrado. Vejamos então.
Na fixação da indemnização por danos não patrimoniais terão de se ter em atenção os artigos 483.°, 496.°, n.ºs 1, 2 e 4, 562.° e 566.°, n.ºs 1 e 2, do Código Civil (CC): quem viola ilicitamente os direitos de outrem fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação; na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito; a indemnização pelos danos não patrimoniais deve ser fixada equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso; quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação; a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reparação natural não seja possível, e tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.
Como tem vindo a ser afirmado pela doutrina e pela jurisprudência, a indemnização prevista no artigo 496.º, n.º 1, do CC, é mais propriamente uma verdadeira compensação.
A finalidade que lhe preside é a de atenuar, minorar e de algum modo compensar os desgostos e sofrimentos já suportados e a suportar pelo lesado, através de uma quantia em dinheiro que, permitindo o acesso a bens, vantagens e utilidades, seja capaz de permitir ao lesado a satisfação das mais variadas necessidades e de, assim, lhe proporcionar um acréscimo de bem-estar que contrabalance os males sofridos, as dores e angústias suportadas e a suportar.
Danos não patrimoniais são assim “os prejuízos (como dores físicas, desgostos morais, vexames, perda de prestígio ou de reputação, complexos de ordem estética) que, sendo insuscetíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem-estar, a liberdade, a beleza, a honra, o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.” (Cf. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 6ª edição, l. °, pág. 571).
São indemnizáveis, com base na equidade, os danos não patrimoniais que “pela sua gravidade mereçam a tutela do direito” – nºs 1 e 3 do artigo 496º do CC.
Para a formulação do juízo de equidade, que norteará a fixação da compensação pecuniária por este tipo de dano, socorremo-nos do ensinamento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág.501:
“O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização, às flutuações do valor da moeda, etc.
E deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.”
Neste sentido, refere-se no Ac. do STJ, n.º 467/16. 5PALSB.L1- S1, de 23.03.2018, 5.ª secção; “(...) No caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista, pois “visa reparar, de algum modo, mais que indemnizar os danos sofridos pela pessoa lesada”, não lhe sendo, porém, estranha a “ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.
Diz-se no acórdão recorrido (transcrição):
(…) BB representada pelo seu avô materno, apresentou pedido de indemnização civil, alegando em essência que em consequência dos factos criminosos imputados ao arguido resultaram para si danos psicológicos e emocionais pelos quais o arguido é responsável, pedindo a condenação do demandado a pagar-lhe 50.000,00 euros a título de danos não patrimoniais, acrescido de juros legais desde a notificação até integral pagamento.
De igual modo a menor CC, representada pelo seu avô materno, manifestou vontade que lhe fosse arbitrada uma indemnização nos termos legais.
Os factos provados e os critérios legais a aplicar são semelhantes por isso a fundamentação é igual para os dois casos
(…)
Com relevo para fixar a indemnização devida às menores provou-se:
Em consequência da conduta do arguido, a menor BB sofreu tristeza, vergonha, ansiedade, medo e insónias. O arguido, em cada uma das suas descritas condutas, tinha perfeita noção da idade da vítima e, apesar disso, não se coibiu de praticar os actos supra descritos, ofendendo assim o sentimento de criança, de inocência e de vergonha da menor, bem como a integridade física e psicológica daquela. A ofendida BB evita falar do sucedido com o arguido, e sentiu-se, e ainda se sente, triste, envergonhada, vexada e humilhada.
Em consequência da conduta do arguido, a menor CC não é a mesma que era antes: antes era comunicativa e brincalhona; agora está mais fechada, triste e não é tão afectiva com os avós. Em consequência do que se passou com o arguido, as netas foram retiradas aos avós maternos com quem até então viviam e foram institucionalizadas na ............ da Santa Casa de Misericórdia ……….; e, por isso, também sofrem muito porque querem voltar a viver com os avós, com quem sempre mantiveram forte relação afectiva.
Considerando a gravidade dos factos provados e praticados pelo arguido e as comprovadas consequências e os critérios associados a qualquer indemnização, em equidade julgamos a quantia peticionada pela menor BB exagerada.
O valor a fixar deve ponderar essencialmente os sofrimentos psicológicos (vergonha, vexame, humilhação, ansiedade, medo) da BB.
A protecção e tutela da infância e juventude não podem ser apenas palavras de retórica, têm de ser valores fundamentais numa sociedade moderna e Estado de Direito que proteja de facto os mais fracos e frágeis como são as crianças permitindo-lhe que sejam adultos saudáveis e felizes e não um somatório de azares atrás de “azares”.
Por isso, considerando a gravidade dos factos, os sentimentos de humilhação, o sofrimento físico, psíquico, as dores, o medo, traumas, eventualmente a reclamar apoio psicológico e psiquiátrico, entende-se fixar o valor de €20.000,00 (vinte mil euros) em relação a cada uma das menores para os ressarcir.
Pelo exposto, condena-se o arguido a pagar a cada uma das menores BB e CC a quantia de €20.000,00 euros a título de danos não patrimoniais.
(…)
No caso em apreço, os factos respeitantes aos danos que as menores sofreram em consequência das descritas condutas do arguido suportam-se nas regras da normalidade, por ser pacífico que os contactos sexuais com crianças da idade das menores em regra causam traumas, medos, inseguranças e perda de confiança no relacionamento com os outros. Aliás os factos assentes baseiam-se nos depoimentos das próprias menores (nomeadamente a dificuldade que manifestaram em falar sobre os factos de que foram vítimas) e de duas testemunhas que conhecem as menores e com as mesmas conviveram à data dos factos e ou posteriormente aos mesmos, quais sejam o avô paterno das menores DD que interpelado a tal respeito descreveu como eram as suas netas antes e depois dos acontecimentos; no mesmo sentido, o depoimento da técnica social FF, com conhecimentos também na área da psicologia, que acompanhou as menores e relatou, entre o mais, os medos e receios das menores consequentes dos factos, o seu sofrimento consequente à sua retirada dos avós com quem foram criadas e a sua institucionalização na ............, na Santa Casa da Misericórdia ……., a sua falta de colaboração inicial para relatar os factos de que foram vítimas de modo regressar o mais rapidamente possível a viver com os avós; também se sustentam nos relatórios periciais médico legais de psicologia das duas menores que a este nível são semelhantes, nomeadamente quando concluem como consequência dos factos as menores apresentam sintomatologia ansiosa e alterações de comportamento associado ao processo judicial em curso.
Também não tem nenhum fundamento a tentativa que é feita de desvalorizar o trauma causado nas vítimas, o qual, mesmo que dele não tivesse consciência, e tem, deixará sempre marcas profundas.
Pelo que não se acompanha aquilo que o recorrente diz na sua alegação recursiva que (…) considerado o grau médio de gravidade e de culpa média dos fatos praticados pelo arguido, bem assim como os danos psicológicos sofridos pelas ofendidas, que são de gravidade mínima/média,(…), quando no acórdão recorrido se descreve, fundamenta e valoriza todo o sofrimento das vítimas que se traduz em danos psicológicos relevantes, resultantes não só dos actos sexuais, mas também pelo facto de terem sido afastadas, contra a sua vontade, da casa dos avós maternos, para serem acolhidas numa casa da Santa Casa da Misericórdia, ao abrigo da correspondente medida de promoção e protecção.
Em conclusão, no caso, afigura-se-nos que revendo a factualidade supra elencada, se mostra justa e criteriosa a indemnização atribuída pelo Tribunal de primeira instância, a título de danos não patrimoniais, no montante de € 20 000 (vinte mil euros), a da uma das vítimas, a qual não nos merece qualquer reparo.
Improcede, assim, neste ponto o recurso.
22. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP (responsabilidade do arguido por custas), só há lugar ao pagamento da taxa de justiça, que é individual, quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais. Nestes termos, considera-se adequada a condenação do recorrente em 5 UC.
Mais vai o recorrente condenado no decaimento do pedido cível.
III.
23. Nestes termos, acordam na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA;
b) Conceder parcial provimento ao recurso do Ministério Público fixando a pena única em 7 (sete) anos de prisão;
c) E mantendo o acórdão recorrido em tudo o mais;
d) Custas pelo Recorrente, fixando-se as custas em 5 (cinco) UC;
e) Custas Cíveis pelo arguido na proporção do decaimento, sem prejuízo de apoio judiciário concedido.
9 de Setembro de 2021
Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP, e assinado eletronicamente pelos signatários.
Margarida Blasco (Relatora)
Eduardo Loureiro (Adjunto)
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[1] Ao arguido foi aplicada a medida de coacção de prisão preventiva em 9.07.2020, situação em que se mantém.
[2] O STJ tem competência para conhecer sem restrição das questões relativas às penas parcelares e à pena única em situação de recurso per saltum para este Supremo Tribunal, pois restringir a competência do STJ apenas para o conhecimento da pena conjunta, quando o recurso é de acórdão final proferido pelo tribunal coletivo que aplicou, além de pena conjunta superior a 5 anos de prisão, outras penas, seria negar o direito ao recurso artigo 32.º/1, CRP, AFJ n. º5/2017, DR I, n.º 120, 23.06.2017
[3] cfr. Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º.
[4] cfr. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, em particular pp. 475, 481, 547, 563, 566 e 574, e Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 3.ª reimp., 2011, pp. 232-357.
[5] Cfr. estudo “Between public agenda and the emergence of intervention programmes: sexual offenders within the Portuguese context” - Ricardo G. Barroso, André Lamas Leite, Celina Manita, Pedro Nobre (in Sexual Offender Treatement – Vol.6, 2011, disponível on-line).
[6] Cfr. a seguinte obra “Abusos de Crianças e Jovens – Da suspeita ao diagnóstico”, (Coordenação da Prof. Teresa Magalhães, Fevereiro de 2010, Lidel – Edições Técnicas, p. 45).
[7] “A sexualidade traída – abuso sexual infantil e pedofilia”, de Francisco Allen Gomes e Tereza Coelho (Biblioteca dos pais, Âmbar, 2003, pág. 52 e 53).
[8] Professor Jorge de Figueiredo Dias, em “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pp. 290-292).