| 118/08.1GBAND.P1.S1 |  |
ASSISTENTE
LEGITIMIDADE PROCESSUAL
INADMISSIBILIDADE DE RECURSO
PROVIDO O RECURSO
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SUJEITOS PROCESSUAIS / ASSISTENTE - INQUÉRITO / ACUSAÇÃO - RECURSOS.
- Cláudia Cruz Santos, “Assistente, recurso e espécie e medida da pena”, RPCC, Ano 18, n.º 1 (Janeiro-Março 2008), pp. 137 a 166, comentando acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-12-2007, a pp. 160 e 165; “ A “redescoberta” da vítima e o direito processual penal português”, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, 2010, III volume, p. 1133.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, pp. 328 e 332,
- Henriques Gaspar, “Código de Processo Penal” Comentado, Almedina, 2014, p. 246.
- José Damião da Cunha, “A participação dos particulares no exercício da acção penal (Alguns aspectos)”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 4 (Outubro-Dezembro 1998), pp. 593 a 660,
- Paulo Albuquerque, “Código de Processo Penal” Comentado, UCE, 4.ª edição actualizada, 2011, pág. 221, em anotação ao artigo 69.º, p. 224, n.º 8.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 608.º, N.º2.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 4.º, 69.º, 284.º, 401.º, , N.º1, AL. B), E N.º2, 412.º N.ºS 3 E 4.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º7.
LEI N.º 26/2007, DE 23 DE JULHO: - ARTIGO 3.º, ALÍNEA A).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 29-03-2000, PROCESSO N.º 628/99-3.ª, CJSTJ 2000, TOMO 1, P. 234.
-DE 9-01-2002, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 2751/01-3.ª, CJSTJ 2002, TOMO 1, P. 160.
-DE 30-04-2008, PROCESSO N.º 687/08-3.ª, PUBLICADO IN CJSTJ 2008, TOMO 2, P. 217.
-DE 10-07-2008, PROCESSO N.º 3490/07.
-DE 26-11-2008, PROCESSO N.º 3177/08-3.ª.
-DE 4-09-2012, NA RECLAMAÇÃO NO PROCESSO N.º 1198/04.4GBAGD.C4-A.S1.
-DE 20-11-2014,PROCESSO N.º 87/14.9YFLSB.P1.S1 (689/12.8JAPRT),
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- ASSENTO N.º 8/99, DE 30 DE OUTUBRO DE 1997, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, 1.ª SÉRIE-A, DE 10 DE AGOSTO DE 1999, E BMJ N.º 470, P. 39.
-ACÓRDÃOS UNIFORMIZADORES N.º1/2003 (FALSIFICAÇÃO), N.º 2/2005 (IGFSS -ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL), N.º 8/2006 (DENÚNCIA CALUNIOSA), E N.º 10/2010, DE 17 DE NOVEMBRO DE 2010, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 40/10.1YFLSB-3.ª SECÇÃO, IN DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE, N.º 242, DE 16 DE DEZEMBRO.
- ACÓRDÃO N.º 5/2011, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2011, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 148/07.0TAMBR, DA 5.ª SECÇÃO, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, 1.ª SÉRIE, N.º 50, DE 11 DE MARÇO DE 2011.
II - Tem legitimidade processual e interesse em agir, a assistente que recorre do acórdão da 1.ª instância, que desqualificou o homicídio, adoptando solução diversa da defendida pela assistente que aderiu à acusação pública (que imputava ao arguido a prática de um homicídio qualificado), lançando mão da forma de impugnação mais ampla e abrangente, nos termos do art. 412.°, n.º 3 e 4, do CPP, e igualmente, com invocação de vícios decisórios - als. a) e c) do n.º 2 do art. 410.° do CPP -, com vista à modificação da factualidade dada por provada e não provada na primeira instância e da qualificação do homicídio como qualificado e da medida da pena.
IV - A pretensão recursiva da assistente neste caso concreto, não visava apenas a pena e sua medida, mas antes se situava a montante, ao nível, em primeira linha, da fixação da matéria de facto, a que se seguiria requalificação jurídica no pressuposto daquela alteração da matéria de facto e só supervenientemente surgiria a questão da pena.
V - A questão da alteração da matéria de facto como antecâmara da alteração da qualificação jurídica pode ter reflexo na componente sancionatória civil, já que um dos critérios é o grau de culpa do infractor, e não será indiferente os contornos, da causa, de pedir da acção hospedeira da conformação do concreto crime que substancia a violação do direito à vida, elemento a ter em conta na definição da dimensão do quantum indemnizatório.
VI - Atendendo à intervenção processual pretérita da assistente, considera-se preenchido o pressuposto da legitimidade e do interesse em agir, não sendo caso de rejeição do recurso, rejeição essa que, no caso concreto, se traduziu-se em violação do direito ao recurso, determinando a revogação do acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que conheça das questões suscitadas pela recorrente.
No âmbito do processo comum colectivo n.º 118/08.1GBAND do Juízo de Instância Criminal de ... (Comarca do ...), foi submetido a julgamento o arguido AA, ..., nascido ..., natural de ..., ..., residente na Rua ..., preso preventivamente à ordem deste processo desde 21 de Fevereiro de 2014.
BB, mãe dos menores CC e DD, filhos da vítima nos autos, com o qual vivia em condições análogas às dos cônjuges, em 5-12-2008 requereu a admissão da sua intervenção como assistente a fls. 737 aa (sic).
Em 21-10-2011 a assistente requereu a consulta dos autos com a finalidade de prestar a maior colaboração ao Ministério Público no inquérito - fls. 806 e original a fls. 822, o que foi deferido por duas vezes, a fls. 814 e 838, mas não sendo dado cumprimento da segunda por a mandatária já ter sido notificada como explica o termo de fls. 839.
O Ministério Público imputara ao arguido em acusação deduzida em 3-11-2011, de fls. 815 a 821, do 4.º volume, a prática de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelo artigo 132.º, n.º 1 e 2, alíneas e) e j), do Código Penal e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, punido com a pena acessória de interdição de detenção, uso e porte de armas, nos termos do artigo 90.º daquela lei.
A assistente em 17-11-2011 aderiu à acusação pública, arrolando uma outra testemunha, conforme fls. 841/2 e em original fls. 848/9.
A assistente em 6-12-2011, de fls. 861 a 867 e em original de fls. 912 a 918, por si própria, deduziu pedido cível, em nome próprio pedindo a condenação do arguido a pagar a quantia total de € 111.279,60, sendo € 100.000,00, por danos não patrimoniais sofridos directamente pela demandante; € 11.279, 60, a título de reparação de danos patrimoniais directa e imediatamente sofridos pela demandante com a assistência educativa e psicológica aos dois filhos menores em virtude do assassinato do seu companheiro e danos patrimoniais futuros directamente emergentes para a demandante, com a assistência educativa e acompanhamento psicológico aos dois filhos menores em virtude do homicídio de CC, acrescidos de juros à taxa legal a partir da citação
CC e DD, representados pela sua mãe BB, deduzindo pedido cível de fls. 869 a 877 e em original fls. 879 a 887, pedem a condenação do arguido a indemnizá-los, sendo € 125.000,00, por danos não patrimoniais sofridos directamente por cada um dos demandantes; o montante equitativamente determinado pelo julgador, no seu prudente arbítrio, a título de reparação pelos danos patrimoniais causados aos demandantes em virtude da perda do direito à vida do seu pai e o montante equitativamente determinado pelo julgador, no seu prudente arbítrio, entendido como justo e adequado para reparar os danos não patrimoniais e pela perda do direito à vida sofridos directamente pela vítima, acrescidos de juros à taxa legal a partir da citação.
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Por acórdão do Colectivo da Comarca do ... - ..., de 15 de Julho de 2014, constante de fls. 1755 a 1821, do 7.º volume, depositado no mesmo dia, conforme fls. 1823, foi deliberado:
Parte criminal
1 – Absolver o arguido do crime de homicídio qualificado, p. p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alíneas e) e j), do Código Penal.
2 – Condenar o arguido pela prática de:
2. 1 – Um crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131.º do Código Penal, na pena de treze anos e seis meses de prisão;
2. 2 – Um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de dois anos de prisão e na pena acessória de interdição de detenção, uso e porte de armas pelo período de três anos;
3. – Em cúmulo jurídico, foi fixada a pena única de catorze anos de prisão e a referida pena acessória.
Parte cível
Julgar parcialmente procedentes os pedidos de indemnização e condenar o arguido a pagar:
1 – À demandante BB a quantia de € 40.000,00, a título de indemnização por danos morais, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da notificação para contestar o pedido até efectivo pagamento;
2 – Ao demandante CC a quantia global de € 100.000,00, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da notificação para contestar o pedido até efectivo pagamento;
3 – À demandante DD a quantia de € 110.000,00, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da notificação para contestar o pedido até efectivo pagamento.
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Inconformados o arguido, a fls. 1842, e a assistente, a fls. 1942, interpuseram recurso do acórdão de ... para o Tribunal da Relação do ....
O arguido apresentou a motivação de fls. 1843 a 1898, impugnando matéria de facto e de direito, e a assistente apresentando a motivação de fls. 1942 a 1980, impugnando igualmente matéria de facto e de direito, requerendo a realização de audiência de julgamento, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do CPP.
Os recursos foram admitidos pelo despacho de fls. 1981.
O arguido respondeu ao recurso da assistente, conforme consta de fls. 1985 a 1994, e em original de fls. 1996 a 2004, e a assistente respondeu ao recurso do arguido como consta de fls. 2026 a 2042 e em original de fls. 2053 a 2069 e o Ministério Público apresentou resposta ao recurso do arguido, de fls. 2005 a 2014, e em original, de fls. 2016 a 2025.
Pelo despacho de 18-11-2014 proferido no Tribunal da Relação do ..., a fls. 2098, foram os recursos admitidos, seguindo-se a audiência em 3 de Dezembro de 2014, conforme fls. 2109/2010.
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Por acórdão do Tribunal da Relação do ..., datado de 17 de Dezembro de 2014, constante de fls. 2112 a 2184 do 8.º volume, foi deliberado:
1 - Rejeitar o recurso interposto pela assistente;
2 - Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido, reduzindo para
2.1 - 11 anos a pena de prisão pela prática do crime de homicídio simples;
2.2. - 1 ano e 6 meses a pena de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida;
2.3. - 11 anos e 6 meses a pena de prisão resultante do cúmulo jurídico;
2.4. - € 30.000,00, acrescida de juros legais, a indemnização devida à demandante BB;
2.5. - € 90.000,00, acrescida de juros legais, a indemnização devida ao demandante CC;
2.6 - € 100.000,00, acrescida de juros legais, a indemnização devida à demandante DD,
mantendo-se no restante o acórdão recorrido.
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Deste acórdão o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, a fls. 2191, discordando apenas da parte criminal, apresentando a motivação de fls. 2192 a 2205, que remata com as seguintes conclusões:
1ª- Não concordamos com a aplicação da pena privativa da liberdade relativamente ao Crime de Detenção de arma proibida, pois se atendermos aos factos dados como provados verificamos que a opção pela pena de prisão não se mostra necessária, adequada e proporcionada, ao serviço dos objectivos de prevenção geral e especial. Considerou o acórdão recorrido que a utilização da arma por parte do Arguido para a prática do crime de homicídio justifica a opção pela pena de prisão, o que não é aceitável, pois segundo este entendimento sempre que o arguido praticasse um crime com arma de fogo que admitisse pena de prisão, teria necessariamente de ser punido com pena de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida.
2ª- A justificação (única) avançada pelo Acórdão recorrido não se mostra suficiente para fundamentar a opção pela pena de prisão para o crime de detenção de arma proibida, em detrimento da pena de multa.
3ª- A aplicação de uma pena de multa ao Recorrente (atentas as suas condições económicas) permitirá a sua socialização e permitirá premiar uma pessoa que está preparada para manter uma conduta lícita, não obstante a situação excepcional e infeliz que ocorreu na sua vida e pela qual foi julgado no presente processo. O Arguido antes e após os factos sempre respeitou os bens jurídico-criminais, não apresentando por isso, qualquer tendência criminosa, conforme decorre do Certificado de Registo Criminal, o qual está imaculado (ponto 81 dos factos provados).
4ª- A subtracção do arguido à justiça não pode ser entendida como uma não interiorização do mal do crime ou como uma falta de contrição ou arrependimento, isto porque o Recorrente ao longo destes anos têm-se penitenciado por tudo o que aconteceu na noite dos factos e quando teve oportunidade de pedir desculpas aos familiares da vítima, fê-lo de forma sincera e comovida, o que ocorreu em sede de audiência de julgamento. Além disto, embora a conduta do arguido seja censurável aos olhos da comunidade, a mesma não atinge uma gravidade elevada, pois se atendermos à matéria dada como provada temos que a comunidade sabia e sabe que durante cerca de um ano a vítima insistiu para que o arguido lhe pagasse €10.000,00 que entendia ter direito; o arguido sentia medo da vítima, tanto mais que ele era possuidor de armas de fogo e costumava andar com uma arma; a vítima contratou os serviços de um terceiro para pressionar o arguido a pagar €10.000,00 e além dos mais, o Arguido é visto pela comunidade como uma pessoa cordata, pacífica, que não se mete em conflitos, respeitada e respeitadora; bem aceite e integrado no meio em que vivia e trabalhava e um homem trabalhador; no estabelecimento prisional continua a ser acarinhado pelos pais, filha, vizinhos e amigos e ali mantém um comportamento adequado, colaborador, sem reparos (pontos 35°, 36°, 37°, 39°, 41°, 44°, 45°, 46°, 76°, 77° dos factos dados como provados).
5ª- Da matéria dada como provada, depreende-se que a comunidade não considera a pena aplicada ao Arguido justa, mas antes excessiva, devendo por isso, ser aplicado ao Arguido AA uma pena de multa, atenta a sua situação económico-financeira (a qual está vertida na matéria dada como provada) pela prática do crime de detenção de arma proibida, a qual satisfará, na plenitude as exigências de prevenção geral e especial.
6ª- O acórdão recorrido considerou adequada a condenação do Arguido AA na pena de 11 anos de prisão pelo Crime de Homicídio Simples e na pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo Crime de Detenção de arma proibida, contudo ambas as penas parcelares mostram-se excessivas, não atendendo às funções de prevenção geral e especial das penas, chegando mesmo a ultrapassar a medida da culpa.
7ª- No nosso caso as exigências de prevenção especial são muito atenuadas, atenta a matéria dada como provada, pois estamos perante uma pessoa cordata, pacífica, respeitada e respeitadora, trabalhadora (antes e depois dos factos sempre se mostrou trabalhador e mesmo agora que está no estabelecimento prisional mantém hábitos de trabalho e colaboração), bem inserido profissional e familiarmente (tem o apoio incondicional dos dois filhos, sendo que um é menor, da companheira, dos pais, do irmão, dos tios,..) e estimado no meio social (não obstante os factos praticados pelo arguido o mesmo continua a ser acarinhado pelos amigos e vizinhos, alguns dos quais vieram abonar em seu favor quando inquiridos em audiência de julgamento e no meio prisional é bem visto por todos aqueles que consigo convivem) e não apresenta registo de antecedentes criminais. A tudo isto acresce que o Arguido em sede de audiência de julgamento assumiu uma postura humilde (postura essa que se coaduna com a sua personalidade) confessando a autoria do disparo, as circunstâncias anteriores, contemporâneas e posteriores aos factos, contribuindo desta forma para a descoberta da verdade material e para boa realização da justiça e, por fim, o Arguido referiu ainda em sede de julgamento, de forma emocionada, que estava arrependido (não obstante ter-se subtraído à acção da justiça) e pediu desculpas à família da vítima, esperando um dia ser perdoado pela mesma.
8ª- Quanto às exigências de prevenção geral importa atender ao facto da ilicitude inerente a ambos os crimes pelos quais o arguido vem condenado não ser de grau elevado, mas antes de grau médio se tivermos em consideração os motivos que estiveram na base da prática dos ilícitos.
9ª- O arguido ao antecipar-se à eventual iminência de uma agressão por parte de CC, fê-lo por ter receio de ser agredido ou morto, tendo em conta que a personalidade do mesmo e o facto de ele ser possuidor de armas e no momento dos factos ter consigo uma arma de fogo, munições e um taco de basebol. O facto de o Arguido sentir um medo acentuado da vítima, devido às ameaças sucessivas que recaíam sobre si e sobre a sua filha de serem agredidos ou até mortos, é uma circunstância atenuante que o acórdão recorrido não atendeu devidamente.
10ª- O arguido actuou sacrificando infelizmente o bem jurídico vida humana, porque andava perturbado, amedrontado e receoso que o CC ou um terceiro, nomeadamente EE, lhe fizessem mal ou à sua filha, logo, embora a conduta do Arguido seja ilícita e reprovável não causa à comunidade um alarme social, pois a mesma tem presente o que motivou o Arguido a actuar da forma como o fez.
11ª- O acórdão recorrido ao aplicar ao Arguido, as penas parcelares que aplicou não conseguiu obedecer aos princípios constantes nos artigos 40°, 70° e 71° todos do Código Penal e aos princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade ou proibição do excesso, previstos no art. 18° da Constituição da República Portuguesa. Assim, entendemos que a pena de prisão aplicada ao Crime de Homicídio deve ser reduzida para 8 anos e a pena de prisão aplicada ao Crime de Detenção de Arma Proibida deve ser reduzida para 13 meses, pois só desta forma ficam asseguradas as expectativas comunitárias e consequentemente são realizadas as finalidades de punição de forma adequada e suficiente, permitindo-se uma mais fácil reintegração social do Arguido.
12ª- Não podemos concordar com a pena única alcançada pelo Acórdão recorrido, 12 anos e 6 meses de prisão (art. 77° n°. 1 do Código Penal), a qual se revela excessiva e desadequada à ponderação do ilícito global e à personalidade do Arguido, a qual, como vimos, não se coaduna com qualquer tendência criminosa, antes pelo contrário. Estamos perante uma pessoa com 47 anos de idade, que tem um percurso de vida imaculado até à prática dos factos em causa nos presentes autos; que sempre teve estabilidade a todos os níveis - familiar, profissional e social e mesmo agora no estabelecimento prisional continua a trabalhar, a receber visitas de muitos amigos e familiares que têm sido o seu apoio constante e com a esperança de uma vez em liberdade poder refazer a sua vida, sempre dentro do cumprimento das normas legais.
Termina pedindo a revogação do acórdão sob recurso em conformidade com as precedentes conclusões.
A assistente interpôs recurso a fls. 2207, repetido a fls. 2242 (original a fls. 2274), apresentando a motivação de fls. 2208 a 2240, repetida a fls. 2243 a 2272, e em original de fls. 2275 a 2307, que remata com as seguintes conclusões:
1. Por decisão proferida pelo Juízo de Instância Criminal de ... (Comarca do ...), que julgou parcialmente procedente, por provada, a acusação pública, foi o arguido AA condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131.º do Código Penal (CP) na pena de treze anos e seis meses de prisão; um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de dois anos de prisão e na pena acessória de interdição de detenção, uso e porte de armas pelo período de três anos; e, em cúmulo jurídico, na pena de catorze (14) de prisão e nessa pena acessória; e, além do mais, condenado a pagar a BB a quantia de € 40.000,00 (quarenta mil euros), acrescida de juros legais, a título de indemnização por danos não patrimoniais; a pagar a CC a quantia de € 100.000,00 (cem mil juros), acrescida de juros legais, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais; e a pagar a DD a quantia de € 110.000,00 (cento e dez mil euros), acrescida de juros legais, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais.
2. Deste acórdão interpôs o arguido recurso para a Relação, por discordar da decisão condenatória, pedindo a alteração da matéria de facto e, em consequência, a sua absolvição pelo crime de homicídio, por ter agido em legítima defesa; sem prescindir, a redução da pena de prisão correspondente ao crime de homicídio, devendo optar-se pela pena de multa quanto ao crime de detenção de arma proibida; mais se bateu pela redução das quantias relativas às indemnizações em que foi condenado, por excessivas, face à prova produzida e aos critérios legais e jurisprudenciais.
3. O Ministério Público junto do Tribunal de 1.ª Instância apresentou resposta a tal motivação pugnando pelo não provimento deste recurso. No mesmo sentido se pronunciou, oportunamente, a Assistente e Demandante, aqui Recorrente, pugnando igualmente pelo não provimento do recurso apresentado pelo arguido.
4. Sem prejuízo disto, a Assistente apresentou, igualmente, recurso do Acórdão proferido pelo Juízo de Instância Criminal de ..., impugnando, por um lado, a matéria de facto dada como provada sob os pontos 4, 5, 11, 36 e 41 do acórdão recorrido e a seguinte matéria de facto dada por não provada: “- Na manhã do dia 06 de março de 2008, enquanto FF não chegava a sua casa para almoçarem juntos, o arguido aproveitou para limpar as duas armas de fogo que possuía: uma pistola e a referida caçadeira; - O arguido determinou-se a matar CC na madrugada desse mesmo dia, procedendo na manhã seguinte à limpeza das armas que possuía;”
5. Reclamando, nestes termos, e face à prova efectivamente produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, a alteração da matéria de facto impugnada e consequente condenação do arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, nºs 1 e 2 als. -e) e -j) do Código Penal (por ter agido com premeditação e por motivo fútil) _ perpetrado na pessoa de CC_ crime pelo qual vinha, de resto, publicamente acusado, em concurso efectivo, com um crime de detenção de arma proibida _p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1 al. -c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, e punido ainda com a pena acessória de interdição de detenção, uso e porte de armas, nos termos do artigo 90.º daquela Lei _Acusação Pública à qual a Assistente, oportunamente, aderiu nos termos do preceituado no art. 284.º do CPP.
6. Chamados a decidir, acordaram os Exmºs Senhores Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação do ... em rejeitar o recurso interposto pela Assistente por falta de legitimidade e conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido; reduzindo para onze (11) anos a pena de prisão pela prática do crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 131.º do CP; para um (1) ano e seis (6) meses a pena de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro; para onze (11) anos e seis (6) meses a pena de prisão resultante do cúmulo jurídico; para trinta mil euros (€ 30.000,00), acrescida de juros legais, a indemnização devida à demandante BB; para noventa mil euros (€90.000,00), acrescida de juros legais, a indemnização devida ao demandante CC e para cem mil euros (€ 100.000,00), acrescida de juros legais, a indemnização devida à demandante DD; mantendo-se, no restante, o acórdão recorrido. Decisão com a qual a Recorrente não pode, de forma alguma, conformar-se!
7. I – DA REJEIÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO PELA ASSISTENTE POR FALTA DE LEGITIMIDADE, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 414.º, N.º 2 E 420.º N.º 1 AL. B) DO CPP: Alavancado naquelas que foram as alegações do Exmo. Procurador-Geral Adjunto na audiência realizada ao abrigo do art. 411.º n.º 5 do CPP, que manifestou dúvidas acerca da eventual ilegitimidade da Assistente para recorrer em face da jurisprudência fixada pelo Assento n.º 8/99, veio o digníssimo Tribunal a quo concluir, em breves parágrafos, pela rejeição de tal recurso.
8. Contudo, e como de resto, nesta concreta parte bem, sublinham os Exmos. Senhores Desembargadores no acórdão recorrido, o facto é que a Assistente funda o seu recurso numa discordância quanto à qualificação jurídica: entende, designadamente, que se provaram em sede de Audiência de Discussão e Julgamento factos que consubstanciam um crime de homicídio qualificado (designadamente que o arguido agiu com premeditação e por motivo fútil), e não homicídio simples, conforme decidiu o Tribunal de 1.ª Instância.
9. Não obstante, o Tribunal a quo acaba por concluir que: “No entanto, é óbvio que tal se verifica de forma indirecta e que o suposto interesse da assistente se relaciona com a agravação da pena resultante da diferente qualificação jurídica dos factos (não se trata certamente de um simples interesse teórico de correcta qualificação jurídica). Assim sendo, as razões subjacentes à jurisprudência fixada pelo assento n.º 8/99 têm plena aplicação neste caso. A legitimidade do assistente para recorrer com base na divergência de qualificação jurídica que indirectamente conduzirá à agravação da pena, quando desacompanhado do Ministério Público e não se demonstre um concreto interesse em agir da parte daquele, traduzir-se-ia numa usurpação privada de uma competência que é própria de quem tutela interesses públicos.”
10. Ora, é precisamente este o equívoco em que, na nossa modesta opinião e ressalvado sempre o devido respeito, incorre a decisão recorrida!
11. Primeiro ao considerar, perdoe-se-nos o atrevimento, fazendo “tábua rasa” das alegações de recurso da assistente, que o que se pretende efectivamente é a agravação da pena por força da diferente qualificação jurídica dos factos, perpassando a ideia de que a assistente ambiciona isso sim obter tal desiderato, mas por via indirecta, e olvidando que o efectivo fundamento do recurso se centra na sua discordância, peremptória note-se, com a matéria de facto que a 1.ª Instância considerou provada e não provada, claro está, por confronto com a prova efectivamente produzida em Audiência e que, no caso, impunha decisão manifestamente diferente da recorrida, impunha a condenação do arguido não pelo tipo fundamental de homicídio, mas pelo tipo qualificado, quer por se julgar manifesto do que resultou provado que a conduta deste arguido é merecedora de especial censurabilidade e perversidade, revelando um profundo desrespeito e desprezo extremo pelo bem jurídico protegido no caso, a vida de CC sendo assim susceptível de se enquadrar no n.º 1 do art. 132.º do CP, como, ademais, por ter ainda resultado provado que agiu com frieza de animo, premeditação e determinado por motivo fútil cfr. als. e) e j) do n.º 2 do preceito.
12. Prova essa que a Assistente, cuidada e minuciosamente, indicou, transcreveu, analisou, cumprindo com rigor o ónus de impugnação, nos termos do preceituado no art. 412.º n.º 3 al. a) e b) e n.º 4 do CPP.
13. E se, por um lado, concordamos com os Exmºs Senhores Desembargadores quando afirmam que não se trata certamente de um simples interesse teórico de correcta qualificação jurídica, por outro, não pode a recorrente conceder que se subverta o fundamento do recurso e se conclua que o que está efectivamente em causa é a medida da pena aplicada ao arguido!
14. Quando o que a Assistente procurou fazer valer em sede de recurso foi o seu direito a ver correctamente julgado, face à prova efectivamente produzida em sede julgamento, o indivíduo que assassinou o seu marido (de 28 anos de idade!!!) e pai dos seus filhos!
15. Circunstância que se acha manifestamente diferente da cuidada no Assento n.º 8/99.
16. Em resumo, o que está efectivamente em causa é saber se à assistente está ou não vedado o direito a um segundo grau de jurisdição, primeiro grau de recurso, nos casos em que como o presente esta discorde, por entender ter havido manifesto erro de julgamento, da decisão proferida, ainda que condenatória. Se tem ou não o direito a reagir, interpondo recurso, face ao errado julgamento do agente do crime, se tem ou não, nos termos da lei, uma palavra a dizer quando vê o agente do crime ser incorrectamente julgado e condenado pela prática do crime de homicídio simples, quando a prova produzida reclama a sua condenação pelo crime de homicídio qualificado p. e p. no art. 132.º do CP.
17. E neste pendor, não se aceita que tal pretensão seja acolhida como uma qualquer vindicta privada, no encalço de lograr uma condenação mais severa traduzida num agravamento da pena aplicada ao arguido, mas de ver correctamente julgados os factos que foram levados a julgamento, noutras palavras, de ver ser feita justiça!
18. Ora, esta ponderação, julgamos nós, não se basta com a alegação genérica e remissão automática para a jurisprudência firmada no Assento a que se tem feito alusão, e que não tem força de lei, impondo-se em consonância uma consideração detida e centrada nos concretos contornos do caso, exercício que a Relação, salvo o devido respeito, omitiu, enfermando a decisão recorrida do vício plasmado nas al. a), ex vi n.º 2 do art. 374.º, do n.º 1 art. 379.º do CPP, por se mostrar deficiente a fundamentação e, ainda, al. c) do mesmo preceito, existindo clara omissão de pronúncia, nulidades que desde já se invocam nos termos e para os efeitos previstos no n.º 2 deste preceito legal.
19. A regulamentação da posição processual do assistente na nossa Lei Processual Penal, na sua versão inicial, foi orientada por uma ideia fundamental: “para uma autêntica protecção da vítima, mais decisivo ainda do que o auxílio social em sentido amplo que lhe possa ser prestado é o conferir-lhe voz autónoma logo ao nível do processo penal, permitindo-lhe uma acção conformadora do sentido da decisão fina” (Cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Sobre os Sujeitos Processuais no Novo Código de Processo Penal”, in Centro de Estudos Judiciários, Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, pág. 10.)
20. Os assistentes actuam como colaboradores do Ministério Público mas tal como alerta o Professor Figueiredo Dias, um colaborador/auxiliar do Ministério Público com poderes de conformação autónomos, que lhe permitem, designadamente, divergir do MP.
21. O que sucede, justamente, no caso do direito ao recurso. Conforme se depreende da al. c) do n.º 2 do art. 69.º do CPP, o direito do assistente de interpor recurso não fica dependente da acção do Ministério Público, decorrendo expressamente da lei essa ressalva, fazendo-se isso sim depender tal direito do facto de estar ou não em causa uma decisão que o afecte. No mesmo sentido se posiciona a norma do 401.º, n.° 1 al. b) do CPP, que confere legitimidade ao assistente para recorrer das decisões contra ele proferidas.
22. Socorrendo-nos das palavras do Prof. Germano Marques da Silva: “As decisões afectam ou são proferidas contra o assistente quando são contrárias às pretensões por ele sustentadas no processo. Não se trata de afectar ou contrariar interesses pessoais, pois que os interesses dirimidos no processo penal são essencialmente públicos, mas contrários às posições processuais sustentadas pelos assistentes” (Cfr. Curso de Processo Penal I, pág. 342). A respeito, também pertinente, o que se diz no Acórdão do STJ de 18-01-2012 (Proc. n.º 1740/10.1JAPRT.P1.S1 - Relator: Conselheiro Henriques Gaspar) que aprofunda o conceito e interpreta justamente o Assento n.º 8/99 de 30/10/1999.
23. Neste sentido, parece-nos evidente que no caso dos autos, e tendo em consideração que a Recorrente requereu voluntária, oportuna/tempestiva e legitimamente a sua constituição como Assistente, que lhe foi conferida tal posição processual pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal, que, notificada da Acusação Pública deduzida pelo Ministério Público, à mesma aderiu, in totum, justamente por concordar que se encontrava naquela fase suficientemente indiciada a prática pelo arguido de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, nºs 1 e 2 als. e) e j) do Código Penal (por ter agido com premeditação e por motivo fútil) perpetrado na pessoa de CC em concurso efectivo, com um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, punido ainda com a pena acessória de interdição de detenção, uso e porte de armas, nos termos do artigo 90.º daquela Lei;
24. Que, a não ser assim, sempre teria a possibilidade de requerer a abertura de instrução relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não acusou, caso a sua discordância relativamente à Acusação se apresentasse substancial, designadamente, por entender que a acusação deveria conter a imputação ao arguido de crime diferente ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, isto é, factos que tenham como efeito a imputação de um crime punível com uma pena abstracta mais grave (art. 287.º n.º 1 b) do CPP);
25. Atendendo, ademais, ao facto de a Assistente se ter batido em sede de julgamento, a par do Ministério Público, pela prova dos factos constantes da Acusação a que conscientemente aderiu, de ter arrolado oportunamente para prova dessa acusação outras testemunhas para além das aí já indicadas, que usou ademais da prerrogativa legalmente concedida de aditar ao seu rol novas testemunhas que também teve por pertinentes, que interveio activamente na produção dessa prova e que, assim como o Ministério Público defendeu, em sede de alegações finais e face à prova produzida, a condenação do arguido pela prática do crime de homicídio qualificado;
26. Está mais do que demonstrado, por tudo o exposto, e face aos concretos contornos do caso, que a decisão proferida pela 1.ª Instância é notoriamente contrária às pretensões por ela sustentadas no processo, absoluta e incontestavelmente divergente da posição processual assumida e sustentada, anotamos, em todas as fases processuais, pela Assistente!
27. Razão pela qual se mostra inequívoco que decisão objecto de recurso pela Assistente não só lhe é desfavorável, como a afecta directamente!
28. E o que dizer quanto ao imprescindível interesse em agir? Ora, representando o recurso um “remédio” que tem por fim corrigir eventuais deficiências de uma decisão e tem por finalidade uma mais perfeita actividade jurisdicional;
29. E considerando a coerência da posição que foi sustentada pela Assistente ao longo de todas as fases processuais, sobretudo em sede de julgamento, e a par do Ministério Público, considerando ademais que o que se pretende com tal recurso é a reapreciação da matéria de facto por si impugnada e que, na sua modesta opinião, não se compadece com a prova que resultou provada em julgamento _conclusão a que também o Ministério Público chegou e reiterou em sede de alegações finais, não se logrando percebeu qual o motivo de não ter apresentado recurso;
30. Não vemos, muito honestamente, como poderá defender-se neste caso que a decisão proferida em 1.ª Instância não comporta uma desvantagem para os interesses que a Assistente defende ou não seja susceptível de frustrar uma sua expectativa ou interesse legítimo.
31. Poderá V. Exas. afirmar-se que não é legítimo ou digno de tutela, o interesse que no caso a Assistente, viúva, demonstrou ter de ver o assassino do seu marido de tenra idade correctamente julgado?
32. Porque é manifestamente diferente a actuação daquele que mata, da actuação daquele que mata com premeditação e movido por motivo tão fútil como o que resultou amplamente demonstrado em Audiência!!!
33. E será coerente afirmar-se, neste pendor, que a contrário, já seria legítimo e digno de tutela tal interesse caso a Assistente (e Demandante) não se tivesse conformado com o pedido cível? Não podemos sufragar, de modo algum, tal posição!
34. Ademais, relembramos, a declaração de voto de Luís Nunes de Almeida junta no acórdão do Tribunal Constitucional nº 205/2001, cuja doutrina já fez sua no acórdão do Tribunal Constitucional nº 464/2003, a constituição garante ao ofendido o direito de exercer aqueles “poderes processuais que se revelam decisivos para a defesa dos seus interesses”.
35. Esta doutrina justa além de imposta pela Constituição, nos termos do art. 32.º n.º 7, é também imposta pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, por força do artigo 8.º da CRP. No entender do Tribunal Europeu dos direitos do Homem, o direito do ofendido ao recurso é protegido pelo artigo 6º nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem assim como pelo artigo 13.º do mesmo diploma.
36. Assim, o assistente ao deduzir acusação ou ao acompanhar a acusação pública demonstra o seu interesse pessoal no destino da causa penal, que o habilitam, desde logo, a fazer valer o seu ponto de vista jurídico.
37. Voltando ao caso que nos ocupa, somos compelidos a defender que o direito que a Assistente pretende fazer valer no seu recurso se mostra incluído no núcleo essencial do direito constitucional de intervenção do assistente no processo penal, uma vez que, configura um dos direitos que lhe permite influenciar o resultado final do processo de modo decisivo, e não se conformar com a passividade do Ministério Público.
38. A negação de tal direito equivale a uma intervenção ilusória do assistente no processo penal que, consequentemente, esvazia o conteúdo mínimo do direito do assistente a ter uma voz activa a intervir/participar nas questões do processo penal que são cruciais e lhe dizem directamente respeito!
39. Concluindo, ficou mais do que demonstrada a legitimidade da Assistente e o seu concreto interesse em agir ao interpor o recurso objecto de rejeição pelo Tribunal a quo, nos termos do preceituado nos art. 401.º n.º 1 al. b) e n.º 2 do CPP, razão pela qual se impõe a revogação da decisão recorrida que, por força de tudo o quanto supra se alegou, se acha inconstitucional por violação clara do art. 32.º n.º 7 da CRP.
Sem prescindir, caso assim se não entenda e por mera cautela de patrocínio,
40. II – DO RECURSO QUANTO À INDEMNIZAÇÃO CIVIL FIXADA PELO TRIBUNAL A QUO - artigos 74.º n.º 1 e 2, 401.º, n.º 1 -c), 399.º, 400.º n.º 2 e 3. Decidiu o Tribunal a quo, além do mais, e concedendo provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido/demandado, reduzir para trinta mil euros (€ 30.000,00), acrescida de juros legais, a indemnização devida à demandante BB; para noventa mil euros (€90.000,00), acrescida de juros legais, a indemnização devida ao demandante CC e para cem mil euros (€ 100.000,00), acrescida de juros legais, a indemnização devida à demandante DD; mantendo-se, no restante, o acórdão recorrido.
41. Salvo o devido respeito, não pode a Demandante, em seu nome e em representação dos seus filhos menores, conformar-se com esta decisão!
42. Na verdade, entende a Recorrente que a decisão proferida em 1.ª Instância cumpriu, nesta parte, escrupulosamente os ensinamentos da Lei.
43. Ponderada a prova produzida, o Tribunal deu como provado factos bastantes para condenar o arguido no pagamento das indemnizações devidas, em virtude dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pela Assistente e pelos seus filhos, em profundo respeito pelas normas dos art.º 483.º/1, 495.º, 496.º e 562.º do Código Civil.
44. Todos os valores indemnizatórios fixados no Acórdão foram encontrados em estrita ponderação dos critérios legais ali devidamente analisados e esclarecidos. Os valores fixados reputam-se adequados, tendo em consideração a gravidade dos factos, as circunstâncias concretas do caso e, ademais, a situação económica do arguido.
45. Muito embora não tenha o Tribunal da Relação acolhido, nesta parte, e relativamente aos danos não patrimoniais sofridos pela demandante e seus filhos menores (únicos montantes que decidiu alterar, reduzindo) as argumentos expendidos pelo arguido no seu recurso, designadamente, de que o montante de € 40.000,00, em relação à primeira, é excessivo desde logo pois “é mais expectável que a lesada venha a refazer a sua vida amorosa ao lado de outra pessoa (como é seu direito, aliás) e assim de alguma forma venha a minimizar a sentimento de perda ou de solidão, assim como (quiçá) conseguir mais algum suporte financeiro” (mais faltava!) argumento que ousou o arguido reproduzir, adaptando-o, também no que concerne ao valor a este título atribuído aos menores o facto é que decide, se bem se depreende da decisão de que se recorre, que tais valores não se coadunam designadamente com a situação económica do arguido.
46. Não deixa de ser curioso, diríamos até, extraordinário, que a mesma circunstância (leia-se: a situação económica do arguido) que o levou a defender a tese em sede de Audiência de Discussão em Julgamento que a sua conduta nunca poderia ter sido determinada pela dívida de € 10.000,00 que tinha para com CC, uma vez que um e outro viviam uma vida “desafogada”, sirva agora, ao contrário, de fundamento para reduzir os montantes que se acharam legal, equitativa, justa e proporcionalmente determinados pelo Tribunal de 1.ª Instância.
47. Que, além de tudo o quanto ademais ficou provado, levou igualmente em consideração a situação económica do arguido, a quem apesar de reconhecer “granjear algum património”, igualmente nota como circunstâncias a considerar, o facto de ter abandonado, com a fuga, o seu meio social, familiar e profissional, circunstâncias já devidamente ponderadas por esse mesmo Tribunal, que beneficiou ademais da imediação da prova.
48. Portanto, e frisando o que supra já se citou, o certo é que o grau de culpa inerente a um crime de homicídio voluntário poderia, e no caso justifica, esse montante superior!
49. Não prescindimos de referir que se a indemnização como assumindo um carácter punitivo não faz grande sentido em matéria de acidentes de viação, que constitui um caso típico de responsabilidade civil, em que o responsável civil demandado não é o próprio lesante, estando-se perante situações em que o condenado no pagamento da indemnização é apenas o responsável civil, a seguradora, para quem foi transferida a responsabilidade por força do contrato de seguro, e não o autor material da lesão.
50. De diferente modo será se estivermos face a ofensas à integridade física, à honra, ou à vida em sede de homicídio voluntário ou tentativa, em que não há lugar a transferência de responsabilidade, coincidindo o responsável criminal com o civil (Acórdão do STJ de 25-02-2009 – Proc. 0893459).
51. Neste caso, os danos destas vítimas “indirectas” emergem da dor moral que a morte pessoalmente lhes causou, e que dadas as concretas circunstâncias concretas, designadamente o facto de o marido de tenra idade (28 anos) e pai destas crianças, CC (à data com 7 anos de idade) e DD (de 15 meses) ter sido assassinado, estigma de que nunca mais se livrarão, tratando-se de um jovem adulto, saudável e na flor da vida, que vivia afectiva e economicamente para a sua esposa e seus filhos, que ainda hoje sofrem desmesuradamente desta perda tão significativa, e qual a qual jamais poderão conformar-se;
52. Mostram-se absolutamente adequados os montantes determinados pela 1.ª Instância a título de indemnização por danos não patrimoniais de € 40.000,00 (quarenta mil euros), acrescidos de juros legais, à demandante BB e de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescidos de juros legais, a cada um dos seus filhos menores;
53. Pelo que, salvo o devido respeito, a indemnização e valoração dos danos corporais/danos não patrimoniais, deve pautar-se e obedecer a critérios e princípios de objectividade, transparência, razoabilidade, justiça e equidade, desiderato que a decisão de primeira instância lograr alcançar e que, por esse motivo, não deveria ter sido alterada pelo Tribunal a quo.
54. Razão pela qual se impõe a revogação da decisão recorrida, mantendo-se na íntegra a decisão proferida em 1.ª Instância.
Termina pedindo seja concedido provimento ao presente recurso, revogando-se em conformidade o acórdão recorrido e determinando-se que o Tribunal da Relação do ... aprecie o recurso interposto pela Assistente, por ter legitimidade para o efeito nos termos do art. 401.º n.º 1 al. b) do CPP e, em consequência, proceda à alteração da matéria de facto nos exactos termos pugnados em tal recurso.
Sem prescindir, e caso assim não se entenda, pede o provimento do recurso da Demandante da parte do acórdão relativa à indemnização civil, revogando-se em conformidade a decisão recorrida, e mantendo-se a decisão douta e legalmente proferida pela 1.ª Instância.
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Os recursos foram admitidos por despacho de fls. 2310 do 8.º volume.
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O arguido veio apresentar resposta ao recurso da assistente como consta de fls. 2315 a 2325, concluindo:
1ª Não pode evidentemente extrair-se do assento n.° 8/99, a contrario, que haverá sempre interesse em agir, não estando em causa a espécie e medida da pena (Acórdão do STJ de 7/5/2009, proc. n.° 09P0579).
2ª A assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhada do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio "interesse em agir".
3ª Não existe um direito pessoal público da Assistente a uma certa punição, como única forma de reparação moral sua, de tal modo que lhe fosse permitido exigir determinada prestação do tribunal na satisfação desse desiderato. Prestação que se cifraria numa decisão, em que se considerassem provados certos factos, que implicassem certa qualificação, e a aplicação de certa pena, pretendida pela Assistente.
4ª Sempre que um assistente pretenda recorrer desacompanhado do MP, não interesse tanto discriminar as situações em que terá um interesse em agir relevante (na linha do assento, concreto e pessoal), mas tão só excluir da possibilidade de recurso aquelas situações em que o assistente se confina ao interesse geral da justiça da punição do delinquente, porque esse é um interesse colectivo, e não pessoal, seu. Assistente que nestes autos, sublinhe-se, nem sequer foi vítima do crime.
5ª A Assistente, ao recorrer, tinha que ter demonstrado um real e verdadeiro interesse em agir de todo alheio à "vindicta privada". A Ofendida, enquanto esposa da vítima, requereu a constituição como assistente, tendo deduzido contra o Arguido pedido de indemnização cível com base nos factos constantes da acusação pública, a que aderiu, pugnando-se pela prática do crime de homicídio qualificado.
6ª Das conclusões do recurso da Recorrente no recurso apresentado para a Relação é inequívoco concluir que a Assistente não tinha legitimidade para recorrer da decisão, pois não manifestou um concreto interesse em agir, directo, próprio e diverso da mera pretensão de imputar ao Arguido um crime de homicídio qualificado, assente numa alteração da matéria de facto que sustenta numa alegada contradição entre a prova produzida em audiência e a decisão, e de visar um agravamento da pena em que o Arguido foi condenado.
7ª Pretendemos com isto dizer que a posição da Assistentes/Recorrente não se mostra afrontada pela natureza da condenação ou pela medida da pena aplicada ao Arguido, até porque a sua posição processual se limitou a aderir à acusação deduzida pelo Ministério Público, não tendo, pois, demonstrado um real e verdadeiro interesse na pretensão de agravamento, em termos de espécie, da pena imposta ao Arguido, sendo certo que a argumentação por ela expendida na motivação do recurso respeita exclusivamente ao interesse punitivo do Estado, cuja defesa lhe não pertence.
8ª Já nas presentes alegações, a Assistente tenta (de forma forçada) demonstrar um interesse em agir, ao afirmar que a decisão proferida pela 1ª instância é notoriamente contrária às pretensões por ela sustentada, questionando-se se não é digno de tutela o interesse que no caso a viúva demonstra de ver o assassino do seu marido correctamente julgado. Contudo, a verdade é que tais afirmações/interrogações/desabafos mais não são do que uma tentativa fracassada de camuflar o real objectivo de agravação da pena. Aliás, a interrogação da viúva que deseja ver o assassino do seu marido devidamente julgado («[P]orque é manifestamente diferente a actuação daquele que mata, da actuação daquele que mata com premeditação e motivo por motivo tão fútil como o que resultou amplamente demonstrado em Audiência») demonstra claramente a tentativa da Assistente/Recorrente de interferir no jus puniendi do Estado.
9ª O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18/01/2012, processo n.° 1740/10.1JAPRT.P1.S1 é claro ao dispor que «A decisão que condene o arguido como autor de um crime de homicídio simples não poderá considerar-se proferida contra o assistente se houver discordância no estrito aspecto da qualificação jurídico-penal dos factos. E também não se poderá dizer que, por essa razão, o assistente tem um interesse concreto em agir, no sentido de necessidade de tutela dos tribunais para defender um direito seu. O assistente não pretende propriamente uma mera discussão jurídica sobre a correcta qualificação dos factos, mas sim o agravamento da pena através da alteração da qualificação».
10ª A definição do concreto interesse em agir supõe, pois, que se identifique qual o interesse que a Assistente pretende realizar no processo, e especificamente em cada fase do processo. Acontece que tal identificação não ocorreu, pelo que a decisão recorrida em nada viola o art. 32º, n.° 7 da CRP.
11ª Os valores indemnizatórios fixados pelo Acórdão do Tribunal da Relação do ... devem manter-se, dado que não foram violados normativos legais, nem quaisquer critérios habitualmente seguidos pela jurisprudência.
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, negando provimento ao presente recurso interposto pela Assistente, V.ªs Exas. farão, como sempre, a habitual JUSTIÇA!
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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação do ... apresentou resposta ao recurso apresentado pelo arguido, a fls. 2328 e verso, defendendo a rejeição do recurso no que toca à pena aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, por irrecorrível, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, entendendo ser de confirmar as penas aplicadas.
E respondendo ao recurso da assistente, a fls. 2329 a 2330, após afirmar que o acórdão do STJ n.º 8/99 não conflitua com o acórdão n.º 5/2011, assume a defesa do decidido, devendo ser confirmada a decisão com rejeição do recurso.
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A assistente e demandante BB respondeu ao recurso do arguido, conforme consta de fls. 2331/4, concluindo:
A pena aplicada ao arguido é, assim, justificada, compreensível, merecida e justa, impondo-se, no limite, e no caso de não concederem V. Exas. provimento ao Recurso interposto pela Assistente, a sua manutenção face à matéria fáctica apurada, a concreta culpa, no caso elevada, e personalidade do arguido que, além do mais, nunca assumiu efectivamente a autoria dos factos pelos quais vem condenado ou sequer demonstrou qualquer tipo de arrependimento, tendo defendido até à última instância possível ter actuado em legítima defesa, quando bem sabe que agiu dolosamente e em circunstâncias que mereciam, inclusive, a especial censurabilidade plasmada no tipo de homicídio qualificado.
Do supra explanado mais não resulta do que uma tese meramente académica uma vez que à Assistente não restam dúvidas de que o seu recurso merecerá total provimento e esse douto Tribunal revogará o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do ..., determinando-se, em consequência, que a mesma tem legitimidade para interpor o recurso oportunamente apresentado perante aquele Tribunal, e em conformidade que os autos baixem à 2ª Instância para que esta possa conhecer e apreciar o seu recurso.
Quanto a tudo o mais, remete e reitera a Assistente o vertido no seu recurso que apresentaram perante este Venerando Tribunal!
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal no visto a que alude o artigo 416.º do CPP, a fls. 2341, disse:
«Recurso do arguido – nada a acrescentar ao entendimento defendido pelo Ministério Público a fls. 2328.
Recurso da assistente – visto».
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
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Colhidos os vistos, foi realizada a audiência de julgamento, a requerimento da assistente, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
Nas suas alegações a Exma. Advogada da recorrente assistente começou por referir pouco ter a acrescentar em relação aos motivos explanados com clareza na peça recursória para o Tribunal da Relação do ..., considerando que a assistente tem o direito de ver a administração da justiça ser feita da maneira que melhor considera dever ser feita e invocando no sentido propugnado o recente acórdão de 22-01-2015, proferido no processo n.º 520/13.7THLSB, da 5. Secção.
Por seu turno, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal começou por dizer que não acrescentaria muito mais, não deixando de enfatizar que a tutela do interesse público na administração da justiça também se radica na comunidade de que o particular, o assistente, é o seu legítimo representante.
Finalmente, o Exmo. Defensor do arguido deu por reproduzidos os motivos já expostos nas peças apresentadas.
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Cumpre apreciar e decidir.
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Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, da 3.ª Secção, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
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Questões propostas a reapreciação e decisão
Como resulta das conclusões dos recursos, onde os recorrentes resumem as razões de divergência com o deliberado pelo Tribunal da Relação do ..., as questões propostas a reapreciação por este Supremo Tribunal, são as seguintes:
Recurso do arguido
Questão I – Aplicação de pena de multa pelo crime de detenção de arma proibida – Conclusões 1.ª a 5.ª.
Questão II – Medida das penas parcelares - Redução – Conclusões 6.ª a 11.ª.
Questão III – Medida da pena única – Conclusão 12.ª.
Como questão prévia será de colocar a irrecorribilidade quanto à pena parcelar aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, atenta a dupla conforme e o disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP. (Tal questão, de resto, foi colocada pelo Exmo. PGA no Tribunal da Relação do ...).
Recurso da assistente
Ao longo das conclusões 1.ª a 6.ª, a recorrente limita-se a historiar o ocorrido no processo, não estando em causa proposições sintéticas onde reflicta a sua discordância com o decidido.
Questão I – Legitimidade e interesse em agir da assistente - Rejeição do recurso pelo acórdão recorrido - Revogação da decisão ora recorrida – Conclusões 7.ª a 39.ª;
Questão II – Montantes indemnizatórios – Reposição da decisão da 1.ª instância – Conclusões 40.ª a 54.ª.
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Apreciando. Fundamentação de facto
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.
Acresce que com a apreciação da impugnação da matéria de facto pela Relação se encerrou o ciclo da apreciação da matéria de facto, conforme o artigo 428.º do CPP.
Factos Provados
Da acusação e da discussão da causa
1. O arguido, AA, e CC dedicavam-se à comercialização de leitões.
2. No âmbito de um negócio celebrado entre ambos, pelo qual o arguido cedeu a CC a exploração de uns fornos de assar leitões, gerou-se um desentendimento entre ambos, por causa do qual andavam desavindos há vários meses.
3. Tal desentendimento prendia-se com o facto de CC entender que o arguido lhe devia restituir a quantia de € 10.000 que ele lhe tinha entregue para pagamento parcial do preço da cessão de exploração, que acabara por não se concretizar, entendendo o arguido, por sua vez, não ser devedor dessa importância, uma vez que havia um acerto de contas a fazer entre ambos, relativo a rendas e outras despesas que CC não tinha suportado.
4. No dia 05 de março de 2008, quando regressava do Alentejo, onde tinha ido comprar leitões, acompanhado de FF, o arguido foi contactado telefonicamente por EE, que, a pedido de CC, o pressionou para pagar metade daquela quantia até ao final da semana.
5. O arguido ficou perturbado e decidiu encontrar-se com EE nessa mesma noite, ao regressar do Alentejo, o que sucedeu cerca das 2h, na roulotte de comidas que aquele explorava em ..., próximo de ....
6. Na manhã seguinte, dia 06 de março de 2008, na sua residência, o arguido efetuou um disparo para o ar com uma caçadeira de características não concretamente apuradas.
7. Nesse mesmo dia, ao final da tarde, CC contactou telefonicamente GG, a quem tinha vendido uns leitões e que lhe havia ficado a dever uma quantia não concretamente apurada, mas pelo menos entre € 500 e € 1.000.
8. Nessas circunstâncias, GG encontrava-se no matadouro “...”, sito em ..., onde ele e o arguido trabalhavam, tendo-se este apercebido da referida conversa telefónica.
9. Conversa essa onde CC disse a GG que iria esperar por este em frente a casa do mesmo, para lhe cobrar a dita dívida, ficando assim o arguido a saber onde encontrá-lo.
10. CC dirigiu-se então até junto da residência de GG, sita na Rua Principal, em ..., ..., pelas 19h, fazendo-se transportar no seu veículo automóvel, da marca Mercedes, modelo E320 CDI, com a matrícula ...-OS, que estacionou junto à berma da estrada, no sentido nascente/poente, aguardando dentro do mesmo.
11. Pouco depois, chegou ao local o arguido, conduzindo a sua viatura da marca Opel, modelo Astra, com a matrícula ...-CD-..., que parou junto ao veículo de CC, lado a lado, mas em sentido contrário ao mesmo, estando cada um deles sentado no respetivo lugar do condutor, com os vidros abertos.
12. De imediato começaram ambos a discutir.
13. Instantes depois, o arguido apontou uma arma de fogo de características não concretamente apuradas, mas apta a disparar munições de calibre 6,35 mm Browning, e desferiu com ela um tiro na direção da cabeça de CC.
14. Em consequência, este sofreu lesões traumáticas crânio-meningo-encefálicas que atingiram estruturas essenciais à vida (tronco cerebral) e lhe causaram a morte.
15. O orifício de entrada do projétil localizava-se no globo ocular esquerdo, tendo aquele seguido um trajeto linear de direção discretamente ascendente, de frente para trás e da esquerda para a direita, alojando-se na fossa postero-superior direita do occipital, condicionando fratura na tábua interna e externa do osso occipital nessa localização.
16. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, querendo matar CC, utilizando para o efeito a arma de fogo que apontou e disparou, a curta distância, em direção à cabeça do mesmo.
17. O arguido agiu motivado pelo desentendimento que mantinha com CC, pretendendo evitar ter de lhe pagar os € 10.000 que ele reclamava, aproveitando o conhecimento do local onde o mesmo se encontrava.
18. O arguido não era titular de licença de uso e porte das duas referidas armas de fogo, o que sabia ser necessário para as poder deter e usar.
19. Mais sabia serem as suas descritas condutas previstas e punidas pela lei penal.
Da contestação
20. O arguido, em tempos, explorou um estabelecimento de assamento de leitões, sito em ..., para o que pagou ao respetivo dono, HH, a quantia de € 30.000 e uma renda mensal de € 600.
21. O arguido efetuou obras nesse estabelecimento, concretamente em pelo menos dois fornos, que importaram em € 8.000.
22. A dada altura, CC contactou o arguido para que este lhe cedesse tal estabelecimento.
23. O que o arguido aceitou, tendo sido acordado o pagamento de € 20.000.
24. CC passou, então, a explorar o estabelecimento.
25. Cerca de um mês depois, o arguido contactou-o, solicitando-lhe o pagamento do valor acordado.
26. CC entregou ao arguido € 10.000, comprometendo-se a entregar-lhe os restantes € 10.000 logo que possível.
27. O que o arguido aceitou.
28. A dada altura, CC propôs a HH, e este aceitou, adquirir-lhe o próprio estabelecimento, incluindo as instalações onde funcionava.
29. O arguido dava-se bem com CC e com o pai do mesmo.
30. Algum tempo depois de alcançado esse acordo, HH recebeu de CC um cheque emitido pelo pai deste, destinado ao pagamento do IMT relativo àquele negócio.
31. Estando convencido que o negócio se iria formalizar, a dada altura, o arguido foi surpreendido com a informação prestada por HH, dizendo-lhe que o referido cheque entregue por aquele tinha sido devolvido por falta de provisão e que já não celebrava o negócio.
32. Em face disso, o arguido entregou o estabelecimento a HH, limpo, com as rendas em dia, pagas por si, e com as referidas obras que nele tinha efetuado.
33. Passado algum tempo, CC disse ao arguido que tinham um acerto de contas para fazer, relativamente aos € 10.000 que lhe havia entregue.
34. Ao que o arguido retorquiu que não tinha que lhe pagar nada, dado que ele não tinha suportado as rendas e outras despesas nem limpo o estabelecimento.
35. A partir de então, e durante cerca de um ano, CC passou a insistir para que o arguido lhe pagasse a referida quantia de € 10.000.
36. O arguido sentia algum receio, até porque sabia que CC era possuidor e costumava andar com uma arma de fogo.
37. Durante a viagem de regresso do Alentejo referida no ponto 4, FF sugeriu ao arguido que telefonasse a um militar da GNR seu amigo, para saber algo mais sobre EE.
38. O que o arguido aceitou.
39. Antes de ir ao encontro com EE, o arguido pediu a II que fosse ter consigo à roulotte daquele.
40. Ao que o mesmo anuiu.
41. Quando chegou junto à roulotte, o arguido manteve uma conversa com EE, durante a qual este o pressionou para pagar os € 10.000 a CC.
42. Logo após ter efetuado o disparo referido no ponto 13, o arguido saiu do local.
43. Apenas no dia 07 de março é que o arguido tomou conhecimento do falecimento de CC.
44. O arguido é, habitualmente, uma pessoa cordata, pacífica, que não se mete em conflitos, respeitada e respeitadora.
45. Até à data dos factos, era bem aceite e integrado no meio em que vivia e trabalhava.
46. E até ser detido em Cabo Verde, no dia 12-11-2013, no âmbito de um mandado de detenção internacional, e subsequentemente preso preventivamente à ordem dos presentes autos, sempre foi um homem trabalhador.
Dos requerimentos dos pedidos cíveis
47. CC nasceu a ..., em ..., onde estabeleceu residência, constituiu família e iniciou a sua atividade profissional e permaneceu até à data da sua morte.
48. Nesta data vivia maritalmente com a lesada BB, há cerca de nove anos.
49. A ... nasceu o primeiro filho de ambos, CC.
50. E a ... nasceu a segunda filha, DD.
51. CC era um homem alegre, estimado e considerado na comunidade em que vivia, tendo a sua morte causado tristeza àqueles com quem convivia.
52. Era responsável, trabalhador e preocupado em proporcionar aos seus filhos uma boa formação escolar e boas condições de vida.
53. Era essencialmente ele quem suportava a maior parte das despesas da vida familiar e provia ao sustento dos filhos, garantindo-lhes boas condições de vida e de conforto.
54. Após o falecimento do companheiro, a lesada BB teve de prover sozinha, com dificuldades, a essas despesas, contando para o efeito com o auxílio de familiares, nomeadamente os avós paternos dos filhos.
55. Em consequência da morte do seu pai, o lesado CC sofreu perturbações psicológicas e emocionais, que ainda perduram, para tratamento das quais teve necessidade de recorrer a acompanhamento psicológico.
56. A morte do companheiro causou à lesada BB abalo, comoção, desgosto, tristeza e sofrimento.
57. Essa lesada sofreu, sofre e continuará a sofrer a perda do seu companheiro e pai dos seus filhos, com o que não se consegue conformar.
58. Desde que nasceram, os lesados CC e DD viveram sempre com o seu pai, até à morte deste.
59. O lesado CC mantinha uma relação muito próxima com o pai.
60. Ainda hoje tem perturbações do sono, acordando por vezes sobressaltado a meio da noite.
61. E manifesta incompreensão e revolta pela morte do pai.
62. A lesada DD sofre de tristeza e mágoa por não ter do pai uma recordação viva e por não ter uma lembrança do seu contacto.
63. Tudo isto causou aos lesados CC e DD abalo, comoção, desgosto, inconformismo e sofrimento.
64. CC era um bem-sucedido comerciante de leitões.
65. Nos anos de 2005, 2006 e 2007, o seu volume de vendas foi de, respetivamente, € 623.483,35, € 353.710,44 e € 163.431, neste último com um lucro apurado de € 49.437,65.
66. O que lhe permitia assegurar um nível de vida confortável e desafogado ao seu agregado familiar, sendo ele quem principalmente o fazia.
67. De uma ligação anterior, CC deixou ainda um outro filho, de nome JJ, nascido a ....
Da discussão da causa
68. O arguido nasceu a ..., no seio de uma família de modesta condição, não sendo referenciados problemas ao nível do seu desenvolvimento durante a infância, adolescência e até à idade adulta.
69. O arguido abandonou a escola após concluir o 6º ano de escolaridade, para se dedicar ao trabalho, tendo iniciado, aos 14 anos, a atividade profissional de comerciante de suínos, que interrompeu aos 19 anos, a fim de cumprir o serviço militar obrigatório, após o que retomou a atividade de comerciante, tendo chegado a granjear património significativo.
70. Durante o cumprimento daquele serviço militar, iniciou o relacionamento afetivo com a ex-cônjuge, do qual nasceu uma filha, atualmente com 19 anos, que vive com a mãe, relação essa que durou 13 anos.
71. Posteriormente iniciou um novo relacionamento afetivo, que durou oito anos.
72. Em Cabo Verde, onde permaneceu durante a sua situação de contumácia e onde foi detido, o arguido manteve novo relacionamento com uma companheira, de quem tem um filho, com 2 anos de idade, e que se encontra a viver com a progenitora, naquele país.
73. O arguido foi preso preventivamente à ordem dos presentes autos no dia 21 de fevereiro de 2014, na sequência do primeiro interrogatório judicial subsequente àquela captura, encontrando-se no Estabelecimento Prisional de ....
74. Uma vez em liberdade, o arguido poderá contar com o apoio dos pais e de um irmão, a nível habitacional e económico, havendo entre todos vínculos afetivos e uma dinâmica familiar adequada e espírito de entreajuda, o que tem contribuído para uma maior estabilidade emocional e comportamental do arguido no estabelecimento prisional.
75. Apesar disso, e porque não sente segurança, estabilidade e motivação para reiniciar a sua vida em Portugal, dada a proximidade aos familiares da vítima e à rejeição existente face à sua presença, o arguido, uma vez em liberdade, perspetiva regressar eventualmente a Cabo Verde, para aí reconstituir a sua vida familiar e profissional.
76. No estabelecimento prisional, o arguido beneficia de visitas dos pais, da filha, de vizinhos e de amigos.
77. E mantém um comportamento adequado, colaborador e sem reparos em termos institucionais.
78. Iniciou a frequência escolar em março, num curso EFA B2+3 de instalação e operação de sistemas informáticos, tendo já concluído alguns módulos.
79. Integrou o Programa de Estabilidade Emocional e Adaptação à prisão.
80. Em abril passou a trabalhar no bar de reclusos, com bom desempenho, sendo-lhe paga a quantia de € 4,05 por mês.
81. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.
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Apreciando. Fundamentação de direito
Antes de avançarmos há que tomar posição sobre a pretensão de definição da legitimidade da assistente, pois a proceder, a solução determinará a revogação do acórdão recorrido, já que com a rejeição do recurso da assistente o Tribunal da Relação do ... não conheceu da impugnação de facto feita pela assistente, nos termos do artigo 412.º, n.º 3 e 4, do CPP. Na hipótese de proceder poderá determinar, eventualmente, alteração do quadro fáctico que ora vem definido.
Por outras palavras, como referimos no acórdão de 10-07-2008, processo n.º 3490/07 “A questão da validade ou nulidade da decisão recorrida constitui um prius relativamente à questão da determinação da medida da pena, no fundo, a matriz do recurso do arguido, pois que a sanção pressupõe a validade da decisão que a suporta, bem como a prévia correcta subsunção jurídica”.
É evidente a prejudicialidade desta questão em relação à determinação da justeza da pena aplicada.
Assim sendo, começar-se-á pela primeira questão colocada no recurso da assistente que constitui uma questão prévia
Questão I – Legitimidade e interesse em agir da assistente - Rejeição do recurso pelo acórdão recorrido - Revogação da decisão ora recorrida
Como vimos, a assistente coloca esta questão ao longo das conclusões 7.ª a 39.ª.
Nas alegações proferidas na audiência realizada no Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no que se refere ao recurso interposto pela assistente, suscitou a questão da eventual ilegitimidade desta, à luz da jurisprudência fixada pelo Assento n.º 8/99.
O acórdão recorrido abordou a questão assim suscitada, a fls. 2130 e 2131, do modo que segue:
“Nas alegações proferidas em audiência, o Exm.º Procurador Geral Adjunto reiterou a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal de primeira instância, no que se refere ao recurso interposto pelo arguido. No que se refere ao recurso interposto pela assistente, suscitou a questão da eventual ilegitimidade desta, à luz da jurisprudência fixada pelo assento nº 8/99.
II – Importa, assim, antes de mais, analisar a questão, suscitada pelo Ministério Público junto desta instância, da eventual ilegitimidade da assistente para interpor o recurso em apreço.
De acordo com o assento nº 8/99 (publicado no Diário da República nº 185, Iª série, de 10 de agosto de 1989), o assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir. Subjacente a esta tese, está a rejeição de algum forma de instrumentalização do processo penal em função da vindicta privada. A espécie e medida da pena correspondem ao exercício do ius punendi, ao núcleo punitivo próprio do Estado, cuja defesa cabe ao Ministério Público, e não aos particulares. Não pode dizer-se que o assistente seja, de algum modo, afetado, e salvas as situações em que demonstre um concreto interesse em agir, pelas opções do tribunal quanto à espécie e medida da pena.
No caso vertente, a assistente funda o seu recurso numa discordância quanto à qualificação jurídica: entende que se provaram factos que consubstanciam um crime de homicídio qualificado (por o arguido ter agido com premeditação e por motivo fútil), e não homicídio simples, como consta do douto acórdão recorrido.
Poderá dizer-se que a situação é diferente da que foi objeto do mencionado assento nº 8/99., uma vez que não está diretamente em causa a espécie e medida da pena. No entanto, é óbvio que tal se verifica de forma indireta e que o suposto interesse da assistente se relaciona com a agravação da pena resultante da diferente qualificação jurídica dos factos (não se trata certamente de um simples interesse teórico de correta qualificação jurídica). Assim sendo, as razões subjacentes à jurisprudência fixada pelo assento nº 8/99 têm plena aplicação neste caso. A legitimidade do assistente para recorrer com base na divergência de qualificação jurídica que indiretamente conduzirá à agravação da pena, quando desacompanhado do Ministério Público e não se demonstre um concreto interesse em agir da parte daquele, traduzir-se-ia numa usurpação privada de uma competência que é própria de quem tutela interesses públicos.
Pode ver-se, neste sentido (e embora com um voto de vencido), o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de novembro de 2001, in C.J.-S.T.J., 2001, III, pg. 221.
No caso vertente, a assistente também não demonstra um concreto interesse em agir no que se refere à discussão da questão da diferente qualificação jurídica dos factos (como sucederia se, por exemplo, dessa diferente qualificação jurídica resultasse um reforço da indemnização que lhe fosse devida).
Impõe-se, por isso, a rejeição do recurso interposto pela assistente, por ilegitimidade desta, nos termos dos artigos 414º, nº 2, e 420º, nº 1, b), do Código de Processo Penal”.
O arguido na resposta apresentada, de fls. 1996 a 2004, ao recurso interposto pela assistente do acórdão de primeira instância, não suscitou a questão da inadmissibilidade de tal recurso e no despacho de admissão do recurso de fls. 2098, embora não vinculativo, também não foi colocado qualquer óbice a tal interposição.
Apenas o Exmo. PGA junto do Tribunal da Relação do ..., na audiência que teve lugar, suscitou a questão da eventual ilegitimidade/falta de interesse em agir, defendendo a rejeição do recurso.
No despacho preliminar de fls. 2342, o recurso foi admitido, com a aposição da nota de que se voltaria ao tema nesta sede.
Na verdade, há que ter em conta o decidido no acórdão n.º 2/95, de 16 de Maio de 1995, publicado no Diário da República, n.º 135, de 12 de Junho, no sentido de que “as decisões genéricas declarando a legitimidade não têm valor de caso julgado formal, podendo tal questão ser reapreciada até final.”
Aí se considerou que “A decisão judicial genérica transitada e proferida ao abrigo do art. 311.º do CPP, sobre legitimidade do Ministério Público, não tem valor de caso julgado formal, podendo até final ser dela tomado conhecimento”.
O mesmo se dirá quando em causa esteja a legitimidade de assistente.
Vejamos.
Vem colocada a questão de saber se a assistente tem legitimidade e interesse em agir no recurso interposto do acórdão de primeira instância, tendo o acórdão ora recorrido entendido pela negativa, rejeitando o recurso.
Estabelece o artigo 69.º do Código de Processo Penal (redacção da Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, no que toca às alíneas a) e c) do n.º 2):
“1. Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei.
2. Compete em especial aos assistentes:
a) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se afigurarem necessárias e conhecer os despachos que sobre tais iniciativas recaírem;
b) Deduzir acusação independente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a não deduza;
c) Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito, dispondo, para o efeito, de acesso aos elementos processuais imprescindíveis, sem prejuízo do regime aplicável ao segredo de justiça”.
Por seu turno, estabelece o artigo 401.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do CPP:
1 – Têm legitimidade para recorrer:
b) O arguido e o assistente, das decisões contra eles proferidas.
2 – Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
Analisando.
Ressalvadas as excepções da lei, o assistente é um colaborador do Ministério Público, mas um colaborador subordinado.
Sendo assim, face a este paradigma de subordinação, perguntar-se-á quando, como, com que parâmetros, poderá o assistente (se o puder) ser/ousar ser efectivamente autónomo, fazer despontar e assumir um rasgo de asa, de forma a expor pretensão, embora “colaborante”, mas efectivamente, e de modo incontornável, autónoma, num exercício de real e efectivo distanciamento, que a autonomia (não apenas a formal) não pode deixar de pressupor.
Consabida a sucessiva ampliação do leque de entidades a quem é reconhecida a faculdade de constituição de assistente em consequência da evolução de reconhecimento de certos direitos, como o direito da vítima em casos de violência doméstica, passando a outros parâmetros, que conduzem à admissão como assistente da Administração Tributária (IGFSS - Acórdão n.º 2/2005), ou antes, da Sociedade Portuguesa de Autores (SPA), à acção popular penal, e vários outros casos, o estatuto do ofendido/lesado/vítima, base da figura de assistente, tem sofrido uma evolução notável, desde o reconhecimento dessa importância com o aditamento do n.º 7 do artigo 32.º da Constituição da República introduzido na 4.ª Revisão Constitucional, operada pela Lei Constitucional n.º 1/1997. (Sobre essa evolução pode ver-se o acórdão proferido no processo n.º 3490/07).
José Damião da Cunha, A participação dos particulares no exercício da acção penal (Alguns aspectos), Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 4 (Outubro-Dezembro 1998), págs. 593 a 660, aborda a questão que ora nos ocupa, a págs. 646, distinguindo o problema da legitimidade para recorrer e o problema do interesse em agir, definindo o interesse em agir como “um pressuposto decorrente da actividade exercida pelo assistente” e considerando “Neste caso, o assistente apenas pode recorrer de decisões em que activamente tenha participado e em que tenha formulado uma qualquer «pretensão», não tendo essa «pretensão» merecido acolhimento na decisão – ou seja: a decisão foi proferida contra as expectativas do assistente”.
Esclarece o Autor que o conceito de «interesse em agir» é um conceito mais geral, na medida em que se refere a qualquer tipo de decisão processual – não se refere, pois, apenas às decisões finais – e por outro lado, aplica-se a todos os sujeitos processuais (seja ao Ministério Público, seja ao arguido).
Conclui, a págs. 647, que “o assistente pode interpor recurso restrito à questão da medida da pena, quando durante a audiência de julgamento ele tenha formulado uma qualquer pretensão sobre tal matéria que não tenha merecido acolhimento na decisão final”.
Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, págs. 328 e 332, refere que «decisão proferida contra o assistente é a decisão proferida contra a posição que ele tenha tomado no processo» e frisando ser «preciso entender esta posição em termos amplos», conclui que o assistente tem interesse em agir «quando o arguido for absolvido», sem fazer depender esse interesse da dedução de acusação.
Cláudia Cruz Santos, Assistente, recurso e espécie e medida da pena, RPCC, Ano 18, n.º 1 (Janeiro-Março 2008), págs. 137 a 166, comentando acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-12-2007, a págs. 160 afirma: “Se tanto a questão da culpa como a questão da pena se incluem no exercício do ius punendi do Estado, a solução relativa à possibilidade de o assistente delas recorrer deverá ter idêntico sentido” e a págs. 165 refere que o ofendido “enquanto assistente, ele tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal, que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena”.
“O assistente pode, pois, recorrer da espécie e/ou da medida da pena se a decisão tiver sido contra ele proferida e se tiver interesse em agir. O que ocorre quando se dá à questão do quantum ou da espécie da pena uma resposta contrária a pretensões fundadamente manifestadas pelo assistente durante o processo e quando essa resposta ofender de forma não insignificante o seu interesse na determinação de uma sanção para o agente que considere justa” (itálicos do texto).
A Autora retoma a posição em A “redescoberta” da vítima e o direito processual penal português, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, 2010, III volume, pág. 1133, reafirmando que o ofendido enquanto assistente “tem o poder de procurar conformar a resposta à questão penal, que engloba quer a questão da culpa, quer a questão da pena”.
Paulo Albuquerque, Código de Processo Penal Comentado, UCE, 4.ª edição actualizada, 2011, pág. 221, em anotação ao artigo 69.º, de entre os direitos de sindicância e de impugnação elenca o direito de recorrer autonomamente das decisões que o afectem (artigos 69.º, n.º 2, al. c) e 401.º, n.º 1, al.ª b), incluindo o direito de interpor recurso da absolvição, do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes, dos despachos sobre medidas de coacção e de garantia patrimonial, devendo ter acesso aos elementos processuais indispensáveis, sem prejuízo do regime do segredo de justiça.
Reforça a posição, a págs. 224, no n.º 8, referindo que a determinação da espécie e da medida da sanção criminal (CC) redunda numa verdadeira questão de direito, sendo defendidas diversas concepções sobre a mesma (…). Ora, o assistente pode não perfilhar a mesma concepção do tribunal sobre esta questão de direito. Por isso, o recurso do assistente sobre a determinação da espécie e da medida das sanções criminais não é uma vindicta privada, mas uma actividade verdadeiramente conformadora do direito.
Henriques Gaspar, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, págs. 246, assinala que “Apenas em situações específicas expressamente previstas na lei pode haver excepções à subordinação; em tais casos, a actuação do assistente e a prossecução processual de interesses, próprios ou assumidos, não está subordinada às posições do MP: Os espaços de divergência em relação à actividade do MP estão previstos nas alíneas b) e c), concretizados nos artigos 284.º, n.º 1 (autonomia na indicação da prova a produzir), 284.º, n.º 2, alínea b) e 401.º, n.º 1, alínea b), (…), podendo requerer a abertura da instrução”.
A propósito do direito ao recurso do assistente já se pronunciou este Supremo Tribunal de Justiça em termos de fixação de jurisprudência, como no Assento n.º 8/99, de 30 de Outubro de 1997, publicado no Diário da República, 1.ª Série-A, de 10 de Agosto de 1999, e BMJ n.º 470, pág. 39, onde se firmou o seguinte entendimento:
“O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”.
O assento pronunciou-se em situação de condenação em que estava em causa apenas a aplicação de pena.
(A distância temporal entre a data da prolação do acórdão e publicação tem a ver com o facto de ter sido arguida nulidade do assento, sobre a mesma recaindo o acórdão de 12-03-1998, e formulado posteriormente pedido de aclaração, sobre o mesmo veio a recair o acórdão de 2-07-1998, tendo ainda sido interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que não conheceu do respectivo objecto).
Mais recentemente, permite-se que o assistente também controle a actuação do Ministério Público.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 5/2011, de 9 de Fevereiro de 2011, proferido no processo n.º 148/07.0TAMBR, da 5.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 50, de 11 de Março de 2011, fixou jurisprudência no sentido seguinte:
«Em processo por crime público ou semi-público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público».
Na uniformização é abordado caso particular de não pronúncia em que se analisa a legitimidade do assistente para interpor recurso nas situações em que a decisão que se impugna julga extinto o direito de queixa.
O acórdão de 29-03-2000, proferido no processo n.º 628/99-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 234, pronunciou-se em caso de denúncia caluniosa, considerando ser de admitir-se a constituição de assistente à pessoa visada com a denúncia, quando a falsa imputação for lesiva do seu bom nome e honra, adiantando que o assistente tem legitimidade e interesse em agir, por terem sido proferidas contra si e o afectarem, das decisões absolutórias relativas a crimes pelos quais deduziu acusação, directamente ou por adesão ao M.º P.º, mesmo que este não tenha impugnado aquela.
Segundo o acórdão de 9-01-2002, proferido no processo n.º 2751/01-3.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 160: “O assistente tem legitimidade para recorrer desacompanhado do MP, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, quando demonstre um concreto e próprio interesse em agir.
Não tem interesse em agir o assistente que assumiu no processo uma posição passiva e de total alheamento no que toca à sua vertente criminal, não tendo deduzido acusação, nem, sequer, aderido à acusação pública, antes se limitando a deduzir pedido indemnizatório”.
Como se extrai do acórdão de 1-3-2006, processo n.º 113/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 196, tem interesse em agir para efeitos de recurso quem tiver necessidade desse meio de impugnação para defender um direito seu. Actuando os assistentes em representação dos filhos menores do arguido e da vítima, sua mulher, os mesmos tem interesse em agir (recorrer) relativamente ao acórdão que, considerando verificados os elementos objectivos do crime de homicídio qualificado, declarou o arguido inimputável.
Segundo o acórdão de 30 de Abril de 2008, por nós relatado, no processo n.º 687/08-3.ª, publicado in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 217, “o assistente tem legitimidade para recorrer da decisão, desacompanhado do Ministério Público, no tocante à alteração do prazo de suspensão de execução da pena de 3 para 5 anos e ao consequente alargamento do prazo de satisfação da condição de pagamento da indemnização naquele período, porquanto tal alargamento o afecta directamente”.
No caso o arguido fora absolvido de homicídio e condenado por um crime de ofensa à integridade física agravada pelo resultado, insurgindo-se a assistente e demandante viúva contra o alargamento de 3 para 5 anos do prazo de suspensão decretado numa nova decisão que substituíra a primeira que foi anulada, pretendendo a assistente a redução do prazo de suspensão, no qual o condenado teria de pagar a quantia arbitrada como indemnização como condição daquela suspensão.
Aí se referiu que “O interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo e, em regra, o assistente só pode reagir à afectação do seu direito mediante a interposição de recurso”.
No acórdão de 10 de Julho de 2008, processo n.º 3490/07, por nós relatado, em que o arguido fora condenado por crime de falsificação e de burla continuada na pena única de 3 anos de prisão suspensa por 5 anos com a condição de pagamento de quantia indemnizatória, foi reconhecida legitimidade à assistente que pretendia alteração da qualificação jurídica, um diverso enquadramento jurídico que afastasse a subsunção ao crime de burla continuada e alteração da medida da pena superior a 3 anos e não suspensa, dando-se por verificada a arguida nulidade da decisão por omissão de pronúncia relativamente a matéria consubstanciadora de crime continuado de burla.
No acórdão de 26-11-2008, processo n.º 3177/08-3.ª, foi considerado ter o assistente interesse em agir quanto ao segmento da decisão relativo ao cumprimento ou não cumprimento do julgado, isto é, na parte em que importa determinar se o acórdão recorrido cumpriu ou não o decidido por este STJ em aresto anterior, sendo certo que se trata de questão que não tem a ver directamente nem com a espécie nem com a medida da pena.
No acórdão de 20 de Novembro de 2014 proferido no processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1 (689/12.8JAPRT), homicídio de Joane / Vila Nova de Famalicão, por nós relatado, atendendo à intervenção processual pretérita das assistentes, filhas da falecida, foi considerado preenchido o pressuposto da legitimidade e do interesse em agir, não sendo caso de rejeição.
Curiosamente, nesse caso foi suscitada igualmente pelo Exmo. PGA no Tribunal da Relação do ..., na resposta ao recurso das duas assistentes, filhas da falecida, a questão prévia da sua ilegitimidade, pugnando pela rejeição do recurso.
O acórdão recorrido viria a ser anulado por razões não colocadas pelos recorrentes arguido e assistentes.
Temos assistido, e a nosso ver, bem, a um reforço da posição processual do assistente, a partir de novo enfoque sobre a figura do ofendido/lesado, olhando a outra margem do crime, ao nível do resultado, do ofendido, não apenas do seu autor, mas da vítima.
A este propósito passa-se a transcrever o que consta do acórdão de 10 de Julho de 2008, proferido no processo n.º 3490/07.
Sobre a legitimidade da assistente, após citar os artigos 69.º e 401.º do CPP, consta:
«No direito anterior, no Código de Processo Penal de 1929, de acordo com o artigo 647º- 2º, podiam recorrer o réu e a parte acusadora das decisões contra eles proferidas.
No domínio do Decreto-Lei nº 35007, de 13-10-1945, estabelecia o artigo 4.º, § 3.º:
Compete, no entanto, em especial, aos assistentes:
3º - Recorrer do despacho de pronúncia definitiva e da sentença ou despacho que ponha termo ao processo, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.
A legitimidade do assistente para interpor recurso em caso de sentença condenatória, desacompanhado do Mº Pº, maxime, colocando em causa a medida concreta da pena, foi objecto de longa controvérsia, tendo-se na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça desenhado três soluções:
Uma, negando essa possibilidade, considerando que a decisão não o afectava, ou por não ter interesse em agir, de que são exemplos os acórdãos de 23-03-1995, CJSTJ 1995, tomo 2, 165; de 25-05-1995, CJSTJ 1995, tomo 2, 219 e BMJ 447, 365; de 22-11-1995, CJSTJ 1995, tomo 3, 240; de 09-10-1997, BMJ 470, 364; de 30-10-1997, BMJ 470, 462; de 06-11-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, 231; de 18-12-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, 216.
Uma outra, reconhecendo legitimidade ao assistente – como nos casos dos acórdãos de 03-07-1991, BMJ 409, 355; de 22-09-1993, CJSTJ 1993, tomo 1, 210; de 22-05-1996, processo 243/96; de 09-04-2007, CJSTJ 1997, tomo 2, 172 e BMJ 466, 366.
Uma terceira posição, defendendo que a solução para decidir da legitimidade ou ilegitimidade para o recurso deve ser encontrada, apreciando, caso a caso, se a sua posição é afectada pela natureza da condenação ou pela espécie da medida da pena aplicada ao arguido - acórdãos de 30-03-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, 235; de 15-01-1997, CJSTJ 1997, tomo 1, 188; de 09-04-1997, CJSTJ 1997, tomo 2, 177.
Sobre esta querela veio tomar posição o acórdão do STJ de 30 de Outubro de 1997, proferido no recurso n.º 1151/96, que firmou a seguinte jurisprudência obrigatória: «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir».
Arguida nulidade do acórdão, sobre o mesmo recaiu o acórdão de 12-03-1998, e formulado posteriormente pedido de aclaração, sobre o mesmo veio a recair o acórdão de 02-07-1998.
Foi ainda interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que não conheceu do respectivo objecto, sendo publicado o acórdão, sob a designação de Assento n.º 8/99, no DR - I Série - A, n.º 185, de 10-08-1999 (e BMJ 470, 39)».
Continuando.
«A figura do assistente - evolução
Podem constituir-se assistentes no processo penal os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de dezasseis anos – diz-nos o artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do C.P.P. na versão do Decreto-Lei 78/87, de 17-02, que se manteve inalterada até hoje.
Tal conceito de ofendido corresponde à definição que o artigo 11.º do Código de Processo Penal de 1929 (seguindo a posição de Beleza dos Santos, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 70, págs. 19 e ss., no sentido de que só poderia ser parte acusadora a pessoa que tivesse sido particular, directa e imediatamente ofendida), designava como “pessoas particularmente ofendidas”, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei penal especialmente quis proteger com a incriminação e que o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto - Lei n.º 35007, de 13-10-1945, reproduzia “ipsis verbis”, seguindo a tradição que já vinha dos artigos 865º e 968º da Novíssima Reforma Judiciária.
E coincide com o definido pelo Código Penal para efeitos de atribuição de titularidade do direito de queixa – artigo 111.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 e artigo 113.º, n.º 1, do Código Penal revisto pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, mantido inalterado, nesta parte, pelas Leis n.º 59/98, de 25 de Agosto e n.º 59/2007, de 4 de Setembro, o qual estabelece: «Quando o procedimento criminal depender de queixa, tem legitimidade para apresentá-la, salvo disposição em contrário, o ofendido, considerando-se como tal o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação».
Constitui “communis opinio” doutrinal o entendimento de que a nossa lei parte do conceito estrito, imediato ou típico de ofendido na determinação do círculo de pessoas legitimadas para intervir como assistentes em processo penal – cfr. Professor Figueiredo Dias, Direito Processo Penal, I, págs.512/513 e Parecer sobre a legitimidade da S.P.A. (Sociedade Portuguesa de Autores) em processo penal, em edição da S.P.A. - Temas de Direito de Autor, de Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues, págs. 105 a 124.
De acordo com o mesmo Autor em Direito Processual Penal, 1984, I, 505, diz-se ofendido em processo penal “unicamente a pessoa que, segundo o critério que se retira do tipo preenchido pela conduta criminosa, detém a titularidade do interesse jurídico penal por aquela violado ou posto em perigo”.
Na defesa deste conceito estrito defende-se no citado parecer que “as orientações amplificadoras do conceito de ofendido para o efeito de constituição de assistente – como já no domínio do Código de 1929, para o efeito da constituição de parte acusadora – tornam-se passíveis da mais severa crítica”- pág. 110 – considerando como “a ilegítima substituição de um conceito restritivo por um conceito extensivo de ofendido” algumas soluções jurisprudenciais tendentes ao alargamento do conceito – pág. 113.
Não obstante a adopção pela lei de um conceito restritivo de ofendido para efeitos de atribuição do estatuto de assistente, a verdade é que, por outra via, se tem vindo a assistir, de há muito, a um considerável alargamento das hipóteses de intervenção processual através da figura do assistente, que, em si, enquanto sujeito processual, corresponde a uma “originalidade”, “a uma especificidade do processo penal português”, visto não se encontrar uma figura análoga no direito comparado e poder dizer-se que significa uma peculiaridade face aos cânones tradicionais do processo penal, centrado na tríade «Tribunal – MP - arguido», conforme expende José Damião da Cunha, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 5, Fasc. 2.º, Abril-Junho 1995, págs. 153 e ss. (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional nº 254/98, de 05-03-1998, in DR, II Série, de 06-11-98 e B.M.J. 475,100) e na mesma Revista, ano 8, Fasc. 4º, Outubro-Dezembro1998, pág. 627.
Tal alargamento verifica-se ao nível da “acção penal popular” e de legislação avulsa.
Os chamados crimes de acção popular correspondem a reminiscência histórica, pois que constavam de preceito da antiga Carta Constitucional – Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Almedina, 4.ª edição, 1980, pág. 57.
Qualquer pessoa podia exercer a acção penal quanto aos crimes de peculato, peita, suborno, concussão e corrupção, nos termos do artigo 15.º do C. P. Penal de 1929 (em conexão com o artigo 49.º, n.º 2, da Constituição da República de 1933) e relativamente aos mesmos crimes qualquer pessoa podia intervir no processo como assistente, de acordo com o artigo 4.º, n.º 5, do Decreto-Lei 35007, de 13-10-1945.
Contra este alargamento, defendendo dever negar-se e combater qualquer forma de acção penal popular, Damião da Cunha, RPCC, ano 5, cit., pág. 165.
Maia Gonçalves, loc. cit., pág. 57, considerava a disposição do artigo 15.º e a sua confirmação pelo artigo 4.º, n.º 5, do DL 35007, de difícil explicação em face da moderna estrutura do processo penal, tendo desaparecido dos Códigos estrangeiros.
E de acordo com Cavaleiro Ferreira, a sua admissão contrariava a estrutura moderna do processo, mantendo-se como uma reminiscência histórica e explicava: “Pretendia-se, quanto a crimes em que, porventura, fosse de temer a pressão da administração ou da autoridade, no sentido da sua impunidade, oferecer a todos os cidadãos meio directo de se substituirem à prossecução penal oficiosa” – Curso de Processo Penal, edição SSUL, 1972-1973, II, pág. 137.
Já no domínio do Código de Processo Penal de 1987, o leque desses crimes restringiu-se, ficando circunscrito aos crimes de corrupção e peculato - artigo 68.º, n.º 1, alínea e) - o que se manteve inalterado pela revisão operada pelo Decreto-Lei nº 317/95, de 28-11.
Todavia, com a revisão de 1998, operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, alargou-se de forma sensível a elencagem desses crimes - e não só - concretizando-se um processo de “descompressão” e “volte face”, relativamente à opção legislativa assumida onze anos antes.
Em consonância com o constante da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 157/VII, onde se preconizava o alargamento da possibilidade de constituição de assistente a crimes sem vítima de maior danosidade social - ponto 17 – (sublinhado nosso), a nova redacção da alínea e) do nº 1 do citado artigo 68º do Código de Processo Penal, introduzida pela referida Lei nº 59/98, confere o direito de se constituir assistente a qualquer pessoa nos crimes contra a paz e a humanidade, bem como nos crimes de tráfico de influência, favorecimento pessoal praticado por funcionário, denegação de justiça, prevaricação, corrupção, peculato, participação económica em negócio e de fraude na obtenção ou desvio de subsídio ou subvenção.
Mas é ao nível da legislação avulsa que o referido alargamento/enriquecimento é mais notório e acentuado, traduzindo a consideração e ponderação do legislador relativamente a novas realidades sociais.
Já no domínio do Código de Processo Penal de 1929, o artigo 17.º previa a possibilidade de leis especiais conferirem a faculdade de constituição de assistente.
Com a instituição do monopólio da acção penal por parte do Estado, o Decreto - Lei nº 35007 revogou todas essas leis especiais anteriores (no ponto 3 do preâmbulo refere-se “O exercício da acção penal pertence ao Ministério Público como órgão do Estado. O direito de punir é um direito exclusivo do Estado e por isso os particulares podem, nos termos da lei que a determina, colaborar no exercício da acção penal pelo Ministério Público, mas não exercê-la como direito próprio. O direito não legitima a vingança privada ”).
Com o Código de Processo Penal de 1987 foi reintroduzida a referência à possibilidade de leis especiais conferirem a faculdade de se constituir assistentes a determinadas pessoas – artigo 68.º, n.º 1, alínea a).
Não obstante, uma vez mais, as necessidades da vida haviam determinado o surgimento de leis especiais “avant” ça “letre”, como se verá infra.
Essa referência saiu reforçada com a nova redacção dada ao n.º 1 daquele artigo 68.º pela Lei n.º 59/98, onde se introduziu a alusão, a par das pessoas, a “entidades” como possíveis beneficiárias da outorga, através de leis especiais, da faculdade de se constituírem como assistentes em processo penal.
Estabelece o artigo 68.º, n.º 1, do CPP, na redacção vigente a partir de 1 de Janeiro de 1999: «Podem constituir-se assistentes no processo penal, além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito».
Integram esse conjunto de leis especiais, i.a., as seguintes (incluindo algumas “avant la letre”, por reporte a 1987):
1 – A nível de defesa de consumidores o artigo 13.º, alínea g) da Lei n.º 29/81, de 22 de Agosto, conferia às associações representativas de todos os consumidores em geral o direito de se constituírem parte acusadora nos processos por infracções anti-económicas e contra a saúde pública (de acordo com o artigo 44.º, n.º 1 do DL 28/84, de 20 de Janeiro, “as associações de consumidores a que se refere a Lei n.º 29/81, de 22 d e Agosto, e as associações profissionais são admitidas a intervir como assistentes nos processos por crimes previstos neste diploma” – crimes contra a economia e contra a saúde pública).
Posteriormente a Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, que revogou aquela Lei 29/81 (alterada pela Lei n.º 85/98, de 16-12 e Decreto-Lei n.º 67/2003, de 08-04) veio conferir às associações de consumidores o direito de queixa e denúncia, bem como o direito de se constituírem como assistentes em sede de processo penal – artigo 18.º, alínea m).
2 - De acordo com o artigo 4.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, a Ordem dos Advogados podia intervir como assistente em processo penal para defesa dos seus membros quanto a ofensas contra eles praticadas.
Actualmente essa faculdade continua a estar prevista, agora no artigo 5.º, n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro.
3 – Nos termos do artigo 49.º da Lei nº 46/85, de 20 de Setembro (Lei das Rendas Habitacionais), as associações de inquilinos gozam do direito de representação dos seus associados em processos cíveis, administrativos e criminais, onde se inclui o direito de constituição como parte acusadora, ou assistente, atenta a remissão que no preceito se faz para o então vigente artigo 13.º da referida Lei 29/81.
4 – De harmonia com o artigo 7.º, alínea c), da Lei n.º 10/87, de 4 de Abril, as associações de defesa do ambiente têm legitimidade para constituir-se, de acordo com o seu âmbito, assistente nos processos crime contra o ambiente e o equilíbrio ecológico, previstos na Lei de Bases do Ambiente e demais legislação complementar.
5 – O Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, que aprovou o RJIFNA, estatuía no artigo 46.º, n.º 1 (redacção do DL n.º 394/93, de 24-11), que sempre que houvesse remessa do auto de averiguações por crimes fiscais para o Ministério Público, a administração fiscal podia constituir-se assistente. O “sucessor” RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, não consagrou idêntica possibilidade.
6 – O artigo 12.º da Lei nº 61/91, de 13 de Agosto, estabelece que as associações de mulheres que prossigam fins de defesa e protecção das mulheres vítimas de crimes podem constituir-se assistentes em representação da vítima no processo penal, mediante a apresentação de declaração subscrita por aquela nesse sentido (nos crimes sexuais, de maus tratos a cônjuge, bem como de rapto, sequestro ou ofensas corporais).
7 – O artigo 25.º da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (Direito de Participação Procedimental e de Acção Popular), reconhece aos titulares do direito de acção popular – cidadãos e associações - o direito de denúncia, queixa ou participação ao Ministério Público por violação dos interesses previstos no artigo 1.º (designadamente, a saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o património cultural e o domínio público) que revistam natureza penal, bem como o de se constituírem assistentes no respectivo processo.
8 – O artigo 10.º da Lei n.º 92/95, de 12 de Setembro, previa a possibilidade de as associações zoófilas se constituírem assistentes em todos os processos originados ou relacionados com a violação da lei (a qual se veio a revelar inócua por falta de regulamentação).
9 - O artigo único da Lei nº 20/96, de 6 de Julho, permite a constituição como assistentes em processo penal às associações de comunidades de imigrantes, anti-racistas ou defensores dos direitos humanos no caso de crimes de índole racista ou xenófoba.
10 – Segundo o artigo 193.º da Lei nº 15-A/98, de 3 de Abril (Regime do Referendo), qualquer partido político ou grupo de cidadãos pode constituir-se assistente em processo penal relativo a referendo.
11 - A Lei n.º 95/98, de 17 de Agosto – artigo 6.º, n.º 1, alínea b) - reconhece às associações de mulheres o exercício do direito de acção popular em defesa dos direitos das mulheres, nos termos do artigo 52.º da Constituição.
12 – O artigo 6.º do Decreto-Lei nº 8/99, de 8 de Janeiro, conferia à Câmara dos Solicitadores a possibilidade de se constituir assistente para a defesa dos seus membros, no âmbito do exercício da profissão ou do desempenho de cargos nos seus órgãos, faculdade que se mantém no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 88/2003, de 26 de Abril (Estatuto da Câmara dos Solicitadores).
13 – O artigo 82.º da Lei nº 13/99, de 22 de Março, previa a possibilidade de constituição de assistente a qualquer partido político legalmente existente nos processos por infracções criminais relativas ao recenseamento cometidas na área do círculo eleitoral em que haja apresentado candidatos nas últimas eleições para a Assembleia da República.
14 – Nos termos do artigo 116.º da LEOAL (Lei que regula a eleição dos titulares dos órgãos das autarquias locais) – Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto - qualquer partido político, coligação ou grupo de cidadãos concorrentes pode constituir-se assistente nos processos penais relativos ao acto eleitoral.
15 – De acordo com o artigo 9.º, nºs 1 e 2 da Lei de Bases do Património Cultural - Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro – aos titulares de direitos e interesses legalmente protegidos sobre bens culturais lesados por actos da Administração Pública é reconhecido o direito de participação procedimental e de acção popular para a protecção de bens culturais, gozando dos mesmos direitos, nos termos do artigo 10.º, n.º 4, as estruturas associativas de defesa do património cultural. (Tais direitos estavam previstos e salvaguardados na Lei n.º 13/85, de 6 de Julho, revogada por esta).
16 – A Lei n.º 6/2008, de 13 de Fevereiro – Regime das Associações Públicas Profissionais – estabelece no artigo 33.º que as associações profissionais podem constituir-se assistentes nos processos penais relacionados com o exercício da profissão que representam ou com o desempenho de cargos nos seus órgãos, salvo quando se trate de factos que envolvam responsabilidade disciplinar.
17 – A Lei n.º 20/2008, de 21 de Abril (estabelece medidas de combate à corrupção) no artigo 5.º prevê a constituição de assistente nos crimes referidos na alínea e) do n.º 1 do artigo 68.º, n.º 1, alínea b) do CPP por parte das associações sem fins lucrativos cujo objecto principal seja o combate à corrupção.
Ainda no plano da legislação avulsa, há a referir dois casos especiais, que não contemplam de forma clara e expressa a faculdade de constituição de assistente, mas em relação aos quais foi defendida tal possibilidade.
No domínio dos crimes de responsabilidade dos titulares de cargos públicos, o art.º 41.º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, confere aos cidadãos e entidades aí referidas legitimidade para promover o processo penal.
Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, 3.ª edição, 1996, I, págs. 315 e 321, defende que esta expressão corresponde à legitimidade para a constituição de assistente, pois se correspondesse ao poder de denunciar seria de todo inútil e nesse sentido aponta a subordinação ao MP. No mesmo sentido José Damião da Cunha, RPCC, ano 8, fasc. 4, págs.635/6.
O outro caso reporta-se aos direitos autorais.
Nos termos do artigo 73.º, n.ºs 1 e 2, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 63/85, de 14-03, com a redacção da Lei nº 114/91, de 03-09 (actualmente alterado e republicado pela Lei nº 16/2008, de 1 de Abril) “as associações e organismos nacionais ou estrangeiros constituídos para gestão do direito de autor tem capacidade judiciária para intervir civil e criminalmente em defesa dos interesses e direitos legítimos dos seus representados em matéria de direito de autor (…)”.
A jurisprudência veio a considerar ter a S.P.A. (Sociedade Portuguesa de Autores) a faculdade de intervir como assistente nos processos criminais em que esteja em causa a violação daqueles direitos – cfr. acórdãos das Relações de Lisboa, de 26-09-89, in BMJ 389, 631 e de 23-09-98, in Colectânea de Jurisprudência 1998, tomo 4, 144; de Coimbra; de 20-04-94, in C.J. 1994, tomo 2, 52; do Porto, de 08-03-95, in C.J. 1995, tomo 2, 224 e de Évora, de 18-02-97 e de 10-03-98, in CJ 1997, tomo 1, 308 e CJ 1998, tomo 2, 295.
E no Parecer já referido, anterior a Fevereiro de 1989, e, pois, antes da revisão do C.D.A.D.C. em 1991, Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues concluíam estar a S.P.A. capacitada para o exercício e a defesa de todas as componentes do direito de autor, mesmo as mais estritamente pessoais, e assim também se constituir assistente, em nome de um autor que represente, num processo por crime destinado a proteger o direito de autor - pág. 124.
A nível jurisprudencial tem sido controvertida a questão da admissibilidade da constituição como assistente em vários crimes, como aborto, resistência, violação de segredo de justiça, abuso de poder, falso testemunho, omissão de auxílio, falsificação e denúncia caluniosa, tendo sido admitida por acórdãos de uniformização de jurisprudência essa possibilidade quanto aos dois últimos, como se vê de seguida.
Acórdão n.º 1/2003, de 16 de Janeiro, proferido no processo n.º 609/02-5.ª, in DR, I Série - A, n.º 49, de 27-02-2003, fixou a seguinte orientação:
«No procedimento criminal pelo crime de falsificação de documento, previsto e punido pela alínea a) do n.º 1 do artigo 256.º do Código Penal, a pessoa cujo prejuízo seja visado pelo agente tem legitimidade para se constituir assistente».
Acórdão n.º 2/2005, de 16 de Fevereiro, proferido no processo n.º 1579/04-3.ª, in DR, I Série - A, n.º 63, de 31-03-2005, sendo discutível que à administração tributária pudesse ser conferida a possibilidade de se constituir assistente, por o actual RGIT não ter reproduzido norma idêntica à do artigo 46.º do RJIFNA, que lhe atribuía tal faculdade, com o fundamento de o IGFSS ser o titular do interesse que a lei quis especialmente proteger com a incriminação do abuso de confiança contra a segurança social, foi o conflito resolvido do seguinte modo:
«Em processo por crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido no artigo 107.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social tem legitimidade para se constituir assistente».
Acórdão n.º 8/2006, de 12 de Outubro, proferido no processo n.º 2859/05-5.ª, in DR, I Série - A, n.º 229, de 28-11-2006, fixou a seguinte jurisprudência:
«No crime de denúncia caluniosa, previsto e punido pelo artigo 365.º do Código Penal, o caluniado tem legitimidade para se constituir assistente no procedimento criminal instaurado contra o caluniador».
Continuando ainda.
«O direito de intervenção do ofendido
Estabelece o artigo 32.º, n.º 7, da Constituição da República que o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.
O n.º 7 foi acrescentado em 1997 pela 4.ª revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20-09 - e segundo J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, 4.ª edição revista, Volume I, págs. 523/4, pretendeu-se “dar legitimação constitucional ao direito do ofendido intervir no processo”.
Explicitam a propósito: “Diferentemente do que acontece em relação ao arguido, a lei constitucional não especifica as dimensões fundamentais do direito do ofendido intervir no processo, remetendo para a lei («nos termos da lei») essa tarefa. Este reenvio para a lei não pode, porém, interpretar-se no sentido de uma completa liberdade de conformação por parte do legislador dos poderes processuais do ofendido. Dentre estes, o legislador não pode deixar de consagrar o direito (poder) de acusar, o poder de requerer a instrução (no caso de arquivamento dos autos por deliberação do Ministério Público), o poder de recorrer da sentença absolutória (cfr. Acs. Tribunal Constitucional nºs 610/96, 194/00, 375/00, 459/00, 78/01, 579/01, 176/02 e 464/03)”.
Cavaleiro Ferreira, loc. cit. págs.136/7, esclarecendo dúvidas sobre o conteúdo do conceito, ensinava não ser ofendido qualquer pessoa prejudicada com a perpetração da infracção; “ofendido é somente o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato da infracção. O objecto jurídico mediato é sempre de natureza pública. O objecto imediato (...) pode ter por titular um particular (Beleza dos Santos, in Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 57.º”
“Nem todos os crimes têm, por isso, “ofendido” particular. Só o têm aqueles em que o objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular um particular”.
Germano Marques da Silva, in Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1990, pág. 420, após definir o assistente como o sujeito do processo, colaborador do Ministério Público, cuja intervenção é legitimada pela sua qualidade de ofendido, representante ou substituto do ofendido pelo crime e ainda qualquer pessoa, nos crimes de corrupção e peculato, afirma: “ (...) é da qualidade de «vítima» do crime que a lei faz depender a legitimidade do particular como sujeito processual, mas porque a sua intervenção permite a dinamização e fiscalização da actuação dos órgãos judiciários, a lei portuguesa, desde a Carta Constitucional que legitima também a intervenção dos particulares, a acção popular, relativamente a certos crimes em que, por serem cometidos por funcionários públicos, se admite que a actuação das autoridades judiciárias possa ser menos enérgica ou isenta, como se passa com os crimes de corrupção e de peculato”.
Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal, Fase I, 1988, Almedina, 1995, pág. 10, expendia que « (...) para uma autêntica protecção da vítima, mais decisivo ainda que o auxílio «social» em sentido amplo que lhe possa ser prestado é o conferir-lhe voz autónoma logo ao nível de processo penal, permitindo-lhe uma acção conformadora do sentido da decisão final (...).
E em 1968, em Sumários de Processo Criminal, pág.137, Castanheira Neves ensinava que «a reintegração dos valores ofendidos pelo crime não será completa, nem a paz social que essa reintegração favorece ficará assegurada, se não for apagada e dada satisfação a ofensa criminalmente sofrida pela vítima do delito. E a intervenção do ofendido traz ao processo a acentuação desse inegável sentido da repressão jurídico-criminal».
Marques da Silva, loc cit., pág. 425, manifestando concordância com outros autores que entendem a intervenção dos particulares no processo criminal como uma excelente e democrática instituição, expendia: «A consideração de que o crime ofende primordialmente interesses da comunidade não pode fazer olvidar que em grande número de crimes quem primeiro lhe sofre o mal é o particular e, por isso, a sua participação activa no processo (...) representa uma forma de participação na actividade processual, permitindo ao ofendido o convencimento da efectivação da justiça no caso».
Noutra perspectiva há que ter em consideração que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos, o que ficou muito claro com a inovação consistente na introdução no Código Penal do artigo 40.º na versão dada pela terceira alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro de 1995.
Estabelece o artigo 40.º do Código Penal:
1. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Figueiredo Dias, in Temas Básicos da Doutrina Penal, pág. 106, sintetizando, refere que a função social primária do direito penal é, na verdade, a tutela dos bens jurídicos, sendo a ideia da estabilização das expectativas comunitárias apenas uma forma plástica de tradução daquela ideia essencial.
E a propósito do artigo 40.º diz que este preceito culmina toda uma evolução político-criminal e dogmática (...), mas mais do que isso consubstancia, de forma exacta, o paradigma penal das sociedades democráticas industriais do fim do século XX
Esta defesa dos bens jurídicos está igualmente presente na Lei Quadro de Política Criminal – Lei n.º 17/2006, de 23-05 – cujo artigo 3.º afirma o princípio da congruência, devendo a política criminal ser congruente com as valorações da Constituição e da lei sobre os bens jurídicos, enunciando o artigo 4.º como objectivos da política criminal a prevenção e repressão da criminalidade, bem como a reparação dos danos individuais e sociais dela resultantes, tomando em consideração as necessidades concretas de defesa dos bens jurídicos.
De acordo com o artigo 1.º da Lei n.º 51/2007, de 31-08, que em cumprimento da Lei n.º 17/2006, define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio 2007-2009, são objectivos gerais da política criminal prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade, promovendo a defesa de bens jurídicos, a protecção da vítima e a reintegração do agente do crime na sociedade
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, págs. 217/8, versando esta problemática expende:
“A constituição como assistente e a dedução de uma acusação pelo assistente ou o acompanhamento da acusação pública pelo assistente são mostras claras do seu interesse pessoal directo no destino da causa penal, que o habilitam desde então a fazer valer o seu ponto de vista jurídico sobre esse mesmo destino. Independentemente da dedução daquelas peças processuais, o assistente tem também o direito constitucional de se pronunciar sobre uma questão do seu interesse pessoal directo inegável, qual seja a das restrições à liberdade do arguido.
Assim, o assistente tem o direito constitucional de interpor recurso da absolvição (como o Tribunal Constitucional já reconheceu expressamente no referido acórdão n.º 464/2003), do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes, sempre que o assistente deduziu acusação ou acompanhou a acusação pública, independentemente de o Ministério Público ter recorrido ou não. (...) Estes direitos constituem, pois, o conteúdo essencial do direito constitucional de intervenção do assistente no processo penal, pois são eles que lhe permitem influir de modo decisivo no resultado final do processo e nas restrições à liberdade do arguido. A negação destes direitos remete o assistente para uma intervenção ilusória no processo penal e, portanto, esvazia do seu conteúdo mínimo o direito do assistente a ter uma voz activa, a participar, no fundo, a intervir nas questões do processo penal que são cruciais e lhe dizem directamente respeito.».
Após defender que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito, adianta: «Ora, o assistente pode não perfilhar a mesma concepção do tribunal sobre esta questão de direito. Por isso, o recurso do assistente sobre a determinação da espécie e da medida das sanções criminais não é uma vindicta privada, mas uma actividade verdadeiramente conformadora do direito».
E a págs. 219 conclui: «Destarte, é inconstitucional, por violação dos sobreditos princípios e direitos, a interpretação conjugada dos artigos 194.º, n.º 1, 212.º, n.º 4, 219.º, 399.º e 401.º, n.º 1, alínea b), do CPP, nos termos da qual se veda o exercício autónomo do direito do assistente que deduziu acusação ou acompanhou a acusação pública de interpor recurso da absolvição, do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes, bem como o direito do assistente requerer a aplicação e de se pronunciar sobre a modificação, substituição ou revogação de medida de coacção e interpor recurso da decisão que aplique, modifique, substitua ou revogue medida de coacção. E, nestes termos, deve ser interpretada a “solução”consagrada no assento do STJ n.º 8/99, que, como bem se concluiu num voto de vencido, “nos moldes do que foi decidido, nem as dúvidas existentes sobre esta temática ficam dissipadas nem se adianta solução adequada a superá-las»- cfr. ainda fls. 1014 da mesma obra».
Para além dos acórdãos uniformizadores 1/2003 (falsificação) 2/2005 (IGFSS -abuso de confiança contra a segurança social) e 8/2006 (denúncia caluniosa) citados no texto transcrito, um outro mais recente se debruçou sobre o tema do assistente.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 10/2010, de 17 de Novembro de 2010, proferido no processo n.º 40/10.1YFLSB-3.ª Secção, in Diário da República, I Série, n.º 242, de 16 de Dezembro, fixando a seguinte jurisprudência: “Em processo por crime de desobediência qualificada decorrente de violação de providência acautelar, previsto e punido pelos artigos 391.º do Código de Processo Civil e 348.º, n.º 2, do Código Penal, o requerente da providência tem legitimidade para se constituir assistente”.
Por outro lado, o reforço do papel do assistente, como garante da prossecução da justiça e fiscalizador da actividade do Ministério Público, em processo penal, está presente na Lei n.º 26/2007, de 23 de Julho (artigo 3.º, alínea a)).
Revertendo ao caso concreto.
Em primeiro lugar há que acentuar que a força orientadora do designado Assento n.º 8/99 convocado na decisão recorrida cinge-se à possibilidade de recurso com fundamento em discordância quanto à medida da pena e não já relativamente à qualificação jurídica, situação não objectivada no conflito a resolver na fixação em causa, o que como se referiu supra, constitui um prius metodológico na análise a efectuar, razão porque não haveria grandes dificuldades em aceitar a recorribilidade sob este prisma, parecendo-nos que neste caso concreto será de admitir igualmente no que concerne à medida da pena, mesmo que no concreto no caso presente não venha a ser aqui e agora debatida, por a recorrente ter interesse em agir e por outro, porque em termos gerais, a partir de 1995 a questão da intervenção do assistente tem de ser vista de outra forma, atendendo à evolução legislativa no sentido de encarar com primazia a defesa dos bens jurídicos e ao conferir melhor tutela à vítima, como parece decorrer da cobertura que tem vindo a ser dada à problemática da vítima.
A pretensão recursiva da assistente não se restringe a questões estritamente penais, pois que recorre de uma decisão que, confirmando a qualificação jurídica feita na primeira instância, reduziu na componente cível os montantes definidos como compensações, pretendendo no anterior recurso para a Relação convocar uma diversa “causa de pedir”, estruturante da pretensão ressarcitória e do direito de indemnização hospedado no processo crime, atenta a por si preconizada alteração da matéria de facto e requalificação do crime de homicídio simples para qualificado.
Com a preconizada alteração da matéria de facto e requalificação jurídica a recorrente pretende trazer outros factos constitutivos da causa de pedir que suportam o pedido de indemnização.
Analisando a conduta processual da assistente, verifica-se que a mesma manifestou o seu ponto de vista jurídico sobre o objecto do processo e sempre foi reconhecida a sua legitimidade, pois nenhum obstáculo foi colocado ao exercício dos direitos inerentes a essa assistência, não sendo questionada, tão pouco pelo interessado directo, a interposição do recurso.
A assistente interveio num quadro em que o acórdão do Colectivo de ... deu como não provados factos constantes da acusação e qualificou de modo diverso o que a assistente defendeu, ao aderir à acusação pública, indicando uma outra testemunha, apresentando resposta ao recurso do arguido para a Relação.
Evidente é que a posição assumida pelo acórdão de ... contrariou de forma relevante a posição processual assumida pela assistente, que pugna pelo preenchimento dos exemplos padrão das alíneas e) – motivo fútil e j) – frieza de ânimo.
No concreto caso, a assistente não deduziu acusação própria - mera faculdade, de acordo com o artigo 284.º do CPP -, tendo aderido à acusação pública, que imputou ao arguido a prática de um homicídio qualificado.
A assistente, não se quedando pela “inércia”, no exercício de “autonomia” como colaboradora em relação ao MP (artigo 69.º, n.º 1), aderiu à acusação, aditou uma testemunha e deduziu pedido cível, albergando a verificação de um quadro de especial censurabilidade e perversidade (indiciadora de um tipo de culpa agravada conforme jurisprudência uniforme), que estava presente na formulação do libelo público.
O acórdão de ..., desqualificando o homicídio, adoptou solução diversa da acolhida pela assistente, contra a concreta posição processual defendida pela assistente e por que pugnou ao longo do processo.
No recurso para a Relação pugnou por alteração da matéria de facto provada (factos 4, 5, 11, 36 e 41) e não provada (factos 9, 11 e 13), lançando mão da forma de impugnação mais ampla e abrangente, nos termos do artigo 412.º, n.º 3 e 4, do CPP, e igualmente, com invocação de vícios decisórios – alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP -, com vista à modificação da factualidade dada por provada e não provada na primeira instância e da qualificação do homicídio como qualificado e medida da pena.
A aferição da legitimidade e interesse em agir terá de ancorar-se no que é invocado pela recorrente, independentemente da bondade dos argumentos e do provimento da pretensão recursória.
Como referiu a decisão de 4-09-2012, na reclamação no processo n.º 1198/04.4GBAGD.C4-A.S1, desta Secção “Elementos constitutivos - elementos definidores e caracterizadores - da decisão penal condenatória são a qualificação (identificação legal do crime) e a condenação”.
É fora de dúvida que o Assento n.º 8/99 reporta apenas a espécie e medida da pena, sendo certo que o quadro temático traçado pela recorrente no recurso para a Relação é mais abrangente, não se reconduz a mera medida da pena.
A recorrente não visava apenas a pena e sua medida. A sua pretensão situava-se a montante, ao nível em primeira linha da fixação da matéria de facto, a que se seguiria requalificação jurídica no pressuposto daquela alteração da matéria de facto e só supervenientemente surgiria a questão da pena.
A questão da alteração da matéria de facto como antecâmara da alteração da qualificação jurídica não é desinteressante se encarada na perspectiva do reflexo que pode ter na componente sancionatória civil, já que um dos critérios é o grau de culpa do infractor, não será indiferente os contornos da causa de pedir da acção hospedeira da conformação do concreto crime que substancia a violação do direito à vida, elemento a ter em conta na definição da dimensão do quantum indemnizatório.
Por todo o exposto, atendendo à intervenção processual pretérita da assistente, considera-se preenchido o pressuposto da legitimidade e do interesse em agir, não sendo caso de rejeição.
*******
Concluindo.
Reconhecida a legitimidade e interesse em agir da assistente ao interpor recurso da parte criminal do acórdão de primeira instância, a solução de rejeição do recurso pelo acórdão recorrido, com a consequência de não conhecimento da pretendida impugnação de matéria de facto provada nos termos do artigo 412.º n.º 3 e 4 do CPP e da qualificação jurídica, traduziu-se em violação do direito ao recurso, determinado a revogação do acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que conheça das questões suscitadas pela recorrente.
Com esta solução, face ao disposto no artigo 608.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi do artigo 4.º do CPP, fica prejudicado o conhecimento do recurso do arguido e questões outras colocadas no recurso da assistente.
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em, julgando procedente o recurso interposto pela assistente BB, revogar o acórdão recorrido que deverá ser substituído por outro que conheça as questões colocadas pela assistente.
Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 3, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril, pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal, uma vez que de acordo com os artigos 26.º e 27.º daquele Decreto-Lei, o novo regime de custas processuais é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009, e o presente processo teve início em 2008.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 27 de Maio de 2015
Raul Borges (Relator)
Pires da Graça