| 26/05.8 SOLSB-A.S1 |  |
PENA ÚNICA
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
COMPRESSÃO
I - O chamado cúmulo por arrastamento tem vindo a ser uniformemente rejeitado pelo STJ, podendo indicar-se, nesse sentido, os Acórdãos de 09-04-08, Proc. n.º 1011/08 - 5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 - 5.ª, de 12-06-2008, Proc. n.º 1518/08 - 3.ª, de 10-07-2008, Proc.
n.º 2034/08 - 3.ª, e de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08 - .ª,afirmando-se neste último que“Só podem entrar para o cúmulo crimes cujas penas não tenham transitado, representando otrânsito em julgado de uma condenação penal o limite temporal intransponível no âmbitodo concurso de crimes, excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados
posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobe as infracções cometidas até essa data e cumule as praticadas depois desse trânsito”.
II - À luz do n.º 1 do art. 77.º do CP, para a escolha da medida da pena única, importará ter em conta “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que directamente a lei nos dá como critérios de individualização.
III - Para usar expressões do Presidente desta 5.ª Secção, Conselheiro Carmona da Mota, a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
IV - Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa[s] pena[s] parcelar[es] deverá contar para a pena conjunta.
V - Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação
da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Com o escopo de se proceder à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas a AAe ao recorrente BB, nascido a 07/09/1984, solteiro, sem profissão, actualmente preso, procedeu-se a 2/4/2009, na 2ª Vara Criminal de Lisboa (Pº 26/05.8 SOLSB), à audiência a que alude o art. 472° do Cód. de Processo Penal, ficando o recorrente condenado, a final, e em cúmulo, na pena conjunta de nove anos de prisão.
Irresignado, recorreu para este S.T.J.
A - ACÓRDÃO RECORRIDO
É do seguinte teor a decisão recorrida (transcrição parcial):
“ 2.2. - BB foi julgado e condenado pela prática de:
I. - Neste processo 26/05.8SOLSB
Crimes:
• 2 (dois) crimes de roubo qualificado, p. e p. pelos arts. 210°, n°s 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204°, n° 2, alínea f), ambos do Cód. Penal.
Penas:
• 3 anos e 3 meses de prisão por cada um dos 2 crimes,
• Em cúmulo jurídico, a pena única de 3 anos e 8 meses de prisão.
Data dos factos: 13 de Junho/2005
Data do acórdão: 20 de Outubro de 2008
Trânsito: 10 de Novembro de 2008
II. - No processo 1602/01.3PKLSB. do 6o Juízo Criminal de Lisboa:
Crime:
• 1 (um) crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3°, n°s 1 e 2, do Dec.-Lei n.° 2/98, de 3 de Janeiro;
Pena:
• 8 meses de prisão, suspensa na execução por 2 anos. A suspensão foi revogada por decisão de 06/05/2008, transitada.
Data dos factos: 12 de Março de 2002
Data da sentença: 30 de Novembro de 2004
Trânsito: 19 de Setembro de 2005
III. - No processo 128/06.3SVLSB, da 2° Vara Criminal de Lisboa:
Crime:
• 1 (um) crime de roubo qualificado, p. e p. pelos arts. 210°, n°s 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204°, n° 2, alínea f), ambos do Cód. Penal.
Pena:
• 3 anos de prisão, suspensa na execução por 3 anos. Esta pena foi já englobada.
Data dos factos: 2 de Julho de 2006
Data do acórdão: 25 de Outubro de 2006
Trânsito: 9 de Novembro de 2006
IV. - No processo 391/05.7S7LSB, da 5° Vara Criminal de Lisboa:
Crimes:
• 1 (um) crime de roubo qualificado, p. e p. pelos arts. 210°, n°s 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204°, n° 2, alínea f), ambos do Cód. Penal.
• 1 (um) crime de roubo, p. e p. pelos arts. 210°, n°s 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204°, n° 2, alínea f), e n° 4, ambos do Cód. Penal.
• 1 (um) crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 275°, n°s 1 e 3, do Cód. Penal, e 3°, n° 1, alínea f), do Dec.-Lei n.° 207-A/75, de 17 de Abril
Penas (respectivamente):
• 3 anos e 6 meses de prisão,
• 1 ano e 8 meses de prisão
• 7 meses de prisão
• Em cúmulo jurídico, a pena única de 4 anos de prisão. Esta pena foi já englobada.
Data dos factos: 5 de Julho de 2005
Data do acórdão: 11 de Junho de 2007
Trânsito: 15 de Outubro de 2007
V. - No processo 527/06.0PJLSB. da 4ª Vara Criminal de Lisboa:
Crime:
• 1 (um) crime de roubo, p. e p. pelo art. 210°, n° 1, do Cód. Penal.
Pena:
• 1 ano e 3 meses de prisão. Esta pena foi já englobada.
Data dos factos: 25 de Abril de 2006
Data do acórdão: 14 de Janeiro de 2008
Trânsito: 22 de Fevereiro de 2008
Cúmulo desta pena com as penas aplicadas nos processos n°s 128/06 e 391/05:
• Pena única: 5 anos e 8 meses de prisão
• Data do acórdão: 14 de Janeiro de 2008
• Trânsito: 22 de Fevereiro de 2008
VI. - No processo 565/06.3PJLSB, da 7o Vara Criminal de Lisboa:
Crime:
• 1 (um) crime de roubo qualificado, p. e p. pelos arts. 210°, n°s 1 e 2,
alínea b), por referência ao art. 204°, n° 2, alínea f), do Cód. Penal.
Pena:
• 3 anos e 6 meses de prisão.
Data dos factos: 6 de Maio de 2006
Data do acórdão: 26 de Fevereiro de 2008
Trânsito: 7 de Abril de 2008
Cúmulo desta pena com as penas aplicadas nos processos n°s 128/06, 391/05 e 527/06
• Pena única: 6 anos e 3 meses de prisão
• Data da decisão: 30 de Setembro de 2008
• Trânsito: 30 de Outubro de 2008
2.3. - Mais consta dos autos, para além da factualidade constante dos respectivos acórdãos condenatórios, que dou como reproduzidos, que AA:
(…)
E ainda que BB:
4. No E.P. onde se encontra inscreveu-se num curso de jardinagem, mas não foi admitido.
5. Permanece sem registos disciplinares.
6. É regularmente visitado por familiares.
3 - Enquadramento jurídico
Nos termos do n.° 1 do artigo 77° do Código Penal, "Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente ".
E, de acordo com o estatuído no artigo 78.°, n° 1, do mesmo código, o mesmo acontecerá sempre que "depois de uma condenação transitada em juizado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes".
Ora, demonstrando-se:
• por um lado, que os crimes referidos em 2.1 e 2.2. foram todos eles praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, e
• por outro, que os crimes que foram objecto dos processos 19/06, 1602/01, 128/06, 391/05, 527/06 e 565/06 foram praticados antes da condenação neste autos, há lugar à realização de cúmulo das respectivas penas, uma vez que tais crimes se encontram em relação de concurso.
Da existência de penas já cumuladas
Dos autos consta, conforme referido, que foram já efectuados cúmulos jurídicos.
Contudo, na presente apreciação ter-se-ão apenas em conta as respectivas penas parcelares - neste sentido, o acórdão do STJ de 27/06/2001, proc. n° 1790/01-3°, SASTJ, n° 52, pág. 48, nos termos do qual: "Não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tem de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso".
Por outras palavras, há que "desfazer" os cúmulos já efectuados, embora permaneçam como referência na ponderação que irá ser efectuada.
4 - Determinação da medida da pena
Ponderados os factos e a personalidade dos agentes reveladas nos mesmos, a pena há-de ser fixada:
a) Quanto ao arguido AA, (…)
b) Relativamente ao arguido BB, entre o mínimo de 3 anos e 6 meses de prisão (a pena parcelar mais elevada) e o máximo de 20 anos e 8 meses de prisão (soma das penas aplicadas) - artigo 77°, n°s 1 e 2, do CP.
Serão relevadas as intensas necessidades de prevenção geral que se fazem sentir, atenta a frequência com que os crimes desta natureza são praticados e o alarme social geralmente provocado por crimes de roubo.
Será também levada em conta a intensa necessidade de prevenção especial, porquanto o que os autos evidenciam é que estes arguidos têm vindo a reiterar na prática de ilícitos criminais de elevada ilicitude, o que manifesta já um elevado alheamento / indiferença relativamente às proibições legais, ao desvalor das suas condutas e às condenações entretanto sofridas.
Assim, e tudo ponderado, entendem-se como adequadas as penas globais únicas de 10 anos e 6 meses de prisão para o arguido AA e 9 anos para o arguido BB (…).”
B - RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL
1) MOTIVAÇÃO DO ARGUIDO
O recorrente terminou a sua motivação concluindo (transcrição):
“l.ª O Acórdão sub judice enferma de erro na apreciação da matéria de facto e de erro de direito, violando por errada interpretação e aplicação o disposto nos artigos 77.° e 78.° do Código Penal.
2.ª Existe um erro na análise dos pressupostos de facto que determinam a elaboração do cúmulo jurídico, na medida em que o douto Tribunal a quo na ponderação que efectuou, apenas valorou os factos, não sendo perceptível da fundamentação expendida que valoração terá sido feita da personalidade do Arguido, e em que medida a mesma terá sido considerada.
3.ª De facto, desconhece-se em que medida terá sido considerado na determinação da pena global única o facto do Arguido, desde que se encontra a cumprir uma medida privativa da liberdade, ter deixado de ter comportamentos desviantes, permanecendo sem registos disciplinares, estando a procurar uma reintegração profissional, inscrevendo-se em cursos, e familiar, sendo visitado regularmente por familiares (cfr. ponto 4, 5 e 6 da matéria de facto do douto Acórdão recorrido).
4.ª Do relatório social do Arguido, junto aos autos a fls. ..., que o Tribunal a quo relevou na sua decisão, constam circunstâncias, demonstrativas da personalidade do Arguido (a sua jovem idade, o controlo do problema da toxicodependência, a possibilidade de reintegração familiar e profissional, e o menor risco de reincidência), que não foram devidamente consideradas na determinação da medida da pena aplicada em cúmulo e que, salvo melhor opinião, deveriam ter sido, porquanto são demonstrativas da sua personalidade.
5.ª O quantum da medida da pena determinada é mais elevado do que deveria ser e viola por errada interpretação e aplicação o disposto no n.° 1 do artigo 77.°, aplicável ex vi do disposto no n.° 2 do artigo 78.° do Código Penal, por não terem sido devidamente consideradas na determinação da medida da pena, todas as circunstâncias relativas à personalidade do Arguido.
6.ª Caso tivesse sido devidamente considerado pelo douto Tribunal a quo conjuntamente com os factos, a personalidade do Arguido, a mesma imporia uma medida da pena inferior àquela que veio a ser atribuída, pelo que não tendo a pena de prisão, em cúmulo, de 9 anos, atendido à personalidade do Arguido, a que vier a ser apurada terá necessariamente de ser menor.
NESTES TERMOS,
deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, com as legais consequências.
SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ FEITA JUSTIÇA E CUMPRIDO O DIREITO!”
2) RESPOSTA DO MºPº
Na sua resposta, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido pugnou pela improcedência do recurso. Disse:
“(…) O fundamento do recurso apresentado pelo arguido ora recorrente, prende-se com a sua discordância da pena que lhe foi aplicada de 9 anos de prisão em cúmulo jurídico.
Refere o arguido que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artºs 77 e 78 do Código Penal que impõe ao juiz o dever de ponderar as circunstâncias pessoais e a personalidade do arguido uma vez que “não (sendo) é perceptível da fundamentação expendida que valoração terá sido feita da personalidade do Arguido e em que medida a mesma terá sido considerada”.
Defende, ainda o recorrente que o Tribunal recorrido deveria ter tido em conta o relatório social junto aos autos e as circunstâncias ali descritas relativas à personalidade do arguido como sejam “a sua jovem idade, o controlo do problema da toxicodependência, a possibilidade de reintegração familiar e profissional e o menor risco de reincidência” – conclusão 4.
No entanto, cremos que não assiste razão ao recorrente.
Dispõe o art. 77 nº 2 do Código Penal que, em caso de cúmulo jurídico “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos (…) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
Ora, no caso concreto do arguido a pena concreta a aplicar haveria de situar-se entre o mínimo de 3 anos e 6 meses de prisão (a pena parcelar mais elevada) e o máximo de 20 anos e 8 meses de prisão (soma das penas aplicadas).
O arguido foi condenado pela prática de crimes de roubo qualificado, roubo simples, detenção de arma proibida e condução ilegal de veículo.
Tais crimes, de uma enorme violência e que despertam na comunidade fortes sentimentos de insegurança e de intranquilidade, são de uma enorme gravidade que resulta, desde logo das molduras penais que, em abstracto, lhe são aplicáveis.
Por outro lado e como se realça na decisão recorrida as necessidades de prevenção geral são de levar em particular atenção, atenta a “frequência com que os crimes desta natureza são praticados”.
Em termos de prevenção especial e no que toca às condições pessoais do arguido o Acórdão recorrido realça ainda “a intensa necessidade de prevenção especial, porquanto o que os autos evidenciam é que estes arguidos têm vindo a reiterar na prática de ilícitos criminais de elevada ilicitude, o que manifesta já um elevado alheamento/indiferença relativamente às proibições legais, ao desvalor das suas condutas e às condenações entretanto sofridas”.
O arguido é toxicodependente, não exercia qualquer profissão e não faz nada no interior do estabelecimento Prisional uma vez que não foi admitido no curso de jardinagem em que se inscreveu.
Assim e tendo em atenção tudo o que foi exposto a pena aplicada ao arguido BB situa-se abaixo do meio da pena abstracta aplicável, sendo escassas as circunstâncias que militavam a seu favor, o que, certamente, pesou na decisão do Tribunal ao aplicar-lhe uma pena de nove anos de prisão.
Assim, a decisão recorrida ponderou devidamente os requisitos previstos nos artºs 71, 77 e 78 do Código Penal, pelo que, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão recorrida, Vossas Excelências farão JUSTIÇA!”
Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido de que o cúmulo efectuado deveria ser reformulado, elaborando-se dois cúmulos, com duas penas conjuntas, a cumprir sucessivamente. Mais se pronunciou no sentido de se não ter verificado qualquer falta de fundamentação da decisão em matéria de determinação da pena conjunta, entre tudo o mais, em virtude de a decisão não ter deixado de atender ao relatório social de fls. 618 e 621 dos autos. No que diz respeito propriamente às penas conjuntas a aplicar em cúmulo, aquela ilustre magistrada apontou para duas penas, de 5 anos, e 3 anos e 9 meses (ou 4 anos) de prisão, a cumprir sucessivamente.
Por não ter sido requerida a realização de audiência de julgamento, colhidos os vistos, foi realizada conferência.
C – APRECIAÇÃO
Insurge-se o recorrente contra a medida da pena aplicada em cúmulo, designadamente, em virtude de uma insuficiente apreciação da respectiva personalidade, sendo essa a única questão que cumpre apreciar.
1) Passemos em revista as penas que se fizeram entrar no cúmulo efectuado:
I – Nos presentes autos, Pº 26/05.8 SOLSB, duas penas de 3 anos e 3 meses cada, com factos de 13/6/2005, e decisão transitada a 10/11/2008.
II – Pº 1602/01.3PKLSB. do 6º Juízo Criminal de Lisboa, pena de 8 meses de prisão (suspensa, com suspensão entretanto revogada), factos de 12/3/2002, trânsito da decisão de 19/9/2005.
III. – Pº 128/06.3SVLSB, da 2° Vara Criminal de Lisboa, pena de 3 anos de prisão (suspensa e entretanto englobada num cúmulo que se desfez), factos de 2/7/2006, trânsito da decisão de 9/11/2006.
IV. – Pº 391/05.7S7LSB, da 5° Vara Criminal de Lisboa, penas de 3 anos e 6 meses de prisão, 1ano e 8 meses de prisão, 7 meses de prisão, factos de 5/7/2005, trânsito da decisão de 15/10/2007.
V. – Pº 527/06.0PJLSB. da 4ª Vara Criminal de Lisboa, pena de 1 ano e 3 meses de prisão, data dos factos, 25/4/2006, com trânsito da decisão a 22/2/2008.
VI. – Pº 565/06.3PJLSB, da 7ª Vara Criminal de Lisboa, pena de 3 anos e 6 meses de prisão, factos de 6/5/2006, com trânsito da decisão condenatória de 7/4/2008.
A primeira questão que nos suscita o cúmulo efectuado é a de saber se ele poderá englobar todas as penas parcelares que foram consideradas para esse efeito. Ora, a resposta deverá ser negativa.
Bastará ter em conta que, entre as várias proferidas, a decisão mais antiga que teve lugar, foi de 30/11/2004, transitada a 19/9/2005, relativa a factos de 12/3/2002 (supra II).
Desde logo, as penas aplicadas por crimes cometidos em 2006, depois do trânsito dessa decisão (supra III, V, VI), não deverão entrar no cúmulo a efectuar com tal pena.
É que, de acordo com o artº 77º nº 1 do C.P., “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”. Portanto, não se verifica o concurso de infracções quando a condenação por um dos crimes transitou antes de se ter praticado outro crime.
Depois, o chamado cúmulo por arrastamento tem vindo a ser uniformemente rejeitado por este S.T.J., e, só relativamente a 2008, poderão indicar-se, nesse sentido, os acórdãos de 9/4/08, Pº 1011/08-5ª, de 17/4/08, Pº 681/08-5ª, de 12/6/08, Pº 1518/08-3ª, de 10/7/08, Pº 2034/08-3ª, de 10/9/08, Pº 2500/08-3ª, afirmando-se neste último que “Só podem entrar para o cúmulo crimes cujas penas não tenham transitado, representando o trânsito em julgado de uma condenação penal o limite temporal intransponível no âmbito do concurso de crimes, excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobe as infracções cometidas até essa data e cumule as praticadas depois desse trânsito”.
Ou então o acórdão dessa mesma data, proferido no Pº 1887/08-5ª, em que se reiterou que “os crimes cometidos posteriormente ao trânsito em julgado da 1ª condenação não se encontram em relação de concurso, pelo que as respectivas penas serão objecto de cumprimento sucessivo”, o acórdão de 25/9/08, Pº 1512/08-5ª, de 19/11/2008, Pº 3553/08-3ª, de 26/11/2008, Pº 3175/08-3ª, ou de 4/12/2008, Pº 3628/08-5ª Secção.
Assim poderia proceder-se a um cúmulo que englobasse as penas aplicadas nos presentes autos, Pº 26/05.8 SOLSB (I), no Pº 1602/01.3PKLSB. do 6º Juízo Criminal de Lisboa (II), e Pº 391/05.7S7LSB, da 5° Vara Criminal de Lisboa (IV), havendo depois lugar a outro cúmulo, que abarcasse as restantes penas que devessem ser cumuladas. Concretamente, a pena pelos factos de 25/4/2006 (supra V), com as penas pelos crimes cometidos a 6/5/2006 (supra VI), e a 2/7/2006 (supra III), factos que se praticaram antes de ter transitado em julgado a pena aplicada por aquele crime, cometido em primeiro lugar, o que só ocorreu em 22/2/2008.
Outro caminho que se nos afigura preferível, porque em princípio mais benéfico para o arguido, será o de se isolar a pena de 8 meses de prisão, aplicada pelos factos mais remotos de todos, concretamente de 12/3/02, procedendo ao cúmulo das restantes, todas referentes a factos de 2005 e 2006. É esta a via que se seguirá.
As duas penas conjuntas que se elegerem deverão, portanto, vir a ser cumpridas sucessivamente, certo que a respectiva soma nunca poderá exceder os nove anos de prisão, aplicados no anterior cúmulo único, efectuado pelo acórdão recorrido, sob pena de violação do princípio da proibição da “reformatio in pejus” que o artº 409º do C.P.P. consagra.
Procedamos então à realização do cúmulo, por os autos fornecerem todos os elementos para tanto necessários.
2) É sabido que o C.P. de 1886 estabelecia, no seu artº 55º, uma catalogação de penas maiores por escalões, e, no artº 56º, seriava as penas correccionais, entre as quais se encontrava a pena de prisão de 3 dias a 2 anos. No artº 102º fixavam-se as regras de punição “da acumulação de crimes”, que traduziam uma distinção, no tratamento do concurso, consoante se estivesse perante a pequena, média ou grande criminalidade, e, por outro lado não concediam uma margem de manobra tão ampla, ao julgador, como aquela com que depois ele se veio a defrontar.
Dir-se-á, a traço muito grosso, que se estivessem em causa, por exemplo, várias penas até 2 anos de prisão, a pena única não ultrapassaria os 2 anos. Quanto aos crimes mais graves, operava-se, por regra, indo buscar a pena única ao escalão imediatamente superior das penas maiores. As regras disponíveis então teriam que desaparecer no novo Código, quanto mais não fosse em virtude da eliminação das categorias e escalões de penas.
Ora, à luz do nº 1 do artº 77º do C.P., para escolha da medida da pena única, importará ter em conta “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que directamente a lei nos dá como critérios de individualização.
Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291).
Apesar destas indicações da doutrina mais autorizada, não faltou quem defendesse que o ponto de partida para determinação da pena conjunta deveria ser o meio da sub-moldura disponível para efeito de cúmulo. Ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cúmulo. Outro modo de proceder que persiste para alguns, como nos dá a entender P.P.Albuquerque, é o da eleição de 1/2 ou 1/3 da diferença apontada, em função da personalidade revelada, é dizer, da maior (1/2) ou menor (1/3) desconformidade ao direito da personalidade do agente (in “Comentário do Código Penal” pag. 244). Tudo com a preocupação de adopção de critérios que se revelassem o menos vagos possíveis, e proporcionassem, pois, maior segurança, em face da lei que temos, mas com evidente défice da flexibibilidade reclamada pela análise do caso concreto.
A opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu por certo traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artº 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Ora, essa orientação base, que estabelece como fins da pena só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade a idade, a integração familiar, as condicionantes económicas e sociais que pesaram sobre o agente, tudo numa preocupação prospectiva, da reinserção social que se mostre possível.
E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspectiva do ilícito global, e só na perspectiva de uma personalidade, que se revela agora pólo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto manifestada em cada um deles.
Para usar expressões do Presidente desta 5ª Secção, Conselheiro Carmona da Mota, a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa[s] pena[s] parcelar[es] deverá contar para a pena conjunta.
Sem que tenha a ver directamente com o caso dos autos, importa também referir, que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no nº 2 do artº 77º do C.P.. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
3) Transcrevemos atrás a passagem da sentença recorrida que, embora sucintamente, aborda factos determinantes da pena conjunta aplicada ao recorrente, de 9 anos de prisão. Escusamo-nos de os repetir atribuindo-lhes a relevância já assinalada, desta feita para efeitos de realização dos dois cúmulos. Os autos fornecem, na verdade, elementos suficientes para que assim se possa proceder, nesta instância.
O panorama da ilicitude global dos factos é-nos dado pela prática de nove crimes, cometidos ao longo de mais de quatro anos, reveladores de um tipo de marginalidade violenta cada vez mais frequente (sete roubos, alguns qualificados, para além da detenção de arma proibida), e responsável maior pelo sentimento de insegurança dos nossos concidadãos.
O recorrente tinha dezassete anos quando cometeu o crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal e já havia sofrido duas outras condenações pelo mesmo crime (cf. registo criminal de fls. 362 e 363). Praticou as restantes infracções que interessam ao cúmulo nos quatro anos seguintes, ou seja, até aos vinte e um anos. Está preso desde 7/11/2007. Faz em Setembro vinte e cinco anos.
O Relatório de fls. 358 e seg. elucida-nos sobre o percurso de vida do recorrente: conflituosidade familiar que levou ao abandono do lar pela mãe quando ele tinha catorze anos, mau relacionamento com o pai, falta de aproveitamento escolar, acompanhamento com bando desviante, internamento na Casa Pia, consumo de drogas duras, ocupação profissional pontual na indústria hoteleira, habitação em pensões de Lisboa, na zona dos Anjos e depois do Intendente, paga pela mãe.
Tem tido um comportamento sem infracções disciplinares na cadeia. Recebe a visita de familiares. Inscreveu-se num curso de jardinagem mas não foi admitido (note-se que o recorrente tem experiência profissional na área da hotelaria e diz ser aí que projecta empregar-se quando recuperar a liberdade).
Pelo que se vê, as necessidades de prevenção geral são importantes, e as de prevenção especial muito importantes. Só um tempo significativo de permanência na prisão poderá contribuir, para um abandono real por parte do arguido, de consumo de estupefacientes, a aquisição de alguma formação profissional e um repensar do teor de vida que levou. O recorrente poderá ser vítima de factores afectivos e económico-sociais pouco favoráveis, de que não tem culpa, mas tal não o autoriza, evidentemente, a transformar outras pessoas, por certo alheias a tais factores, em vítimas dos seus crimes.
Procedendo ao cúmulo das penas aplicadas dos Pºs indicados sob os nºs I, III, IV, V e VI vemos que a pena parcelar mais grave é de 3 anos e 6 meses de prisão e a soma de todas elas é de 20 anos de prisão (3 anos e 3 meses + 3 anos e 3 meses + 3 anos + 3 anos e 6 meses + 1 ano e 8 meses + 7 meses + 1 ano e 3 meses + 3 anos e 6 meses).
A pena justa a aplicar em cúmulo cifrar-se-á nos sete anos e quatro meses de prisão.
Assim, o arguido deverá cumprir primeiro uma pena de 8 meses de prisão, e sucessivamente a pena aplicada em cúmulo de 7 anos e 4 meses de prisão.
D – DECISÃO
Tudo visto e ponderado se decide, neste S.T.J. e 5ª Secção, em conferência:
1) Revogar o acórdão recorrido, substituindo-o por outro em que se condena o recorrente:
· Na pena oito meses de prisão, aplicada no Pº 1602/01.3PKLSB. do 6º Juízo Criminal de Lisboa;
· Na pena conjunta de sete anos e quatro meses de prisão, aplicada em cúmulo das penas parcelares aplicadas nos presentes autos, Pº 26/05.8 SOLSB, no Pº 128/06.3SVLSB da 2° Vara Criminal de Lisboa, no Pº 391/05.7S7LSB da 5° Vara Criminal de Lisboa, no Pº 527/06.0PJLSB da 4ª Vara Criminal de Lisboa, e no Pº 65/06.3PJLSB da 7ª Vara Criminal de Lisboa, devendo as ditas duas penas ser cumpridas sucessivamente .
2) Nessa medida, conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido.
Taxa de Justiça: 4 U.C.
Lisboa, 10 de Setembro de 2009
Souto de Moura (Relator)
Soares Ramos