| 476/17.7PALGS.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
REGIME DE PROVA
I. A previsão legal do artigo 21.º do DL n.º 15/93 contém a descrição típica do crime de tráfico de estupefacientes, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial. Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação. Tem sido englobado na categoria do "crime exaurido", "crime de empreendimento" ou "crime excutido". É um crime de perigo comum. E é, também, um crime de perigo abstracto. E consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral).
II. Por seu turno, o artigo 25.º, do DL nº 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, trata-se de um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no artigo 21º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”. O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (artigo 21º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir exemplificativamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
III. Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza; a dimensão dos lucros obtidos; o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida; a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas; a duração temporal da atividade desenvolvida; a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma; a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores; o número de consumidores contactados; a extensão geográfica da atividade do agente; a existência de contactos internacionais;o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados.
IV. Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.
V. A situação de vendedor de rua, contactando o agente diretamente os consumidores, enquadra-se normalmente neste preceito, mas não necessariamente. Também a cedência gratuita ou a guarda por conta de outrem sem intuito lucrativo integrarão normalmente, mas não obrigatoriamente, este tipo criminal.
VI. É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º. Em síntese: o artigo 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º. A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
VII. Respeita, assim, os pressupostos da disposição, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
VIII. E sendo os índices, exemplos padrão, enumerados no preceito, a par de outros, atinentes, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros, ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), pertencem todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.
IX. Constitui o artigo 25º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22.01, uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
X. A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização, de harmonia com o disposto nos artigos 71.º e 40, n.º 2, ambos do CP, deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente.
XI. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os factores de determinação da pena elencados no n.º 2 do artigo 71.º, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
XII. Por seu turno, o artigo 40.º, n.º 1 estabelece que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e, no n.º 2, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
XIII. Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
XIV. A criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes tem um efeito devastador sobre a saúde e mesmo sobre a vida dos consumidores, relevando ainda como potencialmente desestruturante da tranquilidade social comunitária.
XV. O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, ansiando a sociedade por uma diminuição deste tipo de criminalidade e a uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas nos crimes em referência, como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade.
XVI. As exigências de prevenção geral são, pois, de acentuada intensidade.
XVII. As imposições de prevenção especial, por seu lado, devem ser levadas na direcção da prevenção da reincidência, de modo a obter, na melhor medida possível, um reencontro do agente com os valores comunitários afectados, e a orientação da sua vida no futuro de acordo com tais valores. Elementos de referência na determinação da pena são o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das consequências.
XVIII. Condição formal da suspensão da pena de prisão, nos termos do artigo 50.º, nº 1, do CP é esta não ser superior a 5 anos. Como é sabido, à opção pela suspensão da execução da pena de prisão, enquanto medida de reacção criminal autónoma, são alheias considerações relativas à culpa do agente, valendo exclusivamente as exigências postas pelas finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização (artigo 40.º, n. º1 do CP). De molde que a opção por esta pena deverá assentar, em primeira linha, na formulação de um juízo positivo ou favorável à recuperação comunitária do agente através da censura do facto e da ameaça da prisão, sem a efectiva execução desta prisão, que ficaria suspensa, mas, desde que esta opção não prejudique ou contrarie a necessidade de reafirmar a validade das normas comunitárias, ou seja, desde que o sentimento comunitário de crença na validade das normas infringidas não seja contrariado ou posto em causa com tal suspensão.
XIX. Nos termos do disposto no artigo 50.º do CP, a averiguação de tal capacidade deve ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou. Se, dessa análise, resultar que é possível esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.
XX. A intervenção já ocorrida no âmbito do processo (com a aplicação de medida de coacção detentiva) pode surgir como um factor de recuperação, dado ter agora o arguido noção clara do relevo comunitário da infracção e do peso pessoal, severo, da reacção comunitária: a privação da liberdade deixou de ser uma ameaça longínqua e algo abstracta, distanciada da sua experiência concreta, tendo passado a ser uma referência precisa e que a qualquer momento, se infringir qualquer norma, pode ser retomada. Tudo isto se reflecte, por um lado, nas exigências de prevenção especial de ressocialização, e, por outro, na forma como a comunidade apreende a sua situação. Podendo, assim, aceitar-se que a suspensão da pena não seria vista como uma contemporização face ao flagelo do tráfico de drogas, mas como uma forma de reforçar o percurso de reaproximação ao direito do arguido. Ainda que com cautelas especiais, que se revelem também pacificadoras da comunidade – nomeadamente com o acompanhamento próximo inerente ao regime de prova. Dizendo de outro modo, as exigências de prevenção geral não são tão impressivas que imponham a reclusão do arguido. Por outro lado, deve ainda considerar-se a ausência de outros contactos com o sistema de Justiça ou de comportamentos desajustados, dispondo o arguido de competências pessoais para protagonizar um estilo de vida normativo, com consistente apoio familiar. Trata-se, de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência, e, assim, mesmo, como oportunidade, de reversão de estilo e futuro de vida, de reflexão e de mudança de padrão de comportamento.
XXI. Donde se julgar admissível a suspensão da pena aplicada, sujeita a mecanismos de controlo e orientação do arguido, impondo-se a aplicação do regime de prova (artigo 53.º, n. º1 do CP), como forma de reforçar o papel ressocializador da pena.
XXII. De acordo com o disposto no artigo 50.º, n. º 5 do CP, o período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos. No caso, e tendo em conta o carácter extremadamente probatório da suspensão da execução da pena de prisão, impõe uma duração do período de suspensão equivalente à pena aplicada, com cautelar regime de prova (a elaborar no Tribunal de 1.ª instância), nos termos previstos no artigo 53.º n.ºs 1 e 2, do CP.
Proc. n.º 476/17.7PALGS.S1
Recurso penal
Arguido preso
Acordam, precedendo conferência, na 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I.
1. No âmbito dos autos supra referenciados, em Proc. Comum, com intervenção do Tribunal Colectivo do JUIZO CENTRAL CRIMINAL DE ... - Juiz 1, da Comarca de ..., foi proferido acórdão em16 de junho de 2020, que condenou o arguido AA, filho de BB e de CC, nascido a 00/00/0000, portador do passaporte n.º ...0000, residente na Rua ..., n.º 00, em ..., actualmente preso preventivamente à ordem do presente processo desde 31.07.2019, no Estabelecimento Prisional de ..., entre outros, na seguinte pena:
- cinco anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido (p. e p.) pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, 22 de Janeiro.
2. O arguido não se conformando com esta decisão veio interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela alteração da qualificação jurídica dos factos dados como provados que, em seu entender, deverão enquadrar a previsão da prática do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, devendo, consequentemente, reduzir-se a medida da pena de prisão que lhe foi aplicada, que deverá ser suspensa na sua execução. Formulou as seguintes conclusões que aqui se deixam transcritas:
(…)
I. Vem o presente recurso, que versa exclusivamente matéria de direito, interposto do, aliás douto acórdão, que julgando parcialmente procedente a acusação, condenou o Recorrente pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do DL 15/93 de 22/01, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
II. Salvo o devido respeito, o douto acórdão recorrido merece reparo no que respeita à qualificação e enquadramento jurídico dos factos e medida da pena.
III. O Tribunal a quo deu como provados os factos descritos em II-A) da motivação supra que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
IV. O Tribunal a quo subsumiu os factos provados à previsão do artigo 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
V. Com a devida vénia, é notório que a conduta do arguido não deverá ser enquadrada na previsão do artigo 21º, nº1, mas sim na do art. 25º, ou seja, tráfico de menor gravidade. Não se pode concluir, de forma alguma, que a conduta do arguido preencha a previsão do artigo 21º, nº1 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, pois que, seguramente, não é o traficante a que alude o artigo 21º.
VI. O que distingue o crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, do crime previsto no artigo 25º do mesmo diploma legal, reside na ilicitude da conduta punida neste último dispositivo.
VII. Segundo a lei e a jurisprudência, constituem, entre outros, fatores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e a circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, entre outros fatores que, atento o caso concreto, possam diminuir a ilicitude da conduta realizada, nomeadamente, “a atividade ser exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários (…) e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet). (…). Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos (…) e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a pequena venda num período de tempo razoavelmente curto (…). O período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano (…). As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas. Os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos (…). Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes (…) a atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita (…) não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no artigo 24º do DL 15/93 (…).” – acórdão do STJ de 23/11/2011, relatado pelo Juiz Conselheiro SANTOS CARVALHO.
VIII. No caso vertente, da prova produzida e dos factos considerados provados, resultaram provadas algumas (poucas) vendas directas a alguns consumidores de produtos estupefacientes, em quantidades e valores adequados ao consumo imediato por estes.
IX. Resultou provado que o Recorrente terá efectuado venda de produto estupefaciente a cerca de 6 (seis) consumidores (pontos 97.º a 109.º da matéria provada),
X. que as alegadas transacções ocorriam na rua, apenas na cidade de ... (cfr. mesmos pontos da matéria provada);
XI. E que o preço de cada transacção oscilaria entre os € 25,00 (vinte e cinco euros) e os € 30,00 (trinta euros) – cfr. pontos 97.º a 109.º dos factos provados.
XII. É, por conseguinte, patente a falta de sofisticação dos meios utilizados pelo Recorrente na venda de pequenas doses de produtos estupefacientes aos consumidores finais, arriscando-se a ser detectado pelos agentes policiais, conforme veio, de facto a suceder;
XIII. Assim como não foram elevados os proventos da actividade, atendendo à quantia de 232,00€ (duzentos e trinta e dois euros) em numerário, armazenada no interior de uma lata, que lhe foi apreendida.
XIV. Destarte, a factualidade dada como provada seria subsumível ao ilícito previsto no artigo 25º - tráfico de menor gravidade.
XV. Em caso de procedência do presente recurso, a condenação pelo crime previsto e punido pelo artigo 25º, com uma moldura penal entre um e cinco anos, permitiria a aplicação de uma pena de prisão que comportaria a possibilidade de suspensão na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos previstos no artigo 50º do CP.
XVI. Ainda que este Douto Tribunal Superior assim não entenda e considere que o enquadramento jurídico da factualidade não deverá operar pelo artigo 25º e sim pelo artigo 21º, sempre se dirá, ressalvado o devido respeito, que a pena de prisão de 5 anos e 6 meses, é excessiva e desproporcionada ao caso concreto do recorrente.
Vejamos porquê:
XVII. Desde logo, e sempre com a devida vénia, a douta decisão, na determinação da medida da pena que aplicou ao Recorrente, faz uma errada interpretação e aplicação dos artigos 40.º e 71.º do C.Penal, e artigo 29.º, nº 5 da CRP porquanto, como circunstância agravante faz apelo às exigências de prevenção geral.
XVIII. É consabido que as exigências de ordem geral já são consideradas pelo legislador ao determinar a moldura abstracta da pena. Se essas exigências da prevenção geral forem particularmente acentuadas, isso há-de reflectir-se em molduras abstractas particularmente severas.
XIX. Tais exigências gerais não podem reflectir-se de novo na medida concreta da pena, sob pena de violação do princípio da proibição da dupla valoração que constitui um afloramento do princípio geral de direito penal "ne bis in idem", consagrado no nº 5 do artigo 29.º da CRP.
Acresce que
XX. Tendo em consideração que a moldura penal prevista no artigo 21º, nº 1 é de 4 a 12 anos, a pena deveria ter-se situado num limite não superior a 4 (quatro) anos de prisão e a sua execução suspensa, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova.
XXI. Em qualquer dos casos, há que ter presente o artigo 40º, nº 1 do CP, do qual resulta que as finalidades da punição são a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, bem assim, como o nº 2, segundo o qual “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
XXII. Também o que dispõe o artigo 71º, nº 2 do CP, do qual decorre que, na determinação da medida da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
XXIII. Há que ponderar, especialmente, neste caso, a finalidade de prevenção especial, uma vez que a pena aplicada a um arguido deverá igualmente visar a reintegração ou ressocialização daquele, por forma a que, no futuro, adote condutas conformes com os valores e bens tutelados pelo direito.
XXIV. Decorre do texto da decisão recorrida que o Recorrente contribuiu decisivamente para a descoberta da verdade material tendo sido valoradas, além do mais, as declarações prestadas em audiência pelo arguido.
XXV. Pode ler-se na decisão «sub judice» que “O arguido mostrou-se arrependido, mostrando uma atitude contrita em tribunal e confessando quase a totalidade dos factos. “
XXVI. E ainda que “Fazem-se, assim, sentir diminutas/medias exigências de prevenção especial positiva.”
XXVII. No caso concreto entendemos que a pena concretamente aplicada ultrapassa os limites impostos pela culpa do Recorrente, mostrando-se desadequada, desnecessária e injusta.
XXVIII. Prevê o artigo 50º do Código Penal que: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
XXIX. Pelo que, com o devido respeito, entende o recorrente que deveria ser aplicada uma pena não superior a 4 (quatro) anos, e, em qualquer dos casos, essa pena ser suspensa na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova.
XXX. Pois atenta a factualidade provada nos autos, mormente a juventude do Recorrente, a ausência de antecedentes criminais, a sua colaboração na descoberta da verdade material e o seu arrependimento, julgamos ser ainda possível efectuar um juízo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido, ou seja, que com a simples ameaça de cumprimento de prisão, o Recorrente irá manter a sua conduta de acordo com as normas sociais
XXXI. Até porque é consabido que a suspensão da execução da pena de prisão permite manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores de direito como factores de inclusão.
XXXII. Pede-se assim, a V. Exas. que concedam uma oportunidade ao arguido de provar que interiorizou o desvalor da sua conduta e que é capaz de conduzir a sua vida de acordo com as normas e valores da vida em sociedade.
XXXIII. Nesta confluência, a douta decisão recorrida, pela errada interpretação e aplicação que deles fez, viola os artigos 21.º e 25.º ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, os artigos 40.º, 50.º, 51.º, 52.º, 53.º, 71.º, 72.º e 73.º todos do Código Penal, 410.º do Código de Processo Penal, bem como os artigos 18.º, 29.º, nº 5 e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa.
NESTES TERMOS, e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ter provimento e, em consequência:
a). Ser revogado o douto Acórdão recorrido, pelo qual foi aplicada ao Recorrente a pena de 5 (cinco) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21. °, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
b). Ordenar-se a sua substituição por outro que condene o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25. °, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a qual deve ser suspensa na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos prevenidos nos artigos 50.º, 51.º, 52.º e 53.º do Código Penal; ou
c). Quando assim doutamente se não se entenda, condenar o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21. °, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos prevenidos nos artigos 50.º, 51.º, 52.º e 53.º do Código Penal.
(…).
3. O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos, e com efeito suspensivo – cfr. despacho judicial de 24.07.2020.
4. O Ministério Público na 1ª Instância respondeu ao recurso, defendendo que o mesmo deve ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida. As conclusões são do seguinte teor (transcrição):
(…)
1ª – O arguido interpôs recurso do acórdão que o condenou pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
2ª – Para tanto alegou o arguido que deveria ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro e, ainda que assim não se entendesse, alegou ainda a violação do disposto no artigo 70º do Código Penal no que concerne à escolha e determinação da medida da pena;
3ª – A ilicitude exigida pelo tipo legal previsto no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22-01 tem de ser, não apenas diminuta, mas mais do que isso, consideravelmente diminuta, pelo desvalor da acção e do resultado, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas ou substâncias estupefacientes, como factos-índice a atender numa valoração global, não isolada, de que a configuração da acção típica não prescinde, em que a quantidade não é o único nem, eventualmente, o mais relevante;
4ª – In casu, constata-se que, conforme factos dados como provados, o arguido foi condenado porquanto se dedicou à venda e distribuição de produtos estupefacientes cocaína e heroína pelo mesmo desde o ano de 2017 a 30-07-2019, sendo que a tal venda era efectuada em contacto directo com vários consumidores na via pública, tendo ainda sido apreendido na residência e viatura do mesmo, várias quantidades de cocaína e heroína e objectos relacionados com tal prática mormente balança de precisão;
5ª – Mais foi dado como provado que o mesmo não exercia qualquer actividade laboral desde o ano de 2016 até à sua detenção sendo a venda de produto estupefacientes o seu modo de sobrevivência;
6ª – Atentos tais factos, salvo melhor opinião, entende-se que nada mais restava ao douto Tribunal senão condenar o arguido pelo ilícito previsto no artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22-01 porquanto analisando globalmente tais factos constata-se que dos mesmos não resulta uma imagem global susceptível de fundamentar um juízo positivo sobre uma considerável diminuição da ilicitude, ao invés, constata-se que a conduta do arguido se prolongou por dois anos tendo por objecto dois dos mais nocivos estupefacientes (heroína e cocaína), sendo que o mesmo fazia de tal conduta o seu modo de sobrevivência;
7ª – Analisado o teor do douto acórdão recorrido, verifica-se que na determinação concreta da pena foram considerados os factos dados como provados respeitantes à condenação aplicada ao arguido, às condições sócio-económicas do arguido, ao teor do relatório social e aos antecedentes criminais do arguido;
8ª – O Tribunal a quo teve em consideração a ponderação global dos factos, quer quanto à ponderação das exigências de prevenção geral e especial que no caso vertente se afiguram relevantes, tanto como todas as circunstâncias agravantes como atenuantes, pelo que entendemos, salvo melhor opinião, que a pena em que o arguido foi condenado se mostra adequada;
9ª – Ainda que assim não se entenda, a gravidade da conduta praticada pelo arguido revela as muito elevadas necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, igualmente, sendo evidente a completa ausência de interiorização da gravidade dos actos perpetrados pelo arguido, o qual demonstra falta de espírito crítico e de motivação para adoptar um comportamento normativamente adequado, sendo tal persistência relevante para aferir do pronóstico sobre a insuficiência da suspensão da execução da pena para acautelar os fins da punição, entendendo-se que o arguido não poderá beneficiar de um juízo de prognose favorável porquanto a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
10ª – Pelo exposto, entende-se não merece qualquer censura a decisão do Tribunal a quo ao decidir pela condenação do recorrente nos termos e com os fundamentos ali expostos.
(…).
5. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, onde a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer nos termos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido, acompanhando na íntegra a resposta do Ministério Público junto do tribunal recorrido.
6. Cumprido o disposto no n.º 2, do artigo 417.º do CPP, nada foi dito.
7. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
II.
8. O objecto do recurso – tal como demarcado pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação (artigos 402.º, 403.º e 412.º, do CPP) – reporta ao exame das seguintes questões:
i. a sua conduta deve ser enquadrada na previsão do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, face à factualidade dada como provada no acórdão recorrido, cuja pena deve ser suspensa na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos prevenidos nos artigos 50.º, 51.º, 52.º e 53.º do CP; ou
ii. se assim se não se entender, ser condenado pela prática de 1 crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21. °, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos prevenidos nos artigos 50.º, 51.º, 52.º e 53.º do CP.
9. Diz-se no acórdão recorrido no que interessa à decisão do objecto do recurso (transcrição):
(…)
2. Do arguido AA.
95.º O arguido AA, conhecido pela alcunha “DD”, dedica-se, pelo menos, desde o ano de 2017 até à data da sua detenção (30/07/2019) à venda e distribuição de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, na cidade de ..., detendo e fazendo a entrega dessas substâncias a consumidores e/ou vendedores das mesmas, a troco de uma compensação pecuniária.
96.º. Nesse contexto, os consumidores que pretendiam adquirir aqueles produtos estupefacientes contactavam o arguido AA pessoalmente ou através do seu telemóvel, e recebiam dele, por diversas vezes, quantidades variáveis de heroína e cocaína, entregando-lhe quantias em dinheiro, como contrapartida.
Designadamente,
97.º O arguido AA vendeu em pelo menos duas ocasiões ao consumidor EE quantidades de heroína não apuradas pelo preço de €10.00 para consumo deste.
100.º No dia 08/11/2018, pelas 17h25m, na Rua ..., na cidade de ..., o arguido AA vendeu ao consumidor FF (de alcunha o “GG”) quantidades de heroína não apuradas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros).
101.º No dia 06/12/2018, pelas 18h46m, na Rua ..., na cidade de ..., o arguido AA vendeu ao consumidor FF (de alcunha o “GG”) quantidades de heroína não apuradas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros).
103.º No 21/11/2018, pelas 12h24m, na Rua ..., junto ao estabelecimento comercial denominado “...”, na cidade de ..., o arguido AA vendeu ao consumidor HH (de alcunha o “II”) quantidades de heroína não apuradas, pelo preço de 25,00€ (vinte e cinco euros).
105.º. No dia 16/11/2018, pelas 15h22m, na Rua ..., na cidade de ..., o arguido AA vendeu ao consumidor JJ quantidades de heroína não apuradas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros).
106.º No dia 16/11/2018, pelas 15h22m, na Rua ..., junto ao estabelecimento comercial denominado “...”, na cidade de ..., o arguido AA vendeu ao consumidor JJ quantidades de heroína não apuradas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros).
107.º. Durante o período de pelo menos dois anos (que antecedeu a data da sua detenção ocorrida a 30/07/2019), o arguido AA vendeu ao consumidor KK, por diversas vezes, quantidades não apuradas de cocaína, pelo preço unitário de 30,00€ (trinta euros).
108.º No dia 12/11/2018, pelas 16h15m, na Rua ..., junto ao estabelecimento comercial denominado “...”, na cidade de ..., o arguido AA vendeu ao consumidor LL quantidades de heroína não apuradas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros) e quantidades de cocaína não apuradas pelo preço unitário de 30,00€ (trinta euros).
109.º No dia 16/11/2018, pelas 16h58m, na Rua ..., junto ao estabelecimento comercial denominado “...”, na cidade de ..., o arguido AA vendeu ao consumidor LL quantidades de heroína não apuradas, pelo preço unitário de 25,00€ (vinte e cinco euros) e quantidades de cocaína não apuradas pelo preço unitário de 30,00€ (trinta euros).
111.º. No dia 30/07/2019, pelas 14h07m, o arguido AA detinha no interior da sua residência, sita na Rua ..., n.º 00, em ..., mais concretamente, na divisão da sala, junto à entrada da habitação, os seguintes objectos que tinha em sua posse:
a) Numa estante: duas pequenas saquetas (vulgo muchas), contendo no seu interior, heroína com o peso total líquido de 1,879 gramas e um grau de pureza de 8,6%THC (susceptível de originar 1 dose); a quantia monetária de 232,00€ (duzentos e trinta e dois euros) em numerário, armazenada no interior de uma lata;
b) No interior dos bolsos de um casaco em padrão tropa, pertencente ao arguido AA: um saco envolto em fita adesiva e guardanapos devidamente fechado, contendo no seu interior heroína com o peso líquido de 181,788 gramas e um grau de pureza de 4,7%THC (susceptível de originar 85 doses); um saco de plástico que continha no seu interior vinte pequenas saquetas (vulgo muchas) com cocaína de peso total líquido de 8,909 gramas e um grau de pureza de 84,9%THC (susceptível de originar 38 doses); um saco de plástico que continha no seu interior quinze pequenas saquetas (vulgo muchas) com cocaína de peso total líquido de 6,752 gramas e um grau de pureza de 37,5%THC (susceptível de originar 12 doses); um saco de plástico que continha no seu interior um plástico que armazenava cocaína com o peso total líquido de 3,523 gramas e um grau de pureza de 40,5%THC (susceptível de originar 7 doses); uma balança de precisão de cor preto;
c). Na gaveta de uma cómoda: um telemóvel de marca Samsung Duos, com IMEI 0000/0000.
112.º. Nestas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido AA detinha no interior do seu veículo automóvel ligeiro de passageiros, com a matrícula 00-00-RU, os seguintes objectos que tinha em sua posse:
a). No cinzeiro do carro: três pequenas saquetas (vulgo muchas) contendo no seu interior, cocaína com o peso total líquido de 0,847 gramas e um grau de pureza de 51,1%THC (susceptível de originar 2 doses); e
b). Na porta do condutor: no interior de uma meia de vidro catorze pequenas saquetas (vulgo muchas), contendo no seu interior, heroína com o peso total líquido de 14,509 gramas e um grau de pureza de 5,3%THC (susceptível de originar 7 doses).
113.º Também nesta mesma data (30/07/2019) o arguido AA detinha, ainda, na sua posse, um telemóvel de marca “Huawei”, modelo SNE-LX1, sem IMEI.
114.º Toda a quantidade de heroína e de cocaína encontrada na posse do arguido AA era destinava à venda a consumidores que quisessem adquirir.
115.º O arguido AA destinava a balança de precisão que lhe foi apreendida para preparar e pesar a cocaína e heroína que vendia a terceiros.
116.º. No período temporal compreendido entre o ano de 2016 até à data da sua detenção (30/07/2019) o arguido AA não exerceu qualquer actividade profissional lícita regular, através da qual, aufira qualquer ganho monetário.
117.º. Aliás, a venda de produtos estupefacientes constituiu o modo de sobrevivência do arguido AA, e um negócio com o qual, o mesmo obteve ganhos monetários.
118.º O dinheiro que foi apreendido ao arguido AA era proveniente dessa actividade de tráfico.
119.º O arguido AA conhecia a natureza e características estupefacientes das substâncias por si detidas, e as destinava para venda e/ou cedência junto de consumidores que o procurassem para comprar, e que em troca como pagamento das mesmas lhe entregavam dinheiro ou objectos (como televisões, telemóveis).
120.º. Com a conduta acima descrita, o arguido AA quis preparar, deter, vender, ceder, distribuir e transportar cocaína e heroína, bem sabendo a qualidade, quantidade e as características estupefacientes dos produtos que possuía, intentos que logrou alcançar.
121.º O mesmo arguido tinha conhecimento que a detenção, importação, exportação, compra, preparação, transporte, distribuição, venda, oferta, cedência, recebimento a qualquer título de produtos estupefacientes são proibidos por lei e, não obstante, quis desenvolver tal conduta, apesar de não se encontrar autorizado a tal.
124.º. Em todas as condutas acima descritas, o arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente e sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Mais se apurou que
Consta do Relatório Social do(s) arguido (s) que,
(…) Antes de ser sujeito a uma medida de prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de ... desde 31/07/2019, AA residia num estúdio arrendado por 200€ em ... desde Maio/2019, espaço que partilhava com a companheira MM, de 00 anos e um bebé de 0 ano, filho que viria a falecer em …/2020 por insuficiência cardíaca.
De acordo com as informações recolhidas a situação económica do agregado familiar era insuficiente, sobretudo devido às despesas de saúde do filho. Estava assente no salário de 700€ da companheira do arguido como empregada de … numa unidade … de ..., acrescendo os rendimentos de AA como ... no concelho de ..., onde ganharia cerca de 150€/semana.
Natural da ..., ..., AA nasceu no seio de uma numerosa família de classe média de ... (pai funcionária de …/mãe …), tendo crescido na vila da ... onde viviam em habitação própria. Desde muito novo passou a residir com a mãe e um irmão uterino após a precoce separação dos progenitores, tendo estudado sempre na vila de origem até aos 00 anos, altura em que deixou a escola com o 0º ciclo do ensino básico concluído.
AA começou a jogar ... muito jovem e após abandonar os estudos dedicou-se exclusivamente a esta atividade desportiva, chegando a fazer parte de uma equipa sénior local até aos 00 anos. Em 2015 viajou para Portugal na companhia de um tio materno e começou a trabalhar com ... em obras de ... na zona de ..., onde também vivia, tendo conhecido nessa altura a atual companheira, MM, com quem coabita desde há 0 anos.
Por volta de 2017 o casal mudou-se para a região do ... na procura de melhores oportunidades de emprego, mantendo o arguido o trabalho na ... enquanto a companheira obteve ocupação laboral no setor da …. Em 0000 AA foi pai, mas o bebé nasceu com graves problemas … que implicaram diversos internamentos em … até ao falecimento do filho no início deste ano, episódio que teve um enorme impacto junto do arguido, que já estava em prisão preventiva nessa altura.
Após a detenção do arguido a sua companheira arranjou trabalho em … no final de 2019 e vive atualmente junto da mãe em ..., embora mantenha contactos telefónicos diários com o arguido e o tenha visitado semanalmente até Março, início da pandemia. Verbaliza que pretende continuar a visitar e apoiar o companheiro. AA tem os pais e irmão a residir em ..., mas mantêm contactos regulares com estes familiares, que têm conhecimento da sua situação penal.
No estabelecimento prisional AA tem frequentado aulas de … e … ..., não havendo registo de sanções disciplinares. Tem a autorização de residência do SEF caducada, apenas possuindo como documento válido o passaporte. Na entrevista realizada AA referiu não ter antecedentes criminais e mostrou ter noção da gravidade da acusação embora com baixo sentido de autocrítica, associando-a a problemas económicos que terá passado devido à doença do seu filho.
Dos antecedentes criminais
O arguido AA não possui antecedentes criminais registados.
(…).
10. Apreciemos:
O recorrente AA alega que a sua conduta deverá ser enquadrada na previsão do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25.º, al. a), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, face à factualidade dada como provada no acórdão recorrido, que não põe em causa.
Para tal alega que da prova produzida e dos factos considerados provados, resultaram provadas algumas (poucas) vendas directas a alguns consumidores de produtos estupefacientes, em quantidades e valores adequados ao consumo imediato por estes: apenas efectuou a venda de produto estupefaciente a cerca de 6 consumidores e que as alegadas transacções ocorriam na rua, apenas na cidade de ... (factos provados 97.º a 109.º); e que o preço de cada transacção oscilaria entre os € 25,00 e os € 30,00 (factos provados 97.º a 109.º).
Alega ainda a falta de sofisticação dos meios utilizados na venda de pequenas doses de produtos estupefacientes aos consumidores finais, arriscando-se a ser detectado pelos agentes policiais, conforme veio, de facto a suceder.
Por último, alega que não foram elevados os proventos da actividade, atendendo à quantia de 232,00€ em numerário, armazenada no interior de uma lata, que lhe foi apreendida.
11. Da qualificação jurídico-penal dos factos.
Dispõe o artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 que comete o crime do tipo fundamental de tráfico: “(q)uem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações (estupefacientes e psicotrópicas) compreendidas nas tabelas I a III”, sendo punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
A previsão legal do artigo 21.º do DL n.º 15/93 contém a descrição típica do crime de tráfico de estupefacientes, de maneira compreensiva e de largo espectro, contendo o tipo base, fundamental, essencial, matricial. Trata-se de um tipo plural, com actividade típica ampla e diversificada, abrangendo desde a fase inicial do cultivo, produção, fabrico, extracção ou preparação dos produtos ou substâncias até ao seu lançamento no mercado consumidor, passando pelos outros elos do circuito, mas em que todos os actos têm entre si um denominador comum, que é exactamente a sua aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação.
Tem sido englobado na categoria do "crime exaurido", "crime de empreendimento" ou "crime excutido". É um crime de perigo comum. E é, também, um crime de perigo abstracto.
E consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral).
Por seu turno, o artigo 25.º, do DL nº 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, trata-se de um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no artigo 21º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (artigo 21º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir exemplificativamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
-o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
-a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza;
-a dimensão dos lucros obtidos;
-o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
-a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
-a duração temporal da atividade desenvolvida;
-a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma;
-a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores;
-o número de consumidores contactados;
-a extensão geográfica da atividade do agente;
-a existência de contactos internacionais;
-o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados.
Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.
A situação de vendedor de rua, contactando o agente diretamente os consumidores, enquadra-se normalmente neste preceito, mas não necessariamente. Também a cedência gratuita ou a guarda por conta de outrem sem intuito lucrativo integrarão normalmente, mas não obrigatoriamente, este tipo criminal.
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º.
Em síntese: o artigo 25.º encerra um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do artigo 21.º.
A sua aplicação tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito; pressupõe um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.
Respeita, assim, os pressupostos da disposição, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará forçosamente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base, uma substancial diminuição desta.
E sendo os índices, exemplos padrão, enumerados no preceito, a par de outros, atinentes, uns, à própria acção típica (meios utilizados, modalidade, circunstâncias da acção), outros, ao objecto da acção típica (qualidade ou quantidade do estupefaciente), pertencem todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.
Constitui o artigo 25º, alínea a), do DL n.º 15/93, de 22.01, uma "válvula de segurança do sistema'', destinado a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo, evitando-se que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.
12. Vejamos, então, o caso em concreto.
Recorde-se o que consta da matéria provada:
- o arguido dedicou-se à venda e distribuição de produtos estupefacientes cocaína e heroína a troco de dinheiro;
- fê-lo pelo menos durante dois anos (desde 2017) e apenas cessou porque foi detido, em Julho de 2019, no âmbito dos presentes autos;
- a venda era efectuada em contacto directo com vários consumidores na via pública;
- foram apreendidas na residência e viatura do arguido várias quantidades de cocaína e heroína e objectos relacionados com tal prática, nomeadamente, uma balança de precisão;
-o arguido não exercia qualquer actividade laboral desde o ano de 2016 até á sua detenção sendo a venda de produto estupefacientes o seu modo de sobrevivência;
- o filho do arguido nasceu em … de 0000 com problemas de saúde tendo vindo a falecer no início deste ano (… de 2020), quando já estava em prisão preventiva nessa altura, doença esta com a qual o arguido justificou os seus actos;
- vendeu pelo menos a cinco consumidores, várias vezes;
-detinha 142 doses de cocaína e heroína para venda no dia em que foi detido.
Ponderando todos estes elementos na sua globalidade complexiva e tendo essencialmente em conta, o tempo durante o qual o arguido se dedicou à venda de cocaína, cerca de 2 anos, que retirava lucro do tráfico de estupefacientes, que movimentou e detinha consigo quantidades de cocaína e heroína consideráveis, drogas duras que provocam efeitos mais nefastos para a saúde dos consumidores e para a sociedade, não podemos configurar a conduta do arguido como a de um normal traficante de rua, isto é, que exista no caso, uma diminuição considerável da ilicitude do facto.
Estas circunstâncias constituem, ao contrário do que alega, elementos de ponderação que evidenciam uma ilicitude de acentuado relevo, que afastam a actividade do arguido do nível de ilicitude consideravelmente diminuída, que subjaz ao artigo 25.º do DL 15/93, de 22.1.
Os factos integram, pois, o crime base de tráfico pelo qual foi condenado, p. e p. no artigo 21.º n.º 1 do DL nº 15/93, de 22.1.
Ao nível subjectivo, exige-se que os agentes tenham actuado com dolo, conforme resulta do disposto no artigo 13.º do CP.
Da factualidade apurada resulta que, o arguido conhecia a natureza estupefaciente do produto, tendo agido deliberada e conscientemente.
Actuou, deste modo, com dolo directo, nos termos do artigo 14.º, n.º 1 do CP.
Estão, portanto, preenchidos os elementos objectivos e subjectivos típicos do crime previsto no artigo 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Porque não se verificam quaisquer causas que excluam a ilicitude dos factos ou a culpa do agente, importa concluir que o arguido cometeu o crime pelo qual foi condenado.
Pelo que falece, nesta parte, a pretensão do recorrente.
13. Da determinação da medida da pena.
Entende o recorrente que a pena de prisão que lhe foi aplicada deve ser reduzida, em pena não superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos prevenidos nos artigos 50.º, 51.º, 52.º e 53.º do CP.
A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização, de harmonia com o disposto nos artigos 71.º e 40, n.º 2, ambos do CP, deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente.
Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena, dever-se-ão ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os factores de determinação da pena elencados no n.º 2 do artigo 71.º, do CP. Nesta valoração, o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).
Por seu turno, o artigo 40.º, n.º 1 estabelece que “a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e, no n.º 2, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Assim, a finalidade primária da pena é a de tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, de reinserção do agente na comunidade. À culpa cabe a função de estabelecer um limite que não pode ser ultrapassado.
Na lição de Figueiredo Dias[1], a aplicação de uma pena visa acima de tudo o “restabelecimento da paz jurídica abalada pelo crime”. Uma tal finalidade identifica-se com a ideia da “prevenção geral positiva ou de integração” e dá “conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o artigo 18.º, nº 2, da CRP consagra de forma paradigmática”.
Há uma “medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, mas que não fornece ao juiz um quantum exacto de pena, pois “abaixo desse ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde, portanto a pena concreta aplicada se pode ainda situar sem perda da sua função primordial”.
Dentro desta moldura de prevenção geral, ou seja, “entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de defesa do ordenamento jurídico)” actuam considerações de prevenção especial, que, em última instância, determinam a medida da pena. A medida da “necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial”, mas, se o agente não se “revelar carente de socialização”, tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em “conferir à pena uma função de suficiente advertência” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2007, páginas 79 a 82).
A criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes tem um efeito devastador sobre a saúde e mesmo sobre a vida dos consumidores, relevando ainda como potencialmente desestruturante da tranquilidade social comunitária.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, ansiando a sociedade por uma diminuição deste tipo de criminalidade e a uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas nos crimes em referência, como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade.
As exigências de prevenção geral são, pois, de acentuada intensidade.
As imposições de prevenção especial, por seu lado, devem ser levadas na direcção da prevenção da reincidência, de modo a obter, na melhor medida possível, um reencontro do agente com os valores comunitários afectados, e a orientação da sua vida no futuro de acordo com tais valores.
Elementos de referência na determinação da pena são o grau de ilicitude do facto, o modo de execução e a gravidade das consequências.
Diz-se no acórdão recorrido:
(…). As necessidades de prevenção geral são elevadas, atendendo à frequência com que crimes desta natureza vêm ocorrendo.
Atendendo, à quantidade do produto estupefaciente detido pelo arguido (142 doses) ao hiato de tempo em que ocorreu (cerca de dois anos) e à não despicienda dimensão da sua actividade, alicerçada aos montantes em dinheiro apreendidos, é de concluir que ser médio o grau de ilicitude dos factos.
O arguido actuou com dolo directo, no cometimento do crime.
O arguido mostrou-se arrependido, mostrando uma atitude contrita em tribunal e confessando quase a totalidade dos factos.
Fazem-se, assim, sentir diminutas/medias exigências de prevenção especial positiva.
Não olvidemos igualmente que não possui antecedentes criminais na mesma natureza mas também não nos podemos esquecer que este tipo de crime leva a que sejam praticados muitos outros crimes, entre os quais de furto como é flagrantemente o caso do co-arguido julgado nestes autos.
Nestes termos, e à luz do disposto nos arts 21º, nº 1 do D.L. 15/93, 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, entendemos adequado e proporcional aplicar ao arguido:
- a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, pelo crime de trafico de estupefacientes ao arguido. (…).
Ponderando estes factos e tendo em conta:
- a natureza da droga traficada, cocaína e heroína que são consideradas drogas duras;
- a actividade de tráfico foi exercida numa área geográfica restrita (…);
- a gravidade das consequências que, no caso concreto, se considera mediana, considerando, o período de tempo em que o arguido se dedicou ao tráfico;
- a gravidade do ilícito praticado que, no caso concreto, é de grau mediano considerando a quantidade de droga que o arguido vendia e detinha na sua posse;
- as necessidades de prevenção geral deste tipo de comportamentos, que se impõem com particular acuidade, pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que os consubstanciam;
- a intensidade do dolo do arguido, que no caso em apreço é mediano, porquanto directo;
- a confissão do arguido de parte dos factos e bem assim o número de pessoas a quem vendia, ainda que referisse que apenas o fazia para sustentar a sua dificuldade económica de fazer face às despesas do filho nascido em … de 0000 que tinha complicações de saúde (e que veio a falecer já quando estava em prisão preventiva);
- mostrou-se arrependido, mostrando uma atitude contrita em tribunal;
- encontra-se familiarmente integrado;
- a sua juventude- 00 anos (nasceu a 00.00.0000);
- não tem antecedentes criminais.
Pelo que se fazem, assim, sentir diminutas/médias exigências de prevenção especial positiva.
Tendo em conta a intensidade do dolo e o apontado grau de ilicitude do facto, tem-se a culpa como mediana, a permitir que a pena se fixe em patamar situado junto do limite mínimo da moldura penal.
Atente-se que as imposições de prevenção especial, por seu lado, devem ser levadas na direcção da prevenção da reincidência, de modo a obter, na melhor medida possível, um reencontro do agente com os valores comunitários afectados, e a orientação da sua vida no futuro de acordo com tais valores.
Recorde-se que a pena abstracta pela prática deste ilícito é fixada entre 4 e 12 anos de prisão. E que lhe foi aplicada a pena de 5 anos e 6 anos de prisão.
Ponderando tudo o exposto concluímos que a pena adequada, justa e adequada a fixar no caso em concreto do recorrente é a de 5 (cinco) anos de prisão, situando-se muito mais perto do limite mínimo do que do limite máximo da moldura penal, não excedendo a medida necessária para se realizarem as finalidades da punição.
Procede, deste modo, nesta parte, a pretensão do recorrente.
14. Esta pena admite a suspensão da execução, por força do artigo 50.º, nº 1, do CP, medida expressamente solicitada pelo arguido e que sempre teria que ser ponderada, por força da mesma disposição legal.
Condição formal da suspensão da pena de prisão é esta não ser superior a 5 anos, o que é o caso, encontrando-se a mesma preenchida.
Vejamos, agora, se estão reunidos os elementos necessários ao preenchimento da condição material, ou seja, se podemos concluir, no caso do recorrente, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam as finalidades das penas.
Como é sabido, à opção pela suspensão da execução da pena de prisão, enquanto medida de reacção criminal autónoma, são alheias considerações relativas à culpa do agente, valendo exclusivamente as exigências postas pelas finalidades preventivas da punição, sejam as de prevenção geral positiva ou de integração, sejam as de prevenção especial de socialização (artigo 40.º, n. º1 do CP). De molde que a opção por esta pena deverá assentar, em primeira linha, na formulação de um juízo positivo ou favorável à recuperação comunitária do agente através da censura do facto e da ameaça da prisão, sem a efectiva execução desta prisão, que ficaria suspensa, mas, desde que esta opção não prejudique ou contrarie a necessidade de reafirmar a validade das normas comunitárias, ou seja, desde que o sentimento comunitário de crença na validade das normas infringidas não seja contrariado ou posto em causa com tal suspensão.
Ora, como atrás se disse a favor do arguido regista-se o facto de não ter antecedentes criminais, ter confessado os factos que lhe eram imputados, e ter mostrado arrependimento, o que entendemos ser de relevar.
Teve-se ainda em conta a intensidade do dolo e o apontado grau de ilicitude do facto, tendo-se a culpa como mediana, razão que levou a fixar a pena em patamar situado junto do limite mínimo da moldura penal.
Recorde-se, neste momento, o Prof. Figueiredo Dias para o cuidado “…com que têm de ser manipulados estes factores, dada a particularíssima ambivalência de que são dotados: só em concreto se pode determinar o papel, agravante ou atenuante, que desempenham circunstâncias como as da condição económica e social do agente, a sua idade e sexo, a sua educação, inteligência, situação familiar e profissional, etc., quando conexionadas com o círculo de deveres especiais que ao agente incumbiam”[2](sublinhado nosso).
Vejamos.
Nos termos do disposto no artigo 50.º do CP, a averiguação de tal capacidade deve ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou.
Se, dessa análise, resultar que é possível esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.
A intervenção já ocorrida no âmbito do processo (com a aplicação de medida de coacção detentiva) pode surgir como um factor de recuperação, dado ter agora o arguido noção clara do relevo comunitário da infracção e do peso pessoal, severo, da reacção comunitária: a privação da liberdade deixou de ser uma ameaça longínqua e algo abstracta, distanciada da sua experiência concreta, tendo passado a ser uma referência precisa e que a qualquer momento, se infringir qualquer norma, pode ser retomada. Tudo isto se reflecte, por um lado, nas exigências de prevenção especial de ressocialização, e, por outro, na forma como a comunidade apreende a sua situação. Podendo, assim, aceitar-se que a suspensão da pena não seria vista como uma contemporização face ao flagelo do tráfico de drogas, mas como uma forma de reforçar o percurso de reaproximação ao direito do arguido. Ainda que com cautelas especiais, que se revelem também pacificadoras da comunidade – nomeadamente com o acompanhamento próximo inerente ao regime de prova. Dizendo de outro modo, as exigências de prevenção geral não são tão impressivas que imponham a reclusão do arguido. Por outro lado, deve ainda considerar-se a ausência de outros contactos com o sistema de Justiça ou de comportamentos desajustados, dispondo o arguido de competências pessoais para protagonizar um estilo de vida normativo, com consistente apoio familiar.
Pelo que se mostra também viável a formulação de um juízo de prognose favorável à sua recuperação social em liberdade (ou seja, as exigências de prevenção especial bastam-se com a suspensão da pena de prisão fixada).
Trata-se, de alcançar a socialização, prevenindo a reincidência, e, assim, mesmo, como oportunidade, de reversão de estilo e futuro de vida, de reflexão e de mudança de padrão de comportamento.
Donde se julgar admissível a suspensão da pena aplicada, sujeita a mecanismos de controlo e orientação do arguido, impondo-se a aplicação do regime de prova (artigo 53.º, n. º1 do CP), como forma de reforçar o papel ressocializador da pena.
De acordo com o disposto no artigo 50.º, n. º 5 do CP, o período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos. No caso, e tendo em conta o carácter extremadamente probatório da suspensão da execução da pena de prisão, impõe uma duração do período de suspensão equivalente à pena aplicada, com cautelar regime de prova (a elaborar no Tribunal de 1.ª instância), nos termos previstos no artigo 53.º n.ºs 1 e 2, do CP.
Suspende-se, assim, como pretende o recorrente, a execução da pena pelo período correspondente à medida da condenação, suspensão esta sujeita a regime de prova.
15. Nestes termos, o recurso interposto pelo arguido, dirigido à redução da pena, com suspensão da execução desta, merece provimento.
16. Tendo sido dado parcial provimento ao recurso do arguido, não é pelo mesmo, devida taxa de justiça (artigo 513.º, n.º 1, do CPP, a contrario sensu).
III.
17. Pelo exposto, decidem os juízes da 5.ª secção deste Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Conceder parcial provimento ao recurso interposto por AA, condenando-o pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n. º1, do DL 15/93, de 22.01, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
b) Mais se decide que a execução desta pena se declara suspensa pelo mesmo período (cinco anos), com sujeição a regime de prova a definir pelo Tribunal de 1.ª Instância;
c) Sem custas.
Passem-se mandados de libertação do arguido AA, informando-se de imediato o Tribunal de 1.ª Instância, enviando-se cópia deste Acórdão.
22 de Outubro de 2020
Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP, e assinado eletronicamente pela Exma. Sra. Conselheira Adjunta.
Margarida Blasco (Relatora)
Helena Moniz
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[1] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[2] Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pág. 248.