| 7825/11.0TBCSC.L1.S1 |  |
DUPLA CONFORME
CONTRATO PROMESSA
BOA FÉ
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / RECURSO DE APELAÇÃO / RECURSO DE REVISTA / RECURSO PER SALTUM PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO CIVIL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES / MORA DO DEVEDOR / INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA
- Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, prefácio à 7.ª edição; Manual dos Recursos em Processo Civil, 9.ª edição, 273 ss..
- Antunes Varela, in R.L.J., 119.º-216; in R.L.J., 128.º-138.
- Armindo Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil – Reforma de 2007, 145, nota 128.
- Baptista Machado, in “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, B.F.D.C., 344; Obras Dispersas, I, 1991, 137/146.
- Calvão da Silva “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsiva”, 1982, 299; Sinal e Contrato-Promessa, 82, 95.
- Cardona Ferreira e Pais de Sousa, Processo Civil – Aspectos Controversos da Actual Reforma, 146-147.
- Galvão Telles, Das Obrigações em Geral, I, 10.ª ed., 345; Direito das Obrigações, 5.ª ed., 95, n. 2.
- Lebre de Freitas e A. Ribeiro Mendes, “Código de Processo Civil” Anotado”, 3.º, I, 145.
- Miguel Teixeira de Sousa, “Dupla Conforme: critério e âmbito da dupla conformidade, Cadernos de Direito Privado 21-22.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 442.º, N.º 2, 804.º, 805.º, N.ºS 1 E 2.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 629.º, N.º 1, 637.º, N.º 2, 639.º, 641.º, N.º 2, ALS. A), B), C) E D), 643.º, 644.º, N.º 1, 652.º, 671.º, N.º 3, 678.º, N.ºS 1, 4 E 5.
LEI N.º 41/2013, DE 26 DE JUNHO: - ARTIGO 7.º.
RECOMENDAÇÃO DO CONSELHO DA EUROPA N.º R (959) 5 DE 7 DE FEVEREIRO DE 1995.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-PROCESSOS N.ºS 1822/08.0TBLLE.A.E1.S1; 66/08.5TBVNL.G1.S1; 1/08.7JVNF-AY.S1.P1; 10/09.2TBLLE.A.E2.S1; 37/09.4T2AVR-A.C1.S1; 549/08.7BBSCR.L1.S1; 680/08.9TBGMR.G1.S1; 907/08.7TVPRT.P1.S1; 3650/10.3TBVFR.P1.S1; 1459/08.6YLSB.A.L3.S1; 77/08.0TBEPS.G1.S1; E 5470/08.6TBVFR.P1.S1, ENTRE MUITOS OUTROS.
-DE 18 DE NOVEMBRO DE 1982, BMJ 321-387, E VOTO DE VENCIDO.
-DE 5 DE DEZEMBRO DE 2016, PROCESSO N.º 06A3914, EM WWW.DGSI.PT .
-DE 28 DE JUNHO DE 2011, PROCESSO N.º 7580/15.2TBVNG.P1.S1.
-DE 9 DE ABRIL DE 2013, PROCESSO N.º 433682/09. 2YIPRT.L1.S1, EM WWW.DGSI.PT .
1) O recurso “per saltum” consiste na faculdade concedida aos recorrentes que impugnam a decisão da 1.ª Instância de pedir, no acervo conclusivo da sua alegação, que o recurso suba imediatamente ao Supremo Tribunal de Justiça, sem que tenha de transitar por apelação.
2) As “conditiae” de admissão do recurso são elencadas nas quatro alíneas do n.º 1 do artigo 678.º do Código de Processo Civil, que, para além das regras próprias da revista quanto à alçada e à sucumbência (alíneas a) e b), contém normas específicas desse tipo de recurso – suscitarem-se apenas questões de direito e não se impugnarem decisões interlocutórias (alíneas c) e d)).
3) O requerimento de interposição, que contém as alegações com aquele pedido de recurso em sede conclusiva, é apresentado na 1.ª Instância cujo Juiz se limita, em regra, a proferir despacho onde aprecia a verificação das situações das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 641.º as quais, se não se perfilarem, implica a determinação da remessa para o STJ.
4) O artigo 678.º está todo pensado, em termos da apreciação da admissibilidade do recurso “per saltum”, ser competencia do Relator do STJ, já que que só pode ser do mais alto Tribunal (“ad quem”) – cfr. a expressão “baixe à Relação”, n.º 4 do preceito; e a “reclamação para a conferência”, n.º 5, pois o Juiz da 1.ª Instância não integra qualquer conferência.
5) Não repugna, porém – e no acatamento dos princípios da celeridade, economia processual e adequação – que no caso de ser notório, e exuberante, que não se verifica qualquer dos requisitos cumulativos do n.º 1 daquele artigo 678.º, que a 1.ª Instância mande, desde logo, seguir o recurso como apelação.
6) E se assim for, não se considera ter havido inadmissibilidade, ou retenção (uma vez que a lide recursória prossegue) justificativa da reclamação do artigo 643.º CPC.
A questão pode apenas ser suscitada, ou conhecida “ex officio”, pelo Relator da Relação ao abrigo do artigo 652.º do diploma adjectivo.
7) A dupla conforme (ou bi-conformidade implica a sobreposição das decisões das instâncias (com unanimidade na Relação) sendo actualmente (CPC 2013) mais restritiva, por exigir que a fundamentação não seja essencialmente diferente (artigo 671.º n.º 3) enquanto o diploma anterior (artigo 721.º n.º 3 na redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007) apenas se reportava, e aceitava, “diferente fundamentação”.
8) Sem que seja lícito “fatiar” a decisão em vários segmentos, pois tal traduzir-se-ia em necessárias dissensões (declarações de voto ou até votos de vencido) parcelares, a dupla conforme tem de ser reportada à decisão final no seu todo – núcleo essencial – alcançado no cotejo pedido/causa de pedir.
9) Só seguindo este critério restrito se cumpre o objectivo do legislador de 2007 que foi limitar o recurso de revista quando a questão já foi julgada por duas instâncias e estas coincidiram em decisões sobreponíveis, e reconhecer que a primeira vocação do STJ é garantir a uniformização/estabilidade da jurisprudência, para além de o direito ao recurso não ser absoluto.
10) O incumprimento definitivo do contrato-promessa caracteriza-se por, pelo menos, uma de quatro situações: recusa de cumprimento (“repudiation of a contract”; “riffuto di adimpieri”); termo essencial ou prazo fatal; cláusula resolutiva expressa, a impor irretractibilidade; perda do interesse na prestação.
11) Para relevar, a recusa de cumprimento (“antecipatory breach of a contract”) tem de traduzir-se numa declaração absoluta, peremptória e inequívoca do propósito de não outorgar o contrato prometido, sem deixar que sobre essa vontade e propósito subsistam quaisquer dúvidas.
12) O termo essencial tem de ser clausulado de modo claro, unívoco e explícito, excepto se resultar da natureza ou da modalidade da prestação, tornando o contrato-promessa negócio fixo absoluto, se validamente clausulado.
“In dubio”, o seu incumprimento só se traduz em mora, ou mero retardamento.
13) O prazo que embora inicialmente fixado é, depois, sucessivamente prorrogado por acordo perde a natureza de fatal por a sua prorrogação ser demonstrativa da não essencialidade.
14) A cláusula resolutiva expressa consiste em segmento de tal modo essencial, ou determinante do contrato, de modo que desaparecendo o contrato ficar privado de um elemento essencial.
15) A perda do interesse do credor resulta da superveniente inutilidade da prestação, ou do prejuízo da sua realização intempestiva, situação a apreciar objectivamente e perceptível pelo homem comum.
16) O regime do sinal do n.º 2 do artigo 442.º CC só é de aplicar às situações de incumprimento definitivo, que não de simples mora (ressarcível pela via do artigo 804.º do mesmo diploma).
17) A translação da mora (incumprimento transitório) em incumprimento, no negócio fixo não absoluto impõe uma interpelação admonitória, com fixação de um prazo suplementar (agora cominatório) para outorga do contrato prometido.
18) É que, a mora traduz-se num mero retardamento da prestação (que, contudo, ainda é possível) pelo que o prazo suplementar da interpelação admonitória deve, sim, conter, inequívoca e expressamente, a cominação de resolução por incumprimento se o renitente não acatar o novo prazo, razoável, fixado.
19) Os princípios da confiança e da boa fé situam-se num plano ético-jurídico, exigindo-se que uma parte não defraude as expectativas da outra e que o percurso negocial decorra com a lisura das pessoas de bem.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
“AA – Unipessoal, Limitada” e “BB Limitada”, agora “FarmáciasCC” intentaram acção, com processo ordinário, contra DD, EE, FF, GG e HH, pedindo a condenação solidária dos Réus a pagarem-lhes a quantia de € 5.897.707,36 acrescida de juros vincendos.
Nuclearmente, alegaram ter celebrado com os Réus, em 22 de Outubro de 2008, um contrato-promessa, sendo promitentes-adquirentes do capital social da “Farmácia II, Limitada” pelo preço total de € 6.231.000,00 e direitos sobre duas fracções autónomas onde a farmácia estava instalada, pelo preço de € 450.000,00, deduzido das rendas pagas pela locatária e do valor em dívida do contrato de leasing.
A título de sinal, a Autora “AA” pagou à Ré HH €2.000.000,00, além de € 220.000,00 de compra de “stocks”.
Também, a título de sinal, pagou à Ré DD € 45.000,00 e, posteriormente, € 22.500,00 como reforço do mesmo sinal.
Mais referiram que, por ainda não ter sido aprovado o financiamento bancário de que necessitavam, outorgaram um aditamento ao contrato, em 1 de Outubro de 2009; que, aí, e a título de reforço de sinal, foi paga a quantia de € 500.000,00; que, como o Banco demorou a desbloquear os montantes necessários procederam a um segundo aditamento, tendo as Autoras entregue aos Réus mais € 31 300,00; que o financiamento só foi disponibilizado em 20 de Janeiro de 2010 tendo as Autoras contactado os Réus para outorga do contrato prometido; que estes responderam já ter ocorrido resolução.
Alegaram, ainda, as demandantes que, entre 9 de Dezembro de 2009 e 24 de Fevereiro de 2010, pagaram € 56.114,36 de despesas correntes da farmácia, sem oposição dos Réus; que a resolução do contrato foi ilícita, antes se traduzindo num incumprimento culposo.
Pediram, em consequência, a devolução, em dobro, das quantias entregues a título de sinal, no montante de € 5.135.000,00, acrescido de € 307.414,36, correspondentes à soma das despesas com a compra de “stocks”, juros e gestão diária da farmácia, acrescendo € 455.239,00 de juros de mora vencidos, desde 25 de Janeiro de 2011, e juros vincendos até integral pagamento.
Os Réus contestaram imputando aos Autores o incumprimento do contrato-promessa, por não pagamento atempado das prestações que constituíam o preço que, de acordo com a cláusula 11.ª do primeiro aditamento, mantido no 2.º aditamento, ditou a imediata resolução do contrato.
A 1.ª Instância julgou a acção improcedente e absolveu os Réus do pedido.
Aí, deu por provados os seguintes factos:
1. A 22 de Outubro de 2008 foi celebrado entre AA e RR um contrato-promessa (Documento n.° 1 junto com a PI e que se dá por integralmente reproduzido), que tinha por objecto a alienação (i) do capital social da sociedade Farmácia II, Lda. e (ii) dos direitos sobre as duas fracções autónomas correspondentes às instalações do estabelecimento farmacêutico detido pela sobredita sociedade - cfr. Cláusulas l.ª, ll.ª e 12.ª do Contrato (alínea A) da matéria assente).
2. No que concerne às acções representativas da totalidade do capital social da sociedade Farmácia II, Lda., e nos termos da Cláusula 2.ª do Contrato- Promessa celebrado entre AA e RR, a A. AA pagaria, faseadamente, em contrapartida da compra, o valor total de €6.231.000,00 (seis milhões duzentos e trinta e um mil euros), acrescido do valor dos stocks existentes na farmácia em 1 de Novembro de 2008 (alínea B) da matéria assente).
3. O referido preço seria pago, em consonância com o disposto na Cláusula 3ª do Contrato, nos seguintes termos:
"i. Em 01.11.2008, será paga à Primeira Contraente HH a quantia de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros) a título de sinal e princípio de pagamento da aquisição das participações sociais.
ii. Em 01.08.2009, será paga à primeira contraente HH a quantia de €2.000.000,00 (dois milhões de euros), como reforço de sinal e continuação de pagamento.
iii. Em 31.10.2012, serão pagos (i) à primeira contraente DD €2.217.614,00 (dois milhões duzentos dezassete mil seiscentos e catorze euros;
(ii) aos primeiros contraentes EE, FF e GG a quantia de €4.462,00 (quatro mil quatrocentos e sessenta e dois euros) a cada um.
iv. Em 01.11.08, serão pagos à Primeira Contraente DD 50% do valor que os stocks tiverem nessa data e os restantes 50% ser-lhe-ão pagos no prazo de 30 dias a contar da data antecedente. A contagem física será efectuada a 01.11.08, à qual poderá assistir um representante da segunda contraente" (alínea C) da matéria assente).
4. No que respeita à aquisição dos direitos sobre as duas fracções autónomas correspondentes às instalações do estabelecimento farmacêutico detido pela sobredita sociedade, nos termos da Cláusula 14.ª do Contrato, a A. BB pagaria a quantia de €450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil euros), deduzido o valor das rendas pagas pela farmácia e o valor em dívida no contrato de leasing imobiliário caso, como o Contrato-Promessa em questão prévia, fosse, por esta, exercido o direito previsto na cláusula 14ª (ii) do Contrato-Promessa (alínea D) da matéria assente).
5. Para cumprirem as obrigações que vêm de se detalhar, em valor superior a €6.000.000,00 (seis milhões de euros), recorreram as AA à banca, a fim de obterem o respectivo financiamento (alínea E) da matéria assente).
6. O que era do conhecimento das RR., como resulta do disposto no Parágrafo Segundo daquele contrato, onde ficou assente que o dever de confidencialidade assumido pelas partes, ao abrigo do Contrato-Promessa, não impedia aquelas de exibirem esse instrumento negocial "perante a instituição bancária que os irá financiar" (alínea F) da matéria assente).
7. E motivou uma antecipação da data inicialmente prevista para a assinatura do Contrato-Promessa (1 de Novembro de 2008) para 22 de Outubro de 2008, considerando a necessidade de o Promitente-Comprador para os pagamentos previstos para esse dia 1 de Novembro necessitar de apresentar" os contratos promessa na instituição bancária onde irá financiar-se como condição para a libertação desses meios de pagamento (cfr. Aditamento ao acordo celebrado em 13 de Agosto de 2009, que constitui parte integrante do Contrato Promessa junto como Documento n° 1, junto como Documento n.° 2 e dá por integralmente reproduzido) (alínea G) da matéria assente).
8. A 1 de Novembro de 2008, em cumprimento da Cláusula 3.ª (i) do Contrato-Promessa, foi paga, a título de sinal e princípio de pagamento pela aquisição das quotas representativas do capital social da sociedade Farmácia II, Lda., pela A. AA, à R. HH, a quantia de €2.000.000,00 (dois milhões de euros), resultante da entrega de dois cheques sacados sobre o BES no valor de €1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil euros) e €500.000,00 (quinhentos mil euros) respectivamente (alínea H) da matéria assente).
9. Nessa mesma data, e em cumprimento do disposto na cláusula 3ª (iv) do Contrato Promessa, relacionado com a compra dos stocks existentes na farmácia, foi também paga pela A. AA a quantia de €220.000,00 (duzentos e vinte mil euros), resultante da entrega de dois cheques sacados sobre o BES no valor de €110.000,00 (cento e dez mil euros) cada (alínea I) da matéria assente).
10. Ainda nessa mesma data, em cumprimento do disposto na cláusula 14ª (i) do Contrato-Promessa, a título de sinal e princípio de pagamento da fracção autónoma em que se encontra instalada a Farmácia II, foi paga pela A. AA à R. DD a quantia de €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros), resultante da entrega de um cheque sacado sobre o BES nesse mesmo valor (alínea J) da matéria assente).
11. Também em cumprimento do disposto na cláusula 14ª (ii) do Contrato-Promessa, foi paga pela A. AA à R. DD, a título de reforço de sinal e continuação de pagamento, a quantia total de €22.500,00 (vinte e dois mil e quinhentos euros), resultante do valor das 10 (dez) rendas pagas, entre os meses de Novembro de 2008 e Agosto de 2009, ao abrigo do contrato de arrendamento a que se refere a cláusula 6.ª, b) daquele instrumento negocial (alínea K) da matéria assente).
12. Nos anos de 2008 a Banca vivia uma crise financeira que tem assolado os mercados financeiros nos últimos anos (alínea AA) da matéria assente).
13. A data de 1 de Agosto de 2009 não se encontrava ainda aprovado o financiamento para que as AA pudessem efectuar as restantes transferências necessárias (alínea L) da matéria assente).
14. No dia 30 de Setembro de 2009 reuniu a assembleia geral da sociedade por quotas com a firma Farmácia II, Lda. perante JJ, notário de Cascais, na qual foi deliberada a destituição dos gerentes LL e MM e nomeada gerente DD (alínea AG) da matéria assente).
15. A não aprovação do financiamento para que as AA pudessem efectuar as restantes transferências, de que os RR tinham total conhecimento, motivou a celebração de um Primeiro Aditamento ao Contrato-Promessa, a 1 de Outubro de 2009, pelo qual as AA. (i) entregaram a quantia de €500.000,00 (quinhentos mil euros), a título de reforço de sinal e continuação de pagamento do preço devido pela transmissão das acções, e (ii) alteraram o momento do pagamento da prestação de 1 de Agosto de 2009 para 16 de Novembro de 2009 (cfr. Documento n.° 3, junto e que se dá por integralmente reproduzido) (alínea M) da matéria assente).
16. Apesar de ter aprovado o financiamento a 30 de Setembro de 2009, o Banco tardava em desbloquear os montantes necessários ao pagamento das prestações devidas (cfr. emails juntos como Documentos n.°s 4 e 5 e dão por integralmente reproduzidos) (alínea N) da matéria assente).
17. Tal atraso na transferência dos montantes emprestados para a titularidade das AA determinou a celebração pelas partes de um Segundo Aditamento, em 16 de Novembro de 2009 (cfr. Documento n.° 6, junto e que se dá por integralmente reproduzido (alínea O) da matéria assente).
18. De acordo com as informações prestadas pela instituição bancária mutuante, o financiamento deveria estar disponível nas três semanas subsequentes, razão pela qual foi estipulada nova data para o cumprimento, entre outras, da prestação constante da Cláusula 3.ª (ii) do Contrato-Promessa celebrado entre as partes – 9 de Dezembro de 2009 (alínea P) da matéria assente).
19. Em cumprimento do estipulado nesse Segundo Aditamento, as AA entregaram ainda aos RR a quantia de €31.300,00 (trinta e um mil e trezentos euros), correspondente ao pagamento de €22.000,000 como compensação das despesas bancárias incorridas pelos RR, acrescidos de €9.300,00 a título de compensação pelo segundo atraso verificado (alínea Q) da matéria assente e doc. de fls. 59 a 62).
20. Como é igualmente do conhecimento dos RR, no dia 25 de Novembro de 2009 desapareceu o único obstáculo à disponibilização do financiamento solicitado, por parte do Banco Espírito Santo (alínea R) da matéria assente).
21. O obstáculo em causa prendia-se com a emissão de parecer positivo à concessão do crédito em causa pela Comissão Executiva da NN, sociedade de garantia mútua, que o BES exigira, aquando da aprovação do financiamento, que desse parecer favorável à referida operação (cfr. carta de 25 de Novembro de 2009, enviada pela NN à Dra. OO, Gestora Cliente BES, junta como Documento n.° 7 e dá por integralmente reproduzido), (alínea S) da matéria assente).
22. Desse facto deram as AA conhecimento aos RR, como se pode alcançar da leitura do email junto como Documento n° 8 e dá por integralmente reproduzido (alínea T) da matéria assente).
23. Em 9 de Dezembro de 2009 - data em que, deveriam as AA proceder ao pagamento previsto na cláusula 3ª (ii) do Contrato-Promessa, por força do estabelecido no Segundo Aditamento a este Contrato - o BES não havia disponibilizado o empréstimo solicitado (alínea U) da matéria assente).
24. Naquela data de 9 de Dezembro de 2009, não obstante as várias instruções dadas pelas AA no sentido de ser agilizado o processo de concessão de crédito (instruções essas de que os RR tinham perfeito conhecimento), não foi possível àquelas, pagar a quantia a que se referia a cláusula 3ª (ii) do Contrato-Promessa a 9 de Dezembro de 2009 (alínea V) da matéria assente).
25. No âmbito da execução do Contrato-Promessa em causa nos presentes autos foi acordada a tradição da farmácia a que se referia o objecto do mesmo, tendo a gerência de facto sido exercida por parte das AA, maxime por parte dos seus representantes LL e MM, entre 1 de Novembro de 2008 e 9 de Dezembro de 2009 (alínea AB) da matéria assente).
26. Mesmo depois do dia 9 de Dezembro de 2009 foram pagas várias despesas relacionadas com a gestão corrente da farmácia, pelas AA., tendo sido nomeadamente estas quem pagou o subsídio de Natal e o vencimento do mês de Dezembro desse ano (alínea AC) da matéria assente).
27. Entre o dia 9 de Dezembro de 2009 e 24 de Fevereiro de 2010, as AA pagaram despesas correntes da actividade da farmácia no valor global de €56.114,36 (cinquenta e seis mil cento e catorze euros e trinta e seis cêntimos) - cfr. Documento n.° 11, junto e que se dá por integralmente reproduzido (alínea AD) da matéria assente).
28. A Ré DD exigiu que as AA pagassem os subsídios de Natal de 2009 (resposta restritiva ao art. 1º da base instrutória).
29. Nenhum dos RR se opôs aos pagamentos mencionados nos pontos 26 e 27 (resposta ao art. 2º da base instrutória).
30. O montante de €56.114,36 foi recebido pelos vários credores da Farmácia e não pelos Réus (resposta explicativa ao art. 14° da base instrutória).
31. As Autoras efectuaram tais pagamentos sem o conhecimento e consentimento dos Réus EE, FF, GG, e HH (resposta restritiva ao art. 15° da base instrutória).
32. Os quais apenas se aperceberam do sucedido já depois dos pagamentos estarem concretizados (resposta ao art. 16° da base instrutória).
33. A A. AA foi criada, única e exclusivamente, com o propósito de adquirir a sociedade farmácia II, S.A. (resposta ao art. 18° da base instrutória).
34. Da mesma forma, foi aberta uma conta bancária desta sociedade com o propósito de segregar os resultados dessa gestão, então iniciada (resposta ao art. 19° da base instrutória).
35. Esta foi uma condição imposta pelo Banco financiador para concessão do financiamento, na medida em que era essencial para a transparência do negócio, diluído no tempo (resposta ao art. 20° da base instrutória).
36. Tal conta bancária passou, a partir daquela data, a registai" todos os movimentos, a débito e a crédito, que o negócio da farmácia gerava (resposta ao art. 21° da base instrutória).
37. Incluindo fornecedores, salários, instituições bancárias e Estado (resposta ao art. 22° da base instrutória).
38. Os adiantamentos referentes ao factoring celebrados com a ARS foram transferidos da conta da Sociedade II, S.A. para a conta da A. AA (resposta ao art. 23° da base instrutória).
39. Por forma a reflectir essa mesma gestão integrada da Farmácia pela nova gerência (resposta ao art. 24° da base instrutória).
40. Razões pelas quais os terminais de multibanco existentes na farmácia, que se encontravam ligados à conta bancária titulada pela Farmácia II no BES, foram substituídos por terminais de multibanco ligados à conta bancária titulada pela Autora AA, Lda. também no BES (resposta explicativa ao art. 5º da base instrutória).
41. Desde Novembro de 2008 a Novembro de 2009, a quase totalidade das receitas relativas a organismos (Ponto A), a depósitos (Ponto B) e a TPA’s/multibancos (Ponto C) ia para a referida conta da Autora AA, Lda. (resposta ao art. 8º da base instrutória).
42. Durante o ano de gerência do sócio único e gerente da Autora AA, Lda. Foi para a referida conta bancária da Autora AA, Lda., o valor das receitas da Farmácia em montante não concretamente apurado (resposta restritiva ao art. 9º da base instrutória).
43. Dessa conta foram feitos pagamentos relativos a despesas da Farmácia II, como por exemplo os salários de funcionários, segurança social, impostos, etc, efectuados pela Autora AA, Lda., em valor não concretamente apurado (resposta parcial ao art. 10° da base instrutória sendo no demais conclusivo).
44. A Autora AA, Lda. recebeu na sua conta bancária montante não concretamente apurado referente a um contrato de factoring celebrado entre a Farmácia II e o Banco Popular durante a gerência de LL (resposta parcial ao art. 11º da base instrutória sendo no demais conclusivo).
45. O produto da venda do stock de €220.000,00 não foi depositado nas contas bancárias da sociedade Farmácia II, S.A., uma vez que, entre 3 de Novembro de 2008 e 9 de Dezembro de 2009, enquanto a gerência da Farmácia II foi exercida de facto por LL e por MM, únicos sócios e gerentes das Autoras AA, Lda. e BB, Lda., os movimento da Farmácia eram feitos na conta da AA, motivo pelo qual as contas da Farmácia não apresentaram praticamente movimentos (resposta restritiva e explicativa ao art. 4º da base instrutória).
46. LL e MM permaneceram a gerir de facto a farmácia até 9 de Dezembro de 2009 porque os promitentes-vendedores acreditaram nas promessas de cumprimento do contrato-promessa formuladas pelas AA (resposta ao art. T da base instrutória).
47. Por razões estritamente relacionadas com a tramitação interna do processo de concessão de crédito pelo referido BES, o financiamento contratado, no valor de €4.000.000,00, veio a ser apenas disponibilizado em 20 de Janeiro de 2010 (cfr. Documento n.° 9 junto e dá por integralmente reproduzido) (alínea W) da matéria assente).
48. Em 29 de Janeiro de 2010 as autoras obtiveram junto do BES a disponibilização de um montante adicional de €500.000,00 (cfr. Documento n.° 10 junto e dá por integralmente reproduzido) (alínea X) da matéria assente).
49. Pelos mandatários das AA foi enviada à Ré DD em 3/02/2010 uma carta com os dizeres que constam de fls. 210, que constitui o doc. n° l junto com a contestação, cujo teor aqui se dá por reproduzido (alínea Y) da matéria assente).
50. A tal comunicação responderam os RR, por carta datada de 10 de Fevereiro de 2010, alegando que, não tendo sido entregues pelas AA as somas devidas em execução do Contrato-Promessa e respectivos aditamentos nas datas aí previstas designadamente na data estipulada na cláusula 2ª do segundo aditamento (9 de Dezembro de 2009), ocorrera "automaticamente a resolução do referido contrato", conforme documento junto com a contestação a fls. 211 (alínea Z) da matéria assente).
51. Pelo ilustre mandatário das Autoras foi enviada aos Réus uma carta datada de 27 de Dezembro de 2010, com os dizeres que constam de fls. 70 a 79, como documento n.° 12 e cujo teor se dá por reproduzido (alínea AE) da matéria assente).
52. Até à data os réus não entregaram às AA as quantias referidas nos pontos 26 e 27 da carta referida na alínea que antecede (alínea AF) da matéria assente).
53. Foi instaurado pela Farmácia II, S.A. contra os sócios gerentes das Autoras procedimento criminal, o qual correu termos sob o n.° 1027/10.0T3SNT, pela 3ª Secção dos Serviços do Ministério Público junto da Comarca da Grande Lisboa - Noroeste (G.L.N) - Sintra - M.P. D.I.A.P., tendo sido proferido despacho de acusação, após o que, foi requerida abertura de instrução no âmbito da qual foi proferido despacho de não pronúncia, confirmado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 09 de Julho de 2014 (resposta explicativa ao art. 12° da base instrutória).
Inconformada a Autora [“FarmáciaCC”] interpôs recurso.
E afirmou, expressamente, não questionar — antes se conformando “in totum” com a matéria de facto dada por assente, apenas pretendendo suscitar questões de direito.
Em consequência usaria da faculdade do n.º 1 do artigo 678.º do Código de Processo Civil, interpondo recurso directamente para o Supremo Tribunal de Justiça (recurso “per saltum” – fls. 1048/v – em 18 de Maio de 2015).
Os Réus contra alegaram (fls. 1068, em 16 de Junho de 2015) tendo, além do mais, reconhecido expressamente tratar-se daquela modalidade de recurso, mas dizendo que, no caso em apreço, o mesmo não será admissível.
A recorrente respondeu à excepção de não admissibilidade (fls. 1090).
Então, o Mº Juiz “a quo” proferiu despacho a não admitir o recurso “per saltum”, determinando a remessa dos autos à Relação de Lisboa, em 15 de Setembro de 2015 (fls. 1099).
Em 30 de Setembro de 2015 a recorrente veio insurgir-se contra esse despacho fazendo realçar a sua não conformidade com a lei (fls. 1103).
Este requerimento não logrou obter resposta e os autos foram remetidos para o Tribunal da Relação de Lisboa que procedeu ao respectivo julgamento.
E o Acórdão culminou com o seguinte segmento:
“Termos em que, na improcedência da apelação mas com outra fundamentação, se confirma a decisão recorrida”.
A Autora pede revista, em 20 de Maio de 2016.
E fá-lo deste último aresto já que afirma inequivocamente:
“FARMÁCIAS CC, LDA., Autora nos autos à margem identificados, notificada do Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que, com fundamentação diversa, confirmou a Sentença com a ref. 88603144, que havia julgado improcedente a acção por si intentada, e com o mesmo não se conformando, vem, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 671º, nºs 1 e 3, a contrario, 673º e 674º, nº l, als. a) e c) do Código de Processo Civil (CPC), dele interpor RECURSO DE REVISTA, com subida nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (cfr. artigos 645º, nº 1 e 647º, nº 1 do CPC, ex vi do disposto no artigo 678º, nº 3 do mesmo diploma), apresentando, em cumprimento do disposto no artigo 639º do CPC, as suas ALEGAÇÕES, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:”.
E conclui a sua alegação nestes termos:
1ª Vem o presente recurso interposto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 671º, nºs 1 e 3, a contrario, 673º e 674º, nº 1, als. a) e c) do Código de Processo Civil (CPC), do Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal a quo que, com diferente fundamentação, não concedeu provimento ao recurso da Sentença com a ref. 88603144 (que havia julgado improcedente a acção intentada pela Autora, aqui Recorrente, na qual esta peticionou o ressarcimento de diversas quantias em virtude do incumprimento ilícito e culposo pelos Réus de um contrato-promessa de compra e venda de acções), e com o qual não pode a Autora conformar-se.
2ª Desde logo, porquanto o recurso foi incorrectamente admitido pelo Venerando Tribunal a quo como recurso de apelação, quando a Recorrente o havia intentado como recurso de revista per saltum.
3ª Os Recorridos não requereram a ampliação do objecto do recurso quanto à matéria de facto (nem quanto à matéria de Direito), com resulta das Contra-Alegações de Recurso apresentadas.
4ª Nem, aliás, poderiam tê-lo feito, uma vez que, como o próprio Tribunal a quo notou, os factos que (putativamente) estariam postos em causa há muito haviam sido dados por assentes, não sendo já admissível recurso sobre aquela matéria.
5ª Não sendo admissível recurso, por estar a decisão proferida quanto à matéria de facto, em sede de Audiência Preliminar, transitada em julgado, é a todos os títulos evidente que não pode ter lugar a ampliação do objecto do recurso com esse mesmo fundamento, sob pena de entrar pela janela aquilo que o legislador não deixou entrar pela porta.
6ª É manifesto, pois, que se encontravam, no momento da interposição do Recurso de Revista per saltum pela Recorrida, verificados os pressupostos previstos no artigo 678º, nº 1 do CPC para que tal recurso subisse directamente ao Supremo Tribunal de Justiça.
7ª Ao decidir diversamente, sufragando a decisão de admissão do recurso tal como proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, fez o Tribunal da Relação de Lisboa errada aplicação do disposto nos artigos 628º, 631º, 636º e 678º do CPC, decisão que aqui a Recorrente impugna, nos termos conjugados do disposto no artigo 652º, nº1, al. a) e nº 3 e no artigo 673º do CPC.
8ª Deverá, pois, ser revogada a decisão que admitiu o recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância como de Apelação, e substituída por outra que admita o recurso interposto pela Recorrente como de Revista per saltum, anulando-se, em consequência, todo o processado subsequente à admissão do recurso, incluindo o Acórdão recorrido.
Caso assim não se entenda, sem conceder,
9ª O Acórdão recorrido é nulo por excesso de pronúncia e violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.
10ª Os recursos interpostos pelas partes de decisões que lhe sejam desfavoráveis são, como decorre do disposto no artigo 635º do CPC, delimitados no seu objecto pelas Alegações e Conclusões da parte recorrente, apenas podendo o recorrente recorrer, como resulta claro do quadro normativo em vigor, do que lhe seja desfavorável.
11ª A parte não recorrida da sentença transita em julgado.
12ª No caso vertente, a Recorrente restringiu o objecto do seu recurso a uma única questão: -se, tendo em atenção a matéria provada nos autos, deveria, ou não, equiparar-se a conduta das Rés aí detalhada à situação em que o devedor se comporta de forma a inequivocamente se recusar a cumprir a prestação, que é causa de incumprimento definitivo do contrato. Esse o thema decidendum do recurso interposto.
13ª O objecto do recurso pode, em casos excepcionais, ser ampliado pelo recorrido - cfr. artigo 636º, nºs 1 e 2 do CPC.
14ª No entanto, in casu, os Recorridos não requereram a ampliação do objecto do recurso nas suas Contra-Alegações, como teriam que o ter feito - cfr. o supra-citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Janeiro de 2007.
15ª Essa circunstância seria, pois, e desde logo, bastante para impedir qualquer alargamento do objecto do recurso além do que foi circunscrito nas Alegações e Conclusões do recurso apresentado pela Recorrente.
16ª Ainda que requerida tivesse sido, essa ampliação com fundamento no disposto no na 1 do artigo 636º do CPC nunca poderia ser admitida, uma vez que, como a própria letra da lei inculca, terá que existir no caso pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa.
17ª É manifesto, no caso vertente, que inexiste pluralidade de fundamentos da defesa, não tendo, designadamente, sido pelos Réus, aqui Recorridos, deduzida qualquer excepção com relevo para a decisão de mérito.
18ª A causa de pedir é una - incumprimento definitivo do contrato-promessa - e a defesa também:
— inexistência desse incumprimento.
19ª Pelo que, também em face do que vem de se expor sempre estaria cingido o objecto do recurso ao constante das Alegações e Conclusões do recurso apresentado pela Recorrente.
20ª Mas ainda que assim não se entendesse, e pudesse considerar-se (no que manifestamente se não concede) que teria existido ampliação do objecto por acção dos Recorridos, ainda assim não poderia o Venerando Tribunal a quo ter, como decidiu fazer, apreciado primeiramente - rectius, exclusivamente, porquanto no aresto em crise se chega ao absurdo de do recurso da Recorrente se apreciar... nada! —, a questão - não suscitada, reitere-se - de saber se o contrato teria sido, ou não, ilicitamente resolvido pelos Réus Recorridos.
21ª O artigo 636º do CPC prevê a possibilidade de apreciação dos fundamentos da ampliação, apenas e só, prevenindo a hipótese de procedência do recurso, ou seja, uma apreciação subsidiária.
22ª Essa subsidiariedade tem uma razão muito clara de ser, que entronca no disposto no artigo 635º, nº 5 do CPC: a proibição da reformatio in pejus.
23ª É manifesto que não pode o recurso interposto pela Recorrente - que apenas em virtude de poder ver uma decisão desfavorável revertida tem interesse em agir- conduzir a uma decisão que lhe seja menos favorável ainda do que a decisão recorrida!
24ª Não se admitindo que possa o Tribunal, por qualquer processo lógico que pretenda utilizar, chegar a esse resultado absolutamente iníquo e contrário ao tetos do instituto do recurso...
25ª o que sucedeu, já que, extravasando manifestamente o objecto do recurso (ou, ainda que se entendesse ampliado o seu objecto, no que se não concede, conhecendo previamente dessa ampliação, ao invés de subsidiariamente, como manda a Lei), entendeu o Venerando Tribunal julgar o contrato em apreço nestes autos automaticamente resolvido pelos Recorridos, por incumprimento da Recorrente.
26ª Modificando nessa parte -já transitada - a Sentença proferida, em sentido mais desfavorável ao Recorrente.
27ª Ao fazê-lo, incorreu em manifesta nulidade por excesso de pronúncia, que aqui expressamente se argui nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nºs 1, al. d) e 4 do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 666º do CPC.
28ª Deve, em conformidade, a decisão recorrida ser declarada nula, sem prejuízo de, nos termos do artigo 665º, nº l, do CPC, ex vi do disposto no artigo 679º do mesmo diploma, conhecerem Vossas Excelências da presente Revista e substituírem àquela decisão outra que julgue integralmente procedente a acção proposta.
29ª Caso, por razão que se não concebe e por mera cautela de patrocínio se equaciona, pudesse interpretar-se o artigo 636º (nºs 1 ou 2) do CPC, no sentido de que a ampliação do recurso poderia conduzir a um resultado mais desfavorável para o Recorrente do que a sentença recorrida, sempre seria tal interpretação manifestamente contrária à Constituição da República Portuguesa, por violação do seu artigo 20º, que a todos assegura o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, avultando nesses acesso e tutela o direito efectivo ao recurso, inconstitucionalidade que aqui se deixa arguida, para todos os legais efeitos.
Caso assim se não entenda, sem conceder, sempre se dirá o seguinte.
30ª No Acórdão a quo, laborando no vício que o inquina insanavelmente de decidir além da questão que lhe foi submetida, julgou o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa lícita a resolução operada pelos Recorridos.
31ª E mal julgou, salvo o devido respeito, que muito é, sobrepondo-se em absoluto àquela que ficou demonstrada ser a real vontade das partes na interpretação e execução do contrato.
32ª Contrariamente ao assumido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, está inequivocamente provado que o financiamento concedido à Recorrente era essencial ao pagamento do preço do Contrato, e que isso mesmo as Partes tinham presente.
33ª Tanto assim que essa circunstância motivou uma antecipação da data inicialmente prevista para a assinatura do Contrato-Promessa (1 de Novembro de 2008) para 22 de Outubro de 2008, considerando a necessidade da Autora, para os pagamentos previstos para 1 de Novembro de 2008, necessitar de apresentar os contratos na entidade bancária financiadora - cfr. ponto 7 da matéria de facto provado; e que, o atraso na disponibilização do financiamento foi a causa, única e exclusiva, da celebração dos aditamentos e dos prazos para pagamento aí previstos (designadamente, do prazo fixado de 9 de Dezembro de 2009 para pagamento de parte do preço e entrega de parte das acções) - pontos 15,17 e 18 da matéria de facto provada.
34ª Demonstrado está igualmente que esse último prazo de 9 de Dezembro de 2009 não revestia qualquer essencialidade para as partes, sendo antes, em absoluto, instrumental de um facto único: a previsão dada pela entidade financiadora de que nessa data de 9 de Dezembro seriam disponibilizados os montantes, note-se, já aprovados desde 25 de Novembro de 2009, como era do integral conhecimento dos Réus Recorridos - pontos 20 a 22 da matéria de facto provada.
35ª Estando, como tal, claramente demonstrado que a passagem da data de 9 de Dezembro sem ocorrer o pagamento não significava qualquer perda objectiva de interesse no negócio para os Réus, aqui Recorridos.
36ª E não se encontrava, pois, justificado o automatismo da resolução que pretende o Venerando Tribunal a quo fazer vingar, à revelia do que os factos provados claramente indiciam!
37ª Tanto assim, aliás, que, apesar de a Autora ter deixado de exercer a gerência, continuou a fazer pagamentos da mesma, por exigência e com o conhecimento de, pelo menos, a Ré DD, dona efectiva da Farmácia II, em Dezembro, Janeiro e Fevereiro - cfr, pontos 26 a 29 da matéria de facto provada.
38ª Igualmente provado está que os Réus nada disseram, nessa data de 9 de Dezembro de 2009, quanto ao cumprimento ou incumprimento do negócio, apenas o tendo feito quando, cerca de um mês depois, foram finalmente disponibilizados os montantes necessários à execução do contrato promessa e a Autora informou os Réus, por carta que constitui o documento de fls. 210 e foi junto pelos próprios Réus como Documento nº 1 da sua Contestação, dê que tinha na sua posse os montantes necessários à conclusão do negócio, e que queria dar cumprimento ao mesmo - pontos 47 a 49 da matéria de facto provada.
39ª Apenas aí tendo os Réus recusado tal cumprimento, invocando encontrar-se o contrato-promessa resolvido em virtude do não pagamento na data de 9 de Dezembro de 2009 e tendo retido na sua posse a totalidade do montante pago a título de sinal pela Autora - pontos 50 e 52 da matéria de facto provada.
40ª Dúvidas não podem subsistir, pois, de que os Réus mantinham ainda, no momento em que a Autora se apresentou a cumprir, integralmente, a sua obrigação (que apenas por causas que não lhe eram imputáveis (e que os Réus bem conheciam) não foi efectuada no prazo) interesse na prestação.
41ª E apesar desse facto, e de todo o circunstancialismo que foi invocado, recusaram o cumprimento pela Autora e fizeram seu o sinal entregue.
42ª A conduta dos Réus representa um caso paradigmático de abuso de Direito, um exercício inadmissível de uma posição jurídica.
43ª Seja na modalidade de venire contra factum proprium, atenta a não invocação da resolução na data da sua ocorrência, a manutenção dos pagamentos feitos pela Recorrente, e a absoluta não essencialidade do prazo fixado para cumprimento - 9 de Dezembro -, que legitimamente criaram nesta última a expectativa de que o contrato se encontrava em vigor, e se aguardava o seu cumprimento, seja, pelo menos, na vertente do desequilíbrio das prestações, atenta a manifesta desproporcionalidade e desrazoabilidade no exercício do direito dos Recorridos à resolução, apenas após a Recorrente se ter aprestado a cumprir, e tendo os fundos disponíveis para o efeito, face aos montantes que a Recorrente havia já investido naquele negócio: mais de três milhões de euros, mais de metade do preço total a pagar.
44ª Ao decidir diversamente, fez o Tribunal a quo errada interpretação e aplicação do disposto nos artigos 334º, 442º, nº 2, 762º, nº 2, 798º, 801º e 808º do Código Civil.
45ª Sendo ilícita a resolução, importa concluir que a mesma conduz ao incumprimento definitivo do Contrato-Promessa pelos Réus.
46ª É entendimento unânime na nossa Jurisprudência e sufragado por uma larga maioria da Doutrina, de que é causa de incumprimento definitivo do contrato, além das previstas no artigo 808º do Código Civil, a situação em que o devedor se comporta deforma a inequivocamente se recusar a cumprir a prestação - cfr., a este respeito, os supra-citados Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Dezembro de 2006 e de 6 de Fevereiro de 2007.
47ª Saliente-se, quanto à forma da declaração, que esta deve ser clara, inequívoca e peremptória, o que não significa que deva ser expressa (ou até escrita), podendo deduzir-se de condutas concretamente adoptadas pela parte.
48ª Trata-se, efectivamente, de uma questão de utilidade e propósito da interpelação admonitória, porquanto, como bem julgou o Supremo Tribunal de Justiça por Acórdão de 29 de Junho de 2006, "é inútil a interpelação admonitória de cumprimento da obrigação em prazo razoável quando o comportamento do devedor exprima, em termos categóricos, a vontade de não cumprir, do que se pode inferir, desde logo, o incumprimento definitivo do contrato.".
49ª Como salienta José Carlos BRANDÃO PROENÇA, "é do entendimento comum que, em regra, a decisão do devedor é revelada deforma expressa mediante uma declaração (Erklärung) dirigida ao credor em que faz saber - como seu conteúdo - a vontade de não cumprir o chamado "programa contratual". No seu desiderato de anunciar essa intenção, a declaração do devedor pode manifestar-se obliquamente com alegações de inexistência ou invalidade contratual, sob a forma de motivações subjectivas de desinteresse (em vista, porventura, de um ulterior e mais proveitoso negócio) e pretensões sem justificação contratual, ou ir implícita na atitude mais radical de repúdio ou rejeição do próprio contrato, revelada através de pedidos de anulação, resolução (potenciada com um pedido indemnizatório), denúncia ou impugnação do vínculo assumido. [...] Efectivamente, a vontade de não cumprir um contrato, que não tenha na sua raiz uma determinada cobertura legal, convencional ou a própria inexigibilidade do comportamento devido (o caso da chamada impossibilidade moral), traduz uma atitude de "marginalidade jurídica", de arbitrariedade ao escorar-se numa liberdade formai que contradiz a liberdade da vinculação e fidelidade contratual."
50ª Quanto às características de tal declaração, segue-se de perto o afirmado pelo Tribunal da Relação do Porto no recente Acórdão de 20 de Novembro de 2014: "Ela deve ser suficientemente clara, unívoca, definitiva e séria. Uma declaração unívoca é uma comunicação não viciada, precisa, com ausência de pedidos de esclarecimento ao credor e que mostra a intenção categórica, o propósito claro de o devedor não cumprir, que provoque uma imediata perda de confiança nesse mesmo cumprimento, de modo que crie no declaratório a convicção de que o devedor não realizará a prestação no decurso de uma subsequente interpelação admonitória. Não devem subsistir dúvidas quanto a certas intenções do devedor, pois é diferente ele afirmar que não irá cumprir no prazo (ou dentro do prazo) ou que nunca irá cumprir nem em acção de cumprimento [...]."
51ª A tal valor da recusa categórica de cumprimento tem a Jurisprudência, dando o passo seguinte, equiparado a resolução infundada de um contrato, i.e., considerando que a resolução, ilícita, do vínculo contratual equivale a uma verdadeira declaração de incumprimento, que permitiria dispensar a interpelação admonitória. Isso mesmo se sustenta, aliás, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 2013, citado na própria decisão recorrida.
52ª Em face de todo o exposto, não há, pois, qualquer dúvida sobre o sentido adoptado por Doutrina e Jurisprudência quanto à possibilidade de fazer derivar o incumprimento definitivo do contrato da declaração séria e unívoca de uma das partes de não o pretender cumprir, designadamente da que se extrai da resolução infundada do contrato.
53ª Ao Tribunal estava, assim, cometida apenas a tarefa de, atenta a matéria de facto provada nos autos, julgar se de tais factos se extrai uma declaração com as características que vêm de se enunciar.
54ª Compulsados os autos, vemos encontrar-se provado que a Autora informou os Réus, a 3 de Fevereiro de 2010, de que tinha na sua posse os montantes necessários à conclusão do negócio, e que queria dar cumprimento ao mesmo (ponto 49 da matéria de facto provada).
55ª Isto mesmo decorre da carta que constitui o documento de fls. 210 e foi junto pelos próprios Réus como Documento nº 1 da sua Contestação, na qual pode ler-se que a Autora "vem solicitar a marcação de uma data e hora para uma reunião com vista ao cumprimento do contrato promessa e seus aditamentos nomeadamente para pagamento das importâncias nele devidas encontrando-se as verbas disponíveis para esse efeito, após concretização, como é do seu conhecimento, do mútuo bancário." (sublinhado nosso).
56ª A tal missiva responderam os Réus nos termos da carta de 10 de Fevereiro que constitui o documento de fls. 211, junto pelos Réus como Documento nº 2 da sua Contestação (ponto 50 da matéria de facto provada): "[...] como é do conhecimento de V, Exa., devido aos sucessivos incumprimentos dos clientes de V. Exa. [...] ocorreu automaticamente a resolução do referido contrato, em 9 de Dezembro de 2009, precisamente a data em que se verificou o último incumprimento. [...] Ora, como nesse dia 9 de Dezembro de 2009, as clientes de V. Exa. voltaram a incumprir, não efectuando, mais uma vez, os pagamentos acordados, o contrato-promessa ficou automaticamente resolvido, por culpa exclusiva das clientes de V. Exa., o que conferiu aos accionistas da Farmácia II, S.A. o direito de não procederem a qualquer devolução dos montantes recebidos a título de sinal. Assim sendo, considero inútil e sem sentido a marcação agora de reunião, para cumprimento de um contrato que já se encontra extinto."
57ª Retendo, ademais, a totalidade do montante pago a título de sinal pela Autora (ponto 50 da matéria de facto provada).
58ª Note-se que, como acima se referiu, entendeu o douto Tribunal a quo que tal resolução operada pelos Réus era ilícita, pelo que, se encontraria, ab initio, verificada a condição que tem sido considerada pela Jurisprudência como determinante de uma declaração de incumprimento definitivo (i.e., essa mesma resolução infundada).
59ª Mas mais. Da carta em análise não se extrai, tão só, a declaração dessa ilícita resolução (que se encontra patente nos dois primeiros parágrafos citados), que teria operado a 9 de Dezembro de
2009, mas retira-se também, do último parágrafo transcrito no excerto supra, uma inequívoca e autónoma declaração por parte dos Réus de que tal contrato se encontra extinto, em termos que não deixam qualquer dúvida sobre a definitividade e incondicionalidade dessa declaração.
60ª Acompanhada, saliente-se, da retenção do sinal entregue pela Autora.
61ª Tal definitividade (e irretractabilidade) veio, aliás, a ser reiterada na carta junta pelos Réus à sua Contestação como Documento nº 3, enviada em resposta ao pedido de pagamento do sinal em dobro pela Autora, por constatado o incumprimento definitivo do contrato por banda dos Réus: "o referido contrato-promessa encontra-se irremediavelmente resolvido desde 9 de Dezembro de 2009, tendo os promitentes-vendedores o direito de fazer seu o montante recebido a título de sinal." E, diga-se, confirmada por toda a actuação subsequente daqueles, incluindo a defesa apresentada nestes autos.
62ª Atenta tal declaração - que não apenas a de que o contrato havia sido validamente resolvido, e que por si só já apontaria nesse sentido -, não se crê que pudesse a Autora retirar outra ilação que não a de que os Réus não pretendiam cumprir o contrato, sendo desnecessária qualquer interpelação admonitória adicional, porquanto tal declaração impunha irremediavelmente um verdadeiro incumprimento definitivo do acordado entre as partes.
63ª Veja-se, a este respeito, o decidido em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 2012, num caso, aliás, que se crê muito menos claro que aquele que ora se aprecia no que concerne à definitividade e condicionalidade da declaração.
64ª Entendeu, todavia, o douto Tribunal de Primeira Instância, alicerçando-se em Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Dezembro de 2013, que da declaração de resolução concretamente operada pelos Réus não podia extrair-se a sua vontade de recusar definitivamente o contrato, porquanto aquela carta não conteria ou revelaria uma atitude mais radical de repúdio ou rejeição do próprio contrato ou impugnação do vínculo, não permitindo concluir com certeza necessária por um desejo inequívoco de querer fugir ao cumprimento e em que o não pagamento das quantias previstas serem pagas a 9 de Dezembro tenha apenas servido de pretexto para tal desiderato.
65ª Discorda-se, desse juízo conclusivo, por várias ordens de razões.
66ª Primeiramente, porquanto, como vem de se expor, se tem por inequívoco que aquela carta de 10 de Fevereiro de 2010 encerra, além da declaração de que se verificou uma resolução (ilícita), uma verdadeira e própria declaração de recusa do contrato e dos seus efeitos, confirmada, em seguida, pela conduta dos Réus de retenção de sinal, ausência de contacto com a Autora e, finalmente, resposta endereçada a esta última na sequência do pedido de restituição do sinal dobrado.
67ª Em segundo lugar, porque é evidente, de toda a actuação dos Réus (aliás vertida na matéria de facto provada), que existiu da parte destes uma clara má-fé na execução do contrato e um manifesto abuso da sua posição, que culminou na retenção indevida de um sinal de valor superior a € 3.000.000,00 (três milhões de euros). As circunstâncias em que tal resolução ocorreu fundaram, aliás, a declaração da ilicitude da resolução com base em abuso de direito, pelo que mais se estranha que, em seguida, considere o douto Tribunal que essa resolução poderia ter sido desculpável.
68ª Finalmente, porque a casuística invocada pelo Tribunal em sustento da sua decisão – aqueles supra-referidos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Setembro de 2013 e do Tribunal da Relação de Lisboa 12 de Dezembro de 2013 - não é semelhante ao caso concreto aqui em apreço.
69ª No caso do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça resultou provada a vontade de celebrar o contrato, não podendo, pois, ter-se a declaração por categórica (antes brotando de um equívoco a invalidade da resolução).
70ª Não se trata, como tal, de situação em que a parte tenha, voluntária e conscientemente, resolvido o contrato, tendo-se apurado ter tal resolução sido ilícita, e declarado essa mesma parte que o contrato se encontrava extinto, como sucedeu in casu.
71ª No que respeita ao decidido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, considerou-se a possibilidade de existir uma representação não culposa do incumprimento da contraparte que tivesse motivado a resolução do mesmo, ou, até, um verdadeiro incumprimento.
72ª Nesses casos, entende alguma doutrina que não poderá, da mera resolução, extrair-se sem mais uma declaração de recusar definitivamente o cumprimento, o que se compreende, por se tratar de casos-limite em que não existirá, sequer, uma representação correcta da realidade do (suposto) incumprimento, que inquinaria a vontade de não cumprir, ou de uma situação em que o incumprimento efectivamente ocorreu e, como tal, poderia existir causa legitima de resolução.
73ª Todavia, esse não é, também, o caso sub judice, já que não só os Réus estavam plenamente cientes de que (i) a data fixada para cumprimento era absolutamente instrumental à data que havia sido indicada pelo Banco como aquela em que o financiamento se encontraria disponível, e que (ii) ainda antes dessa data se havia verificado o último facto de que dependia a sua entrega à Autora, como (iii) apenas declararam tal (ilícita) resolução em resposta à carta em que a Autora, reunida a totalidade do financiamento, se ofereceu para cumprir o contrato.
74ª Este facto, crê-se, é de vital importância na qualificação da conduta dos Réus, já que estes nada fizeram (designadamente, declarar a resolução do contrato) na data de 9 de Dezembro quando não receberam o montante acordado, tendo continuado a permitir que a Autora fizesse pagamentos por conta da gestão da farmácia (cfr. pontos 26 a 31 da matéria de facto provada), e declarando essa resolução, apenas e só, quando a Autora as informou de que lhe tinha já sido transferido o montante necessário à totalidade da execução do Contrato...
75ª Não se vê, pois, como poderia entender-se que tal resolução não havia sido culposa, ou fundada em pressupostos erróneos, quando de tudo o provado nos autos se retira que os Réus quiseram conscientemente tal resolução e a operaram em momento em que o contrato poderia – e deveria -ter sido cabalmente cumprido, como solicitado pela Autora.
76ª Existiu, pois, e indubitavelmente, a atitude de "marginalidade jurídica", de arbitrariedade, ao escorarem-se os Réus numa Uberdade formal que contradiz a liberdade da vinculação e da liberdade contratual a que alude José Carlos BRANDÃO PROENÇA no excerto citado supra.
77ª Assim sendo, como é, foi manifestada, de forma clara, inequívoca e definitiva pelos Réus o desiderato de não cumprir o contrato-promessa em apreço nos presentes autos, tornando completamente desnecessária e inútil qualquer interpelação admonitória.
78ª Essa declaração de não cumprimento, consubstanciada e alicerçada na resolução ilícita e culposa do contrato, configura o inadimplemento pelos Réus do contrato-promessa celebrado com a Autora, com as legais consequências, a saber, a restituição em dobro de todos os montantes entregues a título de sinal, bem como o reembolso de todas as despesas incorridas pela Autora em virtude da prevista aquisição das acções da Farmácia II, no total global de € 5.442.414,36 (cinco milhões quatrocentos e quarenta e dois mil quatrocentos e catorze euros e trinta e seis cêntimos), a que acrescem os juros de mora vencidos desde a interpelação dos Réus (25 de Janeiro de 2011), até integral pagamento, montante em que deverão os Réus ser solidariamente condenados, julgando-se a presente acção integralmente procedente.
Termos em que
(i) Deve ser revogada a decisão que admitiu o recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instancia como recurso de Apelação, e admitido o mesmo como recurso per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no artigo 678º, nº 1 do CPC, anulando-se, em consequência, todo o processado, incluindo o Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa;
Caso assim se não entenda, sem conceder,
(ii) Deve ser declarada a nulidade da decisão recorrida, por excesso de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615º, nºs 1, al. d) e 4 do CPC, aplicável ex vi do disposto no artigo 666º do CPC, sem prejuízo de, nos termos do artigo 665º, nº l, do CPC, ex vi do disposto no artigo 679º do mesmo diploma, conhecerem Vossas Excelências da presente Revista e substituírem àquela decisão outra que julgue integralmente procedente o peticionado pela Autora na presente acção.
(iii) Deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que julgue inteiramente procedente o peticionado pela Autora na presente acção.”
Os recorridos contra alegaram em defesa do julgado concluindo no essencial:
1.º
Vem a Recorrente interpor Recurso de Revista do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa ao abrigo do disposto nos art. 671.°, n. 1 e 3, a contrario do Código de Processo Civil (doravante "CPC")
2º
A Recorrente entende que é possível uma interpretação do disposto no art. 671.°, n. 3 do CPC a contrario, ou seja, entendem que um critério claramente excludente da possibilidade de - deverá ser interpretado de forma a permitir a admissibilidade de recurso.
3.°
Não concordam, pois, os Recorridos com tal entendimento, porquanto os mesmos entendem que existe, de facto, uma dupla conforme impeditiva admissibilidade do Recurso de Revista ora interposto pela Recorrente.
4.°
Por sentença datada de 25.03.2015 emitida pelo Tribunal de Primeira Instância, ficou claramente explanado a improcedência do peticionado pela Recorrente.
5.°
A sentença termina concluindo "Pelo exposto, julga-se a presente acção totalmente improcedente e em consequência absolvem-se os Réus de todo o peticionado"
6.°
Foi, pois, face a esta sentença totalmente desfavorável para a Recorrente que a mesma iniciou a sua plêiade de Recursos
7.°
Temos pois que aqui a Recorrente teve a primeira sentença desfavorável.
8.°
Após apresentação de um Recurso per saltum para este douto Tribunal e após o mesmo ter "baixado" para o Tribunal da Relação, teve a Recorrente um Acórdão totalmente desfavorável face à sua pretensão.
9.°
Recorde-se que o douto Acórdão da Relação estipulou o seguinte: "Termos em que, na improcedência da apelação mas com outra fundamentação, se confirma a decisão recorrida".
10.°
Não só mantém a decisão recorrida, como reitera, na senda da Primeira Instância a acompanhando-a, que a pretensão da Recorrente era infundada, ao escrever: "Donde se conclui pelo infundado da pretensão da Autora".
11.°
Temos, pois, sem sombra de dúvidas duas decisões que consideraram totalmente improcedente a pretensão da Recorrente. Nem mais, nem menos; nem melhor, nem pior: exatamente o mesmo resultado advém das duas decisões sub judice.
Assim, olhemos para o disposto no art. 671.°, n. 3 do CPC, que prescreve: "Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte” (negrito nosso)
13.° Ora, a previsão da norma encontra-se, no presente caso, totalmente preenchida, uma vez que não estamos perante um caso em que o recurso é sempre admissível.
14.º
E, na mesma sequência, não estamos perante um acórdão do Tribunal da Relação com voto de vencido, uma vez que os três Juízes Desembargadores estiveram de acordo na decisão tomada.
15.°
Desta forma e estando preenchidos todos os elementos da previsão da norma, só existe uma estatuição a extrair-se da mesma: não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme a decisão proferida na 1ª instância.
16.º
Nesta medida, assim se verifica que a Recorrente não tem qualquer fundamento para apresentar este Recurso, uma vez que:
i) Existe uma dupla conforme, sem voto de vencido em sede do Tribunal da Relação;
ii) Não existe fundamentação essencialmente diferente, uma vez que o Tribunal a quo se limitou, e bem, a considerar os argumentos aduzidos por ambas as partes: Recorrente e Recorridos;
iii) Para apresentação de Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça não basta o valor da acção e da sucumbência, conforme jurisprudência assente e tema pacífico na doutrina; e
iv) Não houve excesso de pronúncia por parte do douto tribunal a quo.
17.º
Relativamente à ampliação do recurso, tema este suscitado várias vezes pela Recorrente e sobre o qual desde já se explana, diga-se que o douto Acórdão recorrido não padece dessa nulidade.
18.º
Veja-se, a este propósito, o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 29.11.2005, no âmbito do processo 05S2137, no qual se refere: Todavia, como já dizia A. Reis, há que não confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista, (sublinhado nosso).
19.º
Nesta medida e por falta de preenchimento dos pressupostos legais do art. 671.°, n. 3 do CPC, conforme descrito e por não haver lugar a qualquer interpretação a contrario, não deverá o presente recurso de revista ser admissível.
20.º
Contudo e ainda que assim não se entenda, o que por cautela de patrocínio se concede,
21.º
Além do extravasamento a que a Recorrente apela, refere a mesma no Ponto 21 a 26 das suas Alegações (e art. 9.° das Conclusões) que o Acórdão recorrido é nulo por violação do princípio da reformatio in pejus.
22.º
Com a argumentação da Recorrente, pode retirar-se que a mesma pretende, ainda, fundamentar a possibilidade de apresentar este recurso de revista com a arguição das nulidades previstas no art. 615.°, n. 1, ex vi áo art. 674.°, n. 1, al. a ) e c) do CPC.
23.º
Argumentação esta incompreensível na medida em que Acórdão do Tribunal da Relação vem confirmar apenas e só a sentença emitida pela Primeira Instância - não a modifica, não a melhora, nem a Piora - simplesmente confirma exatamente a mesma decisão de absolver integralmente os Recorridos do pedido das Recorrentes.
24.º
Da decisão proferida pelo douto Tribunal da Relação, acompanhando a decisão da Primeira Instância, não resulta qualquer agravamento para a posição jurídica da Recorrente.
25.º
Não veio retirar qualquer direito à Recorrente que lhe tivesse sido reconhecido no tribunal de Primeira Instância.
26.º
Nem a veio condenar em nada superior ao que já havia sido decidido.
27.º
Por isso, não existe aqui qualquer reformatio in pejus.
28.º
Dever-se-á considerar improcedente a arguição de nulidade do Acórdão proferido, por não estarem verificados os pressupostos legais do disposto nos artigos 615.°, n. 1, ex vi do art. 674.°, n. 1, al, a ) e c) do CPC.
29.º
No que diz respeito ao excesso de pronúncia, o mesmo inexiste.
30.º
Refere a Recorrente que "restringiu o objecto do seu recurso a uma única questão" e que esse era o thema decidendum do recurso.
31.º
Desde já se diga que a "única" questão a que a Recorrente terá restringido o seu recurso servia o propósito de ser um recurso per saltum, recurso esse que não foi admitido como tal.
32.º
Anda bem, pois, o Acórdão recorrido quando refere: " Sendo a questão a decidir - se ocorre recusa de cumprimento - dependente da apreciação da conduta das partes, importa que essa conduta esteja estabilizada em termos do elenco factual relevante, impondo-se que se comece por estabilizar a matéria de facto.
33.º
Ou seja, a matéria de facto é aqui fundamental, não podendo ser separada, tout court, conforme pretende a Recorrente.
34.º
Continua, e bem, o douto Acórdão recorrido quando prescreve: “E, por outro lado, a qualificação da conduta dos Réus - como legitimada peia resolução do contrato ou como ilegítimo incumprimento - não é susceptível de ser fraccionada, pois que cada uma das situações implica a exclusão da outra"
35.º
Ora, a Recorrente correlaciona o tema da ampliação de recurso com a proibição da reformatio in pejus.
36.º
Conforme já supra referido, a Recorrente teve duas sentenças desfavoráveis, sendo que o Acórdão do douto tribunal a quo veio, somente, confirmar a sentença emitida pela primeira instância.
37.º
Confirmar a sentença recorrida é diferente de revogar/alterar a sentença recorrida...
38.º
Os termos e as datas em que as Recorrentes se iriam financiar nunca foram do conhecimento dos ora Recorridos, nem tinham de ser, conforme sempre pugnaram os Recorridos.
39.º
Contrariamente ao alegado pela Recorrente no Ponto 98 das suas Alegações, o último prazo de 09 de Dezembro de 2009 nunca foi uma data "instrumental", mas constituiu, sim, a última oportunidade concedida pelos Recorridos, após a assinatura de vários aditamentos, para a Recorrente pagar o que estava acordado.
40.º
Pois veja-se a sequência de datas aqui em crise:
Em sede de assinatura do contrato-promessa, em 22.10.2008, as datas de pagamento por parte da ora Recorrente estavam bem definidas e devidamente provadas, a saber:
i) Em 01.11.2008, seria paga pela Recorrente à ora Recorrida HH a quantia de € 2.000,000,00 (dois milhões de euros) a título e sinal e princípio de pagamento da aquisição das participações sociais;
ii) Em 01.08.2009, seria paga pela Recorrente à ora Recorrida HH a quantia de € 2.000,000,00 (dois milhões de euros) como reforço de sinal e continuação de pagamento;
iii) Em 31.10.2012 seriam pagos: (i) à ora Recorrida DD o montante de € 2.217.614,00 (dois milhões duzentos dezassete mil seiscentos e catorze euros); (ii) aos ora Recorridos EE, FF e GG a quantia de € 4.462,00 (quatro mil quatrocentos e sessenta e dois euros;
iv) Em 01.11.2008, seriam pagos à ora Recorrida DD 50% do valor que os stocks teriam na referida data e os restantes 50% seriam pagos no prazo de 30 dias a contar da mesma.
41.º
Desta sequência de pagamentos a que a Recorrente se obrigou, somente foi contratual e pontualmente cumprido por parte da Recorrente o primeiro pagamento, em 01.11.2008, no valor de € 2.000,000,00 (dois milhões de euros).
42.º
Recorde-se que foi celebrado um Primeiro Aditamento ao Contrato-Promessa, a 1 de Outubro de 2009, no qual a Recorrente liquidou a quantia de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), a título de reforço de sinal e continuação do pagamento do preço devido pela transmissão das acções.
43.º
Conforme os Recorridos sempre pugnaram, os Recorridos ao tinham, nem teriam de ter, conhecimento das situações de financiamento pelas quais a Recorrente passava.
44.º
Os Recorridos, aquando da assinatura do Contrato-Promessa, em 22 de Outubro de 2008, tinham, sim, conhecimento que a Recorrente se iria financiar perante a banca para efeitos de aquisição da totalidade do capital social da Sociedade "Farmácia II, S.A.".
45.º
Os eventuais constrangimentos existentes após essa data, não eram do conhecimento dos Recorridos nem tinham de ser!
46.º
Contrariamente ao alegado pela Recorrente no Ponto 147 das suas Alegações, os Recorridos demonstraram sim boa fé durante toda a execução do contrato, tendo sido muito pacientes para os sucessivos "constrangimentos" e tanto assim é que acederam proceder à assinatura de dois aditamentos.
47.º
Tanto assim foi que em 16 de Novembro de 2009, - nova data concedida pelos Recorridos - essa data máxima e inultrapassável definida depois de já ter sido anteriormente incumprida a data de 01 de Agosto de 2009, a Recorrente incumprem no pagamento que deveria ter ocorrido.
48.º
É, pois, de notar que já estavam, entretanto, volvidos 4 meses de incumprimento face ao pagamento que deveria, sim, ter ocorrido em 01 de Agosto de 2009.
49º
Facto é, pois, que os ora Recorridos acederam, desde o primeiro incumprimento em 01 de Agosto de 2009, a que a Recorrente procedesse ao pagamento em outras datas distintas das inicialmente acordadas.
50.º
Foi, pois de boa fé que acederam, por duas vezes, em celebrar dois aditamentos ao contrato-promessa inicialmente celebrado.
51.º
Dois aditamentos esses com datas limite que foram, por razões imputáveis somente à Recorrente e não a qualquer outra entidade, reiteradamente incumpridas pela Recorrente.
52.º
Assim, não resulta claro se o facto do não pagamento é imputável às entidades financiadoras, uma vez que também não vieram aos presentes autos confessar essa imputabilidade.
53.º
A Recorrente nem fez sequer prova de que existiam pedidos de financiamento em nome das mesmas para os pagamentos subsequentes. Muito menos fazem prova que os financiamentos que parecem ter sido obtidos, e cujos documentos estão nos Autos, já em Janeiro, se referissem ao específico propósito de aquisição da Sociedade "Farmácia II, S.A". E os valores que parecem ter sido aprovados à Farmácia Uruguai, parecem ser de 4.000.000,00 € e mais 500.000,00 €, que nem batem certo com o montante que tinha de ser pago ao Réus nesse momento, que era simplesmente de 2.000.000,00 €.
54.º
Portanto, mesmo que fosse de imputar responsabilidade às entidades financiadoras, seguramente não é algo que tenha a ver com os Recorridos. E não foram as entidades financiadoras que se comprometeram, perante os Recorridos, a fazer o pagamento devido a data limite de 01 de Agosto de 2009 e incumpriram... Não foram elas que prometeram novamente fazer esse pagamento no máximo dos máximos até 16 de Novembro e voltaram a incumprir. E também não foram elas que se prometeram uma terceira vez esse cumprimento, já no limite dos limites, a 09 de Dezembro de 2009 e voltaram a incumprir. Não foram as entidades financiadoras. Foram as Recorrente e só estas. E que bem sabem que a responsabilidade exclusiva pelo incumprimento é destas e de mais ninguém... Três hipóteses lhes foram dadas para cumprir. Por três vezes incumpriram.
55.º
Ora, face à conduta dos Recorridos, pugna a Recorrente pela figura do abuso de direito, seja na modalidade de venire contra factum proprium, seja na modalidade de desequilíbrio das prestações, relacionando todos estes conceitos com o incumprimento contratual (vide Pontos 34 - cuja numeração deverá ser um lapso -, 109, 110, 111, 117, 122, 123 das Alegações) - Art. 42.° a 46.° das Conclusões.
56.º
0 Acórdão recorrido é bastante claro quando refere: Ou seja, não se vislumbra que esse acordo seja contraditório com o comportamento posterior dos Réus ao considerarem resolvido o contrato por os Réus não terem procedido ao pagamento dentro do estendido prazo ou que o seu comportamento fosse susceptível de gerar nos Réus a confiança de que os Réus continuariam a esperar pela libertação do financiamento e o investimento nessa confiança, necessários para se considerar uma situação de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium"
57.º
Entrou, pois, a Recorrente, em incumprimento definitivo. Os prazos, incumpridos por 3 vezes, só confirmam que a Recorrente estava em incumprimento definitivo, permitindo aos Recorridos, na qualidade de credores, a resolver o contrato, nos termos do disposto no art. 808.° do CC.
58.º
Ademais, a Recorrente beneficiou da boa-fé, e até da boa vontade, dos Recorridos, os quais, legalmente, poderiam ter resolvido o contrato imediatamente após o incumprimento ocorrido em 01 de Agosto de 2009 por falta do cumprimento pontual dos contratos, como obriga o art. 406.°, nº l do CC.
59.º
Recorde-se que só em Fevereiro de 2010, mais de dois meses depois da data limite para o pagamento, é que a Recorrente informou que tinha os montantes disponíveis, ou seja, não informou que os tinha transferido, porque não os transferiu!
60.º
Neste sentido, reiteram os Recorridos que a sua comunicação só surge no sentido do incumprimento por parte da Recorrente que, em 09 de Dezembro de 2009, data esta que era inultrapassável, voltou a incumprir com o pagamento!
61.º
Até esse momento-chave, o incumprimento por parte da Recorrente, sempre manifestaram os Recorridos interesse no negócio, tendo concedido à Recorrente, por três vezes, a extensão do prazo para pagamento.
62.º
O qual não veio a acontecer não por comportamento imputável aos Recorridos, mas só e somente à Recorrente.
Nestes termos, e nos mais de Direito requer-se
i) A não admissão do presente recurso, por se verificar inadmissível face à existência de dupla conforme, já que tanto a douta sentença de primeira instância como o Douto Acórdão emitido por unanimidade na Relação negam total provimento ao pedido da ora Recorrente; e por conseguinte, ou ainda que assim não se entenda, de todo o modo,
ii) Mantenham a decisão que admitiu o recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância como sendo de Apelação e não de Revista; e por conseguinte,
iii) A não admissão do recurso per saltum, por não estar preenchido o pressuposto legal de discussão de matéria de Direito, previsto no art. 678.°, nº l, do Código de Processo Civil, mantendo-se o douto Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa; ou ainda que assim não se entenda,
iii) Não ser declarada qualquer nulidade do Acórdão proferido, conforme peticiona a Recorrente, porquanto não se verificam quaisquer pressupostos para essa mesma declaração; ou
iv) Caso o mesmo seja admitido, o que por mera cautela de patrocínio se concede, ser o presente recurso julgado totalmente improcedente, mantendo o Acórdão recorrido nos precisos termos em que foi proferido.”
Foram colhidos os vistos.
A conhecer.
1- Recurso “per saltum”.
2- Dupla conforme.
3- Incumprimento do contrato-promessa.
4- Conclusões.
*
1- Recurso “per saltum”.
1-1- Na dogmática recursória, o recurso “per saltum” nada mais é do que uma revista, interposta directamente da decisão de 1.ª Instância sem que, no percurso tenha de se sujeitar ao escrutínio do Tribunal da Relação.
No “iter” entre a 1.ª Instância e o STJ não se topa com uma apelação, muito embora a recorribilidade esteja limitada às decisões elencadas no n.º 1 – alíneas a) e b) – do artigo 644.º do Código de Processo Civil e à verificação dos requisitos do n.º 1 do artigo 678.º.
Certo, porém, que destes últimos os elencados nas alíneas a) e b) [respectivamente, valor e sucumbência excepcionam, de certo modo, a regra do n.º 1 do artigo 629.º do CPC, uma vez que, enquanto aqui o valor tem de ser, apenas, superior à alçada do tribunal “a quo”, e a sucumbência de valor superior a metade da alçada desse tribunal, no recurso “per saltum” essas alçadas são sempre as da Relação.
Outrossim, para a admissibilidade desse recurso exige-se que, nas suas alegações, as partes só suscitem questões de direito, (alínea c) do n.º 1 do artigo 678.º) o que se compreende por ser regra estar vedado, ao STJ, o conhecimento de matéria de facto.
Finalmente, e nos termos da alínea d) do n.º 1 do mesmo preceito, as partes não podem impugnar “quaisquer decisões interlocutórias” se a decisão recorrida puser termo à causa, a “procedimento cautelar ou incidente processado autonomamente” ou se tratar a decisão em crise por “despacho saneador que, sem por termo ao processo, decida do mérito da causa ou absolva da instância o réu ou algum dos réus quanto a algum dos pedidos”. (cfr. o n.º 1 do artigo 644.º CPC).
É que, nestes últimos casos, ocorre o termo da causa nesses segmentos, salvo se os mesmos forem de trânsito (interlocutórios).
Todos os requisitos enumerados são cumulativos.
1-2- O recurso “per saltum”, tem, como primeira vantagem para o recorrente garantir uma maior celeridade no julgamento, já que é ultrapassada uma fase que, poderia vir a revelar-se inútil se limitada a discutir uma questão de direito que depois seria reapreciada pelo STJ.
Por outro lado, contorna-se o obstáculo da verificação de uma dupla conforme – n.º 3 do artigo 671.º do CPC – que, ou inviabilizaria, desde logo, a revista ou, por intervenção da Formação a que se refere o n.º 3 do artigo 672.º mais retardaria o julgamento pelo STJ ou até o bloquearia em definitivo.
Assim se compreende a utilidade do recurso “per saltum”. (cfr., no sentido de criticar a figura, o Conselheiro Amâncio Ferreira in “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 9ª edição, p. 273 ss).
O respectivo processamento será nos seguintes termos: interposição, também, e logo nos termos e com a ritologia, dos artigos 637.º n.º 2 e 639.º do Código de Processo Civil; segue-se o despacho liminar do juiz “a quo” de acordo com o artigo 641.º, que, caso se trate de interpelação “per saltum”, conterá uma análise dos requisitos do n.º 1 do artigo 678.º CPC, na parte coincidente com o n.º 2 do artigo 641.º e uma análise sumária dos restantes, se exuberantemente inverificados.
Assim, este despacho cabe na alínea a) do n.º 2 do citado artigo 641.º e, caso seja positivo, são-lhe aplicáveis as restrições do n.º 5 da norma, sem prejuízo do que dispõe o n.º 4 daquele artigo 678.º.
No caso de ser negativo só pode ser impugnado “através da reclamação prevista no artigo 643.º” (n.º 6 do artigo 641.º.
Mas, “in casu”, o M.º Juiz da 1.ª Instância considerou não presente o requisito da alínea c) do n.º 1 do artigo 678.º (as partes apenas suscitarem “questões de direito”).
E como se disse, logo determinou que os autos seguissem para a Relação sendo que aí iriam processar-se os ulteriores termos da apelação.
A questão que se coloca é a seguinte: será que este despacho é de não admissão da revista?
Que o é de inadmissibilidade da modalidade de “per saltum” não restam dúvidas.
Porém, não se tratou de bloquear o recurso, como reapreciação por um Tribunal superior.
Daí que, tratando-se apenas de diferente qualificação e ritologia do recurso não terá aplicação o n.º 6 do artigo 641.º já que a lide recursória prossegue imediatamente, embora em diferente modalidade.
A dúvida que se poderia levantar, nos termos acima acenados, é se o Juiz da 1.ª Instância, tem no recurso “per saltum “ apenas os poderes de apreciação liminar dos recursos típicos interpostos das suas decisões.
Pelo que atrás ficou exposto cremos que, e basicamente, sim e até, eventualmente, mais alargados por inclusão dos requisitos elencados no n.º 1 do artigo 678.º CPC, que não cabem nos primeiros mas, então e apenas, se forem óbvios ou patentes.
A assim não ser entendido, limitar-se-ia à verificação dos pressupostos do n.º 2 do artigo 641.º, deixando os acima referidos para o STJ, onde os respectivos Relator e Conferência agiriam nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 678.º, que se encontra redigido e sempre direccionado para o Relator do STJ.
E esta parece-nos a solução mais acertada, sob pena de, como no caso dos autos, o STJ (para quem afinal o recurso foi interposto “ab initio”) ter reduzida oportunidade de se pronunciar sobre a sua admissão, ficando-lhe, apenas, e em momento ulterior a possibilidade de sindicar um acórdão da Relação, quando afinal no recurso “per saltum” o que está em causa (e, sobre aí, as alegações incidiram) é a sentença da 1.ª Instância.
E será ao Relator do STJ que compete verificar os requisitos das alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 678.º CPC, podendo, definitivamente, ordenar a baixa à Relação para o recurso aí ser processado ou admiti-lo, desde logo, com escrutínio da Conferência (n.ºs 4 e 5 daquele preceito).
Por isso é que os poderes liminares do juiz “a quo” no recurso – regra são elencados no n.º 2 do artigo 641.º, coincidindo os da alínea a), em parte, com os das alíneas a) e b) do artigo 648.º, na conjugação com o n.º 1 do artigo 629.º.
1-2- Do que fica exposto, resulta que o Juiz da 1.ª Instância deve, em regra, limitar-se a abordar a recorribilidade da decisão – alçada, sucumbência e ausência de norma expressa que a vede – e, na afirmativa, remeter desde logo os autos a este Tribunal onde o Relator a quem os mesmos fossem distribuídos analisar a verificação das condições do n.º 1 do artigo 678.º CPC e com os ulteriores termos dos n.ºs 2.º, 3.º, 4.º e 5.º.
Só assim não será se, como se disse, for notória – patente – que não estão apenas em causa questões de direito (alínea c) do n.º 1 do artigo 678.º) ou surgirem impugnadas decisões interlocutórias.
No caso vertente, a recorrente afirmou na interposição do recurso que não queria discutir matéria de facto, antes se conformando como o firmado.
Porém, os recorridos manifestaram desacordo contra certos pontos de facto que consideraram relevantes, sendo que ao afirmarem que “resulta imperiosa uma correcta interpretação dos mesmos [factos] conjugados com os demais factos provados em sede de julgamento, tal como bem aceite por ambos os tribunais recorridos”, pretendem que não seja incontroversa, e indiscutível, a matéria de facto.
Ademais, trata-se de um modo de usar a faculdade do n.º 3 do artigo 640.º do Código de Processo Civil – alargamento do âmbito do recurso pelo recorrido – que não está sujeita a forma/nominação expressa especial, podendo, apenas, resultar dos argumentos da contra-alegação.
Daí que não se censure a “convolação” feita pela 1.ª Instância de recurso “per saltum” para apelação.
2- Dupla conforme.
Os recorridos pugnam pela inadmissibilidade da revista por se estar perante uma situação de dupla conforme.
Antes do mais, note-se que a lide foi intentada em 2011 e o aresto recorrido é de 12 de Abril de 2016.
De acordo com o disposto no artigo 7.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho é aplicável “in totum” o CPC de 2013, “maxime” o n.º 3 do seu artigo 671.º - vedar o recurso nos casos de dupla conformidade.
2-1- Na vigência do diploma anterior, a figura em apreço era dogmatizada no n.º 3 do artigo 721.º (na redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007 de 24 de Agosto) como o deliberado pela Relação a confirmar “sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª Instância” salvo nas situações permissivas de revista excepcional.
Então, e em decisões coevas, a Formação prevista no n.º 3 do artigo 721-A exigia a total coincidência (ou sobreposição das decisões), jurisprudência “una voce sine discrepante” (cfr. v.g. os Acórdãos nos P.os 1822/08.0TBLLE.A.E1.S1;66/08.5TBVNL.G1.S1; 1/08.7JVNF-AY.S1.P1; 10/09.2TBLLE.A.E2.S1; 37/09.4T2AVR-A.C1.S1;549/08.7BBSCR.L1.S1;680/08.9TBGMR.G1.S1;907/08.7TVPRT.P1.S1;3650/10.3TBVFR.P1.S1;1459/08.6YLSB.A.L3.S1;77/08.0TBEPS.G1.S1;e 5470/08.6TBVFR.P1.S1, entre muitos outros).
E quando o Prof. Miguel Teixeira de Sousa (in “Dupla Conforme: critério e âmbito da dupla conformidade” – Cadernos de Direito Privado 21-22), veio, na perspectiva daquele Colectivo doutrinar em termos de afastar o critério da sobreposição de julgados – e até defender o “fatiar” as decisões- a Formação em apreço não acolheu, antes rejeitou essa doutrina, louvando-se v.g. no Dr. Armindo Ribeiro Mendes – “Recursos em Processo Civil – Reforma de 2007, 145, nota 128).
2-2- A dupla conforme (bi-conformidade) do diploma anterior e do da lei adjectiva de 2013 diferem num ponto.
Ali (n.º 3 do artigo 721.º) referia-se o Acórdão da Relação, tirado por unanimidade (sem voto de vencido) a confirmar a decisão da 1.ª Instância, “ainda que por diferente fundamento”.
Agora (n.º 3 do artigo 671.º) trata-se de igual aresto unanime confirmativo da decisão recorrida “sem fundamentação essencialmente diferente.”
Ou seja, e ao contrário do que parece ressaltar da interpretação de alguma doutrina, o regime vigente é mais restritivo quanto à dupla conforme.
Note-se, antes do mais, que qualquer deles se reporta ao julgado pela 1.ª Instância como um todo e não segmentando-o.
Depois, e enquanto na lei pregressa a fundamentação podia ser completamente diversa desde que o julgado final fosse confirmativo, havendo assim dupla conforme, a lei actual restringe a dissidência impeditiva da bi-conformidade à fundamentação “essencialmente diferente”.
Ou seja, apertou o critério e criou uma norma/conceito em branco que tem de ser casuisticamente densificada.
Ao restringir a condição de admissibilidade, veio acompanhar a melhor doutrina que suporta os poderes de cognição do STJ.
Vejamos.
2-2-1- Como se disse, o conceito de dupla conforme (dupla conformidade; bi-conformidade) surge com a reforma do Código de Processo Civil introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto na nova redacção do artigo 721.º.
No relatório preambular, e no tocante aos recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, afirmou-se:
“A presente reforma dos recursos cíveis é norteada por três objectivos fundamentais: simplificação, celeridade processual e racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, acentuando -se as suas funções de orientação e uniformização da jurisprudência. (…) Por último, é feita uma opção determinada pela racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, procurando dar resposta à notória tendência de crescimento de recursos cíveis entrados neste Tribunal, onde o número de recursos entrados em 2004 é superior em mais de 90 % ao valor verificado em 1990, assim criando condições para um melhor exercício da sua função de orientação e uniformização da jurisprudência. Subsumem -se claramente nesse desígnio de racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça a revisão do valor da alçada”.
A regra da «dupla conforme» comporta três excepções, ao abrigo das quais se admite o recurso do acórdão da Relação que se encontre nas situações descritas: i) quando esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, ii) quando relevem interesses de particular relevância social ou, iii) quando o acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito. Neste último caso, ressalva -se sempre a hipótese de já ter sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme, caso em que retoma aplicação a regra da inadmissibilidade do recurso.”
Escreveu-se no Acórdão do STJ de 9 de Abril de 2013:
“A conceptualização de dupla conforme foi de seguida vertida no n.º 3 daquele artigo 721º como o “Acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª instância” ressalvando os casos acima referidos e elencados no n.º 1 do artigo 721-A.
Isto é, o legislador pretendeu “aliviar” o Supremo Tribunal de um número excessivo de recursos e conferir-lhe a “dignidade” de Tribunal fundamentalmente vocacionado para “orientação e uniformização de jurisprudência”, que não uma 3.ª Instância como se vinha transformando.
Daí que a dupla conformidade tenha ínsito o não acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, quando a questão já foi julgada, tal qual, pela 1.ª Instância e pela Relação.
Já os Conselheiros Cardona Ferreira e Pais de Sousa criticando as soluções da Reforma de 1995-1996 sustentavam que “o Supremo Tribunal de Justiça como Tribunal Supremo, deveria estar limitado às causas de grande significado imaterial e material e à uniformização de jurisprudência.” (apud, “Processo Civil – Aspectos Controversos da Actual Reforma”, 146-147).
Também o Conselheiro Amâncio Ferreira (in “Manual dos Recursos em Processo Civil” – prefácio à 7.ª edição) defende que o recurso para o Supremo Tribunal só deve ser utilizado quando se justifique uma terceira apreciação judicial, designadamente nos casos relevantes para o desenvolvimento do direito, que contribuam para a uniformização de jurisprudência ou que tenham por objecto questões de importância fundamental para o direito que o recorrente deve explicar.”
Põe a questão em sintonia com a Recomendação do Conselho da Europa n.º R (959) 5 de 7 de Fevereiro de 1995 sobre o recurso para o “terceiro tribunal”.
Tal recorda aos Estados que não admitem um sistema de “leave to appeal” ou a rejeição discricionária do recurso pelo terceiro tribunal ponderem a possibilidade de o introduzirem.
O julgamento “tal qual” significa a sobreposição decisória (independentemente de diversa motivação) encontrada por unanimidade dos julgadores.
“E reiterando-se o que acima se disse é claro que o legislador de 2007 pretendeu limitar o recurso de revista quando a questão “sub judicio” foi julgada por duas instâncias e estas coincidiram na decisão tornando-a sobreponível nos seus precisos termos.
Entendeu, então, que já tendo havido pronúncia de dois Tribunais só em circunstâncias excepcionais faria sentido nova pronúncia pelo Supremo Tribunal de Justiça, considerando, outrossim, que a primeira vocação deste será garantir a uniformização/estabilidade da jurisprudência (cfr. Prof. Lebre de Freitas e Dr. A. Ribeiro Mendes, “Código de Processo Civil Anotado”, 3.º, I, 145).”
O Prof. Ribeiro Mendes – ob. e p. cit., criticando o Prof. Teixeira de Sousa (ob. cit.) acentua:
“Deve notar-se que em algumas situações hipotisadas por Teixeira de Sousa só aparentemente há dupla conforme (é o caso de dois réus terem sido condenados na primeira instância solidariamente a pagar certa quantia, vindo a Relação a condená-los como devedores conjuntos na mesma dívida). Noutras situações a regra da sucumbência impedirá o recurso, ainda que não haja dupla conforme. Em caso de pluralidade de recorrentes poderá haver alguma dificuldade em traçar o âmbito da dupla conforme.”
Mas mais, dizia que esse e outros respeitáveis entendimentos cindem (“fatiam”) as decisões sem que existam pedidos cumulados ou cruzados (reconvencionais) ou até coligações.
E fazem-no com o argumento limite de entendimento adverso poder conduzir a uma situação “injusta” olvidando que para tal obviar se colocam no âmbito da “lege ferenda” e que o direito ao recurso não é absoluto.
Finalmente – e nem se diga que esse argumento é minimalista – o simples facto de a parte ser tributada implica necessariamente um decaimento que só pode significar a não confirmação do julgado.”
2-3- Debruçando-nos no caso concreto é-nos patente que perante o C.P.C. anterior não estaríamos, sem qualquer dúvida, perante uma dupla conformidade impeditiva da revista – regra.
Na acção foi pedida a condenação solidária dos Réus a pagarem à Autora a quantia de € 5.897.707,36 acrescida de juros, correspondente ao dobro do sinal passado em contrato-promessa que incumpriram por resolução ilegal.
A 1.ª Instância concluiu não ter havido válida resolução do contrato-promessa por inexistência de incumprimento de qualquer dos promitentes e da ausência de interpelação admonitória “de qualquer das partes” para transformarem a invocada mora transitória imputada à Autora em incumprimento definitivo.
E adiante afirma que “nenhuma das partes manifestou intenção definitiva de não cumprir o contrato-promessa ainda que tenham gerado na contraparte tal convicção errónea.
Concluiu caber às partes a fixação de um prazo admonitório para a execução do contrato-promessa que se mantém em vigor ou “eventualmente, se nisso já não tiverem interesse (subjectivo) revoga-lo por acordo, com restituição do que foi prestado.
E, a final julgou a “acção totalmente improcedente” absolvendo os Réus “de todo o peticionado”.
O Acórdão recorrido concluiu pela “improcedência da apelação mas com outra fundamentação” confirmando a decisão recorrida.
Reconheceu expressamente que os fundamentos eram diferentes.
E foram-no, pois aqui a improcedência do pedido de restituição do sinal fundou-se na resolução do contrato que o Acórdão em crise considerou lícito por ter ocorrido “automaticamente, sem necessidade de qualquer declaração resolutiva quando, em 9 de Dezembro de 2009 a Autora não procedeu ao pagamento vencido nesse dia”.
Considerou, assim, a existência de uma “cláusula resolutiva automática, face à falta de pagamento no prazo estipulado”.
Do que se expôs resulta que as decisões em confronto não são coincidentes pois enquanto a 1.ª Instância considera o contrato-promessa erecto e susceptível de ser cumprido, a Relação considerou-o licitamente resolvido.
O facto de se dizer que a apelação improcedeu não implica, só por si, a confirmação do julgado da 1.ª Instância onde se pedia a condenação dos Réus a restituírem o sinal passado e se dizer que não tinham de o fazer por o contrato ainda se manter, podendo no entanto ter de fazê-lo em momento ulterior, e a Relação que não os condenou a restituir o sinal por julgar resolvido o contrato e aquela quantia lhes pertencer em definitivo.
Há, em consequência julgados diferentes impeditivos da dupla conforme e, em consequência permissivos da revista – regra.
3- Incumprimento do contrato-promessa.
No contrato-promessa de compra e venda – que é seguramente o “sub judicio” – dispõe o n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil que se quem constituir o sinal deixar de cumprir culposamente a obrigação perde o que se entregou para o outro contraente; mas se o incumprimento for devido ao “accipiens”, aquele tem o direito de exigir o dobro do que houver prestado.
É de ver que o regime do sinal só funciona nas situações de incumprimento definitivo, que não de mora (ou incumprimento tardio).
Ensina o Prof. Galvão Telles que o sinal vale como cláusula penal compensatória “que supõe a rescisão do contrato-promessa por incumprimento definitivo (…) Não vale como cláusula penal moratória, se não convertida”, em incumprimento nos termos do artigo 88.º CC (in “Direito das Obrigações”, 5.ª ed., 95, n. 2).
Na mesma linha o Prof. Antunes Varela explica que “a perda do sinal é uma sanção sempre cominada à falta de cumprimento da obrigação daquele que o constitui (…) anda indissoluvelmente ligada à resolução ou à desistência (ao recesso, como lhe chamam os autores italianos) do contrato ou, pelo menos, ao seu não cumprimento definitivo” (in R.L.J., 119.º-216) (e, cfr. por todos, o Prof. Calvão da Silva “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsiva”, 1982, p. 299; “Sinal e Contrato-Promessa, 82 e Prof. Baptista Machado, in “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, BFDC, 344 ou in “Obras Dispersas, I, 1991, 137/146).
Pode afirmar-se, com toda a segurança, só ser possível apelar--se para o regime do sinal, uma vez verificado o incumprimento. (Não obstante, encontrámos um Acórdão isolado – STJ de 18 de Novembro de 1982, BMJ 321-387 – que admitiu ser possível a perda do sinal com subsistência do contrato-promessa tendo, contudo, um douto voto de vencido do Cons. Rodrigues Bastos).
E nas acções em que seja pedida a declaração de perda do sinal, ou a sua restituição em dobro, deve ser formulado, ainda que por forma implícita, o pedido de resolução do contrato-promessa.
3-1- O incumprimento definitivo é encontrado pela demonstração de situações fácticas que, inequivocamente, o caracterizam.
E são elas, a declaração antecipada de não cumprir (recusa de cumprimento; “repudiation of contract; “anticipatory breach of contract” ou “riffuto di adimpieri”) traduzida numa “declaração, absoluta, inequívoca e clara que anuncie o propósito de não cumprir”, como se afirmou no Acórdão do STJ de 5 de Dezembro de 2016 – 06A3914 – deste Relator, sendo que o Dr. Brandão Proença refere “uma declaração absoluta e inequívoca” de “repudiar o contrato” – in “Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, 91 – referindo ainda o Acórdão citado que o renitente deve emitir “uma declaração séria, categórica e que não deixe que subsistam quaisquer dúvidas sobre a sua vontade (a propósito) de não outorgar o contrato prometido”.
Esta causa não será aqui exaurida por nada apontar, na matéria de facto, no sentido da sua verificação, tal como, pelas mesmas razões, não trataremos da impossibilidade da prestação.
Outras situações fácticas que iremos tratar são termo essencial, a cláusula resolutiva expressa.
Não se abordará perda de interesse na prestação, além do mais, por ter de ser concreta e objectiva e demonstrada não com um simples “não quero” mas como relevante, independentemente de impulsos de ocasião e aqui não se perfilam.
3-1-1- O termo essencial pressupõe um acordo expresso aquando da celebração do contrato (sendo, contudo, que a essencialidade pode, ainda, resultar da natureza ou da modalidade da prestação, segmento que não abordaremos por se prender com a acenada impossibilidade que acima arredamos).
Mas deve ser clausulado clara e explicitamente, excepto se resultar de natureza ou modalidade da prestação.
Na cláusula resolutiva expressa, as partes convencionam “o direito de resolver o contrato quando certa e determinada obrigação não seja cumprida conforme o estipulado contratualmente, incluindo o prazo” (cfr. Prof. Calvão da Silva, “Sinal e Contrato-Promessa”, 95).
Como julgou este Supremo Tribunal – Acórdão de 28 de Junho de 2011 – 7580/15.2TBVNG.P1.S1 – do mesmo relato, “para que uma cláusula se considere resolutiva impõe-se que os promitentes acordem, dentro do princípio da liberdade contratual, que o seu conteúdo é de tal modo essencial para a perfeição do contrato prometido que a leva a adquirir uma força vinculativa tal, impositiva de irretractibilidade (ou revogabilidade) sob pena de, desaparecendo, o contrato perder um elemento fundamental e poder, só por isso ser resolvido.
3-1-2- Ficamo-nos, pois, pelo “punctum saliens” que é o incumprimento do prazo de pagamento pela Autora.
Tudo está em saber se o prazo convencionado no contrato-promessa tem a natureza de prazo fatal ou de termo essencial.
Seguros estamos que a resposta só merece uma negativa.
Ponderemos.
3-1-3- Na primeira versão do contrato-promessa de 22 de Outubro de 2008 (e chamamos primeira versão à que surge sem quaisquer aditamentos) foi clausulado (cláusula 11) que “o incumprimento dos prazos e pagamentos previstos nas cláusulas antecedentes importa a imediata resolução do contrato sem necessidade de comunicação ou prévia interpelação”.
Parte dos pagamentos foram sendo feitos em 1/1/2008.
Mas, em Agosto de 2009 a Autora não tinha logrado um financiamento bancário para efectuar o pagamento do dia 1 desse mês.
Assim, em 1 de Outubro de 2009, acordaram num primeiro aditamento ao contrato tendo, então, a Autora reforçado o sinal e entregue € 500 000,00 à Ré HH e alterado o pagamento da prestação de 1 de Agosto para 16 de Novembro.
Nesta data acordaram, em novo aditamento fixando o dia 9 de Dezembro para pagamento em falta (€ 382 000,00) sendo que, em 16 de Novembro a Autora entregou € 31 300,00.
Como em 9 de Dezembro de 2009 o Banco ainda não tivesse disponibilizado o empréstimo à Autora, o pagamento dessa data não foi feito, nada mais tendo sido aditado ao contrato.
O Banco disponibilizou as verbas em 20 de Janeiro de 2010 e em 30 desse mês os mandatários da Autora solicitaram às Rés uma reunião para cumprimento do contrato-promessa e pagamento das quantias em falta tendo estas respondido que o contrato fora automaticamente resolvido por incumprimento dos prazos de pagamento.
Do exposto resulta que o prazo inicialmente acordado não era um prazo fatal, nem constituía um termo essencial.
É o que indica a sua sucessiva prorrogação sem qualquer afirmação clara, explícita e apodíctica, a apontar para essa força vinculativa.
Ainda que se concedesse - e perante a prova produzida, não se fica com essa convicção - que o prazo inicialmente fixado tinha a natureza peremptória e fatal, a mesma despareceu com as duas prorrogações seguintes que traduzem a sua não essencialidade.
3-1-4- Não se tratando de prazo fatal (ou termo essencial) o incumprimento do prazo do contrato não traduz “uma falta definitiva (“hoc sensu”) de realização da prestação debitória, mas um simples retardamento, demora, ou dilação no cumprimento da obrigação”. (Prof. A. Varela, “Das Obrigações em Geral”, I, 10.ª ed., 345).
Também porque, e em princípio, o devedor só fica constituído em mora depois de uma interpelação (judicial ou extrajudicial) para cumprir, “ex vi” do n.º 1 do artigo 805.º do Código Civil excepto, e de outras situações, se a obrigação tiver prazo certo (artigo 805.º, n.º 2, alínea)).
Mas o prazo certo, como termo estabelecido pelas partes, implicando o vencimento da obrigação “dies interpellat pro homine”, só ocorre se acordado em termos finais, e, em princípio, improrrogáveis.
Não sendo assim o seu decurso gera simples mora que terá de ser convertido em incumprimento por via da interpelação admonitória.
Consiste esta na interpelação do devedor para cumprir num prazo razoável que, nesse acto lhe é fixado, coenvolvendo uma intimação de cumprimento e a fixação de um prazo com a cominação de que o contrato será definitivamente incumprido se não for outorgado nesse prazo. (Prof. A. Varela – RLJ 128 – 138 – o prazo suplementar cominatório é uma “ponte de passagem para o não cumprimento definitivo da obrigação”).
Aqui chegados, podemos afirmar que o contrato não foi resolvido, estando em condições de ser cumprido se os outorgantes o entendessem fazer.
Ficam, assim, prejudicados todos os restantes argumentos da recorrente.
4- Conclusões.
Pode assim, e desde já, concluir-se que:
a) O recurso “per saltum” consiste na faculdade concedida aos recorrentes que impugnam a decisão da 1.ª Instância de pedir, no acervo conclusivo da sua alegação, que o recurso suba imediatamente ao Supremo Tribunal de Justiça, sem que tenha de transitar por uma apelação.
b) As conditiae de admissão do recurso são elencadas nas quatro alíneas do n.º 1 do artigo 678.º do Código de Processo Civil, que, para além das regras próprias da revista quanto à alçada e à sucumbência (alíneas a) e b), contém normas específicas desse tipo de recurso – suscitarem-se apenas questões de direito e não se impugnarem decisões interlocutórias (alíneas c) e d)).
c) O requerimento de interposição, que contém as alegações com aquele pedido de recurso em sede conclusiva, é apresentado na 1.ª Instância cujo Juiz se limita, em regra, no despacho a apreciar a verificação das situações das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 641.º as quais, se não se perfilarem, implica a determinação da remessa para o STJ.
d) O artigo 678.º está todo pensado em termos de a apreciação da admissibilidade do recurso “per saltum” ser do Relator do STJ, Relator esse que só pode ser o do mais alto Tribunal (“ad quem”) – cfr. a expressão “baixe à Relação”, n.º 4 do preceito; e a “reclamação para a conferência”, n.º 5, pois o Juiz da 1.ª Instância não integra qualquer conferência.
e) Não repugna, porém – e no acatamento dos princípios da celeridade, economia processual e adequação – que no caso de ser notório, e exuberante, que não se verifica qualquer dos requisitos cumulativos do n.º 1 daquele artigo 678.º, a 1.ª Instância mande, desde logo, seguir o recurso como apelação.
f) E se assim for, não se considera ter havido inadmissibilidade, ou retenção (uma vez que a lide recursória prossegue) justificativa da reclamação do artigo 643.º CPC.
A questão pode apenas ser suscitada, ou conhecida “ex officio”, pelo Relator da Relação ao abrigo do artigo 652.º do diploma adjectivo.
g) A dupla conforme (ou bi-conformidade implica a sobreposição das decisões das instâncias (unanimidade na Relação) sendo actualmente (CPC 2013) mais restritiva, por exigir que a fundamentação não seja essencialmente diferente (artigo 671.º n.º 3) enquanto o diploma anterior (artigo 721.º n.º 3 na redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007) apenas se reportava, e aceitava, “diferente fundamentação”.
h) Sem que seja lícito “fatiar” a decisão em vários segmentos, pois tal traduzir-se-ia em necessárias dissenções (declarações de voto ou até votos de vencido) parcelares, a dupla conforme tem de ser reportada à decisão final no seu todo – núcleo essencial – alcançado no cotejo pedido/causa de pedir.
i) Só seguindo este critério restrito se cumpre o objectivo do legislador de 2007 que foi limitar o recurso de revista quando a questão já foi julgada por duas instâncias e estas coincidiram em decisões sobreponíveis, e reconhecer que a primeira vocação do STJ é garantir a uniformização/estabilidade da jurisprudência, para além de o direito ao recurso não ser absoluto.
j) O incumprimento definitivo do contrato-promessa caracteriza-se por, pelo menos, uma de quatro situações: recurso de cumprimento (“repudiation of a contract”; “riffuto de adimpieri”); termo essencial ou prazo fatal; cláusula resolutiva expressa, a impor irretractibilidade; e perda do interesse na prestação.
k) Para relevar, a recusa de cumprimento (“antecipatory breach of contract”) tem de traduzir-se numa declaração absoluta, peremptória e inequívoca do propósito de não outorgar o contrato prometido, sem deixar que sobre essa vontade e propósito subsistam quaisquer dúvidas.
l) O termo essencial tem de ser clausulado de modo claro, unívoco e explícito, excepto se resultar da natureza ou da modalidade da prestação, tornando o contrato-promessa negócio fixo absoluto, se validamente clausulado.
“In dubio”, o seu incumprimento só se traduz em mora, ou mero retardamento.
m) O prazo que embora inicialmente fixado é, depois, sucessivamente prorrogado por acordo perde a natureza de fatal por a sua prorrogação ser demonstrativa da não essencialidade.
n) A cláusula resolutiva expressa consiste em segmento de tal modo essencial, ou determinante do contrato, de modo que desaparecer o contrato ficar privado de um elemento essencial.
o) A perda do interesse do credor resulta da superveniente inutilidade da prestação, ou do prejuízo da sua realização intempestiva, situação a apreciar objectivamente e perceptível pelo homem comum.
p) O regime do sinal do n.º 2 do artigo 442.º CC só é de aplicar às situações de incumprimento definitivo, que não de simples mora (ressarcível pela via do artigo 804.º do mesmo diploma).
q) A translação da mora (incumprimento transitório) em incumprimento, no negócio fixo não absoluto impõe uma interpelação admonitória, com fixação de um prazo suplementar (agora cominatório) para outorga do contrato prometido.
r) É que, a mora traduz-se num mero retardamento da prestação (que, contudo, ainda é possível) pelo que o prazo suplementar da interpelação admonitória deve, sim, conter, inequívoca e expressamente, a cominação de resolução por incumprimento se o renitente não acatar o novo prazo, razoável, fixado.
s) Os princípios da confiança e da boa fé situam-se num plano ético-jurídico, exigindo-se que uma parte não defraude as expectativas da outra e que o percurso negocial decorra com a lisura das pessoas de bem.
Nos termos expostos, acordam conceder a revista, revogando o Acórdão recorrido e mantendo, nos seus precisos termos, o julgado pela 1.ª Instância.
Custas a cargo da recorrente e dos recorridos, nas proporções respectivas de ½ e os benefícios que a 1.ª Instância decidiu.
Sebastião Póvoas
Paulo Sá
Garcia Calejo