| 8/11.0PBRGR.L1.S1 |  |
MENOR
MEDIDA CONCRETA DA PENA
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
DOLO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
I - A moldura abstracta da pena cabida ao crime pelo qual o arguido foi condenado – violação agravada –, nos termos conjugados dos arts. 164.º, n.º 1, e 177.º, n.º 6, do CP, na redacção da Lei 59/2007, de 04-09, é de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão.
II - A terceira alteração ao CP operada pelo DL 48/95, de 15-03, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do art. 40.°, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retomo ao tecido social lesado.
III - Em consonância com estes princípios dispõe o art. 71.°, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no art. 375.°, n.º 1, do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
IV - A intervenção do STJ em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.
V - Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o Ac. STJ de 22-09-2004, Proc. n.º 1636/04 - 3.ª: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
VI - Sendo uma das finalidades das penas, segundo o art. 40.º do CP, na versão introduzida pelo DL 48/95, de 15-03, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa. O bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade sexual de outra pessoa – Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, pág. 449. A agravação do art. 177.° encontra justificação numa perspectiva de reforço da tutela dos bens jurídicos pessoais e de uma lógica de maior protecção ao menor, introduzido com a 3.ª alteração do CP atenta a sua especial vulnerabilidade.
VII - Nessa conformidade, o crime sexual praticado contra menor é objecto de uma dupla agravação. Por um lado, a que resulta de elevação geral das molduras penais dos crimes de violação e coacção sexual, quer no limite mínimo, quer no máximo; e por outro, a agravação estabelecida para os casos em que tais crimes sejam praticados contra menor de 14 anos. Donde resulta que o crime praticado contra menor de 14 anos é sempre punido mais severamente que o crime praticado contra um adulto, atenta a especial vulnerabilidade da vítima.
VIII - No caso em apreciação, resultou demonstrado, entre o mais, o seguinte:
- no dia 09-01-2011, cerca das 21h, no decurso de uma festa popular, quando F, nascida no dia 26-11-2004, se encontrava a brincar com outras crianças, o arguido aproximou-se da mesma e conseguiu afastá-la das restantes crianças, levando-a para uma zona descampada atrás de uma igreja;
- aí, depois de desferir sobre ela uma bofetada, retirou-lhe as calças e as cuecas que vestia e colocou-se em cima da criança;
- depois baixou as suas calças e tirou o pénis e enfiou-o, erecto, na vagina da criança, executando os movimentos da cópula, enquanto lhe tapava a boca para que ela não gritasse;
- em consequência da sua actuação o arguido provocou dores na região genital e períneal da criança, em resultado de uma laceração profunda da vulva e da parede posterior da vagina, lesão esta extremamente dolorosa e sangrativa, lesões estas que determinaram 23 dias de doença até à consolidação;
- quando se considerou satisfeito vestiu as cuecas e as calças a F, vestiu-se ele próprio e levou a menor para junto das outras crianças, seguindo ele depois para junto de um grupo de amigos num parque de estacionamento junto a um café, ali próximo;
- o arguido, que se encontrava alcoolizado, quis agir conforme descrito para satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo ser essa conduta proibida;
- o arguido tem 27 anos de idade e é solteiro;
- tem dois filhos, com 2 e 1 ano de idade;
- não regista antecedentes criminais;
- confessou parcialmente os factos;
- conhecia bem a criança e a mãe dela, por residirem todos na mesma freguesia.
IX - A intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo. As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas. Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
X - Deverá atender-se às necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), as quais, sendo elevadas, têm em vista uma contribuição para a reinserção social do arguido e avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, tratando-se de considerar a personalidade do arguido no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que molde com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que o recorrente carece de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência. E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
XI - Ponderados todos os factores assinalados, afigura-se ser a pena aplicada – 11 anos de prisão – algo excessiva, justificando-se intervenção correctiva, não se podendo olvidar, em termos comparativos, que a pena em questão é por vezes aplicada em sede de crimes de homicídio (nessa medida ou mesmo inferior), afigurando-se como adequada e proporcional a fixação da mesma em 9 anos de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 8/11.0PBRGR, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ribeira Grande, integrante do Círculo Judicial de Ponta Delgada, Região Autónoma dos Açores, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, mecânico, natural da freguesia de ..., concelho de Ponta Delgada, onde nasceu a ...de .... de 19..., residente na Rua .............., n.º .......,............., Ribeira Grande, preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa, à ordem destes autos (fls. 370, 406 e 413).
Na acusação pública era-lhe imputada a prática de um crime de violação agravada, p. e p. no artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, com referência aos n.º s 4 e 6 do artigo 177.º do mesmo Código, em concurso efectivo com um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Código Penal.
Realizado o julgamento em 20-09-2001, foi designado para leitura do acórdão o dia 22 seguinte.
Da acta de leitura consta “Despacho” nestes termos: “Para efeitos do disposto no art.º 358.º, n.º 1, do CPP, comunica-se à defesa que o tribunal poderá considerar os seguintes factos instrumentais (não substanciais), com referência à data dos factos narrados na acusação:
. O arguido conhecia a menor e a mãe desta, por residirem todos na mesma freguesia;
. O arguido tinha ingerido bebidas alcoólicas;
. As lesões causadas na zona genital da menor determinaram 23 dias de doença até à consolidação, e deles não resultaram consequências permanentes”.
Ouvido, o defensor do arguido disse nada ter a requerer, a que se seguiu a leitura do acórdão.
Por acórdão do Colectivo competente, constante de fls. 381 a 389, datado de 22 de Setembro de 2011 (constando como tendo sido feito em Ponta Delgada, mas lido, certamente na nortenha cidade da Ribeira Grande, onde teve lugar o julgamento), foi deliberado:
I - Absolver o arguido da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Código Penal, por que vinha acusado.
II - Condenar o arguido, como autor de um crime de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 6, do Código Penal, na pena de onze anos de prisão.
III - Condenar o arguido nas custas do processo, penais e cíveis, fixando a taxa de justiça em seis UC.s Inconformado com o decidido, o arguido interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 393 a 396, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral):
1. Na pena aplicada ao arguido, foi claramente violados os artigos 40.°, 71.° n°s 1 e 2 alíneas a), b), c) e d), todos do Código Penal;
2. No que à medida da pena diz respeito, é nosso entendimento que a pena para além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra-fáctica da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de evitar a dessocialização do agente;
3. Nesse sentido, a pena de pena de onze anos de prisão, mostrava-se e mostra-se, claramente desajustada;
4. Considerada que seja correctamente valorada a matéria dada como provada e respectivo enquadramento jurídico efectuado pelo Tribunal “a quo” sempre se impõe uma substancial redução da pena de prisão aplicada ao recorrente, em obediência aos princípios da adequação, humanidade das penas e tendo em atenção as condições do mesmo;
5. O arguido na data dos factos estava alcoolizado, não tem antecedentes criminais, tem família constituída, confessou parcialmente os factos, pois como segundo declarou como estava embriagado não se recordava de alguns dos factos, mostrou-se arrependido e tem propósito de emenda.
No provimento do recurso pede a revogação da decisão recorrida, com redução da pena que lhe foi aplicada.
O M.º P.º no tribunal recorrido apresentou resposta, conforme fls. 402/5, e em original, de fls. 409 a 412, dizendo que se algo se pode apontar ao acórdão recorrido é o de pecar por defeito, e que em seu entender “não fossem as especiais condições do arguido e o seu passado familiar, deveria situar-se no limite máximo abstractamente aplicável”, defendendo a manutenção do acórdão recorrido.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 413, ordenando-se de forma clara, a subida ao Supremo Tribunal de Justiça.
Como vem sendo recorrente, por lapso ou distracção, os autos foram indevidamente remetidos ao Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 415).
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, a fls. 418, opinou no sentido de o processo dever ser remetido ao STJ, tendo o Exmo. Desembargador a quem o processo foi distribuído, a fls. 419, concordado e ordenado a remessa a este Supremo Tribunal.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, a fls. 425/6, dizendo acompanhar integralmente a resposta do M.º P.º do tribunal recorrido, acrescentando:
“Como salienta, a circunstância de ter cometido a violação sob o efeito do álcool não tem como efeito necessário uma diminuição da culpa e, com ela, o desagravamento da pena.
Pelo contrário, entrando as qualidades especiais do carácter do agente no objecto do juízo de culpa, quando são especialmente desvaliosas de um ponto de vista jurídico-penalmente relevante justificarão uma agravação da culpa com o consequente aumento da pena.
E, assim, não merecendo qualquer tolerância ou aceitação jurídico-penal o facto de alguém, sob o efeito do álcool ingerido, e indiferente à profunda laceração e dor que lhe produziu, violar uma criança de 7 anos que se encontrava a brincar com outras, em aparente segurança, junto a uma igreja, numa festa local, teremos que concluir por uma agravação da culpa.
Esta actuação, reveladora do carácter do arguido, é particularmente desvaliosa sobre interesses societários muito relevantes, justificando a pena encontrada.
Acrescem todas as circunstâncias referidas no n.º 5 do acórdão recorrido (387), não sendo despiciendo salientar a potencial perigosidade do arguido, posto que nem o facto de ser pai de duas crianças de 2 e 1 anos de idade, e conhecer bem a menor /vítima e respectiva mãe, por residirem todos na mesma freguesia, constituiu factor inibidor bastante da prática de facto comunitariamente tão repulsivo”.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
*****
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Questão a decidir
Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem as razões de divergência com o decidido, a única questão a apreciar é a da medida da pena. O recurso fundamenta-se apenas na sua discordância quanto à medida concreta da pena aplicada, que considera excessiva, pretendendo a sua fixação em medida reduzida, que não concretiza.
Apreciando. Fundamentação de facto
Factos Provados
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso (artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP), mostrando-se o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.
No dia 9 de janeiro de 2011, cerca das 21h, no decurso da Festa dos Reis, na freguesia dos .............., concelho da Ribeira Grande, quando BB, nascida no dia ... de ...de 200.., se encontrava a brincar com outras crianças junto da Igreja dos Três Reis Magos, na referida freguesia, o arguido aproximou-se da mesma e conseguiu afastá-la das restantes crianças, levando-a para uma zona descampada atrás da igreja.
Aí, depois de desferir sobre ela uma bofetada, retirou-lhe as calças e as cuecas que vestia e colocou-se em cima da criança.
Depois baixou as suas calças e tirou o pénis e enfiou-o, ereto, na vagina da criança, executando os movimentos da cópula, enquanto lhe tapava a boca para que ela não gritasse.
Em consequência da sua atuação o arguido provocou dores na região genital e períneal da criança, em resultado de uma laceração profunda da vulva e da parede posterior da vagina às seis horas de um mostrador de relógio, que se prolonga pela comissura posterior até à proximidade da margem do ânus, lesão esta extremamente dolorosa e sangrativa, lesões estas que determinaram 23 dias de doença até à consolidação. Não resultaram consequências permanentes.
Quando se considerou satisfeito vestiu as cuecas e as calças a ..., vestiu-se ele próprio e levou a menor para junto das outras crianças, seguindo ele depois para junto de um grupo de amigos num parque de estacionamento junto a um café, ali próximo.
AA, que se encontrava alcoolizado, quis agir conforme descrito para satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo ser essa conduta proibida.
Mais se provou que:
O arguido tem 27 anos de idade e é solteiro. Tem dois filhos, com 2 e 1 ano de idade. Oriundo de uma família desestruturada, em razão dos hábitos alcoólicos do pai, das carências económicas e negligência para com as crianças (ele próprio e sete irmãos). Os pais separaram-se e abandonaram-no ainda de tenra idade (e aos seus irmãos), sendo acolhido(s) pela avó paterna. Frequentou a escola até o 5.º ano de escolaridade, tendo abandonado o sistema de ensino com 14 anos de idade. Iniciou-se no mundo laboral como camponês e mais recentemente passou a trabalhar na área da mecânica de automóveis pesados. Tem hábitos alcoólicos (alcoólico) desde muito jovem. Há cerca de três anos passou a viver em união de facto com uma prima direita, com a qual teve dois filhos. A relação pautou-se por acentuada conflitualidade em razão da imaturidade de ambos e dos hábitos alcoólicos do arguido e terminou meses antes dos factos acima relatados. Depois da separação o arguido passou a residir com dois irmãos, numa casa situada na mesma rua da residência da avó paterna, que lhes vai prestando apoio. Não regista antecedentes criminais. Confessou parcialmente os factos. Conhecia bem a criança e a mãe dela, por residirem todos na mesma freguesia.
2) Factos não provados
Não se provou que:
O arguido tenha começado por ameaçar «agredir a criança» e depois tenha desferido sobre ela «bofetadas».
Apreciando - Fundamentação de direito.
Medida da pena
O arguido pretende redução da pena aplicada sem, porém, a quantificar.
A moldura abstracta da pena cabida ao crime em questão, nos termos conjugados dos artigos 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 6, do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 04-09, é de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão.
Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.
Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.
A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.
Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.
Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.
Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da teoria da margem de liberdade (Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).
A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.
A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71.º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).
Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:
1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.
2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.
3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».
Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.
Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (pág. 224, na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.
Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.
Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Uma síntese destas posições sobre os fins das penas foi feita no acórdão de 10-04-1996, processo n.º 12/96, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168, nos seguintes termos: “O modelo de determinação da medida da pena no sistema jurídico-penal português comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, mas disso já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva. Acontece, porém, que outras exigências concorrem naquele modelo: a prevenção geral (dita de integração) que tem por função fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e, no mínimo, fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Cabe à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro dessa função, rectius, moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares) de advertência ou de segurança”.
Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial».
Uma outra formulação, em síntese, na esteira de Figueiredo Dias, “As consequências jurídicas do crime 1993”, § 301 e ss., é a que consta dos acórdãos do STJ de 17-09-1997, processo n.º 624/97; de 01-10-1997, processo n.º 673/97; de 08-10-1997, processo n.º 874/97; de 15-10-1997, processo n.º 589/97, sendo os três últimos publicados in Sumários de Acórdãos do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, Outubro de 1997, II volume, págs. 125, 134 e 145, e de 20-05-1998, processo n.º 370/98, este publicado na CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 205 e no BMJ n.º 477, pág. 124, todos da 3.ª Secção e do mesmo relator, nos seguintes termos: “A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
Ou seja, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, as penas são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal”. No sentido deste último segmento, ver do mesmo relator, os acórdãos de 08-10-1997, processo n.º 976/97 e de 17-12-1997, processo n.º 1186/97, in Sumários de Acórdãos, n.º 14, pág. 132 e n.º s 15/16, Novembro/Dezembro 1997, pág. 214.
A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC.P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª.
Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, em conformidade com o disposto no artigo 71.°, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido.
O limite mínimo da pena a aplicar é assim determinado pelas razões de prevenção geral que no caso se façam sentir; o limite máximo pela culpa do agente revelada no facto; e servindo as razões de prevenção especial para encontrar, dentro daqueles limites, o quantum de pena a aplicar – cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, Editorial Notícias, págs. 227 e ss..
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente, ou como diz o acórdão de 22-09-2004, processo n.º 1636/04-3.ª, in ASTJ, n.º 83: “a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível”.
Ou, como expressivamente se diz no acórdão deste STJ de 16-01-2008, processo n.º 4565/07 - 3.ª: «A norma do art. 40.º do CP condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: a) protecção de bens jurídicos; b) a socialização do agente do crime; c) constituir a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.
O modelo do C P é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição.
O modelo de prevenção acolhido – porque de protecção de bens jurídicos – estabelece que a pena deve ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.»
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão de primeira instância, que teve em vista os parâmetros legais a observar, e que recolheu os elementos necessários e suficientes para o efeito.
O acórdão recorrido, a fls. 387-8, justificou a medida da pena nestes termos:
«5) Escolha e medida da pena.
Na determinação da medida concreta da pena deve atender-se à culpa e às necessidades de prevenção exigidos pelo artigo 71.º do Código Penal. O primeiro fornecerá o limite máximo da pena que ao caso cabe aplicar, sendo depois razões de prevenção (geral de integração - e especial de socialização), que condicionam a medida final e concreta da pena a aplicar.
O arguido cometeu um crime de violação agravado, previsto no artigo 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 6 do Código Penal, o qual é punível com pena de prisão de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão (moldura esta agravada em decorrência da circunstância de a idade da vítima ser inferior a 14 anos).
Para graduar a pena concreta relevam todas as circunstâncias apuradas, que vão do grau de ilicitude do facto (que excede a mediania), ao modo de execução (astúcia para conseguir afastar a menina, que conhecia, de junto das outras; e «devolução» da mesma ao mesmo lugar como se nada se tivera passado), à gravidade das consequências (aferida pela gravidade das lesões causadas na ofendida), à modalidade do dolo (que foi direto), à finalidade gizada (satisfação libidinosa), à desconsideração pela integridade do outro (para mais sendo o agressor pai de duas crianças), às suas condições pessoais (nas quais ser um jovem de 27 anos de idade, o alcoolismo crónico e a incapacidade de manter um relacionamento afetivo estável), à conduta anterior e posterior (é primário e confessou parcialmente os factos – confissão pouco relevante dados os termos em que foi efetuada) e à falta de preparação que demonstrou para manter uma conduta dentro dos padrões socialmente aceitáveis. Considerando ser a elevada a culpa do arguido, elevadas também as necessidades de prevenção geral (de integração) e especial (de socialização), entendemos que a pena haverá de se situar acima da medida média da moldura abstrata, pelo que deverá o arguido ser punido com uma pena de 11 anos de prisão».
Sendo uma das finalidades das penas, segundo o artigo 40.º do Código Penal, na versão da terceira alteração, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, a tutela dos bens jurídicos, definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que, necessariamente, ter em atenção o bem jurídico tutelado no tipo legal em causa.
Na sistematização do Código Penal, o crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, actualmente na redacção da Lei n.º 59/2007, de 04-09, entrada em vigor em 15-09-2007 (artigo 13.º), enquadra-se na categoria “Dos crimes contra as pessoas ” - Título I, do Livro II – (Parte especial), e mais especificamente, no Capítulo V, “Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual” – artigos 163.º a 179.º – mais especificamente na Secção I (Crimes contra a liberdade sexual) – artigos 163.º a 171.º – e com a agravação constante da disposição comum do artigo 177.º.
Os artigos 163.º a 179.º substituíram os artigos 201.º a 218.º da versão originária de 1982, que tratavam dos “Dos crimes sexuais” - Secção II -, inserta no Capítulo I com a epígrafe “Dos crimes contra os fundamentos ético-sociais da vida social” (cfr. n.º 115 da Lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15-09, rectificada no DR I – A, de 13-12-1994, donde emergiu o Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, que procedeu à terceira alteração do Código Penal, entrado em vigor em 1-10-1995).
O bem jurídico protegido é a liberdade de determinação sexual - Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 466.
Dito de outra forma, o bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade sexual de outra pessoa - Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, pág. 449.
A agravação do artigo 177.º encontra justificação numa perspectiva de reforço da tutela dos bens jurídicos pessoais e de uma lógica de maior protecção ao menor, introduzido com a 3.ª alteração do Código Penal atenta a sua especial vulnerabilidade.
Assim, de acordo com o n.º 8 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 48/95:
“Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual foram objecto de particular atenção, especialmente quando praticados contra menor.
Nessa conformidade, o crime sexual praticado contra menor é objecto de uma dupla agravação. Por um lado a que resulta de elevação geral das molduras penais dos crimes de violação e coacção sexual, quer no limite mínimo, quer no máximo; e por outro, a agravação estabelecida para os casos em que tais crimes sejam praticados contra menor de 14 anos. Donde resulta que o crime praticado contra menor de 14 anos é sempre punido mais severamente que o crime praticado contra um adulto, atenta a especial vulnerabilidade da vítima”.
Nessa lógica dispunha então o n.º 4 do artigo 177.º que “As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º e 168.º, são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos”. (A agravação em função da idade da vítima não estava prevista no substituído artigo 208.º da versão inicial; a cópula ou acto análogo com menor de 12 anos estava prevista no n.º 2 do artigo 201.º, cabendo a pena de 2 a 8 anos de prisão).
Em função da agravação de 1995, a penalidade passou a ser de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão.
Dizia então Maria João Antunes no Comentário Conimbricense (em 1999), pág. 591, que a agravação encontrava justificação na especial vulnerabilidade do menor, e consequentemente, no maior desvalor do tipo de ilícito.
A norma ficou intocada na revisão da Lei n.º 65/98.
Em 2007 passou a dizer o n.º 6 do artigo 177.º “As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos”
E passou a estar prevista a circunstância agravante da idade da vítima menor, entre os 14 e os 16 anos, no n.º 5, que estabelece que “As penas previstas nos artigos 163.º, 164.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos”.
As crianças, a par dos idosos, deficientes ou grávidas, em virtude do especial desamparo e da vulnerabilidade em que pela sua própria natureza se encontram, quer pela sua idade, quer pela sua constituição, quer pelo seu estado, são ou estão por natureza ingénuas, no sentido de desprevenidas: umas porque o são de forma inerente (as crianças e os deficientes mentais), (…) - neste sentido, Teresa Serra, em Homicídios em Série (Jornadas de Direito Criminal, 1995/6, editado em 1998, II Volume), a fls. 154/5.
Nesta perspectiva, pode ver-se o enquadramento que é dado pela Lei de política criminal.
A Lei n.º 38/2009, de 20 de Julho (publicada no DR, 1.ª Série, n.º 138, entrada em vigor em 1 de Setembro de 2009), define os objectivos, prioridades e orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011 (abarcando o período temporal compreendido entre 1 de Setembro de 2009 e 31 de Agosto de 2011), em cumprimento da Lei n.º 17/2006, de 23 de Maio (DR, I Série, n.º 99), que aprovou a Lei Quadro da Política Criminal, “sucedendo” ao registo similar da antecedente Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto (entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, valendo para o biénio de 2007-2009).
Estabelece o artigo 1.º: «São objectivos gerais da política criminal prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade, promovendo a defesa de bens jurídicos, a protecção das vítimas e a reintegração dos agentes do crime na sociedade».
No artigo 2.º afirma-se constituírem objectivos específicos da política criminal, para além do mais:
a) Prevenir, reprimir e reduzir a criminalidade violenta, grave ou organizada, incluindo (…) os crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual (…)
b) Promover a protecção de vítimas especialmente vulneráveis, incluindo crianças e adolescentes, mulheres grávidas e pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes (sublinhámos).
Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores integram o lote dos crimes que tendo em conta a dignidade dos bens jurídicos tutelados e a necessidade de proteger as potenciais vítimas são considerados crime de prevenção prioritária - artigo 3.º, n.º 1, alínea a).
E tendo em conta a sua gravidade e a necessidade de evitar a sua prática futura são considerados crimes de investigação prioritária - artigo 4.º, n.º 1, alínea a).
No artigo 5.º, na prevenção e investigação dos crimes lesivos da componente pessoal, promove-se, em particular, a protecção de vítimas especialmente vulneráveis, incluindo crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes ou portadoras de deficiência e imigrantes (voltámos a sublinhar).
Em relação à versão anterior o adjectivo “vulneráveis” substituiu “indefesas” e foi aditado “imigrantes” na alínea b) do artigo 2.º
No Anexo, onde se enuncia a fundamentação das prioridades e orientações da política criminal, pode ler-se o seguinte: “Os crimes violentos contra as pessoas e contra o património merecem tratamento prioritário. As pessoas especialmente vulneráveis - crianças, mulheres grávidas, pessoas idosas, doentes, deficientes e imigrantes - são os alvos mais fáceis desta criminalidade e justificam o desenvolvimento de programas de prevenção específicos (tornámos a sublinhar).
O crime de violação em apreciação é considerado à face da Lei de política criminal como “criminalidade violenta” e na definição legal constante da alínea l) do artigo 1.º do CPP, como “criminalidade especialmente violenta”.
O crime de violação passou a ser punido mais severamente desde 1995 e é-o em registo sucessivo desde então, com a maior protecção das pessoas “indefesas”, adjectivação substituída em 2009 por “vulneráveis”.
Em 25 anos, de 1982 a 2007, sucedeu-se maior punição em crescendo (2 a 8 anos - 1982; 4 anos a 13 anos e 4 meses - 1995 e 4 anos e 6 meses a 15 anos - 2007, o que significa que o limite mínimo desde então mais do que duplicou e o máximo aproximou-se da duplicação).
A resposta a uma maior carga de ilicitude já encontra eco na correspectiva dimensão de definição da moldura abstracta aplicável.
No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.
As razões e necessidades de prevenção geral positiva ou de integração - que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da protecção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição - são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade, justificando resposta punitiva firme, impondo-se assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas.
Neste segmento, em sede de prevenção, procura-se alcançar a neutralização dos efeitos negativos da prática do crime.
Como expende Figueiredo Dias em O sistema sancionatório do Direito Penal Português inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
O arguido confessou parcialmente os factos praticados, mas não ficou provado arrependimento.
O arguido, nascido em 31-10-1983, tinha à data dos factos 27 anos de idade, podendo ser pai da vítima, que então contava 6 anos de idade, sendo ele próprio pai de duas crianças com 1 e 2 anos de idade, o que não o inibiu de praticar o facto.
É de atender às condições pessoais narradas nos factos provados.
No que respeita a antecedentes criminais nada consta.
Deverá atender-se às necessidades de prevenção especial (ou de socialização exercida sobre o delinquente), as quais, sendo elevadas, têm em vista uma contribuição
para a reinserção social do arguido e avaliam-se em função da necessidade de prevenção de reincidência, tratando-se de considerar a personalidade do arguido no contexto dos efeitos previsíveis da pena sobre o seu comportamento futuro, de forma a que molde com a pena a sua vida futura, dúvidas não havendo de que o recorrente carece de socialização, tendo-se em vista a prevenção de reincidência.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
Ponderados todos os factores assinalados, afigura-se ser a pena aplicada algo excessiva, justificando-se intervenção correctiva, não se podendo olvidar, em termos comparativos, que a pena em questão é por vezes aplicada em sede de crimes de homicídio (nessa medida ou mesmo inferior), afigurando-se como adequada e proporcional a fixação da mesma em 9 anos de prisão.
Condenação em custas
No final do dispositivo, consta ter o arguido sido condenado em custas cíveis.
Trata-se de lapso evidente, pois não foi apresentado pedido civil, como aliás, consta do relatório do acórdão recorrido, a fls. 381, o que de resto resulta da compulsação do processo, sendo de revogar tal condenação.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, condenando-se o mesmo na pena de nove anos de prisão.
b) Revogar a condenação em custas cíveis.
Não é devida taxa de justiça – artigo 513.º, n.º 1, do CPP.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 31 de Janeiro de 2012
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar