Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P2807 |  |
RECURSO PENAL
MATÉRIA DE FACTO
CONVITE AO RECORRENTE
ROUBO
CO-AUTORIA
EXTORSÃO
BANDO
REITERAÇÃO CRIMINOSA
I - Mostrando-se provado que:
- contra a sua vontade, os dois ofendidos - oriundos de países que resultaram do desmembramento da União Soviética e que se encontravam a trabalhar em Portugal irregularmente
- foram colocados pelos arguidos - também originários daqueles países e que se dedicavam a arranjar emprego a imigrantes ilegais cobrando, como contrapartida, quantias em dinheiro - no interior da viatura que estes comandavam e, seguidamente, transportados para um
pinhal;
- com a intenção de lhes ser cobrada, a título de “multa”, a quantia de 2.000 dólares americanos;
- tendo sido concedido aos arguidos o prazo de dois dias para efectuarem o pagamento da mencionada quantia;
- quantia que aqueles entretanto não receberam por terem sido detidos,
tal factualidade integra a prática de dois crimes de rapto.
II - Provado ainda que, chegados ao pinhal, saíram todos da viatura e um dos arguidos, de imediato, agrediu um dos ofendidos na face e no ombro e revistou-o, retirando-lhe da carteira a quantia de 700$00, cometeu o mesmo arguido um crime de roubo.
III - Não permitindo o acervo fáctico descortinar que tivesse havido o necessário acordo prévio entre os arguidos para a execução da subtracção descrita no ponto que antecede, a qual só foi pensada, querida e executada pelo arguido que a levou a cabo, não é possível a imputação desse crime de roubo aos demais arguidos.
IV - Provando-se que «os arguidos dedicavam-se a arranjar emprego a indivíduos oriundos dos respectivos países de origem que se deslocavam para o nosso país em busca da obtenção de meios de sobrevivência para si e suas famílias; como contrapartida, cobravam aos trabalhadores
colocados quantias correspondentes à viagem e bem assim pela colocação laboral;
para o efeito, recorriam a coacção, ameaça e actos contra a integridade física ou liberdade dos trabalhadores que colocavam ou retiravam-lhes a documentação pessoal, como o passaporte ou qualquer outro documento de identificação e afastavam ou desmotivavam qualquer
indivíduo que procurasse substitui-los no seu desígnio de conseguir colocação laboral para, dessa forma, exigirem o pagamento de quantias que, só por via disso, conseguiam que lhes fossem entregues pelos trabalhadores; os arguidos tinham consciência dos métodos
e meios a que recorriam para levar a cabo os objectivos que perseguiam, não se abstendo de, para isso, recorrerem à prática de actos qualificados pela lei penal como crime», não deixa dúvidas de que a prática dos arguidos era reiterada, verificando-se, quanto ao crime de extorsão, a agravante do art. 223.º, n.º 3, al. a), com referência ao art. 204.º, n.º 2,
al. g), ambos do CP.
Acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça:
O Tribunal da Relação de Coimbra proferiu o seguinte acórdão:
AA; BB; CC; DD; EE; FF vieram interpor recurso da decisão que os condenou nas seguintes penas:
Arguidos AA e FF,
- pelo crime previsto e punido nos artigos 134º nº 1 e 2 dos Decretos- Lei nº 244/98 de 08/08 e 4/2001 de 10/01, tendo em atenção uma moldura abstracta de 1 a 4 anos de prisão, 2 anos e 6 meses de prisão.
- por cada um dos crimes de rapto, tendo em atenção uma moldura abstracta de 2 a 8 anos de prisão, 3 anos e 6 meses de prisão;
- pelo de extorsão, na forma de tentativa, tendo em atenção uma moldura abstracta de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão, 5 anos de prisão.
- pelo de roubo, tendo em atenção uma moldura abstracta de 1 a 8 anos de prisão, 15 meses de prisão.
Para cada um dos restantes e tendo em atenção as referidas molduras penais abstractas, foram aplicadas as seguintes penas:
-por cada um dos crimes de rapto, 2 anos e 10 meses de prisão;
-pelo de extorsão, na forma de tentativa, 4 anos de prisão;
-pelo de roubo, 14 meses de prisão.
Operando o cúmulo jurídico, de harmonia com o disposto no artigo 77º, nº 1 e 2 do Código Penal, achou-se adequado fixar as seguintes penas únicas:
- a cada um dos arguidos AA e FF, tendo em consideração uma moldura penal abstracta que oscila entre os 5 anos e 15 anos e 9 meses de prisão, 9 anos de prisão.
- a cada um dos restantes arguidos, tendo em consideração uma moldura penal abstracta que oscila entre os 4 anos e 10 anos e 10 meses de prisão, 6 anos de prisão.
Fundamentalmente as razões de discordância dos recorrentes centram-se em dois eixos: - o primeiro, relativo à matéria de facto, revela uma profunda discordância em relação aos factos considerados provados. Dentro de tal capítulo os recorrentes apontam a inexistência de prova directa dos factos bem como a existência de vício processuais nomeadamente os relativos à infracção do artigo 147º do Código de Processo Penal.
Apontando, ainda, para a falta de fundamentação da sentença proclamam os recorrentes a indemonstração dos elementos constitutivos de alguns dos tipos legais imputados bem como a severidade das penas aplicadas.
Foi produzida resposta pelo Mº Pº pugnando pela confirmação da decisão recorrida.
Nesta instância o Exº Mº Sr. Procurador Geral Adjunto advoga a improcedência do recurso.
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1 – Os arguidos são oriundos de países que resultaram do desmembramento da União Soviética, tendo-se deslocado para o nosso país durante o ano de 2000, com excepção de FF, que o fez no ano de 1999.
2 – à data das respectivas detenções, encontravam-se todos em situação irregular no nosso país, pois o prazo do visto com que aqui haviam dado entrada, de natureza temporária, havia expirado.
3. os arguidos dedicavam-se a arranjar emprego a indivíduos oriundos dos respectivos países de origem que se deslocavam para o nosso país em busca da obtenção de meios de sobrevivência para si e suas famílias;
4. como contrapartida, cobravam aos trabalhadores colocados quantias correspondentes à viagem e bem assim pela colocação laboral;
5. para o efeito, recorriam a coacção, ameaça e actos contra a integridade física ou liberdade dos trabalhadores que colocavam ou retiravam-lhes a documentação pessoal, como o passaporte ou qualquer outro documento de identificação e afastavam ou desmotivavam qualquer indivíduo que procurasse substituí-los no seu desígnio de conseguir colocação laboral para, dessa forma, exigirem o pagamento de quantias que, só por via disso, conseguiam que lhes fossem entregues pelos trabalhadores;
6. assim, no dia 29 de Outubro de 2000, os arguidos AA, BB e FF deslocaram-se à localidade de Paredes, comarca de Águeda, fazendo se transportar no automóvel de matrícula NS, alugada três dias antes por II a pedido de FF, onde vieram a encontrar-se com os demais, que ali residiam, com o propósito de abordarem os cidadãos russos GG e HH, o que viria a acontecer cerca das 13,20 horas;
7. após breve troca de palavras, colocaram os referidos GG e HH no interior da viatura e, contra a vontade de ambos, dali se ausentaram em direcção a um pinhal situado da zona industrial de Barrô;
8. os arguidos foram-lhes dizendo que, por terem encontrado colocação laboral para outros quatro compatriotas, teriam de pagar, a título de multa, a quantia de 2.000 dólares americanos no prazo de dois dias.
9. chegados ao pinhal, saíram todos da viatura e o FF de imediato agrediu o GG na face e no ombro, inviabilizando qualquer tentativa por parte daquele e do seu companheiro de explicarem a situação ocorrida com os referidos quatro compatriotas;
10. depois, o FF revistou o GG, retirando-lhe da carteira a quantia de 700$00, após o que os conduziram ao local onde os tinham encontrado, com a promessa daqueles de que lhes entregariam a quantia exigida;
11. no dia 3 de Novembro de 2000, cerca das 07,00 horas, os arguidos EE, DD e CC, na mesma localidade de Paredes, abordaram o GG junto do veículo por ele conduzido, para o advertir de que esperariam apenas até ao dia 6 seguinte o referido pagamento, caso contrário os esperariam de novo e lhes causariam mal a si e às suas famílias;
12. a fim de mais facilmente conseguirem os seus desígnios, o arguido DD retirou da carteira do GG a carta de condução deste, afirmando-lhe que só a devolveria após o referido pagamento, advertindo-os para que não contactassem as autoridades portuguesas, afastando-se de seguida;
13. já anteriormente em 8 de Outubro de 2000, na sequência de uma comunicação telefónica de Klistun Serguey, os arguidos AA e FF deslocaram-se a Salamanca a fim de o recolherem, bem como a outros compatriotas deste, entre eles JJ e KK e de os encaminharem para Portugal, o que veio a suceder, tendo aqueles pago a quantia de 100 dólares americanos;
14. no dia seguinte, o arguido FF conduziu aqueles indivíduos a uma fábrica de Oliveira de Frades, onde haviam conseguido colocação laboral, para o efeito lhes tendo exigido quantia que não chegaram a acertar, tendo-lhes ele entregue os passaportes respectivos a fim de garantirem o pagamento.
15. no âmbito de processo administrativo de expulsão entretanto instaurado ao arguido AA, em diligência processual realizada no dia 7 de Fevereiro do corrente ano de 2001, o mesmo exibiu o passaporte de origem nº AC935713, regularmente emitido em nome de AA, nome com que se identificou;
16. os arguidos tinham consciência dos métodos e meios a que recorriam para levar a cabo os objectivos que perseguiam, não se abstendo de, para isso, recorrerem à prática de actos qualificados pela lei penal como crime;
17. procuraram os arguidos, conjunta e concertadamente, recorrendo à privação da liberdade dos referidos GG e HH, de, contra as suas vontades, se locomoverem livremente e de se ausentarem do local onde os conduziram, bem como à ofensa física ao primeiro, obrigarem-nos a entregar-lhes um montante a que não tinham direito, acabando por obterem do primeiro a quantia de 700$00, o que conseguiram em face da situação de inferioridade em que os mesmos se encontravam na ocasião, impedidos de reagir, rodeados que estavam por todos os arguidos;
18. igualmente prosseguiam os arguidos AA e FF o propósito de colocarem em Portugal trabalhadores oriundos da Europa de Leste em condições não permitidas pela lei portuguesa, procurando com isso obter compensações monetárias avultadas;
19. agiram todos conscientes de que praticavam actos proibidos por lei.
I
A primeira parte do recurso interposto cinge-se à materialidade considerada provada que, na perspectiva dos recorrentes, se encontra afectada por diversas patologias. Na verdade,
a)- Após repetição da materialidade considerada provada concluem os recorrentes que a mesma se encontra erradamente julgada pela conjugação de diversos factores entre os quais se encontra a circunstância de inexistir prova directa dos factos atribuídos aos recorrentes mas tão só uma incorrecta avaliação de prova indiciária.
A argumentação aduzida é completamente falha de integridade teórica e de fundamentação prática como tentaremos demonstrar: - efectivamente, a prova, como actividade probatória, é constituída pelo acto ou complexo de actos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou inexistência de uma determinada situação factual. Ultrapassada a fase histórica da plenitude da prova tarifada, é manifesto que, hoje, a convicção do julgador apenas terá de obedecer ao requisito de ser recondutível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e controle. Tal critério reconduz-se também a uma perspectivação de apreciação da prova produzida de acordo com as regras da experiência que são verdades intuitivas para o cidadão comum.
Efectivamente, o princípio da livre apreciação da prova tem duas vertentes. Na sua vertente negativa, significa que, na apreciação (valorado, graduação) da prova, a entidade decisória não deve obediência a quaisquer cânones legalmente pré-estabelecidos. Tem o poder-dever de alcançar a prova dos factos e de valorá-la livremente, não existindo qualquer pré-fixada tabela hierárquica elaborada pelo legislador. Do lado positivo, significa que os factos são dados como provados, ou não, de acordo com a íntima convicção que a entidade decisória gerar em face do material probatório validamente constante do processo, quer ele provenha da acusação, quer da defesa, quer da iniciativa do próprio. Tal princípio está consagrado no artigo 127º do C.P.P. quando determina “ Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Sendo essa a regra que ordena a valoração da prova é certo que a lei admite a existência de excepções. Tais excepções situam-se no âmbito da vigência da prova legal ( ou tarifada) a qual tem por base a existência de cânones legais de valoração da prova, sendo a decisão pré-constituída por eles.
Fundamentalmente as regras relativas tal tipo de prova existem em relação à prova pericial e á prova documental.
Porém, e para além de tal destrinça, é, ainda, possível perspectivar outros planos no âmbito do direito probatório. Na verdade, conforme refere Germano Marques da Silva ( Curso de Processo Penal pag 82) é clássica a distinção entre prova directa e prova indiciária. Aquela refere-se aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indirecta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras de experiência, um ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório ( meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando fala-se de prova directa, se o mesmo se refere a outro do qual se infere o facto probando fala-se em prova indirecta ou indiciária.
O indício não tem uma relação necessária com o facto probando, pois pode ter várias causas ou efeitos, e, por isso, o seu valor probatório é extremamente variável. Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervém a inteligência e a lógica do juiz.. Porém, qualquer um daqueles elementos intervém em momentos distintos.
Em primeiro lugar é a inteligência que associa o facto indicio a uma máxima ou uma regra da ciência; em segundo lugar intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A associação que a prova indiciária proporciona entre elementos objectivos e regras leva alguns autores a afirmar a sua superioridade perante outro tipo de provas, nomeadamente prova directa e testemunhal, pois que aqui intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito mais perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho. Não alinhando numa afirmação de superioridade que nos parece de alguma forma discutível sempre diremos que, contrariamente aquilo que parece resultar das palavras dos recorrentes, a prova indiciária não goza de nenhuma incapacidade genética que a torne insusceptível de fundamentar a convicção do julgador.
Assim, só por si o mesmo tipo de prova teria perfeita aptidão para suportar a imputação dos factos concretos.
Sucede, porém, que só por manifesto lapso os recorrentes podem afirmar que inexiste prova directa dos factos consagrados na decisão recorrida.
Na verdade, os depoimentos de GG e de HH reportam-se a factos por si directamente percepcionados e pelos mesmos sentidos na própria pele ( na verdadeira acepção da palavra). Não se vislumbra como é possível classificar tal prova de indirecta.
b)
Uma segunda ordem de argumentos esgrimidos prende-se com o facto de os recorrentes apontarem o facto de o auto de reconhecimento de fls 124 a 127 não poder ser utilizado como meio de prova já que, quando foi elaborado não se respeitou o disposto no artigo 147º nº 2 do CPP: - nem os recorrentes são semelhantes entre si nem os identificados LL. MM, NN e OO apresentam qualquer semelhança entre si ou com os recorrentes.
Ao imputar tal patologia não ignoram os recorrentes que se estão a referir a um meio de prova que teve uma formação prévia. Na verdade, dispõe o artigo 355º do Código de Processo Penal que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência.
A audiência de julgamento é o espaço de realização dos princípios do contraditório e da imediação os quais constituem eixos fundamentais do nosso direito processual penal. Aquele exercício do contraditório deverá ser assumido como a oportunidade processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo, ou seja, o mesmo exercício deverá ser percepcionado como um verdadeiro direito de audiência.
Como refere Francisco Gil ( La prueva pre-constituída) toda a declaração de culpa e imposição de uma pena exige que no processo penal se tenha realizado uma actividade probatória com um peso suficiente para destruir a presunção de inocência consagrada constitucionalmente. A única actividade probatória com eficácia suficiente para destruir essa presunção é a que se realiza com todas as garantias, e se pratica no acto de julgamento, assegurando-se por essa forma que a formação da convicção pelo juiz teve subjacente uma prova constituída regularmente.
Não admira, assim, o fundamentalismo das posições expressas a respeito pelo Professor Germano Marques da Silva ( Curso de Processo Penal pag 241 e seguintes) referindo que “ … a regra do artigo 355º do Código de Processo Penal é absoluta, não comporta excepções. Toda a prova tem pois de ser produzida ou examinada em audiência de julgamento sem o que não pode ser considerada, “ não vale”. Referindo-se expressamente á prova documental afirma o mesmo autor que não basta, com efeito, que acusação e defesa conheçam os documentos juntos do processo e, por isso, dispensem a sua leitura e/ou exame. Tal dispensa de exame ou leitura dos documentos viola, na sua opinião os princípios da imediação, publicidade e oralidade.
N verdade, e, ainda, sintonizando tal orientação “ A leitura e/ou exame em audiência de julgamento importa não apenas a todos os sujeitos do processo, mas também ao público em geral. A publicidade da audiência destina-se a permitir a fiscalização da actividade jurisdicional e a convencer o público da justiça da decisão, o que passa pela possibilidade de conhecer todas as provas que hão-de servir para a decisão.
Mais defende o mesmo autor que também no que ao próprio tribunal respeita as provas têm de ser todas examinadas em audiência de julgamento. Encerrada a audiência, o tribunal procede de imediato à deliberação, sem prévia discussão. A convicção dos juízes e jurados há-de fazer-se unicamente com base na prova produzida em audiência de julgamento, não sendo lícito recorrer a outras quaisquer provas, mesmo constantes dos autos, se não tiverem sido objecto de discussão no contraditório de audiência”.
Em posição distinta se colocam Maia Gonçalves ( Código de Processo Penal pag 521) e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 21/1/1998) quando referem que nos termos do nº 2 do artigo 335º do Código de Processo Penal valem em julgamento, independentemente da sua leitura em audiência, as provas contidas em actos processuais cuja leitura é permitida nos termos dos artigos seguintes, acrescentando aquele primeiro Comentarista “ Nos termos deste dispositivo há que deixar em claro que os documentos juntos aos autos não têm em regra de ser lidos na audiência. A leitura de documentos constantes do processo, conforme o artigo 356º nº 1 alínea b) só é, em regra, proibida quando contiver e na medida em que contiver declarações dos arguidos, das partes civis ou das testemunhas” mais refere que “ os documentos constantes do processo se consideram produzidos em audiência, independentemente de nesta ser feita a respectiva leitura, desde que se trate de caso em que esta leitura não seja proibida”.
Este entendimento foi sufragado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 87/99 de 09/02/1999.
A questão em apreço é mais profunda do que uma primeira análise poderia evidenciar e prende-se com a validade da prova pré-constituída e da prova antecipada.
Numa primeira abordagem pode-se definir genericamente a prova pré-constituída como aquela em que o meio ou fonte de prova pré-existe ao processo, ou seja, a prova mediante a qual se vai transpor para o processo uma representação já formada afim de possibilitar que o juiz fixe na sentença o facto representado e que constitui o “ thema probandum”. A primeira referência a tal classificação categorial das provas deve-se a Bentham ( Traité pag 252 v) quando refere que as fontes da prova se podem distinguir em simples, ou constituendas, e pré-constituídas consoante a aptidão da pessoa ou coisa para ser fonte de prova seja casual ou seja criada deliberadamente antes do processo. (Confrontar ainda Castro Mendes “ Do conceito de prova em processo civil” pag 265).
É evidente que o campo de aplicação de eleição do conceito com tal amplitude é o direito processual civil e dentro deste a prova documental. Na verdade, é usual que em certos actos ou negócios jurídicos, ainda que submetidos ao princípio da liberdade da forma as partes decidam revesti-lo de uma determinada forma com o intuito de obter um meio de prova. Para Guasp a prova pré-constituída é, fundamentalmente, a prova documental ( Derecho Processual Civil pag 413).
No direito processual penal o conceito de prova pré-constituída não poderá ter o mesmo significado e alcance que em processo Civil. Conforme refere Francisco Gil (obra citada) entendida a prova pré-constituída como meio ou fonte de prova pré existente ao processo ou como prova preparada antes e, necessariamente, fora do processo, o conceito não é facilmente aplicável em processo penal onde não regem os mesmos princípios do processo civil.
Na verdade, aquilo de que se pretende falar, quando se alude à prova pré-constituída em processo penal, é dos meios de prova antecipada como é o caso das declarações para memória futura previstas nos artigos 271º e 294º do Código de Processo Penal, ou dos meios de obtenção de prova praticados em inquérito com as garantias processuais adequadas como é o caso das intercepções telefónicas; das buscas; do teste de alcoolemia; do croquis da entidade policial.
Na verdade, importa precisar que o Código de Processo Penal distingue meios de prova dos meios de obtenção de prova. Conforme refere Germano Marques da Silva ( Curso de Processo Penal II volume página 81) no plano lógico é incontestável que a percepção das declarações das testemunhas, dos peritos, dos próprios arguidos e ofendidos, bem como de documentos e monumentos se caracterizam pela sua aptidão para formar, fundamentar um juízo. Pelo contrário, os meios de obtenção de prova não são “ de per si” fonte de convencimento, mas permitem obter coisas ou declarações dotadas de aptidão probatória.
No plano técnico-processual, a distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova pode ainda assumir particular relevância quanto ao momento da sua produção no processo. É que sendo princípio geral que toda aprova produzida em audiência, há, porém, provas que terão de ser recolhidas noutras fases processuais. A expressão meio de obtenção de prova refere precisamente a actividade de recolha de meios de prova actividade que pode ter lugar em qualquer fase, mas que assume especial cuidado relativamente a certos meios de prova em razão do momento em que são recolhidos no processo.
Assim para o mesmo autor o termo prova poderá ser utilizado num tríplice significado:
Prova como actividade probatória: acto ou complexo de actos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou inexistência de uma determinada situação factual.
Prova como resultado: convicção da entidade decidente formada no processo sobre a existência ou não de uma dada situação de facto.
Prova como meio: o instrumento probatório para formar aquela convicção.
De certo modo coincidente com tal noção se situa Paolo Tonini (La Prova Penale pag 13 e seg) quando caracteriza a fonte de prova como tudo aquilo que é idóneo a fornecer resultados apreensíveis para a decisão do juiz.
(Neste sentido fonte de prova é um documento ou uma coisa); o meio de prova será o instrumento com o qual se adquire para o processo um elemento que serve para a decisão. (Assim, meio de prova é o depoimento testemunhal);
Resultado probatório será a valoração pelo juiz da credibilidade da fonte e da atendibilidade do elemento obtido.
A relevância probatória dos meios de obtenção de prova realizados em inquérito está dependente, num primeiro momento, da legalidade da sua constituição e em segundo lugar da fase processual em que se utiliza a prova obtida por aquele meio.
No que concerne especificamente à fase de julgamento estamos em crer que se aplica paralelamente o supra exposto e, assim, da conjugação dos artigos 355º nº 2 e 356º nº 1 alínea b) resulta de forma inelutável que as provas obtidas por tais meios valem em sede de julgamento não obstante não terem sido ali produzidas.
Por igual forma se perfilha o entendimento de que não é requisito de tal validade a leitura em julgamento. Na verdade, fundamentalmente o que está em causa no cumprimento do artigo 355º do C.P.P. é a possibilidade que arguido tem de exercer o contraditório em relação à prova que contra si é utilizada, procurando evitar a destruição da presunção de inocência que, constitucionalmente lhe assiste. Porém, se o arguido é um cidadão portador de direitos processuais com uma incontornável ligação com o seu étimo fundamental de liberdade e dignidade, não é menos certo que tais direitos têm por contrapartida mínima uma obrigação de diligência e lealdade processuais. Por outras palavras a partir do momento em que o arguido tem conhecimento da prova produzida, e do meio pelo qual foi obtida, está em condições de exercer os seus direitos, maxime o de a contraditar.
O princípio da igualdade exige que o arguido seja tratado como um cidadão normal, com direitos e deveres, e o respeito que lhe é devido também implica que se afaste a praxe interpretativa de procura das teses mais garantística mesmo que menos apoiada na letra da lei.
A exigência de leitura em audiência da ora denominada prova pré constituída é uma exigência irrazoável e sem defesa no plano dos princípios. Defender, como faz Germano Marques da Silva, que tal leitura é imposta pelas exigências da publicidade, ou seja, pela necessidade de compreensão pelo público da plenitude da prova, é esquecer que a convicção cuja formação interessa é a de quem tem a responsabilidade de julgar, e que esta responsabilidade é assumida perante a comunidade e não perante os concretos cidadãos que assistem à audiência.
Conclui-se assim que a prova pré-constituída consubstancia no reconhecimento efectuado em sede de inquérito tem virtualidade para fundamentar a convicção do julgador.
Mas perguntar-se-á, admitindo que o reconhecimento tinha sido feito com violação do artigo 147º do Código de Processo Penal não será admissível uma interpretação normativa extraída do artigo 127º do Código de Processo Penal, segundo a qual o princípio da livre apresentação da prova consente a valoração em julgamento, de um meio probatório por lei, como é o caso de um reconhecimento efectuado com violação dos requisitos legais?
No que concerne perfilham-se inteiramente as considerações constantes do Acórdão do Tribunal Constitucional de 28 de Março de 2001 e, nomeadamente, que a formulação de um juízo de constitucionalidade sobre esta norma transcenda a perspectiva formal da inobservância de requisitos legais definidos para a prova por reconhecimento, para se procurar descobrir a finalidade a que se destinam, substancialmente, tais formalidades.
Ora, se, em termos gerais, “ a salvaguarda da rectidão das decisões judiciais há-se encontrar-se no respeito por princípios jurídicos fundamentais de prova” (CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, reimp., Lisboa, 1981), a observância de regras básicas que garantam a fidedignidade do acto de reconchecimento é pressuposto da atribuição de valor como meio de prova a tal reconhecimento. “ A validade do acto de reconhecimento é directamente proporcional à observância das formalidades: o acto vale assim tanto menos quanto mais seja heterodirigido, ( FRANCESCO M. PAOLA, Ricognizioni, in “ Digesto delle Discipline Penalistiche”, XII; Torino, 1997, pág. 22-2).
Referindo-se ao artigo 243º do Código de Processo Penal anterior, o acórdão no 408/89 ( que julgou inconstitucional a norma que permitia “ a realização de actos de reconhecimento do arguido sem a presença do juiz”, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 130 vol., tomo II, págs. 1147 e segs.) pronunciou-se nos seguintes termos sobre o acto de reconhecimento: “ A importância do acto de reconhecimento decorre logo e patentemente da frase inicial deste preceito: se houver dúvida sobre a pessoa do culpado[ …]. Do que se trata é pois, de reconhecer no arguido o responsável pelo crime que lhe é imputado. O reconhecimento do culpado é, por isso, de importância decisiva e o resultado do reconhecimento pode, portanto, ser fatal para o arguido.
É por isso que a lei rodeia tal acto de certas cautelas, que a doutrina sublinha e sistematiza num conjunto de regras práticas a observar como condições de genuinidade e seriedade do acto. Entre essas conta-se a regra de outras e a regra de que essas pessoas devem ser o mais possível semelhantes à pessoa a reconhecer (…).
Compreende-se estas cautelas. Elas visam minorar os perigos ínsitos em todo o reconhecimento da identidade (…).
E, uma vez cometido o erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento já que ele se converteu numa realidade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento.
Embora submetido ao princípio da livre apreciação da prova o auto de reconhecimento da identidade do arguido tende a merecer na prática judiciária um valor probatório reforçado funcionando quase como uma presunção de culpabilidade do suspeito pelo menos na fase indiciária. Em suma, dada a relevância que na prática assume para a formação da convicção do tribunal, e os perigos que a sua utilização acarreta, um reconhecimento tem necessariamente que obedecer, para que possa valer como meio de prova em sede de julgamento, a um mínimo de regras que assegurem a autenticidade e a fiabilidade do acto.
Dir-se-á que nem todas as regras definidas como condição de admissibilidade da prova por reconhecimento assumem a mesma relevância. Deste modo, é claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no nº 11 do artigo 32º da Constituição, interpretar o artigo 127º do Código de Processo Penal no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento sem a observância de nenhuma das regras previstas no artigo 147º do mesmo diploma.
Ultrapassado este primeiro momento de análise importa agora averiguar se, em concreto, existiu alguma patologia no reconhecimento efectuado.
-A primeira vertente das alegações do recorrente situam-se na circunstância de se ter procedido ao reconhecimento do arguido sem observância das formalidades legais a que se reporta o artigo 147º nº 2 e seguintes do Código de Processo Penal o que conduziria à inexistência de tal acto processual. Concretamente referem os recorrentes que nem os mesmos são semelhantes entre si nem os identificados LL; MM; NN e OO apresentam qualquer semelhança física entre si ou com os recorrentes.
Porém, há que referir que a lei não exige que as pessoas que integram o reconhecimento apresentem as maiores semelhanças mas sim que apresentem as maiores semelhanças possíveis possibilidade refere-se ao campo de recrutamento daqueles que hão-de servir de contraponto com a pessoa a identificar e que deverão, tanto quanto possível, apresentar as mesmas características de idade, altura; porte físico semelhantes.
É evidente que existem características de tal maneira vincadas que à partida implicam a rejeição da ideia de uma inserção num estudo comparativo: raça, sexo, defeito físico etc. Porém, observado um mínimo elementar de aproximação à caracterologia do identificado-supra referida - não se pode exigir que a autoridade policial vá, ainda, indagar por pessoas que também apresentem semelhanças mais específicas como é o caso dos traços fisionómicos.
No caso vertente não se demonstra que as pessoas apresentadas com os identificados não apresentavam aquele número mínimo de características pelo que se entende que o reconhecimento feito tem validade como meio de prova nos termos e para os efeitos do artigo 147º do Código de Processo Penal.
b) – Pretende o recorrente que a decisão não se encontra devidamente fundamentada nomeadamente no que concerne ao exame crítico das provas que fundamentaram a convicção do tribunal conforme aponta o artigo 374º do Código de Processo Penal.
A análise da crítica formulada pelo recorrente exige que se conheça a razão de ser da fundamentação da sentença a que se reporta o normativo citado. No que respeita refira-se que a exigência expressa do exame crítico da prova situa-se exactamente nos limites propostos, entre outros, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 680/98, e que já tinha adquirido foros de autonomia também a nível do Supremo Tribunal de Justiça – Acórdão de 13/2/1992 – com a consagração de um dever de fundamentação no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido. Por essa forma, acabaram por obter consagração legal as opções daqueles que consideravam a fundamentação uma verdadeira válvula de escape do sistema permitindo o reexame do processo lógico ou racional que subjaz à decisão. Também por aí se concretizaria a legitimação do poder judicial contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto ( Michele Tarufo. F.D.U.C.V.LV pag 31-32).
Igualmente é certo que tal dever de motivação emerge directamente de um dever de fundamentação de natureza constitucional – artigo 208 – em relação ao qual ponderam Gomes Canotilho e Vital Moreira que é parte integrante do próprio conceito de Estado de direito democrático, ao menos quanto às decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (Constituição Anotada pag 799).
Como acentua Marques Ferreira ( Jornadas de Direito Processual Penal pag 230) um sistema de processo penal inspirado nos valores democráticos não se compadece com razões que hão-se impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz. Por isso que todos os Códigos modernos exigem a fundamentação das decisões judiciais quer em matéria de facto quer em matéria de direito. O entendimento que a lei basta com a mera indicação dos elementos de prova frustra a “mens legis” impedindo de se comprovar se na sentença se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo portanto uma decisão ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum na apreciação da prova.
A sensibilidade da Comissão de Reforma do Código de Processo Penal à afirmação da necessidade de tal exame ressalta do próprio relatório que, em sede de grandes princípios orientadores, se refere ( item 52) a necessidade de fundamentação das respostas que não se limite indicar os meios de prova que as justifica mas constitua uma súmula das razões decisivas da convicção formada.
Também em termos de princípios, não poderia ser outra a conclusão a extrair da aplicação do sistema de prova livre, ou de livre apreciação da prova, vigente no nosso processo penal. Conforme refere Figueiredo dias ( Direito Processo Penal pag 139 “ o princípio não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável - e portanto arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária tem evidentemente esta discricionaridade os seus limites que não podem ser licitamente ultrapassados: - a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “ Verdade material” -, de tal sorte que a apreciação há-se ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo.
A consequência mais relevante da aceitação destes limites à discricionalidade estará em que, sempre que tais limites se mostrem, violados, será a matéria susceptível de recurso ainda que o tribunal ad quem conheça, em princípio, apenas matéria de direito; solução acolhida expressamente no artigo 410º nº 2, e que a doutrina denomina de “ recurso de revista ampliada”.
Mais acrescenta aquele Mestre que, se a verdade que se procura é uma verdade prático jurídica e se uma das principais funções de toda a sentença é a de convencer os interessados do bom fundamento da decisão, a convicção do juiz há-se ser, é por certo, uma convicção pessoal, mas, em todo o caso uma convicção objectivável e motivável, portanto capaz e impor-se aos outros. Porém, importa precisar que uma coisa é o conhecimento daqueles critérios permitindo a sua contraposição com as regras que determinam a produção de prova e a sua identificação com as regras da lógica na formação da decisão e outra pretensão de poder utilizar a motivação da sentença como forma de controle da matéria de facto e de sindicância da prova produzida.
O caso concreto exemplifica à exaustão as palavras do Mestre. Na verdade, a decisão recorrida indica com precisão qual o processo lógico seguido para as conclusões que extraiu em termos de matéria de facto, analisando com detalhe a prova produzida e referenciando, inclusive, o motivo pelo qual foi atribuído uma maior ou menor relevância. Está a mesma devidamente fundamentada.
Do que o recorrente discorda é que a convicção do julgador se tenha formado num determinado sentido o que, manifestamente, não lhe é permitido discutir em sede de recuso limitado à matéria de direito.
Ainda em sede de patologia da decisão recorrida referem os recorrentes que, em audiência de julgamento, os arguidos foram ouvidos em separado. Posteriormente quando do seu regresso à sala não teria sido dado conhecimento daquilo que se tinha passado na sua ausência o que, na sua perspectiva, configuraria uma nulidade insanável nos termos do artigo 343º nº 4 do C.P.P.
Constata-se da análise dos autos que, efectivamente na acta de audiência realizada no dia 12 de Novembro de 2001 não foi dado cumprimento ao disposto no artigo citado e, consequentemente, caiu-se no domínio da imperfeição processual. Esta poderá apresentar cambiantes diversas consoante a gravidade do vício que lhe está na génese e que se poderá situar entre a mera irregularidade e a inexistência. Entre os dois extremos encontram-se os vícios que dão lugar à nulidade que, por sua vez, se subdivide em nulidade insanável e nulidade dependente de arguição.
Seguindo de perto o entendimento proposto por João Conde Correia (Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais) dir-se-á que o nosso Código de Processo Penal veio consagrar um sistema de nulidades taxativas. O princípio está denunciado de forma inequívoca- artigo 118º do Código referido - e é complementado por uma rigorosa delimitação geral e especial das causas de nulidade, sejam elas insanáveis ou dependentes de arguição. Mesmo a existência de uma cláusula geral que, sob a epígrafe irregularidades abarca todas as imperfeições que não constituem nulidade, não é óbice à sua afirmação.
Efectivamente, seguindo uma tendência enraizada na legislação e doutrina portuguesas o C.P.P. trata as irregularidades como uma subespécie das nulidades submetendo-as, entanto, a um regime de arguição muito limitado. Mais do que a figura dogmática das irregularidades, que não afectam a validade nem a eficácia dos actos processuais praticados este regime revela uma figura distinta do género das nulidades das quais se distingue do ponto de vista penal e, principalmente processual. No plano substancial correspondem-lhe vício de menor gravidade.
No plano formal as irregularidades denotam mecanismos de arguição muito limitados quer em termos temporais, quer em termos pessoais. O seu poder destrutivo acaba por ser drasticamente reduzido. Em muitas situações, apesar do termo utilizado pelo legislador, estamos perante outra forma de funcionamento da invalidade que não se confunde com as nulidades insanáveis, nem com as nulidades dependentes de arguição nem, ainda, com a figura dogmática da irregularidade.
A presente ordem de considerações surge-nos em relação à invocada patologia relacionada com o facto de não ter sido dado conhecimento do acontecido nos termos do artigo 343º nº 4 do diploma citado.
Que vício integra tal circunstância e quais as suas consequências?
- Uma primeira ponderação refere-se à circunstância de a própria norma citada caracterizar o vício cometido classificando-o de nulidade sujeitando-o ao regime geral quer em sede de efeitos. A estes se reporta o nº 1 do artigo 122º do Código de Processo Penal determinando a invalidade do acto, bem como os que dele dependerem e aqueles que a nulidade puder afectar.
Estamos, assim, perante a questão da natureza difusiva da invalidade. Neste plano são configuráveis duas posições extremas e antagónicas: uma, parte da indivisibilidade do processo penal, compreendido como um conjunto de actos em estreita interdependência, para sustentar a invalidade de todo o processo, ainda que só um acto esteja viciado. A segunda arranca de carácter fragmentário do processo penal, agora entendido com um conjunto de peças que encaixam, mas que conservam a sua autonomia, para restringir a invalidade apenas ao acto viciado.
Só que, conforme Conde Correia (obra citada pag. 125), a escolha de uma daquelas soluções, na sua pureza original, contenderia com valores fundamentais dos ordenamentos processuais penais. A restrição da invalidade ao acto viciado atinge, no seu âmago, a garantia de legalidade do procedimento e os interesses individuais e colectivos que a conformam. Por isso mesmo, em geral, a solução encontrada procura conciliar aqueles interesses, evitando os inconvenientes da sua exasperação e alargando as vantagens ínsitas em cada um deles. Por um lado, negando a extensão automática da inviabilidade a todos os actos anteriores, contemporâneos ou posteriores, de alguma forma conexionados com o acto inválido. Por outro lado, reconhecendo que estes têm influência sobre o procedimento, podendo contaminá-lo com os germens da invalidade. Esta posição intermédia, normalmente adoptada pelos legisladores, caracteriza-se, portanto, por estender a invalidade apenas a determinados actos, em particular aqueles que, sejam anteriores, coevos ou sucessivos, dependem do acto viciado.
O elemento fundamental e também mais debatido das noções de invalidade sucessiva e derivada é, assim, a ideia de dependência.
Não é suficiente uma simples relação acidental ou ocasional, nem a mera ligação cronológica. Pelo contrário, exige-se uma dependência real e efectiva. O acto inválido deve ser premissa lógica e jurídica do acto posterior, de tal forma que, faltando aquele, a validade deste fica, em definitivo, abalada. Mutatis mutandis o acto sucessivo deve ser consequência necessária do acto antecedente ou contemporâneo, de modo que, com a sua invalidade, este torna-se incapaz de cumprir a sua função.
A este propósito Franco Cordero distingue entre actos propulsores do processo, que constituem elementos necessários ao seu desenvolvimento e actos de aquisição probatória, que são meros componentes do processo, com carácter eventual ou acidental. Aqueles comunicam a invalidade que os afecte aos restantes ( devido ao nexo de dependência necessária existente entre eles) pelo que o acto imperfeito. Estes já não estão ligados aos subsequentes por um nexo de dependência efectiva, ficando excluída a propagação automática da invalidade. Uma prova inválida não pode ser usada para a formação da decisão, mas não contagia toda a sequência processual ulterior, consistindo o antídoto na sua repetição, excepto se já não for necessária.
Para Creus torna-se essencial uma relação de conexão entre o acto inválido e aquele que pode ser afectado por extensão. Precisando, afirma o mesmo processualista que se trata de actos que, apesar de serem anteriores ou concomitantes na sequência procedimental em relação ao acto defeituoso, concretizam-se processualmente através da realização deste. A relação de conexão que se estende aos actos abrangidos pelos efeitos anulatórios como que se manifesta numa integridade conceptual em que se unifica indissoluvelmente o destino dos actos plurais anulados. Será essa a hipótese da audiência de julgamento considerada em globo relativamente aos vícios que decorram dos actos processuais que a integram.
Na verdade, a audiência de julgamento deve realizar-se com observância de todas as formalidades legais e só a sua validade formal é apta a suportar um juízo sobre a responsabilidade criminal. O vício que inquinar um dos actos componentes arrasta os seus efeitos sobre toda a audiência pois que esta é um todo articulado e não uma mera conjunção atomística de actos processuais.
Adquirido que o vício praticado alastra a toda a audiência realizada importa analisar a questão da oportunidade da sua invocação. No que concerne é unívoco o entendimento de que os recorrentes deveria ter arguido o vício nos termos do artigo 120º nº 3 alínea a) do Código de Processo Penal ou seja antes de a arguição carece de validade temporal.
Igualmente é certo que uma tal interpretação está em acordo com a própria teleologia do processo penal. Na verdade o entendimento expresso não significa uma menor preocupação com a salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias individuais, imprescindíveis a um processo justo. Sobretudo quando, como é o nosso caso, este tem estrutura acusatória e atribui aos diversos sujeitos processuais amplos poderes de conformação e fiscalização. É que a invalidade vai perdendo importância à medida que o processo penal se democratiza e caminha para a igualdade de oportunidades entre a acusação e a defesa. O jogo dos interesses conflituantes que lhes correspondem permite um controlo mútuo da actividade desenvolvida, resultando num importante mecanismo preventivo e dissuador de eventuais tentações.
De tal forma que a probabilidade de ocorrerem actos processuais defeituosos é mais reduzida e a possibilidade de os mesmos não serem invocados é mínima. A menos, é claro, que as partes estejam mal representadas ou desatentas. Mesmo quando não participam activamente na prática do acto inválido os sujeitos processuais têm o poder e o dever de controlar a sua regularidade.
Neste domínio são de realçar os deveres de diligência e de boa fé processual.: - O primeiro obriga os sujeitos processuais a “ reagir contra nulidades ou irregularidades que considerem cometidas e entendam relevantes dar-se na sua própria negligência no acompanhamento…não podendo naturalmente escudas diligências ou audiências para intempestivamente vir reclamar o cumprimento da lei relativamente a actos em que estiverem presentes e de que, agindo com a prudência normal, não puderam deixar de se aperceber” ; - O segundo impede que os sujeitos processuais possam “aproveitar-se de alguma omissão ou irregularidade porventura cometida ao longo de actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um “trunfo” para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado”. ( confrontar Ac. nº 429/95 do Tribunal Constitucional).
Assim, é inteiramente adequado o entendimento de que aquele que admite a possibilidade de, no futuro, vir a impugnar a matéria de facto, colabore e, evidenciando uma postura de lealdade processual, verifique no final da respectiva audiência, ou no prazo de arguição da irregularidade, se existiu alguma deficiência..
Improcede, assim, a arguição do referido vício.
II
Entremos agora na análise da decisão recorrida no seu aspecto substantivo.
a) – Uma primeira reserva colocada pelos recorrentes terem sido condenados pela prática de um crime de roubo p.p. no artigo 210º, nº 1 referência ao artigo 204º nº 4 do Código Penal. Afirmam os recorrentes que não é possível tal imputação uma vez que não se demonstrou o acordo prévio apenas podendo ser condenado por tal crime o respectivo autor material – o arguido FF.
Na verdade, de acordo com o disposto no artigo 26º do Código Penal é punível como autor quem executar o facto por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.
Por essa forma se consagrou a tese de que é essencial à delimitação do conceito de autoria que o agente domine o acontecimento de tal modo que a iniciativa e a execução do facto dependam decisivamente da sua vontade.
Tal doutrina do domínio do facto, que aparece com o finalismo, mas tem como grande impulsor Roxin, arranca de um conceito restrito de autor de vinculação ao tipo legal. Nessa perspectiva a autoria não se pode basear em qualquer contribuição para a acusação do resultado, mas sim por princípio na realização da acção típica, considerada esta como uma unidade subjectivo- objectiva ( Confrontar F.Dias Direito Penal pag 52; Teresa Beleza Direito Penal pag 440; Jeschek Tratado de Derecho Penal pag 593).
A disposição penal em causa tem um sentido abrangente que engloba a autoria imediata; a co-autoria e a autoria imediata.
Tendo sempre presente o denominador comum do domínio do facto importará agora caracterizar as formas de participação criminosa supra referidas. No que concerne é manifesto que o primeiro conceito traduz a raiz da participação criminosa: é autor aquele que executa o facto por si mesmo. Por seu turno a co-autoria baseia-se no domínio do facto por vários agentes. Conforme Jeschek ( obra citada) a co-autoria consiste assim numa divisão de trabalho que torna possível o evento. Requer no aspecto subjectivo que os intervenientes se vinculem entre si mediante uma resolução comum sobre o facto-cooperação consciente e querida, assumindo cada qual dentro do plano comum uma tarefa parcial, mas essencial que o apresenta como co-titular da responsabilidade pela execução de todo o processo.
No aspecto objectivo a contribuição de cada autor deve alcançar uma determinada importância funcional de modo a que a cooperação de cada qual no papel que lhe corresponde constitui um peça essencial na realização do plano conjunto (domínio funcional do facto). Cada contribuição deve ser um fragmento da execução do facto.
Por seu turno a autoria mediata pressupõe que o agente utilize outrem como instrumento de realização do tipo penal. O domínio de facto requer na autoria mediata que todo o evento apareça como obra da vontade conformadora do homem de retaguarda e que este, mediante a sua influência disponha do intermediário do facto.
No caso vertente, e como bem se refere na materialidade considerada provada, o denominado bando formado pelos recorrentes tinha por objectivo a prática da extorsão de harmonia com um procedimento adoptado pelos recorrentes ( pontos 3; 4 e 5) e não a prática do crime de roubo que aparece como um acto lateral ao propósito prosseguido pelos arguidos. Não admira, assim, que em relação a este crime não determine a decisão recorrida qualquer outra intervenção dos arguidos que não a da criação do clima de coacção propício á subtracção. Porém, tal clima tinha por objectivo primário a pressão psicológica sobre as vítimas que, atemorizando-as levasse à prática da extorsão.
Não está demonstrado que os restantes arguidos aderissem ao propósito do FF de retirar a quantia de 700$00 da carteira do GG ou, sequer, que previssem tal facto.
Entendemos, assim, que no respeitante merece provimento o recurso apresentado.
b) – Entendem os recorrentes que não se demonstra a agravante da alínea g) do nº 2 do artigo 204º no que respeita ao crime de extorsão.
Face à reserva colocada pelos recorrentes importa, em primeiro lugar, verificar da existência de integração do referido conceito. Como refere o Professor Faria e Costa a partir da figura homóloga do gang (sobretudo no gang juvenil), a coesão interna, a coesão grupal, é, não poucas vezes, sustentada na admiração e subordinação a um líder que, também ele, não racionaliza a sua própria liderança, antes a assume e pratica como acto espontâneo de carisma aceite e respeitado para aquela pequena, diminuta, comunidade. O bando não tem que ter necessariamente um chefe, mas, é muito normal que os bandos se assumam como grupos identificáveis através de um chefe. Não é que a associação criminosa não tenha também uma liderança. O que acontece é que, quando lidamos com esta realidade social e jurídico-penal, o relacionamento entre os seus membros se opera, normalmente, através de códigos de conduta extraordinariamente rígidos e repressivos. O bando, em regra, funciona muito mais por meras afinidades electivas – se bem que condicionadas para a prática do crime – do que pela consciencialização ou interiorização racional de um comportamento determinado. Para além disso, o número de membros de um bando tem uma enormíssima amplitude e, no seu tempo de vida, pode ir de um mínimo à aceitação de uma verdadeira multidão. A associação criminosa nasce ou é criada com uma certa fixidez. Podem, é evidente, também os seus membros diminuir ou aumentar mas, em grau e tempo, que, nem por sombras, se podem comparar com o que é imaginável e factível em um bando.
Ultrapassada esta apreciação geral que nos permite ter já uma ideia mais precisa e definida – bando é um conjunto variável de pessoas com o fim difuso tendente à prática indeterminada de crimes em que os membros se ligam, entre outras motivações, precisamente por força daquela finalidade – é tempo de perceber que a noção de bando - já eivada dos traços ou dos segmentos que o próprio legislador lhe introduz - se apresenta com contornos mais definidos. Assim, o que temos de considerar é um bando destinado à prática reiterada de crimes contra o património. Não é, por consequência, qualquer infracção que está aqui em causa. Têm de ser crimes contra o património. Mas também não se pode tratar de um bando que nasça com a finalidade de uma prática não reiterada. De sorte que se um bando se organiza para a prática, por exemplo, de uma série de furtos circunscrita a uma determinada noite, é evidente que não estamos perante uma noção de bando que possa fazer ascender as acções de furto levadas a cabo à categoria de furto qualificado. Do mesmo jeito que esse mesmo conjunto de pessoas se une para assaltar uma e só uma casa, também aí não se estará perante um furto qualificado.
No entanto, tudo o que se disse são elementos a essencialíssimos para se chegar àquilo que o texto-norma considera como relevante em termos de qualificação. Isto é: o que conta, o que releva é ser um membro de bando. Portanto, a pessoa adquire uma qualidade – membro de bando e é baseado nessa qualidade adquirida socialmente que o legislador centra a qualificação. Há, portanto, não só que determinar a existência de um bando como há outrossim, que estabelecer um nexo de imputação objectiva que demonstre que o agente pertence a um bando. Mas, mesmo desse jeito, a lei exige ainda uma outra condição: o que o facto tenha sido levado a cabo com a colaboração de pelo menos outro membro do bando. O que afasta, desde logo, deste domínio uma colaboração com um outro membro que não pertença ao mesmo bando do autor, muito embora possa - pertencer a um outro bando. A formulação legal – outro membro do bando “ e não” outro membro de bando” – parece apontar, sem reservas, para a interpretação defendida.
O legislador alarga a finalidade com que se constitui o bando à prática reiterada de crimes contra o património. Compreende-se as razões que levaram o legislador a um tal alargamento.
Sucede, porém, que temos duvidas em perceber um bando - e não uma associação criminosa ou situações de co-autoria que nasça e viva para fora da prática de crimes de furto ou de roubo. É que todas as outras acções plurimas de participação que visem, por exemplo, burlas, abusos de confiança os implicam um outro tipo de organização, uma outra forma de perceber as ligações entre os seus membros que se não coaduna com aquilo que constitui a linha essencial e o modelo, quase orgânico, que o Bando representa. Por outro lado, também não nos devemos deixar influenciar por uma linguagem de massa media que corrompe e desvirtua o sentido exacto das noções que trabalhamos. Na verdade, muitas vezes, a comunicação social emprega a expressão bando, não na significação rígida que aqui se convoca mas antes em um sentido desviante e translato. Muitos casos que surgem como actuação de bandos outra coisa não são do que formas comportamentais criminosas que se integram na correcta definição de associação criminosa e vice-versa. Não é de excluir que situações, à primeira vista, configuráveis dentro do esquema mais firme da associação criminosa se mostrem, depois de mais apurada análise, não ser outra coisa, senão um bando.
Relativamente à colaboração que deverá existir parece que a mesma deve ir no sentido de qualquer tipo de ajuda que se sobreponha à própria cumplicidade, indo ao ponto de admitir também casos de co-autoria.
No caso vertente os pontos quatro e cinco da materialidade considerada provada indicam com precisão a existência de uma actividade conjunta e permanente no sentido de extorsão.
Faltou a demonstração da existência de um segmento relativo à existência de uma estrutura organizatória bem definida para que se demonstrar os elementos constitutivos do crime de associação criminosa. Sem embargo da enorme perplexidade que nos assalta quando nos deparamos com a primeira organização que se dedica a uma actividade criminosa elaborada sem que se demonstre a existência de um vínculo organizatório o certo é que é insofismável a existência de um conjunto de pessoas –os arguidos- ligados entre si também por uma prática criminosa e de natureza duradoura.
Em relação à reserva colocada pelos recorrentes no que toca à indemonstração da prática reiterada de crimes contra o património importa precisar que o crime de extorsão se insere em tal categoria numa primeira linha e, em segundo lugar, ofende a liberdade de decisão e de acção.
c)
Entendem os recorrentes que não devem ser condenados pela prática do crime de auxílio à imigração ilegal p.p. no artigo 134º nº 1 e 2 do D.L. 244/98 uma vez que não está demonstrado que a entrada dos aludidos cidadãos tenha sido irregular e por a quantia paga quase não chegar para o pagamento das despesas inerentes à viagem.
Preceitua o nº 1 do artigo 134º do D.L. 244/98 que “Quem favorecer ou facilitar por qualquer forma a entrada irregular de cidadão estrangeiro em território nacional será punido com prisão até três anos”. Por seu turno a materialidade considerada provada sob os números 13; 14 e 18 indica que os arguidos AA e FF prosseguiram o propósito de colocar em Portugal trabalhadores oriundos dos países de Leste em condições não permitidas pela lei portuguesa apresentando o transporte de JJ e KK como integrante de tal propósito.
Face às duas premissas estabelecidas temos por assente que a lógica impõe a conclusão de que aqueles arguidos praticaram o aludido crime sendo irrelevante a quantia paga num determinado momento pois que o propósito era receber outras quantias em momento posterior ( ponto 14 final da materialidade considerada provada).
c) - O que caracteriza e distingue o rapto do sequestro é a conduta e os meios de a praticar. A conduta do rapto pressupõe e exige a transferência da vítima para outro lugar. Na generalidade dos casos a conduta assume a forma de acção. Por outro lado existe a diferença de meios empregues no crime de rapto nomeadamente a violência, a ameaça ou a astúcia ( crime de execução vinculada) diferentemente o tipo legal do sequestro não tipifica os meios utilizando a cláusula geral “ de qualquer forma privar de liberdade”.
Sobre o conceito de violência refere Taipa de Carvalho que do conceito tradicional de intervenção da força física ( absoluta ou relativa) exercida sobre a própria pessoa do coagido tem a doutrina e jurisprudência evoluído para um conceito mais amplo de violência que abrange também a violência psíquica. Esta desmaterialização, espiritualização ou sublimação do conceito de violência faz com que possam ser consideradas violências condutas omissivas e condutas que, apesar de não se traduzirem na utilização da força física todavia eliminam ou diminuem a capacidade de decisão ou de resistência da vítima.
No caso vertente refere-se que os arguidos após breve troca de palavras colocaram GG e HH no interior da viatura e, contra a vontade de ambos dali se ausentaram. O elemento da violência física ou psíquica, nota de marca do crime do rapto, não está recortado com nitidez e apenas se poderá alimentar da referência à denominada colocação das vítimas na viatura. Porém, tal facto por si não é suficiente para nos elucidar sobre a existência de violência pois que a colocação não significa que tenha sido feita contra a vontade ou apesar da vontade das vítimas.
O exposto adquire ainda mais razoabilidade quando do contexto da materialidade considerada provada se extrai que a oposição da vontade da vítima é referida ao facto de se terem ausentado do local e não à referida colocação as vítimas.
Por outro lado importa referir que o crime de sequestro é um crime de execução permanente, e não vinculada, que não exige o preenchimento de um específico de tempo (…). Em todo o caso a privação da liberdade, do “ jus ambulandi” para que possa ter algum significado e relevância como elemento do crime deverá ter uma duração que, verdadeiramente, afecte a liberdade de locomoção. A consumação material do crime de sequestro ( o resultado/dano privação de liberdade) ocorre ( inicia-se) com a efectiva privação de liberdade, elemento essencial, e só termina com a libertação da vítima.
No caso concreto o crime de sequestro consumou-se com a deslocação contra a vontade dos ofendidos sendo exógenas a tal consumação, e à violação do bem jurídico de liberdade, posteriores ofensas da integridade física.
Estamos assim em crer que a conduta dos arguidos tipifica o crime de sequestro a que alude o artigo 158º e não o crime de rapto a que alude o artigo 160º do mesmo Código Penal.
I
A consideração da referida alteração jurídica traz à colação a questão da necessidade do cumprimento do disposto no artigo 358º nº 3 do Código de Processo referindo-se que a mesma tem implicações evidentes a nível da conformação e perspectiva das garantias do processo penal e da forma como as mesmas se conjugam com a potencial alteração do objecto processo penal.
Sobre tal matéria os últimos dez anos têm mostrado uma crescente afirmação por parte do Tribunal Constitucional, em antinomia com a interpretação do Supremo Tribunal de Justiça, de uma leitura restritiva da possibilidade de convolação da qualificação jurídica. Tal leitura surge como a transposição de uma visão fundamentalista dos direitos do arguido e veio a culminar com uma intervenção legislativa dando a nova formulação do artigo 358º nº 3 do Código de Processo Penal em que se considerou que, em sede de audiência de julgamento, se aplica o regime da alteração não substancial dos factos à diferente qualificação jurídica dos factos constantes da acusação e da pronúncia.
Por essa forma se conclui a divergência jurisprudencial iniciada com o Acórdão do S.T.J. de 23/1/1993 ( 2/93) o qual fixou jurisprudência obrigatória no sentido de que para os fins dos artigos 1º al. f) ; 120º; 284º nº 1; 303º nº 3; 309º nº 2 e 359º do Código de Processo Penal não constitui aliteração substancial dos factos descritos na acusação, ou da pronúncia, a simples alteração da respectiva qualificação jurídica ( ou convolação) ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave. Deste acórdão foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que, no Acórdão nº 279/95 se pronunciou no sentido de que o artigo 1º alínea f), conjugado com os artigos 120º; 284º; 303º; 309º; 359º e 379º do diploma citado interpretados nos termos constantes do Assento nº 2/93 na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-criminal à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação jurídica e se lhe dê, quando a ela, nova oportunidade de defesa assume conformação inconstitucional por ofensa do artigo 32º da Constituição.
Saliente-se, a propósito que o afã garantístico do Tribunal Constitucional foi por tal forma que o mesmo se situou para além do objecto do recurso de constitucionalidade que lhe foi colocado uma vez que o Assento nº 2/93 só se havia pronunciado sobre a questão de saber se a convolação, mesmo para crime mais grave, constituía alteração substancial dos factos. A tal pergunta respondeu o STJ que não, sem tomar partido sobre a questão de saber se aquela circunstância constituiria alteração não substancial dos factos. O Tribunal Constitucional veio a concordar com o STJ em que não era alteração substancial (única questão conhecida pelo S.T.J.) mas adiantando, despropositadamente, que deveria ser aplicado o regime da alteração não substancial (questão sobre a qual o S.T.J. não se tinha pronunciado).
Tal entendimento esteve subjacente à proclamação com força obrigatória geral constante do Acórdão do Tribunal Constitucional nº 446/97.
Em consequência o S.T.J. reformulou aquele primitivo acórdão fixador de jurisprudência nos seguintes termos: « ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação, ou da pronúncia, quando esta exista, o Tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a sua defesa jurídica».
As sucessivas posições do Tribunal Constitucional supra descritas emergiram de um visão maximalista das garantias e direitos do arguido e uma concepção restritiva da celeridade, eficiência e racionalidade do processo penal.
As razões do Tribunal Constitucional situam-se fundamentalmente no facto de estarmos no domínio do processo criminal, onde a afirmação da possibilidade processual da convolação sempre carece de compatibilização com a plenitude de garantias de defesa exigida pelo artigo 32º nº 1 do texto constitucional. Conforme se referiu no acórdão nº 173/92, o que aqui importa saber é se « por imperativo constitucional, não tem de ser concedida ao arguido a possibilidade de defesa, quando a nova qualificação jurídica pode importar a sua condenação em pena mais grave».
O direito a ser ouvido, enquanto direito a dispor de oportunidade processual efectiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, traduz um dos aspectos fundamentais do direito de defesa. Esse direito é, na ordem jurídica norte-americana, um elemento fundamental do « justo processo legal» - o « due processo of law» referido na Emenda V – possibilitador da aplicação de sanções criminais ( Norman Vieira Constitucional Civil Rights in a Nutshell).
Frisa-se que um exercício eficaz de direito não pode deixar de ter por referência um enquadramento jurídico-criminal preciso. Dele decorrem, ou podem decorrer, muitas das opções estratégicas de defesa ( a escolha deste ou daquele advogado, a opção por determinadas provas em vez de outras, o sublinhar de certos aspectos e não de outros, etc) em termos que de modo algum podem ceder perante os valores subjacentes à liberdade ( mesmo que lhe chamemos correcção) na qualificação jurídica do comportamento descrito na acusação. É da essência de defesa que a operação de subsunção que conduz o juiz à determinação do tipo penal correspondente a determinados factos sejam previamente conhecida e, como tal, controlável pelo arguido. Através da narração dos factos e da indicação das disposições legais aplicáveis, na acusação ou na pronuncia ( ver artigos 283º e 308º do Código de Processo Penal), é fornecido ao arguido um modelo determinado de subsunção constituído por aqueles factos entendidos como correspondendo a um específico crime.
Tal modelo serve de referência à face do julgamento – destinando-se esta, aliás, à sua comprovação – e é em função dele que o arguido organiza a respectiva defesa. Importa aqui sublinhar que o conhecimento pelo arguido desse modelo, tornando previsível a medida em que os seus direitos podem ser atingidos naquele processo, constitui, como se disse, um imprescindível ponto de referência na estratégia de defesa, funcionando, assim, como importante garantia de exercício desta. As limitações quanto à possibilidade de conhecimento de novos factos (artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal) visam precisamente impedir que o arguido seja confrontado com uma subsunção diversa daquela em função ( na previsão) da qual preparou a sua defesa. É diverso – e num processo após a acusação ou a pronúncia é novo – tanto o modelo de subsunção que recaindo sobre novos factos leva a uma incriminação diversa, como o modelo que baseando-se nos mesmos factos tem como ponto de chegada uma incriminação diversa.
Sendo mais gravosa para o arguido esta nova incriminação, não pode deixar de se lhe facultar com a comunicação da eventualidade da sua ocorrência, uma sequência processual, situada na fase de julgamento, em que, sendo previsível essa nova incriminação, o arguido possa discuti-la e adaptar a sus defesa a essa alteração.
A solução está, assim, na compatibilização da liberdade de qualificação com um mecanismo processual que torne efectivo esse direito a ser ouvido, face a uma convolação que, mantendo os factos descritos na acusação ou pronuncia, naturalisticamente considerados, importe condenação em pena mais grave. O arguido deve ser prevenido da possibilidade da nova qualificação quando esta importar pena mais grave, facultando-se-lhe quanto a ela oportunidade de defesa.
Exposta por tal forma a teologia da norma em causa é manifesta a sua implicabilidade ao caso vertente pois que não só a alteração é para uma moldura legal menos grave como também a própria qualificação jurídica do rapto pelo qual os arguidos estavam pronunciados contem em si os elementos do crime de sequestro.
Assim sendo entende-se que não há lugar ao cumprimento do disposto nº 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal. Todavia, por uma questão de jurisprudência das cautelas, e porquanto é essa a posição maioritária deste tribunal irá proceder-se de acordo com o mesmo normativo. ( No sentido e, porventura, numa posição mais radical confrontar o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Outubro de 2001 – C.J. Ano IX Tomo III pag 178)
III
Por último, mas não em último, os recorrentes discordam das penas que lhes foram aplicadas. Sinteticamente a questão suscitada reconduz-se ao peso relativo dos factores de medida da pena.
Salienta o acórdão recorrido que a culpa é elevada o que é revelado pelo tempo em que os arguidos persistiram na concretização dos seus desígnios o mesmo se afirmando da ilicitude tendo em conta os interesses violados que vão desde os de natureza patrimonial a outros que pretendem preservar valores fundamentais da pessoa humana e outros que mexem com interesses importantes da organização do Estado. Sem colocar em causa tais premissas importa equacionar a forma como elas são evidenciadas pela prova produzida.
Na verdade, conforme refere Figueiredo Dias ( Consequências Jurídicas do Crime pag 227 e seg) a propósito da questão da medida da pena a finalidade da aplicação desta reside primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida da pena e, assim, a conjugação da expectativa da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida que se consubstancia com a ideia de prevenção geral positiva e as exigências derivadas da inserção social do agente na comunidade.
Tal conjugação terá como parâmetro a culpa que constitui um limite máximo que não pode ser ultrapassado.
Para que tal tarefa se desenrole é necessário eleger a totalidade das circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e para a prevenção ou seja é necessário definir o substracto da medida da pena com referência aos factores da medida da pena. Tais factores podem-se reconduzir a três grandes grupos:
- O primeiro, relativo à execução do facto, abrange factores que se reportam ao tipo de ilícito, relevando a totalidade das circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídica: O dano, material e moral produzido pela conduta com todas as consequências que dele advenham – o grau de perigo criado nos casos de crime de tentativa e crimes de perigo, a espécie e o modo de execução do facto, o grau de conhecimento e a intensidade da vontade no dolo. Nos factores relativos à execução de facto entram por outro lado as circunstâncias à reparação do dano ou mesmo só aos esforços por ele desenvolvidos nesse sentido.
Ainda dentro da execução do facto situa-se a medida da censurabilidade dizendo respeito ao tipo de culpa. Assim, desde logo os sentimentos, motivos e os fins do agente.
- O segundo grupo respeita aos factores relativos à personalidade do agente relevando na medida da pena quer pela via da culpa quer pela via da prevenção. Em tal campo realçam-se as condições pessoais e económicas do agente bem como a sensibilidade à pena e susceptibilidade de ser por ela influenciado bem como as qualidades da personalidade manifestadas no facto.
Num terceiro plano situam-se os factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
Compulsando a materialidade considerada provada verificamos a relevância dos seguintes factores da medida da pena:
1 - Execução do facto
a – A dimensão da ilicitude situa-se num patamar de elevada dimensão considerando globalmente os ilícitos praticados e o propósito em que se inseriam culpa consubstancia-se na sua forma de excelência, ou seja, sob a forma de dolo directo.
b – Os arguidos AA e FF assumiram um papel preponderante no bando.
II – Personalidade e condições do arguido.
a) – Desconhece-se o passado criminal dos arguidos bem como o seu percurso sociológico. Tal circunstância não pode funcionar em favor ou desfavor dos arguidos.
O quadro em que se realizam os ilícitos praticados poderá sugerir um outro tipo de criminalidade de outra dimensão e organizada. Porém, tal circunstância terá de ser irrelevante pois que os arguidos são considerados com base em factos e não em suposições.
Nesta conformidade e considerando os referidos factores da medida da pena. Entendem-se correctas e adequadas as penas aplicadas aos arguidos AA e FF pela prática do crime p. p. nos artigos 134º do D.L. 244/98.
Pela prática do crime de extorsão sob a forma tentada p. p. nos artigos 22º nº 1 e 2, 23º, 73º e 223º do Código Penal condenam-se cada um dos arguidos AA e FF de quatro anos de prisão e cada um dos restantes arguidos na pena de três anos de prisão.
Pela prática de cada um dos dois crimes de sequestro p. p. no artigo 158º do Código Penal condenam-se os arguidos AA e FF na pena de dezoito meses de prisão. Cada um dos restantes arguidos é condenado na pena de um ano de prisão pela prática de cada um dos referidos crimes.
Pela prática de um crime de roubo p. p. nos artigos 210º nº 1 e nº 4 do Código Penal condena-se o arguido FF na pena de um ano de prisão.
Relativamente a este crime e nos sobreditos termos, decreta-se a absolvição dos restantes arguidos.
Operando o necessário cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77º do Código Penal condenam-se os arguidos nas seguintes penas únicas:
Arguidos AA e FF na pena de sete anos de prisão.
Arguidos BB; CC; DD e EE na pena de quatros anos de prisão.
Nesta conformidade, e nos precisos termos referidos, concede-se parcial provimento ao recurso interposto.
Inconformado com o acórdão proferido, dele interpuseram recurso quer o Ministério Público junto da relação, quer os arguidos.
O Exmº Procurador-Geral Adjunto conclui deste modo a respectiva motivação:
1. A factualidade provada integra todos os pressupostos objectivos e subjectivos do crime de rapto, previstos no artigo 160º, nº 1, al. a), do C Penal,
2. designadamente o elemento violência nele previsto,
3. tendo-se, igualmente, verificado uma deslocação compulsiva das vítimas para local diverso daquele em que se encontravam, e no qual foram constrangidas a permanecer pelos arguidos pelo tempo que estes entenderam adequado à prossecução dos seus intentos de extorsão.
4. Pelo que deverão todos os arguidos ser condenados pela prática, cada um, de dois crimes de rapto, nos termos do artigo 160º, nº 1, a), do C Penal,
5. e não pelos de sequestro em que foram, agora, condenados.
6. Todos os arguidos cometeram um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, com referência ao artigo 204º, nº 4, do C.Penal, e não apenas o arguido FF.
7. visto que todos eles, ao agirem conjunta e concertadamente com o arguido FF, tal como este praticaram a factualidade material e subjectiva do aludido delito, em co-autoria material, sendo a sua acção determinante na execução do facto ( artigo 26º do C Penal).
8. Pelo que também por este crime devem ser todos condenados.
9. Os mencionados crimes de rapto e de roubo deverão ser punidos com as penas fixadas no Acórdão da 1.ª instância.
10. Não deveriam ter sido reduzidas as penas, parcelares e em cúmulo, aplicadas na 1ª instância, cuja dosimetria, face ao nível das culpas e dos ilícitos, e, bem assim, face às exigências de prevenção e à personalidade dos arguidos, deveriam ter sido mantidas ( arts. 71º e 77º, nº 1, do C Penal).
11. Pelo que deverão os arguidos ser condenados como se segue (tal como o foram na 1ª instância):
AA, pela prática em co-autoria material ( para além de um crime previsto e punido no artigo 134º, nºs 1 e 2 dos Decretos- Lei nºs 244/98, de 08.08, e 4/2001, de 10.1, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão):
1.a) de cada um dos dois crimes de rapto, previsto e punido no artigo 160º, nº 1, al. a), na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
1.b) de um crime de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, n.ºs 1 e 2, 23º, 73º,nº 1, als. a) e b), e 223º, nºs 1 e 3, a), na pena de 5 anos de prisão;
1.c) de um crime de roubo, previsto e punido no artigo 210º, nº 1, com referência ao artigo 204º, nº 4, na pena de 15 meses de prisão;
2. Operado o cúmulo destas penas, nos termos expostos, condenado na pena única de 9 anos de prisão.
BB, pela prática, em co-autoria material,
1.a) de cada um de dois crimes de rapto, previsto e punido no artigo 160º, nº 1, al. a), na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
1. b) de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nºs 1 e 2, 23º, 73º, nº 1, a) e b), e 223º, nºs 1 e 3, a), na pena de 4 anos de prisão;
1. c) de roubo, previsto e punido no artigo 210º, nº 1, com referência ao artigo 204º, nº 4, na pena de 14 meses de prisão;
2. Operado o cúmulo jurídico destas penas, nos termos expostos, condenado na pena única de 6 anos de prisão.
CC, pela prática, em co-autoria material,
1.a) de cada um de dois crimes de rapto, previsto e punido no artigo 160º, nº1, al.a), na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
1. b) de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nºs 1 e 2, 23º, 73º, nº 1, a) e b), e 223º, nºs 1 e 3, a), na pena de 4 anos de prisão;
1.c) de roubo, previsto e punido no artigo 210º, nº 1, com referência ao artigo 204º, nº 4, na pena de 14 meses de prisão;
2. Operado o cúmulo jurídico destas penas, nos termos expostos, é condenado na pena única de 6 anos de prisão.
DD, pela prática, em co-autoria material,
1.a) de cada um de dois crimes de rapto, previsto e punido no artigo 160º, nº 21, al. a), na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
1. b) de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nºs 1 e 2, 232º, 73º, nº1, a) e b), e 223º, nºs 1 e 3, a), na pena de 4 anos de prisão;
1.c) de roubo, previsto e punido no artigo 210º, nº 1, com referência ao artigo 204º, n º24. na pena de 14 meses de prisão;
2. Operado o cúmulo jurídico destas penas, nos termos expostos, condenado na pena única de 6 anos de prisão.
EE, pela prática, em co-autoria material,
1.a) de cada um de dois crimes de rapto, previsto e punido no artigo 160º, nº 1, al. a), na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
1.b) de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nºs 1 e 2, 23º, 73º, nº 1, a) e b), e 223º, nºs 1 e 3, a), na pena de 4 anos de prisão;
1.c) de roubo, previsto e punido no artigo 210º, nº 1, com referência ao artigo 204º, nº 4, na pena de 14 meses de prisão;
2. Operado o cúmulo jurídico destas penas, nos termos expostos, condenado na pena única de 6 anos de prisão.
FF, pela prática, em co-autoria material ( para além de um crime previsto e punido no artigo 134º, nºs 1 e 2 dos Decretos – Lei nº 244/98, de 08.08, e 4/2001, de 10.1, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão):
1.a) de cada um de, dois crimes de rapto, previsto e punido no artigo 160º, nº1, al.a), na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
1.b) de um crime de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nºs 1 e 2, 23º, 73º, nº 1, a) e b), 223º, nºs, 1 e 3, a), na pena de 5 anos de prisão;
1. c) de um crime de roubo, previsto e punido no artigo 210º, nº 1, com referência ao artigo 204º, nº 4, na pena de 15 meses de prisão;
2. Operado o cúmulo jurídico destas penas, nos termos expostos, condenado na pena única de 9 anos de prisão.
12. Foram violados os preceitos supra indicados nos pontos 1 a 10.
Termos em que, alterando-se o douto Acórdão ora impugnado, será de decidir no sentido da confirmação do Acórdão que foi proferido na 1ª Instância, de harmonia com o teor do presente recurso.
Os arguidos deduziram da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1 – Não se verifica, no que ao crime de extorsão diz respeito, a agravante resultante do nº 2 da alínea g) do artigo 204º do CP.
2 – E não se verifica, porquanto não consta da matéria apurada que se verificasse prática reiterada, prática repetida., de crimes contra o património.
3 – Nessa circunstância, a moldura penal abstracta do crime baixa para o intervalo entre o mínimo legal e 3 anos e quatro meses.
4 – Ao ter entendido de outra forma, violou a decisão recorrida o aludido normativo.
5 – Na ponderação das medidas concretas das penas, parcelares ou unitárias, não ponderou a decisão recorrida., quer a inexistência de antecedentes criminais dos recorrentes, quer o facto de eles se encontrarem fora do seu habitat natural, sendo que este último condicionalismo diminui, quer a intensidade do dolo, quer da culpa.
6 – Para além disso, face a esse mesmo circunstancialismo, não se manifestam exigências de prevenção especial, porquanto o futuro dos recorrentes passar-se-à, obrigatoriamente, noutros locais.
7 – face aos critérios dos artigos 71º e 77º, ambos do CP, adequam-se aos factos apurados, as seguintes penas concretas:
AA; pela prática, em co-autoria material,
1.a) pelo crime previsto e punido no artigo 134º, nº 1 e 2 dos DL 244/98 e 4101, na pena de 20 meses de prisão,
1.b) por cada um dos crimes de sequestro, previsto e punido no artigo 158º do CP, na pena de 14 meses de prisão,
1.c) de um crime de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nº 1 e 2, a), 23º, 73º, nº 1, a) e b) e 223º, nº 1, todos do CP, na pena de 10 meses de prisão.
2. Operado o cúmulo destas penas nos termos do artigo 77º do CP, ajusta-se a pena única de 4 anos de prisão.
J. BB; pela prática, em co-autoria material.
1. a) de cada um de dois crimes de sequestro, previsto e punido no artigo 158º, na pena de 10 meses de prisão:
1.b) de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nºs 1 e 2, a), 23º, 73º, nº 1, a) e h) e 223º, nº 1, na pena de 6 meses de prisão:
2. Operado o cúmulo destas penas nos termos exposto, ajusta-se a pena única de 2 anos de prisão.
DD, pela prática, em co-autoria material,
1.a) de cada um dos crimes de sequestro, previsto e punido no artigo 158º, na pena de 10 meses de prisão:
1.b) de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nº 1 e 2, a). 23º, 73º, nº 1, a) e h) e 213º, na pena de 6 meses de prisão:
2. Operado o cúmulo destas penas nos termos expostos, ajusta-se a pena única de 2 anos de prisão.
EE: pela prática, em co-autoria material,
1. a) de cada um de dois crimes de sequestro, previsto e punido no artigo 158º, na pena de 10 meses de prisão:
1. h) de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 21º, nº 1 e 2, a), 23º, 73º, nº 1. a) e h) e 223º nº 1, na pena de 6 meses de prisão:
2. Operado o cúmulo destas penas nos termos expostos, ajusta-se a pena única de 2 anos de prisão.
FF, pela prática, em co-autoria material,
1. a) pelo crime previsto e punido no artigo 134º nº 1 e 2 dos DL 244/98 e 4/01, na pena de 20 meses de prisão:
1.b) por cada um dos crimes de sequestro, previsto e punido no artigo 158º, na pena de 14 meses de prisão:
1.c) de um crime de extorsão, na forma de tentativa, previsto e punido nos artigos 22º, nº 1 e 2, a), 23º, 73º, nº 1, a) e h) e 213º nº 1 na pena de 10 meses de prisão:
1.d) pelo crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 2100º, nº 1, na pena de 15 meses de prisão.
2. Operado o cúmulo destas penas nos termos do artigo 77º do CP, ajusta-se a pena única de 4 anos e seis meses de prisão.
8 – Revogando-se a decisão recorrida nos termos reclamados., por violação das normas indicadas, far-se-á justiça.
Aos arguidos respondeu o Exmº Procurador-Geral Adjunto para dizer, em resumo, que o recurso por aqueles interposto deve improceder.
Colhidos os vistos legais, foi depois designado o dia de julgamento, a ele se tendo procedido, com tal respeito pelo formalismo imposto pela lei, como de resto se alcança através da acta respectiva.
Há que apreciar e decidir agora.
A) Recurso do Exmº Procurador- Geral Adjunto na Relação de Coimbra
1.ª Questão: foram cometidos os crimes de rapto ou de sequestro?
Defende o digno Recorrente que cada um dos arguidos cometeu dois crimes de rapto, tal qual fora decidido pela 1.ª Instância, que não dois crimes de sequestro, como fora decidido pela Relação de Coimbra.
A matéria de facto a ter em conta é a seguinte:
Os arguidos dedicavam-se a arranjar emprego a indivíduos oriundos dos respectivos países de origem que se deslocavam para o nosso país em busca da obtenção de meio de sobrevivência para si e suas famílias – cfr. nº 3 dos factos assentes;
Como contrapartida, cobravam aos trabalhadores colocados quantias correspondentes à viagem e bem assim pela colocação laboral – cfr. nº 4;
Para o efeito recorriam à coacção, ameaça e actos contra a integridade física ou liberdade dos trabalhadores que colocavam, ou retiravam-lhes a documentação pessoal, como o passaporte ou qualquer outro documento de identificação e afastavam ou desmotivavam qualquer indivíduo que procurasse substituí-los no seu desígnio de conseguir colocação laboral para, dessa forma, exigirem o pagamento de quantias que, só por via disso, conseguiam que lhes fossem entregues pelos trabalhadores – cfr. nº 5;
Assim, no dia 29 de Outubro de 2000, os arguidos MM, BB e FF deslocaram-se à localidade de Paredes, comarca de Águeda, fazendo-se transportar no automóvel de matrícula NS, alugada três dias antes por II a pedido do FF, onde vieram a encontra-se com os demais, que ali residiam, com o propósito de abordarem os cidadãos russos GG e HH, o que viria a acontecer cerca das 13h20 horas – cfr. nº 6;
Após breve troca de palavras colocaram os referidos GG e HH no interior da viatura e, contra a vontade de ambos, ali se ausentaram em direcção a um pinhal situado na Zona Industrial de Barrô – cfr. nº 7;
Os arguidos foram-lhes dizendo que, por terem encontrado colocação laboral para outros quatro compatriotas, teriam de pagar, a título de multa, a quantia de 2.000 dólares americanos no prazo de dois dias – cfr. nº 8;
Chegados ao pinhal, saíram todos da viatura e o FF, de imediato, agrediu o GG na face e no ombro, inviabilizando qualquer tentativa por parte daquele e dos seu companheiro, de explicarem a situação ocorrida com os referidos quatro compatriotas – cfr. nº 9;
Depois, o FF revistou o GG, retirando-lhe da carteira a quantia de 700$, após o que os conduziram ao local onde os tinham encontrado, com a promessa daqueles de que lhes entregariam a quantia exigida - cfr. nº 10;
No dia 3 de Novembro de 2000, cerca das 07 h00, os arguidos EE, DD e CC, na mesma localidade de Paredes, abordaram o GG junto do veículo por si conduzido, para o advertir de que esperariam apenas, até ao dia 6 seguinte, o referido pagamento, caso contrário os esperariam de novo e lhes causariam mal a si e às suas famílias – cfr. nº 11;
Afim de mais facilmente conseguirem os seus desígnios, o arguido DD retirou da carteira do GG a carta de condução deste, afirmando-lhe que só a devolveria após o referido pagamento, advertindo-os para que não contactassem as autoridades portuguesas, afastando-se de seguida – cfr. nº 12.
Ora, perante tal enquadramento fáctico, disse a 1.ª Instância que de rapto se tratava, porquanto: -
-Os ofendidos, contra a sua vontade, foram colocados pelos arguidos no interior da viatura que estes comandavam e, seguidamente, conduzidos em direcção a um pinhal sito na zona industrial de Barrô;
Isto com a intenção de lhes ser cobrada, a título de multa, a quantia de 2.000 dólares americanos, no prazo de dois dias.
E assim sendo, encontravam-se perfectibilizados os elementos típicos da figura do rapto, a saber: -
- A violência, já que os arguidos dela usaram, quando conduziram os ofendidos contra as suas vontades, no automóvel, para um pinhal e quando o GG agrediu o FF, sem nenhuma causa justificativa, inviabilizando qualquer tentativa dos ofendidos de explicarem a situação ocorrida com a colocação dos quatro companheiros;
A subtracção da liberdade de determinação dos ofendidos que, nessa situação, foram constrangidos a deslocarem-se para um pinhal;
A submissão das vítimas a extorsão, que só se não consumou, devido à detenção dos arguidos, entretanto.
Porém, a Relação de Coimbra perante o mesmo panorama factual disse que Rapto não podia ser porque não houve violência, faltando, deste modo, um elemento essencial do tipo.
« No caso vertente refere-se que os arguidos, após breve troca de palavras, colocaram GG e HH no interior da viatura e, contra a vontade de ambos, dali se ausentaram. O elemento da violência física ou psíquica, nota de marca do crime de rapto, não está recortado com nitidez e apenas se poderá alimentar da referência à denominada colocação das vítimas na viatura. Porém, tal facto por si não é suficiente para nos elucidar sobre a existência de violência pois que a colocação não significa que tenha sido feita contra a vontade ou apesar da vontade das vítimas.
O exposto adquire ainda mais razoabilidade, quando do contexto da materialidade considerada provada, se extrai que a oposição da vontade das vítimas é referida ao facto de se terem ausentado do local e não à referida colocação das vítimas».
O que houve, na maneira de ver da Relação foi, antes, o crime de sequestro, crime de execução permanente, e não vinculada, o qual não exige o preenchimento de um específico período de tempo.
Crime que se consumou com a deslocação contra a vontade dos ofendidos, sendo as posteriores ofensas à integridade física exógenas em relação à consumação e à violação do bem jurídico da liberdade.
Pois bem, como já se disse, o digno Recorrente perfilha a tese da 1.ª Instância, de acordo com a qual, a factualidade provada integra todos os pressupostos objectivos e subjectivos do crime de rapto, previstos no art. 160º, nº 1, al. a) do C. Penal.
Efectivamente, diz o digno Magistrado do Ministério Público, tendo-se verificado uma deslocação compulsiva das vítimas para local diverso daquele em que se encontravam e no qual foram constrangidas a permanecer pelos arguidos pelo tempo que estes entenderam adequado à prossecução dos seus intentos de extorsão, isso consubstancia um nítido caso de violência.
E nós?
Estamos também em sintonia com a linha de pensamento exposta pelo Ministério Público.
Na verdade, considerando o número de arguidos em presença, respectivas idades e nacionalidades, o tipo de abordagem feita às vítimas, a colocação destas no interior da viatura, a sua condução para destino incerto e não desejado, as ameaças a ambos feitas e às respectivas famílias, cremos que dúvidas não podem ser levantadas, nem grandes nem pequenas, de que os ofendidos GG e HH foram sujeitos a uma forte violência psicológica.
Aliás é do domínio público - os meios de comunicação social com frequência se têm referido ao assunto – a forma como os grupos deste jaez costumam actuar junto dos seus nacionais, e de outros, no nosso mercado de trabalho.
Referem os Mmos Desembargadores de Coimbra que «o exposto adquire ainda mais razoabilidade quando do contexto da materialidade considerada provada se extrai que a oposição da vontade das vítimas é referida ao facto de se terem ausentado do local e não à referida colocação das vítimas».
Bom, pensar-se que os ofendidos foram colocados na viatura, de livre vontade, vai de encontro a todas as regras de experiência.
É verdade que a descrição fáctica, no nº 7. tal qual se encontra exposta, pode levantar alguma dúvida sobre se a expressão « contra a vontade de ambos» só se aplica ao momento em que se ausentaram em direcção a um pinhal, ou se aplica, também, ao momento anterior em que os ofendidos foram colocados no interior da viatura.
Todavia, mesmo do ponto de vista da 1.ª Instância, crê-se que a expressão se aplica a ambos os momentos, como se pode ver na fundamentação jurídica, a fls 924:
« No caso que nos ocupa, os arguidos colocaram os referidos GG e HH no interior da viatura em que se deslocavam, contra a vontade de ambos e ausentaram-se do local em que se encontravam em direcção a um pinhal situado na zona industrial de Barrô.
De todo o modo, a questão é pouco mais do que académica, porque o que importa, o que é determinante, é que os ofendidos hajam sido deslocados, por meio de violência, para local onde a sua protecção ficou necessariamente diminuída. Esta é a finalidade da lei.
Repare-se: os ofendidos encontravam-se numa determinada situação de protecção e de dependência, mas, por força da actuação dos arguidos, aquela situação quebrou-se, dando origem a uma outra situação de dependência, agora em relação a estes.
Deste modo, cada um dos arguidos cometeu dois crimes de rapto e não de sequestro.
2.ª Questão: Foi só o FF que cometeu o crime de roubo na pessoa de GG, ou o crime foi praticado por cada um dos arguidos?
Por cada um dos arguidos, disse o Tribunal de Águeda.
Na verdade expendeu-se a fls 924 v.º: « Provou-se que os arguidos colocaram os ofendidos GG e HH no interior da viatura contra a vontade de ambos, ausentaram-se do local em que se encontravam em direcção a um pinhal situado na zona industrial de Barrô, ali chegados, saíram todos da viatura e o FF de imediato agrediu o GG na face e no ombro e, depois, o FF revistou o GG, retirando-lhe da carteira a quantia de 700$.
Verifica-se, assim, que a conduta dos arguidos preenche os mencionados elementos objectivos e subjectivos … pelo que cometeram um crime de roubo p. e p. pelo art 210º, nº 1, do C.Penal, com referência ao art. 204º, nº 4».
Contudo, a Relação de Coimbra decidiu: « No caso vertente, e como bem se refere na materialidade considerada provada, o denominado bando formado pelos recorrentes tinha por objectivo a prática da extorsão de harmonia com um procedimento adoptado pelos recorrentes descrito nos pontos 3, 4, e 5 e não a prática do crime de roubo que aparece como um acto lateral ao propósito prosseguido pelos arguidos. Não admira, assim, que em relação a este crime não determine a decisão recorrida qualquer outra intervenção dos arguidos que não a da criação do clima de coacção propício à subtracção. Porém, tal clima tinha por objectivo primário a pressão psicológica sobre as vítimas que, atemorizando-as, levasse à prática de extorsão.
Não está demonstrado que os restantes arguidos aderissem ao propósito do FF de retirar a quantia de 700$ da carteira do GG, ou sequer, que previssem tal facto.
Já o ilustre Recorrente, tal qual a 1ª Instância defende que todos os arguidos, que não só o FF, cometeram um crime de roubo, porque todos eles ao agirem conjunta e concertadamente com o arguido GG, tal como ele praticaram a factualidade material e subjectiva do aludido delito, em co-autoria material, sendo as suas acções determinantes de facto.
Como decidir?
Aqui pensamos que não assiste razão ao Exmo Magistrado do Ministério Público recorrente, não sendo possível a imputação do crime de roubo a cada um dos arguidos. Efectivamente, o acervo fáctico não permite descortinar que tivesse havido o necessário acordo prévio entre eles para a execução de tal ilícito. Este apenas foi pensado, querido e executado pelo FF.
Houve, é certo, da parte de todos os arguidos uma contribuição objectiva conjunta, mas para a realização do crime de rapto; porém em relação ao crime de roubo, praticado pelo FF, os autos são completamente omissos sobre a existência de qualquer acordo prévio e de qualquer tipo de colaboração prestada pelos demais arguidos.
3.ª Questão: Da medida das penas.
Este problema da dosimetria penal discutido pelo digno Recorrente, irá ser tratado conjuntamente com os demais Recorrentes que igualmente o suscitaram.
B) Recurso dos arguidos AA, BB, CC, DD, EE e FF.
1.ª Questão: A agravante do art. 223º, nº 3, al. a), com referência à al. g) do nº 2 do art. 204º, ambos do C. Penal.
Alegam os arguidos que inexiste esta agravante, em virtude de não estar demonstrada a reiteração na matéria de facto descrita
Com efeito, refere-se aquela alínea g) à actividade do agente «como membro de bando destinado à prática reiterada de crimes contra o património, com a colaboração de pelo menos outro membro do bando».
Ora, se se verifica a reiteração, já a moldura penal da extorsão passa a ser de 3 a 15 anos de prisão;
Porém, não se verifica, porquanto não consta da matéria apurada que se verificasse prática reiterada, prática repetida, de crimes contra o património;
E assim sendo a moldura penal baixa substantivamente.
Quid juris?
A pretensão dos arguidos não pode proceder.
Desde logo, por não corresponder à verdade que a matéria apurada se não refira à reiteração de crimes contra o património. Repare-se:
« Os arguidos dedicavam-se a arranjar emprego a indivíduos oriundos dos respectivos países de origem que se deslocavam para o nosso país em busca da detenção de meios de sobrevivência para si e suas famílias;
Como contrapartida, cobravam aos trabalhadores colocados quantias correspondentes à viagem e, bem assim, pela colocação laboral;
Para o efeito, recorriam a coacção, ameaça e actos contra a integridade física ou liberdade dos trabalhadores que colocavam, ou retiravam-lhes a documentação pessoal, como o passaporte ou qualquer outro documento de identificação e afastavam ou desmotivavam qualquer indivíduo que procurasse substituí-los no seu desígnio de conseguir colocação laboral para, dessa forma, exigirem o pagamento de quantias que, só por via disso, conseguiam que lhes fossem entregues pelos trabalhadores;
Os arguidos tinham consciência dos métodos e meios a que recorriam para levar a cabo os objectivos que perseguiam, não se abstendo de, para isso, recorrerem à prática de actos qualificados pela lei penal como crime».
Os factos descritos, como assim a linguagem de que se encontram revestidos não deixam qualquer margem para duvidar de que a prática dos arguidos era reiterada.
Neste sentido, o verbo dedicar, então, assume uma expressividade sem par, que importa realçar.
Depois, os arguidos constituíram um bando e todos convirão que esta figura jurídica só faz sentido, só se compreende, se na sua constituição e no seu escopo figurarem - actuações múltiplas e prolongadas no tempo.
Isso era precisamente o que acontecia no caso em análise: -
- O bando actuava sempre que chegavam indivíduos oriundos dos respectivos países de origem;
- O bando actuava, sempre que alguém tivesse a veleidade de se intrometer no « monopólio» da colocação dos trabalhadores imigrados do leste europeu, não se abstendo de recorrer, se necessário, à prática de comportamentos criminosos.
Em suma: A extorsão é mesmo agravada.
2.ª Questão: Da dosimetria penal
Alegam os arguidos que as Instâncias não tiveram na devida conta três factores importantes para a medida das penas aplicadas, a saber: -
- A falta de antecedentes criminais dos arguidos;
- O facto de eles se encontrarem fora do seu habitat natural, o que diminui a intensidade quer do dolo quer da culpa;
- O facto de a prevenção especial, no caso concreto, não ocorrer no nosso país.
Se tivessem sido cumpridos, integralmente, os critérios dos art.s 71º e 79º, ambos do C.Penal, as penas aplicadas teriam sido muito mais benévolas, quer parcelar, quer unitariamente consideradas.
Vejamos.
A este respeito, expendeu a 1.ª Instância: « … Em termos de culpa, afigura-se-nos a mesma elevada, o que é revelado pelo tempo durante o qual os arguidos persistiram na concretização dos seus desígnios, o mesmo se podendo afirmar da ilicitude, tendo em atenção os interesses violados, que vão desde os de natureza meramente patrimonial a outros que pretendem preservar valores fundamentais da pessoa humana e outros ainda que mexem com interesses importantes da organização do Estado.
Caberá ainda aludir à especial acuidade que, nos crimes em causa, merecem as considerações de prevenção e de repressão: a imigração para o nosso país de cidadãos oriundos de países do leste europeu que vêm em busca da sua sobrevivência e das suas famílias, dadas as extremamente precárias condições sociais e económicas que se verificam nos países de origem, constitui um fenómeno recente no nosso país a que vem sendo associada toda uma panóplia de dificuldades, que vão desde a exploração do seu trabalho, por empregadores sem escrúpulos, que se aproveitam do seu estado de necessidade e dificuldade de regularização da sua presença no país, para, muitas vezes, lhes sonegarem a retribuição ou pagarem miseravelmente, até outros, como os arguidos, que, em troca de colocação laboral, lhes exigem o pagamento de quantias em dinheiro, o que tudo, para além de potenciar a marginalidade e mesmo a criminalidade, vem causando grande alarme social importando, por isso que as penas a aplicar constituam um forte elemento de dissuasão da sua prática.
Não poderá deixar ainda de se referir o posicionamento dos arguidos face aos actos que praticaram, de completa indiferença, não demonstrando haverem interiorizado minimamente o desvalor dos mesmos, antes procurando eximirem-se às suas responsabilidades, negando a sua prática no sentido de assegurar a sua impunidade…».
Em face do exposto, como podem os Recorrentes dizer que não foram respeitados os critérios do art. 71º do C.Penal?
Que interesse tem, afinal, estarem os arguidos fora do seu habitat?
Acaso não será o primeiro dever de um estrangeiro o respeito e a obediência às leis do país de acolhimento?
E que valor tem a ausência de antecedentes judiciários?
No fundo, trata-se mesmo de uma ausência, pois nada de positivo se afirma acerca da personalidade do agente. Com efeito não se prova que os arguidos tivessem bom comportamento. Prova-se, isso sim, é que negaram a prática dos factos com manifesta indiferença pelo desvalor dos mesmos.
Finalmente, quanto às necessidades de prevenção especial, é claro que também estas se fazem sentir com premência, se se considerar os tipos de crime cometidos e o circunstancialismo envolvente dos mesmos, como assim a atitude que tiveram em julgamento, ao negarem a prática dos factos – factores geradores de fundada apreensão quanto ao futuro comportamento dos arguidos.
Defende o Exmo Procurador- Geral Adjunto que os crimes de rapto e de roubo devem ser punidos com as penas fixadas no Acórdão da 1.ª Instância, pois é a dosimetria que melhor se adequa ao nível das culpas e dos ilícitos, face às exigências de prevenção e à personalidade dos arguidos.
É também esse o nosso ponto de vista.
Pelo exposto,
Acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento aos recursos do Ministério Público e dos arguidos e, por via disso, vão agora ser condenados:
AA,
a) pela prática, em co-autoria material, de um crime p. e p. pelo art. 134º, nºs 1 e 2 dos Decretos - Lei nº 244/98, de 08-08 e 4/2001, de 10-01, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
b) por cada um dos dois crimes de rapto, p. e p. no artº 160º, nº 1, al.a) do C.Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
c) pelo crime de extorsão, na forma tentada, p. e p. pelos art.s 22º, nº 1 e 2, 23º, 73º, nº 1, als a) e b), e 223º, nºs 1 e 3, al. a), na pena de 5 anos de prisão.
d) Em cúmulo, vai o arguido condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
BB,
a) por cada um dos dois crimes de rapto, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
b) pelo crime de extorsão, na forma tentada, na pena de 4 anos de prisão;
c) Em cúmulo, vai o arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
CC,
a) por cada um dos dois crimes de rapto, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
b) pelo crime de extorsão, na forma tentada, vai o arguido condenado na pena única de 4 anos de prisão;
c) Em cúmulo, vai o arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
DD,
a) por cada um dos crimes de rapto, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
b) pelo crime de extorsão, na forma tentada, na pena de 4 anos de prisão;
c) Em cúmulo, vai o arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
EE,
a) por cada um dos dois crimes de rapto, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
b) pelo crime de extorsão, na forma tentada, na pena de 4 anos de prisão;
c) Em cúmulo, vai o arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
FF,
a) pelo crime p. e p. pelo art. 13º nºs 1 e 2 dos Decretos - Lei nº 244/98, de 08.08 e 4/2001, de 10-01, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
b) por cada um dos dois crimes de rapto, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
c) pelo crime de extorsão na forma tentada, na pena de 5 anos de prisão;
d) pelo crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, com referência ao art. 204º, nº 4, ambos do C.Penal, na pena de 15 meses de prisão;
e) Em cúmulo, vai o arguido condenado na pena única de 8 anos e 4 meses de prisão.
Á excepção do arguido FF, todos os demais arguidos vão absolvidos quanto ao crime de roubo por que tinham sido acusados e condenados.
Altera-se o douto acórdão da Relação de Coimbra, conforme ao ora decidido.
Custas pelos Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs.
Lisboa, 30 de Outubro de 2002
Franco de Sá (Relator)
Virgílio Oliveira
Flores Ribeiro
Lourenço Martins