| 158/14.1PBSXL.L1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
HOMICÍDIO QUALIFICADO
MATÉRIA DE FACTO
MATÉRIA DE DIREITO
UNIÃO DE FACTO
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PENAL - CRIMES EM ESPECIAL - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
- Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil” Anotado, Volume III, 206 e 207.
- Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, 20 e ss..
- Fernando da Silva, Direito Penal Especial Crimes contra as Pessoas.
- Fernando Silva, Direito Penal Especial Crimes contra as pessoas, 60 e ss..
- Jeschek, Tratado…, 245.
- Lourenço Martins, Medida da Pena, Finalidades e Escolha, 83 e ss..
- Margarida Silva Pereira, Os Homicídios, 40.
- Paulo Cunha, Lições de processo civil e comercial; Lisboa: [s.n.], 1936.
- Ragués i Vallèse, Dolo Y Su Prueba En El Proceso Penal.
- Teresa Serra, Homicídio Qualificado, 66.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 400.º, N.º1, AL. F), 410.º, N.º2, 432.º, N.º 1, AL. B), 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 131.º, 132.º, N.ºS 1, 2, ALÍNEA B).
LEI N.º 5/2006, DE 23 DE FEVEREIRO (RJAM): - ARTIGO 86.º, N.º 1, AL. C).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 19-11-2009.
-DE 27-05-2010.
I - No caso de concurso de crimes, pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes, como o é, também, a pena conjunta. Nesta hipótese só são recorríveis as decisões das relações que, incidindo sobre cada um dos crimes e correspondentes a penas parcelares, ou sobre a pena conjunta, apliquem e confirmem pena de prisão superior a 8 anos. Pelo que, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, não é admissível o recurso interposto no que concerne à pena aplicada de 2 anos de prisão, pela prática do crime de detenção de arma, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c), da RJAM.
II - O recorrente não aponta qualquer vício na construção da decisão recorrida, mas única e simplesmente discorda da forma como se consideraram provados os factos, sendo que, relativamente à impugnação da matéria de facto impõe-se a reafirmação do princípio de que o STJ é um tribunal de revista (art. 434.º, do CPP), saindo fora do âmbito dos seus poderes de cognição a apreciação da matéria de facto. Se é certo que os vícios da matéria de facto (art. 410.º, n.º 2, do CPP) são de conhecimento oficioso, e podem sempre constituir objecto de recurso, tal só pode acontecer relativamente ao acórdão recorrido, ou seja, o acórdão do tribunal da relação.
III - In casu, é manifesto que a pretensão do recorrente se situa na alteração da matéria de facto, uma vez que a lógica da sua argumentação se centra na circunstância de que nunca teve intenção de matar a ofendida, já que o crime de homicídio praticado pelo arguido não foi intencional, não houve premeditação, tendo resultado de um momento de descontrole momentâneo do arguido. Independentemente da incongruência intrínseca de tal afirmação pois que se confunde conceitos do domínio da culpa (intenção de matar) com elementos do tipo de ilicitude o certo é que desde logo não é permitido a este STJ alterar a matéria de facto dada por assente na decisão recorrida.
IV - A verificação do exemplo padrão do n.º 2 do art. 132.º do CP, não implica, apenas indicia, a presença de um caso de especial censurabilidade ou perversidade. Tal indício não mais do que isso e tem de ser confirmado através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas. O que determina a agravação é sempre um acentuado desvalor da atitude do agente, quer o mesmo se exprima numa maior intensidade do desvalor da acção, quer numa motivação especialmente desprezível.
V - Constitui um factor objectivo a existência duma relação paralela à dos cônjuges. Em causa, está um facto praticado revelando uma maior energia criminosa, uma vez que o agente venceu as contra-motivações éticas determinadas pelas relações de afectividade e proximidade que se estabelecem entre pessoas que assumem um projecto de vida em comum. O vínculo existente, bem como os poderes-deveres que se impõem, fazem criar uma maior censurabilidade ou perversidade na prática do homicídio. Para além de se revelar à partida como uma acção mais desvaliosa.
VI - A decisão recorrida imprime carácter vincante, na medida da pena, às necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que estão em causa valores nucleares da vida em sociedade. Na verdade, não estão em causa bem jurídicos situados na periferia da personalidade, mas a própria vida. Encontramo-nos perante uma forma de culpa que tem inscrita uma maior censura derivada da qualificação e, por outro, a circunstância concreta em que o mesmo se verificou na qual avulta o insulto ou provocação que foi lançado ao recorrente pela arguida.
VII - Na avaliação da intensidade da culpa e da densidade da ilicitude, não pode deixar de se equacionar a forma como o homicídio se consuma encontrando-se a vítima deitada numa situação que dificilmente lhe podia permitir qualquer atitude defensiva. O tiro é desferido numa posição de absoluta superioridade do arguido que advém não só da circunstância de a vítima se encontrar deitada como, também, da própria arma utilizada, pelo que se considera adequada a aplicação da pena única de 16 anos de prisão, em lugar da pena única aplicada pela 1.ª instância de 19 anos de prisão (em cúmulo jurídico da pena parcelar de 18 anos de prisão aplicada pela prática de um crime de homicídio e da pena parcelar de 2 anos de prisão aplicada pela prática de um crime de detenção de arma proibida).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio recorrer do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que, julgando parcialmente procedente o recurso por si interposto, alterou a decisão de primeira instância, condenando-o como autor de um crime de homicídio qualificado previsto e punido pelos artigos 131º e 132º, nºs 1, 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 15 anos de prisão, e no cúmulo dessa pena com a de 2 anos de prisão que lhe foi aplicada, como autor de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena única de 16 anos de prisão
Em sede de primeira instância o recorrente foi condenado nas seguintes penas:
Como autor de um crime de homicídio qualificado previsto e punido pelos artigos 131º e 132º, nºs 1, 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 18 anos de prisão, como autor de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 anos de prisão, e, no cúmulo dessas penas, na pena única de 19 anos de prisão
As razões de discordância encontram-se sintetizadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1 - Na verdade e sempre com o devido respeito, não se conforma o ora Recorrente com a pena aplicada decorrente da matéria de facto dada como provada;
2 - Quanto à desqualificação do crime de homicídio qualificado considera o Recorrente que existe contradição insanável entre a fundamentação e a decisão a que alude o artigo 410 n.º 2 alínea b) do Código Processo Penal.
3 - O recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos. 131° e 132°,1 e 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 15 anos de prisão;
4 - O crime de homicídio foi considerado qualificado por verificação da circunstância prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 132° do C. Penal, na justa medida em que o Tribunal viu, na factualidade comprovada, circunstâncias reveladoras de uma especial censurabilidade ou perversidade.
5 - O facto de a vítima ser sua companheira e atento ao circunstancialismo em que os factos foram praticados, não é susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade, circunstancialismo que, na perspectiva do Recorrente desagravaria a sua culpa.
6 - O Recorrente agiu sob forte emoção e desilusão, circunstancias estas que não foram devidamente apreciadas pelo Colectivo em sede de culpa.
7 - Considera o ora Recorrente que a matéria de facto julgada provada, é de todo insuficiente para preencher aquele circunstancialismo qualificativo.
8 - A convicção do Tribunal formou-se por inferência dos factos objectivos com as regras da experiência comum,
9 - Porém a aplicação dessas regras claramente resulta, já depois de tudo ter acontecido, pois não se provou a existência de um plano prévio, nem a existência de uma verdadeira intenção de matar,
10 - Na presente situação não existiu um plano de acção ou pré-representação do processo causal, o que tornaria objectivamente mais insidiosa e firme a acção criminosa e mostraria uma tendência para delinquir mais intensa e decidida.
11 - O arguido nunca teve intenção de matar a ofendida, o crime de homicídio praticado pelo arguido não foi intencional, não houve premeditação, resultou antes de um momento de descontrole momentâneo do arguido. A decisão recorrida considerou que está excluída a existência de um plano prévio ao dizer “estamos em crer que quando o arguido declara que não a queria matar, ele está a falar verdade para 99% do tempo, excepto naqueles fatídicos segundos em que, movido pela raiva, lançou mão da arma e disparou”.
12 - Estando em crer que o arguido está a falar verdade em 99% por cento do tempo, quando este declara que não queria matar a vítima, podendo constatar-se que o Tribunal formou a sua convicção e fez a apreciação da prova com a convicção de que não era vontade do arguido causar a morte da vítima, excepto naqueles fatídicos segundos em que movido pela raiva, lançou mão da arma e disparou.
13 - Foi o momento em que a vítima provocou no arguido o arguido ao proferir contra este o insulto “filho da puta” que lhe provocou um descontrolo momentâneo e o levou a pegar na arma que se encontrava na mesinha de cabeceira com a intenção de que ofendida parasse de o insultar acabando por efectuar um disparo com a referida arma, o qual atingiu a cabeça da ofendida causando-lhe a morte.
14 - A vitima tinha conhecimento de que a mãe do arguido tinha falecido há pouco tempo e que o mesmo estava a sofrer e com dificuldades em ultrapassar a morte da mãe e sabia que ao chamar-lhe “filho da puta” estava propositadamente a provocá-lo, sabia que ao proferir este insulto era para provocar e humilhar o arguido, o que não evitou fazer, tendo de alguma forma, a ofendida contribuído para que o arguido reagisse de forma inesperada, provocando no arguido uma reacção de raiva e consequentemente numa fracção de segundos, descontrolou-se e disparou a arma contra a vitima.
15 - Não houve tempo para preparar o referido crime.
16 - Pelo que o Tribunal a quo ao considerar que o arguido em 99% do tempo não teve intenção de matar, deveria ter condenado o arguido pela prática de um crime de homicídio simples.
17 - Deveria o Tribunal a quo ter considerado que o crime não foi praticado com especial perversidade ou censurabilidade e consequentemente ter condenado o arguido pela prática de um crime de homicídio simples.
18 - O Recorrente agiu sob forte emoção ou impulso do momento, não planeou a sua acção, não meditou no crime antes de o executar, não houve premeditação.
19 - Também é revelador de que a intenção do Recorrente não era matar a ofendida o facto de ter disparado apenas uma bala, sendo que a arma estava carregada com 4 munições no carregador, pois se o mesmo tivesse intenção de matar, e pelas regras de experiência comum, não teria disparado apenas uma bala e teria disparado mais do que uma vez.
20 - O Recorrente também providenciou pelo auxílio à vitima após efectuar o disparo, ligou de imediato à sua irmã --- e aos familiares mais próximos, tal como consta na fundamentação do acórdão da 1.ª Instância, e pediu-lhes ajuda, para providenciarem por chamar os meios de socorro para tentar salvar a ofendida.
21 - Estas circunstâncias são demonstrativas de que não era intenção do Recorrente matar a ofendida, pois se tivesse essa intenção teria efectuado mais do que um disparo, ter-se-ia certificado de que a ofendida estava morta e não teria providenciado pelo seu auxílio.
22 - Foi “o diálogo ocorrido na noite fatídica” que lhe provocou “forte emoção e desilusão” e desencadeou o seu acto homicida, pelo que, deve ser afastada a especial censurabilidade ou perversidade da sua conduta e ser condenado por homicídio simples.
23 - O recorrente não deveria ter sido condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pela alínea b) do n.º 2 do Art.°132.º e pelo Art.°131.º do C. P., mas sim pela prática de um crime de homicídio simples, com uma moldura penal de 8 a 16 anos.
24 - Sendo que, ao condená-lo pela prática de um crime de homicídio qualificado, o douto acórdão de que ora se recorre fê-lo com insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, existe uma contradição entre a fundamentação e a decisão;
25 - O que constitui fundamento de recurso nos termos da alínea. b) do n.º 2 do Artigo 410º do C.P.P.
26 - No entanto, se assim não se entender, mesmo a ser condenado por homicídio qualificado, a pena a aplicar deve ser próxima do mínimo legalmente previsto, pois o arguido considera a pena excessiva porque na decisão recorrida a culpa que lhe é atribuída surge como “fortemente penalizadora” para si, quando, na sua perspectiva, há circunstâncias que apontam para a sua atenuação, pelo que, a entender-se que se configura um crime de homicídio qualificado, e não homicídio simples como é sua pretensão, sempre a pena deverá ser próxima dos 12 anos de prisão.
27 - Pois o Recorrente praticou o crime sob forte emoção e impulso do momento, não planeou a sua acção, não meditou no crime antes de o executar, não houve premeditação.
28 - A pena visa não só a punição mas também a ressocialização do agente.
29 - O Recorrente está bem inserido, tanto social como familiarmente.
30 - O Recorrente sempre trabalhou, é uma pessoa considerada e respeitada pelas pessoas que o conhecem.
31 - A medida da pena aplicada ao Recorrente é excessiva, desproporcionada e de severidade injustificada, tendo ultrapassado em muito a medida da culpa e na sua perspectiva, havia circunstâncias, como a ausência de antecedentes criminais, bom comportamento anterior e boa inserção social, com forte peso atenuativo.
32 - Uma pena tão elevada também prejudica a ressocialização do Recorrente, pois o mesmo na data da prática do crime tinha 52 anos e ao cumprir uma pena excessivamente longa prejudica a reintegração do arguido na sociedade, deve ser dada uma oportunidade ao agente para se reintegrar na sociedade.
33 - O Recorrente não era, como não é, um cadastrado, um psicopata, pelo que a pena aplicada pelo Tribunal "a quo" é de uma extrema violência, impedindo que o Recorrente, com 53 anos de idade, tenha uma nova oportunidade de viver em sociedade livremente.
34 - O Recorrente sempre trabalhou, tem uma família que o apoia, beneficia, desde a sua detenção, da visita das suas filhas, irmãs, sobrinhos e demais familiares com regularidade.
35 - De onde se conclui, salvo o devido respeito, que o douto acórdão “sub judice” não respeitou a globalidade dos parâmetros considerados adequados (cfr. artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal), afigurando-se a medida concreta das penas fixadas globalmente desproporcionada em função da factualidade apurada.
Termina pedindo que sendo dado provimento ao recurso se altere a qualificação jurídica do crime de homicídio para o crime de homicídio simples ou, se assim não se entender, aplicando-se penas mais próximas dos limites mínimos previstos para o ilícito em causa.
Respondeu o Ministério Publico referindo que:
1.- A lei mostra-se aplicada e a prova foi valorada em conformidade.
2.- O Acórdão não padece de falta de fundamentação, insuficiências, erro de apreciação ou qualquer nulidade/irregularidade.
3.- O Tribunal «a quo» deu cumprimento integral ao preceituado no art° 127° do CPP e não violou o disposto nos artºs 374°, 379° e 410°, do mesmo compêndio processual.
4.- Atenta a matéria de facto provada e não provada não sobram dúvidas que o arguido cometeu o crime de homicídio qualificado.
5.- O Acórdão recorrido não merece qualquer censura, velo que deve ser mantido e confirmado nos seus precisos termos, recusando-se provimento integral ao recurso.
Em proficiente parecer a EXª Mª Srª. Procuradora Geral Adjunta pronuncia-se no sentido da improcedência do recurso.
A instância mantem-se regular.
*
Cumpre decidir
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1. O arguido e a ofendida BB viveram juntos como se de marido e mulher se tratassem, residindo na ....
2. Deste relacionamento amoroso nasceu no dia .... uma filha, de nome CC.
3. No dia 12.02.2014, apesar de estarem separados e de dormirem em quartos distintos, o arguido e a ofendida continuavam a residir na mesma casa.
4. Nesse dia, pelas 06H45, o arguido deslocou-se ao quarto do casal, onde dormia a ofendida. Aí chegado e ao ver que a mesma ainda se encontrava deitada, o arguido disse à ofendida o seguinte: "Amor! Está na hora. Vais trabalhar?".
5. Logo, a ofendida respondeu-lhe: "Não me chames amor. Metes-me nojo, seu filho da puta!".
6. Imediatamente, o arguido pegou numa pistola semiautomática, de marca Tanfoglio, de modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente transformada/adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 Auto na designação anglo-americana), sem número de série visível, de origem italiana, apresentando as falsas inscrições "ASTRA CAL 6.35", municiada com cinco munições, de calibre 6,35 Browning, da sua propriedade, que se encontrava no interior da mesa-de-cabeceira colocada naquele quarto, e encostou-a à cabeça da ofendida, que continuava deitada na cama e com a cabeça apoiada na almofada.
7. A seguir, o arguido efectuou um disparo com a referida arma, o qual atingiu a cabeça da ofendida.
8. Em consequência das lesões crânio-encefálicas sofridas, a ofendida veio a falecer no Hospital Garcia de Orta, no dia 13.02.2014, pelas 17:18.
9. Da actuação do arguido resultaram para a ofendida as lesões descritas no relatório de autópsia de fls. 203 a 205, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, nomeadamente: "Hábito Externo: cadáver de individuo do sexo feminino de idade aparente semelhante à idade real com livores cadavéricos já fixados e próprios da posição de decúbito dorsal. Rigidez forte. Conjuntivas coradas. Ferida irregular em formato de estrela junto do pavilhão auricular direito com 1 cm de diâmetro (porta de entrada - fig n° 1) e suturada com 3 pontos de seda. Ferida operatória torácico¬abdominal com 70 cm de comprimento. Hábito Interno: Autópsia do crânio e pescoço: Orifício de entrada com 5 mm de diâmetro na escama do temporal direito (fig 2). Hemorragia subaracnoídea e subdural. Laceração traumática do lobo temporal direito, Hemorragia dos ventrículos laterais. Laceração traumática do lobo parietal esquerdo (Fig 3). Orifício de saída na região parietal esquerda com 1 cm de diâmetro (Fig n.º 4), encontrando-se uma bala na região epicraniana adjacente ao orifício de saída. Autópsia do tórax - Pulmões congestionados com petéquias subpleurais. Coração sem alterações morfológicas. Autópsia do abdómen: ausente por recolha. Baço ausente para recolha. Estômago vazio. Rins ausentes por recolha".
10. As lesões traumáticas acima descritas foram causa directa e necessária da morte da ofendida.
11. O arguido agiu da forma descrita, com o propósito deliberado e intencional de tirar a vida à ofendida, facto que logrou conseguir.
12. O arguido sabia que ao dar um tiro na cabeça da ofendida, sua ex-companheira e mãe da sua filha CC, levava a que ocorressem lesões susceptíveis de provocar-lhe a morte, mas tal não o impediu de o fazer.
13. Sabia, por isso, que o uso da pistola diminuía as capacidades de defesa da ofendida, colocando-o na impossibilidade de reagir.
14. O arguido efectuou os disparos quando a ofendida estava deitada na cama e com a cabeça apoiada na almofada.
15. O arguido actuou de forma livre, deliberada e consciente, ciente que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
16. O arguido não praticou anteriormente qualquer facto pelo qual tenha sido criminalmente punido.
17. O arguido constituiu 3 uniões de facto, das quais tem 4 filhos, com 35, 33, 28 e 3 anos de idade. Conheceu BB em 2006, e viveu em união de facto com ela durante 8 anos. Os dois encontravam-se laboralmente activos como operários fabris, trabalhando na mesma empresa desde Setembro de 2013.
18. O arguido mantém uma relação afectiva com as suas filhas e irmãs, que o visitam regularmente no estabelecimento prisional.
19. No discurso do arguido perpassa desespero, relacionado com os factos e com a sua situação jurídico-penal, com ideação suicida.
20. Cerca de 4 meses antes dos factos o arguido passou por um período de depressão, devido ao falecimento da sua mãe.
21. À data dos factos o arguido tinha permanentemente a convicção de que a ofendida o traía e tinha outra relação.
22. A assistente, mãe da falecida BB, levou o corpo da sua filha para ser sepultada na sua terra natal, na Roménia.
A esses factos provados temos que acrescentar que o recorrente confessou no essencial os factos, facto que o Tribunal recorrido considerou na determinação da pena concreta mas não incluiu na lista dos factos provados.
I
Em causa no caso vertente a punição do recorrente pela prática de homicídio qualificado previsto e punido pelos artigos 131º e 132º, nºs 1, 2, alínea b) do Código Penal, na pena de 15 anos de prisão, e no cúmulo dessa pena com a de 2 anos de prisão que lhe foi aplicada, como autor de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86º, n.º 1, alínea c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.
É patente do recurso interposto o objectivo de colocar em crise a medida da pena em relação a qualquer uma das infracções referidas o que, presume-se, conduziria a uma alteração da pena conjunta encontrada em função daquelas parcelares. Na génese do recurso encontra-se a peculiaridade da situação em que estão em causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta.
No que concerne, e como bem se refere na decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 19-11-2009, é o artº 432º do CPP que define a recorribilidade das decisões penais para o Supremo Tribunal de Justiça. De forma directa, nas alíneas a), c) e d), do seu nº 1; de modo indirecto, na alínea b) do mesmo número, através da referência às decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do nº 1 do artº 400º.
Estando aqui em causa um recurso interposto de um acórdão de um tribunal da relação proferido em recurso, perante um recurso em segundo grau, portanto, a norma a ter em conta é a daquela alínea b) – “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça … b) das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º”.
No caso concreto o Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a pena conjunta bem como as penas parcelares. Como assim, a hipótese vertente convoca a alínea b) do nº 1 do artº 432º que nos remete para a alínea f) do nº 1 do artº 400º. A Lei nº 48/07 alterou substantivamente esta disposição legal: se antes, era a pena aplicável o pressuposto (um dos pressupostos) da (ir)recorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, agora esse pressuposto passou a ser o da pena concretamente aplicada.
No caso de concurso de crimes pena aplicada é tanto a pena parcelar cominada para cada um dos crimes, como o é, também, a pena conjunta. Assim, nesta hipótese só são recorríveis as decisões das relações que, incidindo sobre cada um dos crimes e correspondentes penas parcelares, ou sobre a pena conjunta, apliquem e confirmem pena de prisão superior a 8 anos.
Face às disposições citadas, não é admissível o recurso interposto no que concerne à pena aplicada pela prática do crime de detenção de arma previsto e punido nos termos referidos.
II
Apelando incorrectamente para a existência dum vício previsto no artigo 410 do Código de Processo Penal o recorrente pretende colocar em causa a existência da intenção de matar.
Assim, relembrando conceitos por demais sedimentados, em relação ao invocado vício da sentença, importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no referido normativo são vícios da decisão, e não de julgamento. Naquela disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligados aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.
Consubstancia-se aquele recurso numa revista ampliada, configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal. Uma coisa é a patologia de que enferma a sentença, abrangida por aquele normativo e outra a discordância em relação à forma como se formou a convicção do julgador
Não é tarefa da competência deste Supremo Tribunal verificar da correcção da avaliação da prova feita pelo Tribunal da Relação. Como se disse, e resulta da natureza de recurso de revista ampliada, neste apenas se convoca a forma como foi construída a decisão como afirmação coerente e lógica decorrente de um juízo de subsunção, ou seja, que a mesma não enferma de vícios que a comprometam.
No caso concreto o recorrente não aponta qualquer vício na construção da decisão, mas única e simplesmente discorda da forma como se consideraram provados os factos.
Relativamente á impugnação da matéria de facto impõe-se a reafirmação do princípio de que o Supremo Tribunal de Justiça é um tribunal de revista por excelência - art. 434.º do Código de Processo Penal – saindo fora do âmbito dos seus poderes de cognição a apreciação da matéria de facto. Na verdade, se é certo que os vícios da matéria de facto - artigo 410.º, n.º 2, do mesmo Código - são de conhecimento oficioso, e podem sempre constituir objecto de recurso, tal só pode acontecer relativamente ao acórdão recorrido, ou seja, o Acórdão do Tribunal da Relação.
A decisão deste Tribunal sobre a alegação da existência de vícios da matéria de facto ocorridos na decisão da primeira instância tem de tomar-se por definitivamente assente como é jurisprudência uniforme. Saliente-se, ainda, que o reexame pelo Supremo Tribunal de Justiça exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados.
Partindo de tal pressuposto importa avançar na procura da definição de matéria de facto por contraposição à matéria de direito referindo que matéria de facto e matéria de direito são questões de alguma dificuldade de destrinça. Sem embargo o eixo diferenciador já foi por diversas vezes apreciado em sede doutrinária e de forma convergente.
Assim, para o Prof. Paulo Cunha o critério geral para distinguir a matéria de facto da matéria de direito é o seguinte: há matéria de direito sempre que, para se chegar a uma solução há a necessidade de recorrer a uma disposição legal- ainda que se trate de uma simples palavra da lei; há matéria de facto quando o apuramento das realidades se faz todo à margem da aplicação directa da lei, por averiguação de factos cuja existência ou não existência não depende de nenhuma norma jurídica. Por outras palavras: deve afirmar-se que é de direito tudo aquilo- todos aqueles pontos- cuja averiguação dependa do entendimento a dar a normas legais seja qual for espécie destas. Sempre que se discuta ou possa discutir a observância ou violação duma disposição legal estaremos diante de matéria de direito; no caso contrário diante de matéria de facto.
E em nota de pé de página conclui aquele Mestre que “Note-se que é preciso não confundir isto com o facto de que toda e qualquer averiguação de factos, por mais ajurídica que seja, se realiza por meio de processos regulados e prescritos na lei. Tal circunstância não interessa. Quando dizemos que há matéria de direito sempre que para se chegar a uma solução temos de recorrer a uma disposição legal, referimo-nos apenas às disposições legais que determinam a solução, e não às disposições legais que regulam a actividade por meio da qual se chega a uma solução.>>[1]
Para o Professor Alberto dos Reis “é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior ; é questão de direito tudo o que respeita á interpretação e aplicação da lei. Reduzido o problema á sua maior simplicidade a fórmula é esta:
a)-É questão de facto determinar o que aconteceu.
b)-É questão de direito determinar o que quer a lei, ou seja a lei substantiva, ou seja a lei do processo. [2]
Aplicando o critério exposto ao caso vertente é manifesto que a pretensão do recorrente se situa na alteração da matéria de facto. A lógica da sua argumentação centra-se na circunstância de que nunca teve intenção de matar a ofendida uma vez que o crime de homicídio praticado pelo arguido não foi intencional, não houve premeditação, resultou antes de um momento de descontrole momentâneo do arguido.
Independentemente da incongruência intrínseca de tal afirmação pois que se confunde conceitos do domínio da culpa (intenção de matar) com elementos do tipo de ilicitude o certo é que desde logo não é permitido a este Supremo Tribunal alterar a matéria de facto dada por assente na decisão recorrida.
*
Como se referiu a afirmação da intenção da intenção de matar pelo recorrente encerra uma conclusão sobre um facto que, exceptuando a hipótese de erro nas premissa ou na lógica que a anima, não é susceptível de ser colocada em crise.
Sem embargo da proclamação da intangibilidade de tal matéria não podemos deixar de salientar a especial sensibilidade que reveste a afirmação dum fenómeno de natureza psicológica em qualquer uma das suas vertentes (intelectual ou volitiva), nomeadamente face a uma conduta omissiva, o qual só é detectável através dos indícios que a exprimem.
Na verdade a constatação da existência de qualquer um dos elementos em que se decompõe o dolo tem como pressuposto uma valoração que tem de arrancar dos indícios existentes, nomeadamente o perfil da actuação do arguido e extrair das mesmas as consequências que as regras da experiência quando não as próprias leis científicas permitem. Como refere Ragués i Vallès ao pronunciar-se sobre a prova do dolo em processo penal na prova indiciária intervêm dois tipos de enunciados distintos que se empregam num juízo de inferência: as chamadas regras da lógica formal e as regras da experiência. Para se poder afirmar que a conclusão obtida através da prova de indícios coincide com a realidade afirma o mesmo Autor que são necessários dois pressupostos básicos e irrenunciáveis: as regras da experiência que se apliquem em termos de premissa maior devem ser enunciados para que transmitam declarações seguras, e irrefutáveis, sobe o conteúdo da referida realidade e, em segundo lugar, é necessário também que os factos provados, que se conjugam em termos de premissa menor do silogismo judiciário correspondam inteiramente á realidade.[3]
Dentro das regras da experiência que vigoram na nossa sociedade podem identificar-se dois grandes grupos: por um lado as leis científicas e, por outro, todas aquelas ilações que não são mais do que as regras de experiência quotidiana. As primeiras formam-se a partir dos resultados obtidos pelas investigações das ciências, a que se atribui o carácter de empíricas, enquanto que as outras assentam na denominada experiência quotidiana que surge através da observação, ainda que não exclusivamente cientifica, de determinados fenómenos ou práticas e a respeito das quais se podem estabelecer consenso.
Na verdade, a máxima da experiência é uma regra que exprime aquilo que sucede na maior parte dos casos, mais precisamente é uma regra extraída de casos semelhantes. A experiência permite formular um juízo de relação entre factos, ou seja, é uma inferência que permite a afirmação que uma determinada categoria de casos é normalmente acompanhada de uma outra categoria de factos. Parte-se do pressuposto de que “em casos semelhantes existe um idêntico comportamento humano” e este relacionamento permite afirmar um facto histórico não com plena certeza mas, como afirma Tonini, como uma possibilidade mais ou menos ampla.
Tais referências, transponíveis, para toda e qualquer hipótese em que procure indagar uma afirmação de vontade subjacente à culpa, têm implícitas, na sua aplicação prática, a necessidade de afirmação que, face às concretas circunstâncias, a experiência comum, ou a experiência de vida do cidadão normal, permite a afirmação, sem qualquer dúvida, de que, quem assim actua, tem a intenção de matar.
Tal afirmação é linear quando o processo causal é expresso no apontar dum percurso em que aquela acção do agente conduz necessariamente à morte (quem dispara uma arma de fogo à “queima roupa” na direcção do coração da vitima indubitavelmente que tem a intenção de matar).Porém, já se afigura mais complexa a afirmação de tal intenção quando a relação de causalidade foge à adequação normal entre o acto e o facto pois que, pelo meio, se interpõem circunstâncias concretas que, afectando aquela relação, só se podem afirmar em função dum conhecimento concreto da sua existência pelo agente que só caso a caso se pode verificar.
Dito isto, e sem embargo do exposto sobre insindicabilidade da matéria de facto por este Supremo Tribunal, não podemos deixar de sublinhar a afirmação constante da decisão recorrida de que:
. Imediatamente, o arguido pegou numa pistola semiautomática, de marca Tanfoglio, de modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente transformada/adaptada a disparar munições com projéctil, de calibre 6,35 mm Browning (.25 ACP ou .25 Auto na designação anglo-americana), sem número de série visível, de origem italiana, apresentando as falsas inscrições "ASTRA CAL 6.35", municiada com cinco munições, de calibre 6,35 Browning, da sua propriedade, que se encontrava no interior da mesa-de-cabeceira colocada naquele quarto, e encostou-a à cabeça da ofendida, que continuava deitada na cama e com a cabeça apoiada na almofada.
7. A seguir, o arguido efectuou um disparo com a referida arma, o qual atingiu a cabeça da ofendida.
Assim, independentemente da forma como foi adquirido tal conhecimento, o certo é que é liminar para qualquer cidadão que um tiro disparado na cabeça nas circunstâncias elencadas nos autos só é conciliável com a afirmação duma intenção de matar, preenchendo o elemento subjectivo do tipo
III
Refere a decisão recorrida, subscrevendo a tese da existência de homicídio qualificado, estamos perante um crime de homicídio qualificado se articula com a especial ilicitude que está preenchida porque a arguida, à data dos factos, tinha uma relação análoga à dos cônjuges com a vítima.
Consignada a argumentação da decisão recorrida importa que se sublinhe que, como tivemos ocasião de afirmar em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010, a qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa. Refere Silva Dias a verificação do exemplo padrão do n° 2 do art. 132° não implica, apenas indicia, a presença de um caso de especial censurabilidade ou perversidade. Tal indício não mais do que isso e tem de ser confirmado através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas. [4]
Indubitavelmente que o apelo a exemplos padrão, como exemplificadores de uma intensidade qualitativa da culpa, reflecte uma técnica de tipos abertos que apenas pode ser compreendida dentro dos limites por alguma forma propostos pelo princípio da legalidade.
Assim, o julgador deverá subsumir à qualificação do artigo em causa apenas as condutas que, embora não abrangidas pelo perfil especificado, normativamente correspondem á estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo padrão.
Outro entendimento não podia decorrer do pressuposto de que nos encontramos perante uma qualificação assente no tipo de culpa. O que determina a agravação é sempre um acentuado desvalor da atitude do agente, quer o mesmo se exprima numa maior intensidade do desvalor da acção, quer numa motivação especialmente desprezível
Nas palavras de Margarida Silva Pereira a caracterização do art. 132° do CP passa pela intersecção de três eixos fundamentais, a saber: a exclusão da aplicação automática; a aferição da qualificação por um critério de culpa no sentido de que se utilize os parâmetros consagrados e tipificados para aquilatar se no caso concreto existe de igual forma uma culpa especial e a permissão do recurso á analogia pois que ao juiz cabe sempre a possibilidade de construir em concreto os pressupostos da afirmação de uma especial censurabilidade, ou perversidade, os quais, embora não subsumíveis aos exemplos padrão, constituem, ainda assim, a demonstração de uma especial intensidade da culpa. Todavia, importa salientar que a valoração da culpa operada pelo art. 132 do CP não aparece desligada de uma ilicitude qualitativamente mais intensa. Como refere a Autora citada o que o legislador comanda não é que se considere uma culpa sem suporte de ilicitude aumentada, mas sim que de tal ilicitude maior não se retirem quaisquer efeitos a menos que se acompanhe de um acréscimo de culpa. A ilicitude superior é aqui um pressuposto de culpa.[5]
O artigo 132 do Código Penal define o tipo de crime de homicídio qualificado constituindo uma forma agravada de crime em relação em relação ao tipo do artigo 131 do mesmo diploma. Objectivamente o tipo de crime assenta nos mesmos factos dos que estão previstos no artigo 131 funcionando a qualificação assente na combinação de um critério de culpa com a técnica dos exemplos padrão.
O critério da qualificação está definido no nº1 do artigo 132 e consiste em tirar a vida a outrem em circunstâncias que revelem uma especial censurabilidade ou perversidade. Algumas das circunstâncias que são susceptíveis de revelar especial censurabilidade, ou perversidade, estão enumeradas no nº1 do mesmo normativo.
A qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa. Seguindo Roxin, por tipo de culpa entende-se aquele que, na descrição típica da conduta, contem elementos da culpa que integra factores relativos á actuação do agente que estão relacionados com a culpa mais grave ou mais atenuada. A culpa consiste no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto deste ter actuado em desconformidade com a ordem jurídica quando podia, e devia, ter actuado em conformidade com esta, sendo uma desaprovação sobe a conduta do agente. O juízo de censura, ou desaprovação, é susceptível de se revelar maior ou menor sendo, por natureza, graduável e dependendo sempre das circunstâncias concretas em que o agente desenvolveu a sua conduta, traduzindo igualmente um juízo de exigibilidade determinado pela vinculação de cada um a conformar-se pela actuação de acordo com as regras estipuladas pela ordem jurídica superando as proibições impostas. Em suma, o agente actua culposamente quando realiza um facto ilícito podendo captar o efeito de chamada de atenção da norma na situação concreta em que desenvolveu a sua conduta e, possuindo uma capacidade suficiente de auto controlo, e poderia optar por uma alternativa de comportamento.
O especial tipo de culpa do homicídio qualificado é conformado através da especial censurabilidade ou perversidade do agente. Como refere Figueiredo Dias a lei pretende imputará especial censurabilidade àquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção ao nível da atitude do agente de formas de realização do acto especialmente desvaliosas e á especial perversidade aquelas em que o juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades do agente especialmente desvaliosas. Enumera o normativo em análise um catálogo dos exemplos padrão e o seu significado orientador como demonstrativo do especial tipo de culpa que está associado à qualificação[6]
Considerou a decisão recorrida que se verificava a qualificativa da alínea b do artigo 131º e 132º, nºs 1, 2, alínea b) do Código Penal.
Na realidade, não oferece censura tal conclusão pois, admitindo-se a existência de circunstâncias susceptíveis de minorar um juízo de censurabilidade e de culpa, o certo é que constitui um factor objectivo a existência duma relação paralela à dos cônjuges Em causa, recorrendo ao escrito de Fernando da Silva[7], está um facto praticado revelando uma maior energia criminosa, uma vez que o agente venceu as contra-motivações éticas determinadas pelas relações de afectividade e proximidade que se estabelecem entre pessoas que assumem um projecto de vida em comum. O vínculo existente, bem como os poderes-deveres que se impõem, fazem criar uma maior censurabilidade ou perversidade na prática do homicídio. Para além de se revelar à partida como uma acção mais desvaliosa.
Como é evidente para que ressalte aquela especial censura não é condição necessária que a mesma se paute pela maior estabilidade ou afeição, mas única e simplesmente que exista como tal com toda a carga de sentimentos que necessariamente lhe está inerente.
IV
Relativamente á questão da medida da pena, e como questão prévia da sua definição, importa que se reitere, no que concerne á finalidade, o entendimento, que já ficou expresso em decisões deste Supremo Tribunal de Justiça, da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
Estamos em crer que é nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns, entre os quais Jakobs, outorgam á prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.
Sem embargo, a culpa e a prevenção residem em planos distintos. A culpa responde á pergunta de saber de se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta da prevenção. Aqui há que decidir qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente a finalidade da mesma. Reafirmando o ensinamento de Jeschek, a culpa, se é o limite superior da pena, também deve ser co-decisiva para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira. Aliás, e fundamentalmente, ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
Tal posicionamento, apontando para a pena justa, derivada da proporção entre a culpa e o castigo, como criador de consequência a nível de prevenção geral e especial não contende com nenhum dos postulados normativos consagrados na lei. Como refere Lourenço Martins Ora, se do n.º 1 do artigo 40 do Código Penal se extrai sem esforço a indicação de que as finalidades da prevenção geral e especial estão imersas na aplicação das penas já quanto à referência à culpa, embora a interpretação linear aponte para que nunca se imporá sem culpa - aspecto unilateral - não se extrairá a máxima de que se impõe sempre uma pena quando houver culpa (e obviamente de factos ilícitos e típicos).
Mas se deixarmos de lado, neste ponto, a carga doutrinária que estava por detrás do principal mentor da revisão de 95, o Prof. Figueiredo Dias, e se valorizarmos a declaração de que não se deseja resolver uma tão cortante questão dogmática, muito longe da estabilização então concluiremos sem dificuldade que o inovador preceito, e «emblemático», como lhe chama Sousa e Brito, pouco esclarece
Tanto mais assim será quando o confrontarmos com o artigo 71.°, especificamente de «Determinação da medida da pena».[8]
Resumindo o exposto, e por outras palavras, na sua essência a pena é retribuição da culpa e, subsidiariamente, instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente.
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Dentro deste quadro, e com relevância para a decisão do caso vertente, impõe-se a consideração de que a decisão recorrida imprime um carácter vincante, na medida da pena, às necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que estão em causa valores nucleares da vida em sociedade. Na verdade, não estão em causa bem jurídicos situados na periferia da personalidade, mas a própria Vida. É imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de interacção social sejam penalizadas com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que vida humana é um valor intocável.
Igualmente relevantes os factores de medida da pena elencados na decisão recorrida sendo certo que existem dois momentos que são inultrapassáveis na análise do caso vertente e que decorrem, necessariamente, da circunstância de nos encontrarmos perante uma forma de culpa que tem inscrita uma maior censura derivada da qualificação e, por outro, a circunstância concreta em que o mesmo se verificou na qual avulta o insulto ou provocação que foi lançado ao recorrente pela arguida.
Na avaliação da intensidade da culpa e da densidade da ilicitude, não pode deixar de se equacionar a forma como o homicídio se consuma encontrando-se a vítima deitada numa situação que dificilmente lhe podia permitir qualquer atitude defensiva. O tiro é desferido numa posição de absoluta superioridade do arguido que advém não só da circunstância de a vítima se encontrar deitada como, também, da própria arma utilizada.
Num sector atenuativo a afirmação de repulsa manifestada pela vítima inscrevendo um insulto vivo à dignidade do recorrente. Também é circunstância favorável ao recorrente o facto de não ter antecedentes criminais, bem como a confissão dos factos.
Considerando que o crime de homicídio qualificado é punível com prisão de12 e o máximo de 25 anos entende-se que nenhuma censura existe a fazer à decisão recorrida que se mostra criteriosa. Por igual forma a consideração dos factos e a personalidade do recorrente, impelem à conclusão de que a pena conjunta de 16 anos de prisão se mostra adequada em função dos factos e da sua personalidade.
Pelo exposto julga-se improcedente o recurso interposto pelo arguido AA;
Custas pelo recorrente
Taxa de Justiça 6 UC
Lisboa, 30 de Março 2016
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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[1] ] Lições de processo civil e comercial / proferidas por Paulo Cunha ; Lisboa : [s.n.], 1936:
[2]] Código de Processo Civil Anotado Volume III pag 206 e 207
[3] Dolo Y Su Prueba En El Proceso Penal de Ragues I Valles
[4] Confrontar Augusto Silva Dias "Crimes contra a vida e a integridade física" pág. 27
[5] Margarida Silva Pereira" Os Homicídios " pág. 40
[6] [19] No mesmo sentido Fernando Silva Direito Penal Especial Crimes contra as pessoas pág 60 e seguintes; Augusto Silva Dias obra citada pág 20 e seg. Para Teresa Serra- Homicídio Qualificado pág 66- a verificação das circunstâncias previstas no n° 2 do art. 132° seja ela relativa ao facto ou à culpa do agente, significando um amento da culpa ou da ilicitude, só constitui um indício da existência de especial censurabilidade ou perversidade que fundamenta a moldura penal agravada do homicídio qualificado.
[20] Regelbeispiele lhes chama Jeschek (tratado pag. 245) considerando que os exemplos padrão não constituem elementos qualificativos do tipo, mas regras de aplicação de pena. A particularidade dos exemplos regulados é dupla. Por um lado a concorrência dos elementos constantes do exemplo representa só um indício para a apreciação dum caso especialmente grave. 0 juiz pode recusar o efeito indiciário se uma valoração global do facto e do agente revela que o concreto conteúdo do ilícito e da culpa do facto, apesar da realização dos elementos constitutivos do exemplo regulado, não diferem essencialmente da média dos casos da correspondente classe de delito que se apresentam normalmente.
[7] Direito Penal Especial Crimes contra as Pessoas
[8] Medida da Pena; Finalidades e Escolha pag 83 e seguinte