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ESCUTAS TELEFÓNICAS
MATÉRIA DE FACTO
VÍCIOS DO ARTº 410 CPP
IN DUBIO PRO REO
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
DECISÃO QUE NÃO PÕE TERMO À CAUSA
II - Pretendendo interpor-se recurso da matéria de facto, seja por via da impugnação da apreciação e valoração da prova produzida, seja por meio da alegação de vícios do art. 410.°, n.º 2, tal recurso deve ser dirigido ao Tribunal da Relação, que é uma instância que aprecia matéria de facto e de direito, ao invés do STJ que aprecia exclusivamente matéria de direito, sendo que a decisão da 2.ª instância é definitiva quanto a tal matéria, não podendo reeditar-se no recurso para o STJ as razões que fundaram a alegação desses vícios para a Relação e que já foram apreciadas.
III - Tal sem prejuízo de o STJ conhecer dos citados vícios oficiosamente, nos termos do disposto no art. 434.° do CPP e da jurisprudência fixada por este Tribunal no Ac. n.º 7/95, de 19-10-95, publicado no DR 1.ª-A, de 28-12-95. Em tal caso, porém, o STJ conhece desses vícios, não porque tenham sido alegados, mas de officio, quando constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum dos vícios atinentes à decisão de facto, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.
IV - As Relações conhecem de facto e de direito. Nessa medida, podem alterar a decisão de facto em consequência de um vício, ou reenviar o processo para novo julgamento, se o vício não puder ser sanado de outro modo.
V - Aquela alteração da decisão de facto pode ter lugar depois de audiência para renovação da prova, nos termos do art. 430.º do CPP, ou sem audiência, se do processo constarem todos os elementos de
prova que lhe serviram de base, em conformidade com o disposto no art. 431.°, al. a), do mesmo diploma legal.
1. Na 9.ª Vara Criminal de Lisboa (3.ª Secção), no âmbito do processo comum colectivo n.º 0000/02.4SCLSB, foram julgados, entre outros, os arguidos AA e BB e condenados por um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 de 22/1, o primeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão e a segunda, na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão.
2. Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa, que negou provimento aos recursos, mantendo as penas fixadas.
3. Recorrem agora para este Supremo Tribunal, colocando, em síntese, as seguintes questões, que assim se sumariam:
A) O arguido AA:
1 - A decisão do Tribunal de Instrução Criminal enferma do vício de omissão de pronúncia e num segundo plano de omissão de fundamentação, tendo o tribunal «a quo» decidido mal essa questão, por não ter reconhecido aquela omissão.
2 - As intercepções telefónicas foram ordenadas sem que houvesse indícios suficientes para fundamentarem o despacho, sendo tais intercepções um meio excepcional de aquisição de prova.
3 - O despacho que as ordenou é nulo, por falta de fundamentação factual, afectando tal vício todos os despachos posteriores proferidos na mesma esteira.
4 - A nulidade referida é insanável, por insanáveis os vícios que afectam as provas obtidas, sendo inconstitucional a interpretação segundo a qual eles possam ser susceptíveis de sanação.
5 - As listagens de facturação de chamadas, localização celular e identificação dos números de origem e do destinatário não cabiam no despacho do juiz de instrução, ao contrário do que decidiu o tribunal «a quo», que considerou estar tal autorização implícita, devendo todos os elementos obtidos por aquela forma ter sido mandados destruir, com afectação irremediável da demais prova.
6 - Não houve acompanhamento e controlo das operações de escuta pelo juiz de instrução (validação judicial, destruição, apresentação ao juiz e transcrições).
7 - O entendimento vertido no acórdão recorrido viola os artigos 188.º, n.ºs 1 e 3 e 189.º do CPP, sendo inconstitucional a interpretação feita (artigos26.º, n.º 1, 32.º, n.º 8 e 34.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP)
8 - As intercepções telefónicas, com a amplitude com que foram realizadas, violam o direito à reserva da vida privada (art. 26.º, n.º 1 da CRP).
9 - Daí, o deverem ter sido declaradas nulas, ordenando-se a destruição dos suportes magnéticos e a eliminação das transcrições.
10 - Omissão de pronúncia pelo tribunal «a quo» por não ter conhecido da desconformidade das transcrições das intercepções telefonicas.
11 - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por não permitir a imputação subjectiva e carência de actos concretos de tráfico que permitam a imputação objectiva, sendo que o tribunal recorrida também se não pronunciou quanto a estas questões e daí outra nulidade de que o acórdão recorrido padece.
12 - Alteração da fundamentação (não permitida) pelo tribunal recorrido, sendo que a fundamentação do acórdão condenatório da 1.ª instância dava azo a uma contradição insanável entre a fundamentação e os factos apurados, que não permitiam a condenação do recorrente.
13 - Erro notório na apreciação da prova, cuja nulidade daí resultante foi apropriada pelo tribunal recorrido, ao não reconhecer tal vício.
14 - O recurso da matéria de facto não foi apreciado – outra nulidade -, para além de interpretação (não sindicação de tal decisão) inconstitucional pelo tribunal recorrido, violadora do art. 32.º, n.º 1 da CRP.
No final, o recorrente pede a revogação do acórdão recorrido.
B) A arguida BB:
1 - Erro notório na apreciação da prova, tendo o tribunal da Relação mantido como provados factos que a recorrente não cometeu, designadamente os que tipificam a conduta punível.
2 - Violação do princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º e 340.º .º 1 do CPP), integrando o erro notório.
3 - Insuficiência da matéria de facto para a decisão ou violação do princípio in dubio pro reo.
4 - A entender-se que existe crime, a factualidade provada só permite a qualificação pelo tráfico para consumo (art. 26.º do DL 15/93, de 22/1) ou, na pior das hipóteses, pelo tráfico de menor gravidade (art. 25.º).
5 - A pena é excessiva, tendo o tribunal omitido documentos demonstrativos da toxicodependência da recorrente e factos posteriores que provam a reinserção social.
Termina pedindo a absolvição, ou, quando assim se não entenda, a condenação pelos tipos legais referidos, com aplicação de pena adequada e proporcional suspensa na sua execução, caso a mesma seja superior aos 32 meses que esteve presa preventivamente e sujeita à medida de obrigatoriedade de permanência na habitação, com vigilância electrónica.
4. O Ministério Público no tribunal «a quo» não ofereceu resposta.
5. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público teve vista dos autos.
Colhidos os vistos, realizou-se a audiência de julgamento.
O Ministério Público sustentou que a Relação decidiu todas as questões que foram postas, não havendo omissão de pronúncia, e quanto às questões colocadas na decisão interlocutória transitaram em julgado, sendo questões que não puseram termo à causa, não havendo recurso para o STJ. Para além disso, os factos estão bem enquadrados legalmente, nada havendo a dizer relativamente à pena imposta à recorrente BB.
A defesa do arguido AA remeteu para a motivação de recurso, e a da recorrente BB bateu-se novamente por uma diminuição sensível da pena, que deveria ser suspensa na sua execução.
II. FUNDAMENTAÇÃO:
6. Matéria de facto proveniente das instâncias:
6. 1. Factos dados como provados:
1. As arguidas MPe CS são, respectivamente, mãe e filha;
2. Os arguidos MN e AN são irmãos;
3. Na data da prática dos factos, os arguidos MPe RFeram companheiros, vivendo o segundo em casa da primeira há menos de dois meses;
4. Os arguidos CS e MN são companheiros, e este último viveu, desde data não apurada e até 23 de Julho de 2003, em casa da primeira;
5. Os arguidos BB e FR tinham sido companheiros, tendo tido uma filha, que vive apenas com a mãe, sendo que no período temporal adiante indicado tais arguidos já não viviam juntos;
6. O arguido AA tem a alcunha de “Noca”, a arguida BB a de “Surda”, o arguido FR a de “Fanan” e o arguido MN é também tratado por “Marquinhos”;
7. Os arguidos MP, CS, AO, AN e BB dedicaram-se à venda de estupefacientes, designadamente, de embalagens de heroína e/ou cocaína (e também de pedaços de haxixe em relação a esta última), pelo menos no período compreendido entre Fevereiro e 23 de Julho de 2003, data em que a PSP cumpriu os mandados de busca emitidos nos autos, sendo que as arguidas AO e AN ainda prosseguiram tal actividade por mais alguns dias, pelo menos até 11 de Agosto de 2003;
8. Pelo menos as arguidas AO e AN vendiam na via pública, principalmente na zona da Meia Laranja, junto à Rua Maria Pia, em Lisboa;
9. As arguidas MPe CS actuavam em conjunto, contactando a CS os fornecedores dos estupefacientes, que ambas guardavam nas suas casas, onde era embalado, e, depois, procediam também ambas à sua venda;
10. Estas arguidas igualmente guardavam nas suas casas as quantias monetárias obtidas com tal actividade, sendo que a MPainda aí guardava objectos em ouro e relógios, também provenientes da referida actividade, e sacos plásticos, que usava no embalamento do estupefaciente;
11. Pelo menos em Fevereiro/Março de 2003, o arguido AA era um dos fornecedores dos estupefacientes vendidos pelas arguidas MPe CS;
12. Aquele arguido adquiria os estupefacientes junto de indivíduos de identidade não apurada e procedia, depois, à sua entrega a vários indivíduos, entre eles à arguida CS, após proceder à sua divisão em embalagens, o que fazia na sua casa com a ajuda de uma balança, local onde igualmente apontava, em papéis, dados sobre as quantidades de droga vendida;
13. Pelo menos uma vez, as arguidas MPe CS foram auxiliadas nas vendas dos estupefacientes pelo arguido MN;
14. As arguidas AO e AN adquiriram estupefacientes às arguidas MPe CS;
15. A arguida AO guardava em sua casa bicarbonato de sódio, produto normalmente utilizado para “corte” de estupefacientes;
16. O arguido FR destinava a heroína que lhe foi apreendida à venda a terceiros;
17. No período compreendido entre, pelo menos, Março de 2003 e Julho de 2003, a arguida BB era também fornecida de produtos estupefacientes, designadamente heroína, pelas arguidas MPe CS, destinando tais estupefacientes à venda a terceiros;
18. Igualmente para posterior venda a terceiros, a arguida BB era fornecida de haxixe por indivíduo de identidade não apurada;
19. Esta arguida guardava o estupefaciente na sua casa, onde o embalava em sacos plásticos antes de proceder à sua venda;
20. No desempenho da referida actividade de venda de estupefacientes, os arguidos MP, CS, AA, BB e AN utilizavam telemóveis, através dos quais mantinham conversas entre eles e com terceiros para combinarem entregas de estupefacientes e os procedimentos a desenvolver para a sua venda;
21. No período compreendido entre Fevereiro de 2003 a Julho de 2003 a arguida MP utilizou o cartão de telemóvel com o nº 900000 (interceptado no IMEI 0000000, sob o alvo 19 699);
22. Também nesse período, a arguida CS utilizou o cartão de telemóvel com o nº 900000, pertença da mãe, e ainda o cartão de telemóvel com o nº 9000000, que foi interceptado sob o alvo 19985, sendo que este último cartão foi pontualmente utilizado pelo arguido MN;
23. Pelo menos em Fevereiro/Março de 2003, o arguido AA utilizou o cartão de telemóvel com o nº 900000, que foi interceptado sob o alvo 19984;
24. Pelo menos em Maio e Junho de 2003, a arguida BB utilizou o cartão de telemóvel com o nº 900000, que foi interceptado sob o alvo 21526;
25. Pelo menos em Março de 2003, a arguida AN utilizou o telemóvel com o nº 9000000 e, pelo menos em Maio de 2003, o arguido FR utilizou o telemóvel com o nº 900000;
26. Utilizando os referidos telemóveis, as arguidas MPe CS combinavam entre elas e com os diversos compradores das embalagens de heroína e cocaína a venda a estes das mesmas, usando expressões como “duas camisolinhas”, “clarinha”, “é do coiso e da coisa”, “isso”, “cinco das duas”, “daquela clarinha boa” para se referirem à heroína e cocaína;
27. Entre diversos indivíduos a quem entregou estupefacientes a arguida MPforneceu tais produtos à SM após esta lhos solicitar, telefonando à arguida através do telemóvel nº 9000000, pertença daquela;
28. A arguida CS também utilizou o telemóvel para combinar com os seus fornecedores as entregas dos estupefacientes;
29. E para combinar os procedimentos relacionados com as vendas das embalagens que continham os estupefacientes, recebendo chamadas da arguida AN, dizendo esta à CS que só tinha “mais duas ou três quartas” quando já dispunha de poucas embalagens (“quartas”) para venda na via pública e pretendia ser reabastecida por aquela para continuar as vendas;
30. Da mesma forma, a arguida CS combinou com o arguido AA as entregas do estupefaciente por este àquela, referindo o arguido expressões como “se aquele CD de capa branca era bom” ao perguntar pela qualidade da droga;
31. Foi também com o uso do seu telemóvel, acima indicado, que o arguido AA combinou encontros com os seus fornecedores e com outros indivíduos de identidade não apurada para lhes entregar os estupefacientes, utilizando expressões como “CDs”, “CD castanho”, “daquelas fotocópias”, “duas chavalas, uma coisa...uma preta e outra branca”, “peças do serviço” e “faqueiro de cinco” para se referir a esses produtos e a quantidades;
32. Em 17.03.2003, o arguido MN usou o telemóvel da arguida CS, já indicado, para encomendar produtos estupefacientes a mando e por conta da arguida CS;
33. No dia 27 de Março de 2003, pelas 07H15, na sequência de uma operação realizada pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, no âmbito do NUIPC 00/02.7ZFLSB, com cumprimento de mandados de busca para a residencial “Barca do Tejo”, sita na Travessa ...., nº 0, Lisboa, o arguido FR foi encontrado no interior do quarto com o nº 500, local onde, então, residia, e, nessa ocasião, detinha, dentro do bolso de uma camisa que estava pendurada no guarda-fatos, uma embalagem com um total de 25,940 gramas de heroína, que lhe foi apreendida por lhe pertencer;
34. No dia 23 de Julho de 2003, pelas 07H00, a PSP cumpriu os mandados de busca emitidos nos autos para as residências dos arguidos MPe RF(A); CS e MN (B); BB (C); AA (D); e AO (E);
35. (A) Assim, na residência sita no Bairro ...., lote 0, 0º andar, letra D, em Lisboa, onde se encontravam os arguidos MP e RF, foi apreendido:
- Dentro de um móvel sito no hall da casa, do lado esquerdo de quem entra na mesma, uma bolsa em cor castanha, própria para maço de tabaco, com desenhos de corações, nuvens e estrelas, que continha no seu interior sessenta e sete (67) embalagens com um total de 15,884 gramas de heroína e quarenta e seis (46) embalagens com um total de 21,175 gramas de cocaína;
- Dentro do guarda-fatos situado no quarto dos arguidos, a quantia monetária de 5429,78 euros, distribuída por 2 notas de 200 €, 4 notas de 100 €, 35 notas de 50 €, 116 notas de 20 €, 45 notas de 10 €, 7 notas de 5 €, e o restante em moedas; uma caderneta da CGD em nome da arguida CS; e dois anéis, uma medalha, três fios, três pulseiras, um crucifixo, uma cruz, uma argola e um pendente, objectos descritos e avaliados no auto de fls.577;
- Espalhados pelas várias dependências da residência, vários cantos de sacos plásticos; um telemóvel de marca Samsung, sem cartão; um telemóvel de marca Nokia, modelo 3310, com cartão da TMN; três telemóveis de marca Alcatel, todos sem cartão; um telemóvel de marca Siemens, modelo C45, sem cartão e com o IMEI 000008; um telemóvel de marca Nokia, modelo 8210, com cartão da Vodafone; um telemóvel de marca Nokia, modelo 3330, sem cartão; dois telemóveis de marca Ericsson, modelo GSM, um com cartão da TMN e outro sem cartão; um cartão da TMN, um cartão de segurança da TMN, com o nº 90000000, um cartão da TMN, um cartão da Vodafone; um estojo em napa de cor azul com a inscrição “Ronica” com dois relógios da mesma marca; e um rolo de sacos plásticos incolores;
36. Todos estes produtos, dinheiro e objectos eram propriedade da arguida MP;
37. O arguido RF trazia consigo, e que lhe foram apreendidos, a quantia monetária de 155 euros, distribuída por cinco notas de 20 €, duas notas de 10 € e sete notas de 5 €, um telemóvel de marca Nokia, modelo 8210, com cartão da TMN, dois cartões da TMN, um deles com o nº 0000000000, e um cartão de segurança com o nº de telemóvel 9000000;
38. Igualmente detinha no interior do seu veículo automóvel de matrícula 37-17-QJ vários sacos de plástico incolor que também lhe foram apreendidos;
39. (B) Na residência sita na Av. de ...., lote 0, 0º andar, letra 0, Lisboa, onde se encontravam os arguidos CS e MN, foram encontrados e apreendidos:
- Na cozinha, dentro de um bule que estava dentro do armário, cinco (5) embalagens com um total de 0,545 gramas de heroína;
- No quarto, em cima da mesa de cabeceira, a quantia monetária de 215 euros, distribuída por 2 notas de 100 €, 1 nota de 10 € e 1 nota de 5 € , 38 reais em notas do Banco Central do Brasil, um telemóvel de marca Nokia, modelo 5210, com cartão da TMN a que corresponde o nº 9600000 e um telemóvel de marca Nokia, modelo 5210, com cartão da TMN a que corresponde o nº 900000;
40. Todos estes produtos, dinheiro e objectos eram propriedade da arguida CS;
41. (C) Na residência sita na Rua ..., nº 000, 0º esqº, Lisboa, onde se encontrava a arguida BB, foram encontrados e apreendidos à arguida, por lhe pertencerem:
- No corredor, dentro da gaveta de uma chaminé de ornamentação, uma bolsa tipo porta moedas de cor azul/vermelha que continha um saco plástico incolor com cento e noventa e oito (198) embalagens com um total de 37,572 gramas de heroína e um saco plástico incolor com vários pedaços de canabis, em resina, vulgo haxixe, com o peso global de 1,607 gramas, e ainda a quantia monetária de 10 euros;
- No chão do quarto, junto ao colchão, quatro telemóveis, todos de marca Nokia, dois de modelo 3330, um destes com cartão da TMN com o nº 9000000 e o outro com o cartão da Vodafone com o nº 900000, um de modelo 5110, sem cartão e um de modelo 3310, também sem cartão;
- Na sala, em cima da mesa, vários sacos plásticos incolores;
42. (D) Na residência sita na Rua das ...., nº 00, 1º andar, dtº, Lisboa, onde se encontrava o arguido AA, foram encontrados e apreendidos ao arguido, por lhe pertencerem:
- No quarto, dentro do bolso de um casaco que estava no interior do guarda-fatos, a quantia monetária de 330 euros, distribuída por 3 notas de 100 €, 1 nota de 20 €, 1 nota de 10 €;
- junto a este móvel uma balança digital de marca Tefal;
- em cima da mesa de cabeceira, um telemóvel de marca Nokia, modelo 3330, com cartão da TMN, três cartas, todas endereçadas ao arguido para aquela residência, papéis com apontamentos manuscritos e a chave do veículo de matrícula 00-00-00;
- dentro da carteira do arguido um cartão de segurança de cartão da TMN com o nº 964742154 e o livrete e registo de propriedade da referida viatura;
43. Mais foi apreendido ao arguido AA o veículo automóvel de matrícula 00-00-00, de marca Honda, modelo Civic, de cor vermelha, examinado na ficha técnica de fls 585;
44. (E) Na residência sita na Av. de ...e, lote 00, 0º andar, letra B, Lisboa, onde se encontrava a arguida AO, foram encontrados e apreendidos à arguida, por lhe pertencerem:
- No quarto, dentro de uma gaveta da mesa de cabeceira, dois pedaços de papéis com apontamentos manuscritos e uma embalagem com 27,130 gramas de bicarbonato de sódio (cfr. ponto 5) do exame de fls.866-867);
45. No dia 11 de Agosto de 2003, pelo menos no período compreendido entre as 15H45 e as 16H30, as arguidas AO e AN procederam em conjunto, na Rua ..., em Lisboa, à entrega a terceiros não identificados de embalagens com cocaína, recebendo destes, em contrapartida, quantias monetárias;
46. Nesse período, por vezes, as arguidas deslocavam-se para local não determinado, no qual guardavam o dinheiro obtido com as vendas das embalagens e do qual traziam mais embalagens para venda na via pública;
47. Pelas 16H30, na indicada artéria, junto à paragem de autocarros da Carris (trajecto nº 42) as duas arguidas foram abordadas pelos agentes da PSP que as tinham observado a entregar as referidas embalagens a cerca de quinze indivíduos;
48. Efectuada revista às arguidas, já na Esquadra da PSP, foram encontradas na posse da arguida AO, que as guardava dentro do soutien que usava, e no interior de um saco em plástico incolor, vinte e uma (21) embalagens com um total de 3,098 gramas de cocaína, que lhe foram apreendidas;
49. A arguida AN tinha consigo, no bolso das calças que trajava, um saco em plástico incolor que continha no seu interior vinte (20) embalagens com um total de 2,940 gramas de cocaína e a quantia monetária de 34 euros, distribuída por uma nota de 10 €, três notas de 5 €, uma moeda de 2 € e sete moedas de 1 €, que lhe foram apreendidas;
50. Aguardando a ulterior tramitação destes autos em prisão preventiva, a arguida MP foi colocada no EP Tires, local onde, em data não concretamente apurada, mas compreendida entre 08-09-2003 e 04-12-2003, veio a conhecer e contactar a arguida JV, aí igualmente reclusa, em prisão preventiva à ordem do processo com o NUIPC 3000/00.6TDLSB, indiciada por crime de tráfico de estupefacientes;
51. Por motivos não apurados, no dia 4 de Dezembro de 2003, a arguida JV elaborou e assinou a declaração junta aos autos a fls.1009, em 04-12-2003, a pedido da arguida MP;
52. Nesta declaração a arguida JV referiu que a droga (heroína e cocaína) encontrada no interior da casa da arguida MP lhe pertencia e que a tinha deixado no contador da luz do 4º andar do prédio;
53. A arguida JV prestou declarações no dia 18 de Dezembro de 2003, na 1ª Secção do DIAP de Lisboa, em diligência presidida por Magistrado do Ministério Público, na qualidade de testemunha, e foi advertida que se faltasse à verdade incorria na prática de crime de falsas declarações;
54. No entanto, a arguida, não obstante tal cominação, reafirmou o conteúdo daquela declaração;
55. A arguida JV sabia que o teor das suas declarações não correspondia à verdade, tendo actuado com o propósito de beneficiar a posição processual de outra arguida e com o intuito de induzir as autoridades em erro;
56. Os arguidos MP, CS, AA, BB, FR, AO e AN conheciam a natureza estupefaciente dos produtos que comercializavam, nos moldes atrás descritos, bem como daqueles que lhes foram apreendidos (com excepção do arguido AA) e cuja posse se destinava a posterior venda a terceiros;
57. O arguido MN conhecia a natureza estupefaciente dos produtos que a arguida CS comercializava, querendo prestar-lhe o seu auxílio pelo menos na ocasião acima referida;
58. A quantia monetária, objectos de ouro e relógios apreendidos, pertencentes à arguida MP, eram provenientes das vendas de estupefacientes, actividade na qual utilizava os telemóveis, cartões de telemóveis, rolo de sacos e cantos de sacos plásticos igualmente apreendidos;
59. A quantia monetária apreendida pertencente à arguida CS era proveniente das vendas de estupefacientes, actividade na qual utilizava os telemóveis que também lhe foram apreendidos;
60. A quantia monetária apreendida à arguida BB era proveniente de vendas de estupefacientes, actividade na qual utilizava os telemóveis e sacos plásticos igualmente a ela apreendidos;
61. A quantia monetária apreendida ao arguido AA era proveniente da venda de estupefacientes, actividade na qual utilizava a balança, os telemóveis, os papéis manuscritos e o cartão de telemóvel, que também lhe foram apreendidos;
62. A quantia monetária apreendida à arguida AN era proveniente da venda de estupefacientes;
63. Os arguidos MP, CS, MN, AA , BB, FR, AO, AN e JV agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
64. As arguidas MPe CS, por um lado, e as arguidas AO e AN, por outro, actuaram em conjugação de esforços e mediante acordo prévio;
65. Também o arguido MN actuou prestando, pelo menos uma vez, auxílio à arguida CS no comércio de estupefacientes por esta desenvolvido juntamente com a sua mãe;
(…)
66. O arguido AA frequentou o antigo ciclo preparatório, mas não o concluiu;
67. Tem dois filhos, com 27 e 8 anos de idade;
68. Tem desenvolvido actividades ligadas à área comercial, sendo que, antes de detido, explorava um quiosque e um restaurante;
69. A arguida BB tem o 4º ano de escolaridade.
70. Tem hábitos de consumo de estupefacientes (heroína e cocaína) há alguns anos, não consumindo desde que foi detida;
71. Começou a trabalhar com 13 anos de idade, sempre com vínculos laborais precários e temporários;
72. A actividade profissional que desenvolveu com maior regularidade foi a de ajudante de cozinha onde auferia cerca de 110 contos por mês;
73. Tem 3 filhos, sendo que um, com 12 anos, vive com a sua mãe e dois consigo, com 11 e 6 anos de idade;
74. Vive com o seu actual companheiro há cerca de seis meses, de quem tido apoio;
75. Pagam de renda de casa 216 €;
(…)
76. Do certificado de registo criminal do arguido AA consta:
- uma condenação de 22.02.1980, proferida no procº 0000/75 da 1ª Secção do 2º Juízo Criminal do Tribunal de Vila Fraca de Xira, pela prática de um crime de roubo e homicídio, em que lhe foi aplicada a pena de 13 anos de prisão, já cumprida;
- uma condenação de 06.02.1989, proferida no procº 0000/87 da 1ª Secção do 4º Juízo Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de tráfico de droga, em que lhe foi aplicada a pena de 9 anos de prisão e 1.000.000$00 de multa, declarado perdoado um ano e seis meses de prisão e 500.000$00 de multa;
77. Do certificado de registo criminal da arguida BB consta uma condenação de 03.10.2000, proferida no procº 00/00 da 3ª Secção da 8ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em que lhe foi aplicada a pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos;
(…)
6. 2. Factos dados como não provados: (…)
- que o arguido AA era tratado pela arguida CS pelo nome de “Carlos”;
- que o veículo automóvel de matrícula 00-00-00, pertencente ao arguido AA, era utilizado por este no transporte dos estupefacientes que comercializava;
(…)
- que o arguido FR fornecia a arguida BB de produtos estupefacientes;
(…)
- que, através de conversas por telemóvel, a arguida BB solicitou ao arguido FR a entrega de estupefacientes para vender.»
7. Questões a decidir:
A) No tocante ao recorrente AA:
- Omissão de pronúncia e de fundamentação (1,10 do ponto II. 3. A)
- Intercepções telefónicas (2 a 9 do ponto II. 3. A).
- Vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP (11, 12 e 13 do ponto II. 3. A )
B) No tocante à recorrente BB:
Vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP (1 e 3 do ponto II. 3. B ) Livre apreciação da prova (2 do ponto II. 3. B ) Qualificação dos factos (4 do ponto II. 3. B )
Medida da pena (5 do ponto II. 3. B )
7. 1. A primeira questão a decidir, relativamente ao recorrente AA é a que se prende com a invocada nulidade de omissão de pronúncia.
O recorrente começa por arguir paradoxalmente tal nulidade, não em relação à decisão recorrida, mas em relação à decisão da 1.ª instância, que já foi objecto de recurso para a Relação. Com efeito, diz ele na conclusão 4.ª da sua motivação: «Assim, a decisão da 1.ª instância enferma do vício de omissão de pronúncia e, num segundo plano, de omissão de fundamentação, ambos conducentes à nulidade da mesma, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, als. a) e c) do CPP».
Ora, a decisão que aqui está em causa é a da Relação e não a da 1.ª instância, que já foi apreciada por aquela, não competindo, em tese geral, ao Supremo Tribunal de Justiça anular uma decisão proferida pela 1.ª instância, quando desta houve recurso para a Relação. Pode, sim, ser anulada uma decisão da Relação, se esta omite pronúncia ou é falha de fundamentação relativamente a questão que lhe tenha sido submetida, mas o problema do recorrente consiste em discordar da solução que foi dada ao caso, pretendendo ele que a Relação deveria ter considerado nula por omissão de pronúncia e de fundamentação a decisão da 1.ª instância. Mas esse é um outro problema, sendo certo que o que o recorrente visa directamente é a decisão que foi objecto do recurso para a Relação. Ora, essa já foi apreciada, tendo-se concluído pela inexistência do vício invocado. Acresce que dessa decisão que apreciou tal questão não cabe recurso para o STJ, pois diz respeito a questão interlocutória que não pôs termo à causa, não obstante ter sido apreciada na decisão final.
Com efeito, dispõe o art. 400.º, n.º1, alínea c) do CPP que não é admissível recurso para o STJ «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa». Como tal, a decisão da Relação transitou em julgado.
Como tem sido entendimento do STJ, este só aprecia questões interlocutórias que devam subir com o recurso da decisão final, relativamente a acórdãos do tribunal colectivo ou do tribunal de júri (e aqui trata-se de uma decisão de juiz singular) de que se interponha recurso directo para o Supremo Tribunal, nos termos do art. 432.º, alíneas c), d) e e) do CPP (Cf., entre outros, o acórdão de 8/7/03, Proc. n.º 2148/03 – 5.ª Secção, relatado pelo mesmo relator deste processo e referido, para além da decisão aí recorrida, no acórdão do Tribunal Constitucional de 26/1/05, Proc. n.º 950/04, da 1.ª Secção, que trata de questão idêntica).
Trata-se de restringir o recurso para o STJ «a casos graves que se prendam com a decisão do fundo da causa, e não todas e quaisquer questões incidentais, mesmo que conexionadas com processos de gravidade bastante para suportarem recurso da decisão final para o mesmo tribunal», nos termos expressos no Acórdão, também relatado pelo relator deste processo, de 11/11/2004, Proc. n.º 3188/04, que aí refere jurisprudência no mesmo sentido.
Como quer que seja, a decisão recorrida apreciou a questão de um modo proficiente, ponderado e com bastante desenvolvimento, e, ao contrário do alegado pelo recorrente, não considerou «que o dever de pronúncia se basta com o mero indeferimento do requerido». Pelo contrário, começando por distinguir entre sentenças e outros actos decisórios, nomeadamente despachos, considerou que a falta de fundamentação nas primeiras, por mais grave, conduzia à nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, alínea a), com referência ao art. 374.º, n.º 2, ambos do CPP, e nos segundos a uma mera irregularidade, que devia ser arguida nos termos e prazos do art. 123.º, n.º 1 do mesmo diploma legal. E, como o recorrente não arguiu a irregularidade dentro do prazo legal, o vício, se o houvesse, teria sido sanado. Porém, e à cautela, seguindo um princípio de prudência que caracteriza toda a decisão recorrida, esta sempre considerou que tal irregularidade se não verificava explicando porquê. E, para além disso, desenvolveu toda uma extensa fundamentação relativamente a todos os problemas das intercepções telefónicas colocados pelo recorrente, como iremos ver mais adiante, abrangendo a questão que o recorrente diz ter sido omitida e que a Relação, contextualizando-a, considera ter sido encarada pela decisão de 1ª instância.
Deste modo, a questão colocada pelo recorrente, por total falta de razão, sempre seria improcedente.
7. 2. Diz ainda o recorrente, na área da arguição de nulidades por omissão de pronúncia, que o tribunal «a quo» não conheceu da questão da invocada desconformidade das transcrições das intercepções telefónicas realizadas nos autos.
Ora, o tribunal «a quo» conheceu de todas as questões relacionadas com os pressupostos legalmente exigíveis em matéria de escutas telefónicas e com os formalismos a adoptar, de modo a respeitar no seu núcleo essencial os direitos fundamentais afectados, restringindo-os o menos possível de acordo com os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, e conciliando-os com os interesses implicados pela investigação criminal consubstanciadores do direito à realização da justiça (princípio da mútua compressão), tudo nos termos dos artigos 187.º e 188.º do CPP.
Assim é que o tribunal «a quo» analisou detidamente as questões da autorização judicial para as escutas, da integração do tipo de crime em investigação no catálogo de crimes pelos quais a lei permite a invasão da esfera do direito à intimidade e da vida privada através das intercepções telefónicas, da utilidade (ou seja, do grande interesse para a descoberta da verdade) de tais intercepções e da necessidade de proceder à sua realização com limitações decorrentes do princípio da proporcionalidade, bem como da adequação do meio. Isto, pelo que toca aos requisitos do art. 187.º
Pelo que se refere aos procedimentos ou formalidades das operações, como lhes chama a lei (art. 188.º), o tribunal «a quo» passou pelo fio da análise as questões do controle judicial, da imediação desse controle e das transcrições das passagens relevantes, bem como da destruição das não relevantes.
Tudo isso foi objecto de exame por parte do tribunal «a quo», e de forma até invulgarmente extensa. Quer dizer que o tribunal recorrido se deteve perante todas as questões relevantes neste domínio, como são as indicadas, e como mais alongadamente se irá ver adiante.
O recorrente, porém, não ficou satisfeito e vem arguir uma pretensa nulidade que teria sido cometida pelo Tribunal da Relação no que tange à deficiência das transcrições e que consistiriam, segundo cremos e pelo que parece decorrer da motivação na parte correspondente, no seguinte: identificação das conversas escutadas com os nomes dos seus alegados intervenientes e destaques de alguns trechos com maiúsculas, negrito e sublinhados, «que não se concebe como possam ter resultado das conversas escutadas». Estas faltas seriam gravíssimas na óptica do recorrente, pois que inquinariam as mesmas transcrições de «vício insanável» e distorceriam a genuinidade da prova.
O que não diz o recorrente é onde foi buscar uma tal gravidade e uma consequência tão radical para faltas daquele quilate, sendo certo que o tribunal «a quo» analisou, como se disse, todas as questões relevantes segundo a lei, em matéria de escutas telefónicas. Provavelmente, terá acrescentado à lei, por conta própria, mais alguns requisitos, nomeadamente, o de as transcrições não poderem conter a identificação dos sujeitos escutados, nem passagens a negrito, sublinhados e trechos com maiúsculas. É que nós não vemos onde isso esteja regulado, nem como tal coisa seja gravemente distorcedora da prova.
O tribunal recorrido teria deixado passar aquelas faltas e, com isso, teria cometido uma nulidade por omissão de pronúncia. Porém, não se vê como, tendo o Tribunal da Relação analisado todas as questões que realmente interessam e que são as pertinentes em termos legais. Isto, em primeiro lugar. E em segundo lugar, o tribunal «a quo», que se debruçava já sobre uma nulidade por omissão de pronúncia assacada à decisão recorrida, pronunciou-se deste modo:
Pretende o recorrente que o despacho que desatendeu a sua arguição de nulidade das escutas é nulo por omissão de pronúncia quanto à sua invocação de não controle daquelas através de magistrado judicial, a utilização excessiva desse meio de obtenção de prova e a deficiente transcrição das intercepções, questões por si suscitadas no debate instrutório, nos termos do artº 379º nº 1 a do CPP.
Analisando o despacho recorrido é flagrante a sua falta de razão, já que do mesmo consta afirmação que traduz apreciação de tais aspectos, referindo-se designadamente que
- todas as intercepções foram judicialmente autorizadas ... tiveram na sua base despacho judicial ... fundamentando-se em relatórios realizados e pela autoridade policial e na prova carreada para os autos, considerando que a autorização das escutas se mostrava de importância fundamental para a investigação,
(...)
- foram judicialmente ordenadas as transcrições e junções aos autos das conversações que se julgaram relevantes, assim como se ordenou a desmagnetização das que não demonstravam interesse para a investigação,
com o que, tomando-se posição no sentido da regularidade da autorização das escutas e do seu controle judicial continuado, implicitamente se tomou posição sobre a sua necessidade sucessivamente reconhecida - o que refuta, por prejudicada, a pretensa e invocada excessividade do recurso a tal meio.
O despacho em causa pronuncia-se assim sobre as questões suscitadas, sendo que quanto às pretensas deficiências das transcrições, dada a forma genérica e não concretizada como se invocaram (fs. 1574), nada se impunha dizer em concreto, de toda a decisão instrutória transparecendo acolhimento de elementos colhidos das escutas transcritas que contrariam a ideia de imprecisão que as inutilize enquanto meio probatório.
Ou seja, o tribunal «a quo», depois de ter reconhecido sinteticamente e em fase preliminar, mais ao diante desenvolvida no tocante às questões relevantes, que o tribunal de 1.ª instância tinha cumprido as determinações legais no que se referia à autorização das escutas e relativamente às transcrições ordenadas, assim tendo dado resposta às questões suscitadas, veio depois a considerar que, face à forma genérica e não concretizada como se invocaram as «pretensas deficiências das transcrições», nada se impunha dizer em concreto, sendo que não estava em causa, no essencial, qualquer circunstância que inutilizasse tais escutas como meio probatório. É nisto que se cifra, em substância, a decisão aqui em análise quanto a tal questão. Mas, sendo assim, o tribunal «a quo» pronunciou-se sobre o problema proposto, ao contrário do alegado pelo recorrente. Se se pronunciou em termos que não o satisfizeram, é outro problema semelhante ao que já se referiu no número anterior.
Certo é que, como já foi adiantado, o tribunal «a quo» pronunciou-se sobre todas as questões relevantes em matéria de escutas, sendo que a questão daquelas deficiências não tem relevo do ponto de vista dos requisitos exigíveis em tal matéria, como também acabou por concluir o Tribunal da Relação, ao considerar que as deficiências apontadas eram «pretensas» e que não estava em causa a inutilização de tais escutas como meio probatório.
Deste modo, não foi cometida a nulidade apontada, pelo que também aqui improcede o recurso.
7. 3. Finalmente, o recorrente argui a nulidade derivada da alegada não pronúncia sobre o recurso da matéria de facto.
No recurso para a Relação, o recorrente, pôs em causa a matéria de facto dada como provada sob os números 11, 12, 20, 31 e 61 (Cf. o ponto 6. 1. ).
O Tribunal da Relação, sobre tal questão expendeu várias páginas, tratando-a conjuntamente com a impugnação da matéria de facto aduzida pela recorrente Cátia. Parte da exposição gastou-a o tribunal «a quo» a explanar a teoria dos poderes da Relação sobre tal matéria, as especificidades do julgamento em 1.ª instância, que fazem deste um acontecimento irrepetível, sob a orientação de princípios, como os da oralidade e da imediação, que não concorrem no julgamento, em fase de recurso, do tribunal superior e as limitações que daí derivam por via disso, vincando que este segundo julgamento não pode ser uma repetição daquele da 1.ª instância, não podendo corresponder a «uma reapreciação sistemática e global da prova produzida em audiência, sindicando a valoração das provas feita pelo tribunal «a quo», em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento da outra (…), mas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto».
Ora, não obstante aquilo que parece ser um refúgio na teoria para escapar ao concreto exame dos problemas relacionados com a matéria de facto, a verdade é que o Tribunal da Relação veio a responder no essencial e de forma concretizada à impugnação do recorrente.
Assim, respigando alguns trechos, decorre da decisão recorrida o seguinte:
A reapreciação da decisão de facto a fazer em tal sede passará, de acordo com o que atrás se expôs, por aferir da verificação de algum erro objectivo de julgamento – erros que os recorrentes pretendem perfilar-se, desde logo, todos eles, por a seu ver a factualidade assente não encontrar suporte adequado e suficiente na prova disponível.
Desde logo se consigna que, ponderando, à luz do quadro legal e conceptual atrás desenhado e em referência aos elementos de prova disponíveis (entre os quais se contam as transcrições das conversações telefónicas interceptadas, prova plenamente válida e atendível como resulta do atrás exposto em sede de decisão de recurso onde foi suscitada a sua nulidade e invalidade, o qual improcedeu) a cujo exaustivo e cuidado reexame ora procedemos - a matéria de facto tal como consagrada na decisão, é manifesta a inexistência de qualquer erro de julgamento (sequer, face àqueles elementos de prova, se impondo a subsistência de dúvidas que houvessem de ser resolvidas segundo o princípio “in dubio pro reo”), resultando por outro lado da motivação respectiva que a decisão assumida quanto aos factos não foi arbitrária (por forma alguma sendo insustentada) e teve subjacente juízo razoável, assentando sobre elementos que adequada e suficientemente a justificam.
(…)
Invocando, como se disse, insuficiência da prova para sustentar a decisão de facto assumida, consideram em síntese os recorrentes:
(…)
e AA que a decisão, no que lhe concerne, se baseia essencialmente no teor das escutas transcritas nos autos, a seu ver nulas, conforme arguiu em recurso pendente, sendo que, ainda que tal recurso não mereça provimento, mesmo o teor das conversas interceptadas não permite sustentar os factos assentes, não podendo das expressões naquelas utilizadas (tais como: "ser uma das quatro peças para levar para uma pessoa aí", queria uma chavala", "a teu amiga lá daquilo, lá daqueles documentos, daquelas fotocópias que eu pedi", "quantas peças é que eram", "qual é o orçamento para um? Pra uma, pra uma clien ... para uma quantidade") extrair-se que se referiam a tráfico de estupefacientes, nada de concreto resultando dessas conversas sobre a concretização dos negócios que alegadamente se estariam a preparar (não dispondo Tribunal sequer de elementos suficientes que lhe permitissem, com segurança, ter a certeza de que a voz interceptada sob o alvo 19984 é a voz do recorrente), e nada permite concluir que os papéis, quantia monetária e balança apreendidos se reportavam ao tráfico de estupefacientes, decidindo o tribunal a respeito com base em errado entendimento do que são as regras da experiência comum, sendo que os elementos disponíveis sempre deixariam, quanto aos factos que impugna, pelo menos dúvida a resolver de acordo com principio in dubio pro reo.
(…)
Também assim a argumentação do recorrente AA, nomeadamente quando pretende que das expressões utilizadas nas intercepções telefónicas (tais como: "ser uma das quatro peças para levar para uma pessoa aí", queria uma chavala", "a teu amiga lá daquilo, lá daqueles documentos, daquelas fotocópias que eu pedi", "quantas peças é que eram", "qual é o orçamento para um? Pra uma, pra uma clien ... para uma quantidade") não poderia extrair-se que se referiam a tráfico de estupefacientes, nada de concreto resultando dessas conversas sobre a concretização dos negócios que alegadamente se estariam a preparar, não dispondo Tribunal sequer de elementos suficientes que lhe permitissem, com segurança, ter a certeza de que a voz interceptada sob o alvo 19984 é a sua voz.
Assim, num contexto em que vieram a ser feitas, na sequência das intercepções telefónicas efectuadas a um conjunto de pessoas que mantinha entre si conversações que só descodificadas podiam ter algum sentido, apreensões diversas de estupefacientes, a interpretação dada às expressões referidas, entre as quais algumas, como por exemplo “peças”, recorrentemente usada na gíria comum utilizada nos meios ligados consumo ou tráfico de estupefacientes, do conhecimento geral e de sobremaneira dos Tribunais, é absolutamente consentânea com as regras da experiência, em tais termos sendo razoável o juízo inerente a tal interpretação e à sua consideração com esse sentido, o que situa o seu acolhimento como prova nos termos em que o foi dentro da margem da inatacável livre convicção do julgador.
Quanto à sua discordância no que concerne à segurança da conclusão assumida de que foi a sua voz a efectivamente interceptada sob o alvo 19984, porque do próprio teor das conversações tal decorre de forma evidente, limitar-nos-emos a dar nota da inatendibilidade de tal argumento.
Por conseguinte, daqui se extrai:
Que a questão da impugnação da matéria de facto está intimamente ligada à questão das escutas, pretendendo o recorrente a nulidade delas – objectivo que, se fosse conseguido, teria consequências probatórias de monta, pela subsequente invalidação, entre o mais, das transcrições das conversações telefónicas interceptadas.
Resultando essa prova plenamente válida, a sua conjugação com os demais elementos probatórios faz com que redunde em fracasso a impugnação da matéria de facto relativamente aos pontos questionados. É essa, pelo menos, a constatação da decisão recorrida decorrente logo do primeiro trecho transcrito.
O recorrente, sabendo isso e, aliás, “confessando” isso mesmo, impugnou, num segundo patamar, a mesma matéria de facto pelo ângulo do conteúdo das transcrições, aduzindo que o teor das conversas interceptadas não permitia sustentar os factos assentes, «não podendo das expressões naquelas utilizadas extrair-se que se referiam a tráfico de estupefacientes». Porém, o acórdão recorrido rebateu esse argumento, através da contextualização das conversas, sustentando que as expressões utilizadas, inserindo-se num código tendente a despistar as autoridades e numa rede de relações que conduziu a várias apreensões de estupefacientes, alcançavam um sentido coerente quando ligadas ao tráfico de droga, sucedendo que algumas dessas expressões eram correntes na gíria comum nos meios ligados ao consumo e tráfico dessas substâncias.
E tendo o recorrente posto também em causa a identificação da voz escutada, ao menos no que se lhe referia, o tribunal «a quo» também contrariou essa impugnação, argumentando que essa identificação ressaltava evidente do teor das conversações.
É claro que o recorrente também veio aduzir outro tipo de argumentação, como, por exemplo, o de que não houve testemunhas que tivessem presenciado qualquer facto, mas fê-lo de uma forma genérica e sobretudo sem apresentar uma alternativa credível e suficientemente apoiada, capaz de contrariar eficazmente a prova resultante dos elementos referidos, e daí que o tribunal «a quo» tivesse, e muito bem, considerado que o recorrente apenas se limitou a apresentar uma interpretação diversa da prova produzida, sem indicar um erro objectivo.
De tudo se conclui, pois, que o tribunal «a quo», ao contrário do alegado na motivação de recurso, se pronunciou efectivamente sobre o recurso da matéria de facto, ocupando-se nomeadamente da impugnação aduzida pelo recorrente, pelo que nenhuma nulidade foi cometida, nem nenhum agravo ao seu direito de defesa, na perspectiva de que a fundamentação do Tribunal da Relação sonegava um verdadeiro conhecimento do recurso da matéria de facto.
Assim, improcede também nesta parte o recurso. 7. 4. Quando às demais nulidades invocadas pelo recorrente dizem todas elas respeito às escutas telefónicas, tendo o recorrente encontrado nulidades em praticamente todas as matérias relacionadas com os pressupostos (art. 187.º do CPP) e com as formalidades do art. 188.º do mesmo diploma legal.
Tendo o tribunal «a quo» conhecido de todas as nulidades invocadas e rebatido os argumentos carreados pelo recorrente de uma forma amplamente satisfatória no que se apresenta como a parte mais bem fundamentada da decisão recorrida, diremos liminarmente que não tem razão nenhuma, bastando cotejar as objecções que formulou com a resposta que lhe mereceram por parte do Tribunal da Relação. Ou seja, a decisão recorrida está tão bem fundamentada a esse nível, que nada temos a acrescentar-lhe.
Mas vejamos:
a) Em relação às intercepções telefónicas terem sido ordenadas com base numa denúncia anónima e numa informação policial e de os indícios serem insuficientes para o despacho de autorização, sofrendo este de falta de fundamentação, quer no que respeita à autorização inicial, quer às autorizações subsequentes, bem como violação, por falta de proporcionalidade, do direito à reserva da vida privada (conclusões 5.ª a 11.ª, inclusive, e 18.ª e 19.ª da motivação de recurso) respondeu o tribunal «a quo»:
(…)
A determinação da realização de intercepção não está porém dependente da existência (pré-existência) de indícios da prática de factos em concreto mas apenas - como decorre até da lógica, vista a fase processual - de suspeitas suficientes para justificar o desenvolvimento da acção investigatória dirigida num certo sentido, o que fica muito aquém de “indícios” com o alcance que a lei exige noutras situações.
Aliás, a não ser assim inviabilizar-se-ia, na maioria dos casos, o efeito útil das escutas que é o de levar à descoberta de um concreto crime e punição do seu agente (este o interesse constitucional que determinou a criação do regime de excepção que as admite), viabilizando essa descoberta e punição tanto a nível da estruturação da prova, como a nível, exactamente, da recolha de indícios dos factos (que não faria sentido entender-se deverem preexistir).
O que se exige é que a intercepção telefónica tenha por finalidade e seja idónea a descobrir a verdade quanto a factos criminosos integrantes de algum dos crimes para que é estabelecido o regime de excepção do artº 187º, de cujo cometimento haja suspeitas fundadas o bastante para despoletar a sua investigação em curso no processo.
No âmbito deste, o recurso a tal meio de prova será justificado pelo particular interesse para a descoberta da verdade estando em causa uma suspeita suficientemente alicerçada da prática de crime cuja natureza e gravidade, só por si, impõem os sacrifícios e perigos que a escuta telefónica envolve.
(…)
Em suma temos pois que a autorização para a realização de escutas, surgindo necessariamente no âmbito de um processo – o que pressupõe que se perfilam suspeitas suficientes para justificar o desenvolvimento da acção investigatória dirigida num certo sentido – depende da existência de razões que levem a crer que as mesmas se revelarão de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova relativamente ao cometimento do crime - de entre os previstos nas alíneas do nº 1 do artº 287º do CPP - a cujo cometimento se reconduzem as suspeitas.
(…)
Nos termos do disposto no artº 97º nº 4 do CPP os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.
É certo que se a obrigatoriedade de fundamentação existe para qualquer decisão, sendo um princípio geral extensivo a todos os ramos de direito, tratando-se de decisões de maior “peso” tal exigência tem maior latitude, chegando a lei em certos casos, pontuais, a definir o seu âmbito e estabelecendo até que a omissão dos requisitos de fundamentação constitua nulidade.
Assim acontece no caso da sentença (cf. artºs 374º nº 2 e 379º nº 1 a) do CP).
Não é o caso dos despachos em causa que estão sujeitos ao dever genérico de fundamentação previsto no citado artº 97º nº 4 constituindo a deficiência da sua fundamentação tão só irregularidade sujeita ao regime do artº 123º do CPP e a arguir nos prazos aí definidos.
Ora, considerando que a pretensa falta de fundamentação dos despachos em causa não foi suscitada no requerimento que foi objecto do despacho recorrido, formulado em 7 de Maio de 2004, constante de fs. 1574 (data em que o recorrente tinha já, necessariamente, de se considerar notificado dos mesmos para efeitos do disposto no artº 123º nº 1 do CPP), porque só na fundamentação do recurso ora em apreciação, cujo articulado entrou em juízo em 1 de Junho de 2004, a questão foi suscitada, é óbvia a intempestividade da invocação, ainda que se verificasse uma tal irregularidade - e não é esse o nosso entendimento pois consideramos que ainda que sucintamente e de certo modo de forma indirecta (mas nem por isso não esclarecedora da justificação/motivação do ordenado), os despachos em causa que autorizaram as escutas (quer inicial quer sucessivamente), estão fundamentados o bastante.
Em termos ou medida alguma pode assim colher a impugnação do recorrente nesse segmento.
Outra coisa será saber - sendo essa também questão suscitada, aliás cerne da impugnação do recorrente - se a autorização das escutas, inicial e subsequente, foi, do ponto de vista dos pressupostos a que está condicionada, justificada.
Nesta vertente pretende o recorrente ser, desde logo o despacho que inicialmente ordenou escutas (na base da “cadeia” das subsequentemente ordenadas), substancialmente insustentado por os elementos então constantes dos autos não bastarem para autorizar o recurso a tal meio de obtenção de prova, o que é dizer que entende que foi concedida autorização para escutas sem fundamentação concreta e necessidade da sua realização, ou seja sem que estivessem reunidos os requisitos (necessidade, imprescindibilidade e proporcionalidade) a que a mesma está condicionada,
Precisando, o recorrente considera que foi concedida autorização para escutas sem estarem demonstradas a necessidade da sua realização e a impossibilidade de obter a prova através de outros meios menos danosos, nem justificada a sua proporcionalidade.
Como se disse, a autorização para a realização de escutas, a equacionar necessariamente no âmbito de um processo – o que pressupõe que se perfilem suspeitas suficientes para justificar o desenvolvimento da acção investigatória dirigida num certo sentido – depende da existência de razões que levem a crer que as mesmas se revelarão de interesse para a descoberta da verdade ou para a prova relativamente ao cometimento do crime - de entre os previstos no “catálogo” das alíneas do nº 1 do artº 287º do CPP - a cujo cometimento se reconduzem as suspeitas.
No caso dos autos, perante a denúncia telefónica da existência de um foco de venda de estupefacientes em certo local, foram efectuadas as indagações possíveis das quais, conforme se colhe do auto de fs. 10, resultou que, à aproximação da viatura policial, as denunciadas e os indivíduos que ali se encontravam dispersavam, entrando as primeiras para dentro dos estabelecimentos aí referidos enquanto os restantes indivíduos “encetavam fuga em várias direcções em movimentos desordenados”.
Ponderando tal circunstancialismo conjuntamente com o facto de o local em causa se situar numa área onde é do conhecimento público continuar a ser frequente a venda de estupefacientes, segundo as regras da experiência comum e de acordo com o grau de exigência próprio da fase processual em curso, podia, já quando autorizadas – a fs. 16 – as primeiras escutas, concluir-se pela existência, com o sentido e alcance atrás referidos, de suspeitas alicerçadas o bastante do cometimento de crime de tráfico de estupefacientes investigado.
Assim também - e então ainda de forma mais patente, pois que já se haviam colhido novos elementos que “confirmavam” e fortaleciam aquelas suspeitas iniciais - quando foram autorizadas as demais intercepções, designadamente as que foram objecto do despacho de fs. 32 e todas as subsequentes ordenadas em face de suspeitas progressivamente vez mais sedimentadas.
Bem assim, e por maioria de razão, quando foi ordenado prosseguimento de intercepções já iniciadas (ou, havendo expirado o prazo antes concedido, dada nova autorização), sendo aliás que os elementos que se colheram dessas primeiras, vinham estruturando as suspeitas de que partiram dando-lhes já mesmo consistência de indícios da prática pelos escutados de crime de tráfico.
De igual forma, considerando os contornos (que ficaram delineados logo em face dos elementos que despoletaram a investigação, não sofrendo alterações mantendo-se, pelo contrario, e mais vincados, com o avançar das investigações) da acção investigada (distribuição de estupefacientes levada a cabo por várias pessoas que as vendiam a quem as procurava ou contactava para o efeito, pessoas essas que outras “forneciam” num encadeamento com certa estruturação) e o facto notório, face às regras da experiência comum, de ser habitual que no seio de tal actividade os contactos sejam feitos por telemóvel, se vê que existiam também, quando da autorização de quaisquer das intercepções levadas a cabo, razões para crer que as mesmas com altíssima probabilidade levariam à descoberta de factos que materializassem as sobreditas suspeitas, vindo a constituir meios de prova relevantes do cometimento do crime de tráfico de estupefacientes, colhendo-se por outro lado dos autos a absoluta impossibilidade de recurso a qualquer outro tipo de diligência, designadamente vigilâncias (como se refere no auto de fs. 10 o local, pela sua topografia, não permitia a sua realização) aliás sempre tendencialmente ineficazes na medida em que, como se disse, grande parte dos contactos é feita pelo telefone.
Era pois perfeitamente legítimo que, perante os circunstancialismos disponíveis se considerasse (como considerou, visto o decidido) que a realização das escutas (quer logo as primeiras autorizadas, quer, por maioria de razão, as subsequentes, cuja necessidade, para além de emergir, numa sucessão encadeada, do que se colheu daquelas, foi sempre sendo reforçada pelo teor das intercepções sucessivamente efectuadas), seria de grande interesse para a descoberta da verdade e aquisição da prova, sendo mesmo imprescindível para esses propósitos - o que é dizer que também do ponto de vista da sua necessidade o decidido a respeito não merece censura.
Assim igualmente do ponto de vista da proporcionalidade exigida pelo artº 18º da CRP para se permitir uma ingerência no sigilo das comunicações se justificava plenamente a autorização de escutas nos autos - também aqui tendo em vista os contornos da acção investigada (e indiciada, desde cedo também pelas primeiras escutas efectuadas que vieram a confirmar as suspeitas), e respectiva gravidade.
Pertinente é ainda referir que, como se disse no douto acórdão desta secção proferido no processo nº 9774/01, ”as formalidades impostas pela lei para as operações - o controle judicial, a obrigatoriedade de destruição das gravações quando o respectivo conteúdo não se mostrar relevante, a imposição do dever de segredo relativamente àquilo de que os participantes tenham tomado conhecimento - minoram, ou apagam mesmo, os eventuais efeitos de qualquer fortuita e indesejada intromissão na vida privada decorrente das escutas. E assim, não deve levar-se ao extremo o grau de exigência no que toca às razões justificativas do diligência”.
Em suma temos pois que, logo quando da autorização para as primeiras intercepções telefónicas os autos forneciam um acervo suficiente de razões atendíveis, de acordo com os critérios expostos, de imperiosa necessidade das escutas, sem dúvida meio proporcional, dada a danosidade social da conduta indiciada – e bem assim, por maioria de razão, quando da autorização para as subsequentes ou para o seu prosseguimento, já que o resultado das primeiras veio potenciando, num constante crescendo, a sua necessidade/indispensabilidade.
Por tudo o exposto se conclui que, contrariamente ao pretendido pelo recorrente, se mostravam reunidas as condições para que, ao abrigo do disposto no artº 187º do CPP, se autorizasse a realização (em início ou prorrogações) das escutas - todas elas - levadas a cabo nos autos: os elementos se colhiam dos autos à data de qualquer das decisões assumidas, justificaram sempre tais decisões.
b) Em relação à autorização para as intercepções telefónicas não abranger a solicitação das listagens da facturação de chamadas (conclusões 12.ª a 14ª inclusive):
Uma palavra ainda para dizer que, contrariamente ao que defende, a solicitação das listagens da facturação de chamadas foi autorizada no despacho de fs. 17. Vejamos:
Perante elementos carreados para os autos, a que acima aludimos, o Ministério Público promoveu a autorização de “intercepção telefónica aos números (...) com as particularidades indicadas no ponto 5 .1 a fs. 11” no qual se expressa pretensão a que se solicite, com as intercepções, facturação detalhada das chamadas, a sua localização geográfica e a identificação do número de origem e do destinatário de cada chamada efectuada ou recebida com todos os registos de “Trace-Back”.
Mediante tal remissão é indiscutível que o Ministério Público promoveu a realização de intercepções com facturação detalhada.
Ora, decidindo o despacho de fs. 17 de tal promoção do Ministério Público em termos perante os quais é inequívoco o acolhimento da pretensão formulada, o alcance da decisão nele consignada, abrange necessariamente, a solicitação de facturação detalhada.
Nem outra coisa faria sentido: dadas as especificidades do tipo de actuação ilícita relativamente à qual se perfilavam as suspeitas e a impossibilidade de indagar por qualquer outro meio, só com a informação da localização geográfica e a identificação do número de origem e do destinatário de cada chamada efectuada ou recebida as intercepções poderiam ser esclarecedoras e bem assim constituir meio eficaz de descoberta da verdade e aquisição de prova, característica de que dependia afinal a autorização para a sua realização.
Por conseguinte, a decisão da Relação, neste ponto, é explícita, explicando pertinentemente como, do despacho de fls. 17 dos autos, resulta claramente ter a autorização concedida para a intercepção das chamadas telefónicas abrangido a facturação detalhada.
O recorrente sustenta que a Relação considerou que o citado despacho «permitia implicitamente» a tal facturação detalhada e que, ao assim ter considerado, decidiu mal, pois, por tal forma de procedimento, estaria a abrir-se o caminho «a que fossem praticados no processo penal diversos actos abusivos, não expressamente autorizados pelo juiz de instrução». Por isso, no seu entender, os elementos obtidos através do meio indicado estavam feridos de ilegalidade, e deviam ter sido mandados destruir, com afectação da demais prova.
Ora, este entendimento do recorrente, para além de traduzir uma interpretação subjectiva que se não coaduna com o teor da decisão, manifesta uma discordância em relação ao decidido. Porém, tendo a Relação efectivamente decidido – e decidido bem do ponto de vista da conformidade do comportamento adoptado processualmente com os pressupostos exigidos pelo art. 187.º do CPP, nada mais há a acrescentar sobre tal ponto.
c) Em relação à alegada falta de controle das escutas pelo respectivo juiz, audição das intercepções, validação judicial, destruição das transcrições que não interessavam (conclusões 15.ª e 16.ª ), o acórdão recorrido tomou a seguinte posição:
Preliminarmente:
Em vista deste preceito ⌠art. 188.º do CPP⌡ temos de concluir que, sendo as escutas ordenadas ou autorizadas necessariamente por um Juiz e efectuadas sob o seu controle (conforme logo decorre também do artº 187º), só na medida em que ele entenda necessária - por relevantes para a prova - devendo as conversas escutadas integrar os autos, deverá ser o Juiz quem decide da sua relevância ou não para o processo ordenando em conformidade o que deve ou não ser transcrito.
Assim, feita a gravação (no tocante às operações de gravação das conversas telefónicas, as mesmas, uma vez efectuada a intercepção do telefone, passam a ser efectuadas automaticamente através de um sistema informático centralizado existente na Polícia Judiciária, sendo tal gravação feita em «disco rígido» de grande capacidade, suporte informático este que congrega, em simultâneo, inúmeras gravações de chamadas telefónicas respeitantes a múltiplos processos de inquérito em investigação), o primeiro passo desse controle passa pela remessa do auto da intercepção que é lavrado pelo órgão de policia criminal (dado que a audição directa pelo juiz do conteúdo dos registos de sons implicaria longo trabalho daquele magistrado em funções executivas de recolha de prova, em prejuízo do exercício de outras funções que lhe são próprias, entendeu o legislador de 1987 que o mencionado auto deveria incluir a transcrição integral ou sumária do conteúdo das comunicações interceptadas) auto esse que, juntamente com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do Juiz que tiver ordenado ou autorizado a operação com a indicação das passagens com gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova (a imposição da menção de tais passagens decorre da alteração do preceito introduzida pela citada Lei 320-C/2000, alteração que, avançando na linha de agilização do processo, visa facilitar a apreciação do Juiz no controle a efectuar, salientando aspectos que, de acordo com as regras da lógica e experiência comum, sejam importantes para a investigação e deixando na sombra tudo o que seja manifestamente irrelevante decorrendo apenas das contingências da recolha da prova com as especificidades da que está em causa – isto sem prejuízo, claro, da disponibilização da integralidade das gravações).
A remessa do auto e fitas gravadas deve ser feita, refere-se no preceito, imediatamente.
A palavra “imediatamente” tem porém de ser entendida em termos que não os da pura literalidade do seu significado: patente que é a impossibilidade, até material, de apresentar tais elementos ao Juiz na imediata sequência da realização de cada momento de escuta, e sendo até que, muitas vezes, o que possam trazer de útil só se pode colher de uma sequência, continuada, de intercepções levadas a cabo num certo período de tempo, (só dessa sequência podendo aferir-se da necessidade da respectiva continuação) a palavra imediatamente terá de ser entendida como “com a brevidade possível”, tendo sempre presente a complexidade das investigações e a extensão das gravações.
Em tal conformidade, nada, na lei, ou na Constituição, impondo um prazo para que o órgão de polícia criminal apresente as gravações ao juiz competente com a documentação, no inquérito, da intercepção e da gravação, só caso a caso se poderá aferir o momento próprio para o órgão de polícia criminal proceder a tal apresentação. O imediatismo a que respeita o n° 1 do artº 188º do CPP deve pois ser interpretado em termos hábeis, com alguma flexibilidade, mostrando-se toleradamente respeitado, em adequada ponderação de considerações garantísticas da defesa e superiores exigências da realização do Direito, sempre e quando efectuado em tempo que não prejudique ou, em medida alguma, possa afectar negativamente a possibilidade de o Juiz atempadamente decidir quanto aos sobreditos aspectos, tomando posição quanto à junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles e, bem assim quanto à manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas (a justificação para a imediação na apresentação das escutas ao juiz, consagrada pelo legislador é aliás, essencialmente, a de que o juiz possa controlar atempadamente a necessidade do prosseguimento das escutas por si determinadas).
Assim, após decorrido o período da intercepção telefónica, o órgão de polícia Criminal deverá, com a brevidade possível, tendo sempre presente a complexidade das investigações e a extensão das gravações, apresentar tais elementos ao juiz de instrução competente, para os efeitos do disposto no artº 188 n°3 do CPP, a fim de este controlar as gravações, no tocante à autorização prévia da escuta, à sua localização temporal no período judicialmente autorizado e à sua relevância ou irrelevância para a prova, determinando a sua transcrição e/ou destruição, dessa forma restringindo a invasão da intimidade da vida privada das pessoas.
Aliás, para além dos inconvenientes atrás apontados face à sua natureza e especificidades, pretender defender-se que o juiz de instrução é obrigado a controlar permanentemente a evolução das escutas telefónicas é utópico, irrealista e impraticável: sendo conhecida a modéstia dos meios técnicos e humanos da PJ para procedem à gravação das escutas telefónicas e à transcrição das respectivas conversações, impor um diferente procedimento tornaria impossível a realização de qualquer escuta telefónica no nosso país, que não estivesse afectada pelo vício da nulidade, perante a manifesta impossibilidade daquela policia realizar a gravação da escuta, elaborar de imediato o respectivo auto, com a necessária indicação das passagens das gravações considerados relevantes para a prova e levá-la imediatamente ao juiz. Era a imposição de uma velocidade que o nosso país não estava preparado para atingir, por flagrante escassez de meios e que aliás sempre e em qualquer caso seria difícil.
Daí que os nossos tribunais, não se podendo dar ao luxo de prescindir de tal meio de prova, em casos de manifesta justificação na sua utilização, para superar a notória dificuldade de apresentação imediata pela PJ das gravações já realizadas, com o respectivo auto de transcrição, para controle contínuo da necessidade do prosseguimento das escutas, desde logo usaram o método de previamente limitarem no tempo a realização das operações de escutas, não se tornando exigível o mencionado controle contínuo, com a remessa imediata dos resultados das intercepções efectuadas: conforme foi já decidido nesta Relação, por Acórdão de 20 de Março de 2001, “in” C.J. Ano XXVI, Tomo II, pag. 128, «Mostrando-se as escutas devidamente autorizadas e tendo o juiz, no despacho que as ordenou determinado, previamente, o tempo durante o qual elas deveriam ocorrer, não é necessário que a Polícia Judiciária apresente ao Juiz de Instrução, imediatamente após cada realização, auto contendo a transcrição integral ou sumária das conversas interceptadas e gravadas, mas somente quando finde o prazo concedido, ou as escutas».
Em suma consideramos assim que a exigência de imediação, cuja satisfação se deve avaliar em concreto, só se pode ter por preterida quando o momento em que é feita possa afectar, naturalmente negativamente, a decisão do juiz para atempadamente poder tornar posição quanto à junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles e, bem assim, a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas.
Na posse das fitas gravadas (ou elementos análogos) e do auto de intercepção - que conterá a indicação das passagens das gravações considerados relevantes para a prova, conforme estabelece o nº 1 do artº 188º citado - deverá o Juiz ordenar a transcrição dos elementos recolhidos que considerar relevantes para a prova, podendo, quando o entender conveniente, ser coadjuvado nessa tarefa por órgão de polícia criminal, como se prevê no nº 4 do mesmo preceito.
Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova fá-los juntar ao processo: caso contrário ordena a sua destruição ficando todos os participantes nas operações ligados por dever de segredo relativamente àquilo a que tenham tomado conhecimento.
Concretamente:
Restará então decidir da conformidade legal das intercepções telefónicas, designadamente no que concerne aos aspectos postos em causa pelo recorrente na sua impugnação expressa na motivação do presente recurso e respectivas conclusões.
Conforme destas se colhe o recorrente defende que não houve efectivo controle das escutas efectuadas por parte do Mmº Juiz de Instrução, só muitos dias depois das intercepções das conversas as fitas magnéticas lhe tendo sido levadas e nunca nos sucessivos despachos que ordenaram transcrições aquele magistrado tendo referido que expressa ou implicitamente que procedeu à audição das conversas interceptadas nem determinado a validação das intercepções.
Ora, analisando o que dos autos se colhe quanto às intercepções telefónicas autorizadas com as especificidades e nos termos em que o foram, em referência ao quadro legal a atender quanto a controle judicial das escutas e formalismo em que se traduz, como os deixamos delineado, não lhe pode ser dada razão.
Assim, mostrando os autos que foram autorizadas – com justificação e fundamento legal bastantes, como já decidimos – diversas intercepções telefónicas (na maior parte dos casos com oportunas prorrogações, ou, quando expirado o prazo inicialmente fixado, com renovação da autorização) no que concerne a tempestividade da apresentação para controle, considerando que aquelas intercepções levadas a cabo foram autorizadas/prorrogadas por períodos relativamente longos (quase sempre quarenta e cinco dias) tendo sido submetidas a controle judicial à medida em que se concluíam conjuntos de sessões que foram sendo realizadas no decurso desses períodos (conjuntos mais ou menos numerosos conforme, é patente, a maior ou menor cadência de conversação relevante para os autos obtida por forma a constituir sequência bastante para permitir aferir da necessidade da respectiva continuação)), não se podem considerar inobservadas - de acordo com entendimento que delas fazemos e atrás deixámos expresso - as exigências de imediatismo na apresentação para submissão (e efectiva submissão) a esse controle.
E, ponderando em concreto os momentos de apresentação desses conjuntos de sessões, em caso algum se mostra prejudicada ou em qualquer medida afectada a possibilidade de o Juiz proferir decisão tempestiva/útil quanto à relevância ou irrelevância para a prova e consequentes junção ao processo ou destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles e, bem assim quanto à manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas.
Não tem pois razão o recorrente quanto a este aspecto.
Também no que respeita à real efectivação de tal controle carece de fundamento as críticas tecidas pelo recorrente.
Desde logo, o facto de se não ter consignado nos despachos que ordenaram transcrições que se procedeu à audição das conversas (menção que a lei não exige) de modo algum autoriza a concluir que não se procedeu a essa audição, não encontrando uma tal conclusão suporte em nada mais do que a convicção pessoal ou interpretação do recorrente, convicção essa contrária aliás à lógica pois que a ordem de transcrição que, essa sim, deve ser expressa, a tem como pressuposto necessário, sendo a referência à mesma redundante e bem assim inútil.
Invoca ainda o recorrente como indiciador de ausência de controle judicial o facto de, segundo entende, se não ter determinado a “validação judicial” das escutas.
Ora, tal (nas palavras do recorrente) “validação”... “ainda que formal” (que só pode entender-se como declaração expressa de validação) não é, enquanto tal, exigida na lei (o próprio recorrente invoca apenas que a mesma “...é habitual em inquéritos similares – motivação de recurso, fs. 1664): o que sim a lei exige é a validação substancial das escutas a qual porém está implícita e é indissociável da ordem, esta imperiosa, de transcrição, nela se traduzindo (a ordem de transcrição é afinal a validação da escutas na medida em que, justificadas pela sua utilidade/necessidade para o processo, devem ser validadas), sendo por isso desnecessária.
Em tais termos e sendo a alegação do recorrente de que a omissão dessa referência decorre de não audição/controle das escutas objectivamente abusiva, sustentada também apenas numa sua convicção/suspeita sem qualquer suporte, nunca da sua omissão se poderia assim pretender tirar a consequência que pretende ou qualquer outra.
De igual forma não pode pretender-se extrair da circunstância de poderem nem sempre terem sido ordenadas todas as destruições que se impunham ausência de controle judicial das intercepções, não podendo dessa eventual omissão tirar-se tal ilação. E, tendo sido ordenada a transcrição das intercepções julgadas com interesse, assim ficando claramente definidos e demarcados os limites do que delas se pode extrair e utilizar como prova válida, a omissão de ordem de destruição por si só constitui irregularidade que não afecta a validade do acto.
Não colhe pois, em qualquer das vertentes da sua argumentação a impugnação do recorrente com fundamento em ausência de controle das escutas efectuadas, não podendo o recurso intercalar, também no que a tal aspecto se refere, obter provimento.
Vê-se, assim, pelos trechos transcritos, deliberadamente encurtados, que o acórdão recorrido respondeu a todas as questões formuladas, em termos que merecem o nosso inteiro aplauso, só a inexplicável insaciabilidade do recorrente o tendo levado a formular exactamente as mesmas questões que havia formulado para a Relação, como se esta não houvesse proficientemente respondido às suas objecções. A tal ponto que a essas objecções respondemos nos exactos termos que foram os adoptados pelo tribunal «a quo», pois nada mais há a acrescentar.
Termos em que se conclui que nenhuma das nulidades invocadas ocorre nos autos, nem lesão alguma dos preceitos constitucionais atinentes, que o recorrente indicou como violados.
Por sobre tudo isto, dir-se-á que, em bom rigor, dizendo todas estas questões respeito a um recurso intercalar interposto da decisão instrutória, proferida pelo juiz de instrução, mas que só subiu com o recurso da decisão final, o acórdão que decidiu tal recurso transitou em julgado, pelo que tais questões nem sequer seriam de conhecer por este STJ nos termos que ficaram assinalados em 7. 1. , com aplauso do Tribunal Constitucional (Acórdão aí indicado, que se reporta justamente a uma questão interlocutória sobre escutas).
7. 5. O recorrente arguiu também os vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP.
Sobre esta questão, liminarmente impõe-se dizer o seguinte:
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que o recurso da matéria de facto, ainda que restrito aos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP (a chamada revista alargada) tem actualmente (isto é, depois da reforma introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto) de ser interposto para a Relação, e da decisão desta que sobre tal matéria se pronuncie já não é admissível recurso para o STJ, pelo que se haverão de considerar precludidas todas as razões que foram ou podiam ser invocadas nesse recurso, cuja decisão esgota os poderes de cognição nessa matéria (Cf., entre outros, os recentes acórdãos de 1/6/2006, Proc. n.º 1427/06 – 5.ª e de 22/6/2006, Proc. n.º 1923-06 – 5.ª, aquele relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho e este pelo Conselheiro Simas Santos e, no mesmo sentido, SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, O Novo Código E Os Recursos, 2001, edição policopiada, pgs. 9 e 10).
Por conseguinte, pretendendo interpor-se recurso da matéria de facto, seja por via da impugnação da apreciação e valoração da prova produzida, seja por meio da alegação de vícios do art. 410.º, n.º 2, tal recurso há-de ser dirigido ao Tribunal da Relação, que é uma instância que aprecia matéria de facto e de direito, ao invés do STJ que aprecia exclusivamente matéria de direito, e a decisão da 2.ª instância é definitiva quanto a tal matéria, não podendo reeditar-se no recurso para o STJ as razões que fundaram a alegação desses vícios para a Relação e que já foram apreciadas, tal como faz o recorrente no presente recurso, que volta a insistir nos aludidos vícios com os mesmos fundamentos.
Se os recorrentes interpuseram recurso para a Relação em que suscitaram divergências relativas à matéria de facto nas quais se inclui a que agora retomam, tendo a Relação decidido sobre tais questões, a matéria de facto tem de ser considerada como assente, não podendo tal questão ser retomada no recurso para o STJ, restrito que está à reposição da matéria de direito (cfr. disposições conjugadas dos arts. 432.º, al. d), e 434.º do CPP (Ac. de 15-10-2003, Proc. n.º 1882/03 - 3.ª Secção, relator – Conselheiro Henriques Gaspar).
Decorre do exposto que o recurso sobre a matéria focada já não seria admissível para este Tribunal.
Isto sem prejuízo de o STJ conhecer dos citados vícios oficiosamente, nos termos do disposto no art. 434.º do CPP e da jurisprudência fixada por este Tribunal no Acórdão n.º 7/95, de 19 de Outubro, publicado no DR 1.ª S/A, de 28/12/95. Em tal caso, porém, o STJ conhece desses vícios, não porque tenham sido alegados, mas de officio, quando constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum dos vícios atinentes à decisão da facto, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.
Não é o caso dos autos.
Com efeito, a Relação conheceu já, como se disse, dos vícios invocados pelo recorrente, e conheceu-os de forma exaustiva, pelo que, se não fosse por motivo de rejeição, o recurso sempre seria improcedente nesta matéria.
Mas vejamos:
a) O recorrente começa por fazer ressaltar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (alínea a) do n.º 2 do art. 410.º), a qual não permitiria a imputação subjectiva ao recorrente do crime por que veio a ser condenado. Fá-lo nestes termos:
No recurso por si interposto (…) sustentou o recorrente que a matéria de facto dada como provada, no que a si se refere, não permite a imputação subjectiva dos factos ilícitos dados comoprovados.
Diz o recorrente:
«Com efeito, no art. 56.º da matéria de facto assente consta que «os arguidos MP, CS, AA, BB, FR, AO e AN conhecia a natureza estupefaciente dos produtos que comercializavam, nos moldes descritos, bem como daqueles que lhes foram apreendidos (com excepção do arguido AA) e cuja posse se destinava a posterior venda a terceiros».
«O tribunal recorrido, porém, veio a entender que a excepção aí mencionada só se refere aos estupefacientes apreendidos aos arguidos.
«Ora, entende o recorrente que a interpretação feita pelo tribunal «a quo» não tem apoio legítimo na sua letra.» (…)
Esta questão já foi decidida, e em termos correctos, pela Relação, do modo seguinte:
Analisando a matéria assente, e concretamente o facto em causa, é evidente que nenhuma razão lhe assiste, decorrendo a tese que sustenta, com o devido respeito, da distorcida leitura que faz do mesmo.
É o seguinte o que se deu como provado nesse facto:
«Os arguidos MP, CS, AA, BB, FR, AO e AN conheciam a natureza estupefaciente dos produtos que comercializavam, nos moldes atrás descritos, bem como daqueles que lhes foram apreendidos (com excepção do arguido AA) e cuja posse se destinava a posterior venda a terceiros».
Perante tal redacção é patente, contrariamente ao que pretende o recorrente, o seu conhecimento da natureza estupefaciente dos produtos que comercializava (fornecendo-os, pela forma que resulta da demais factualidade assente, a co-arguidas) está expressa e inequívocamente dada como provada (sublinhado da primeira parte da frase).
Só do facto em referência na segunda parte da frase – a posse de estupefacientes que lhes foram apreendidos e que, conhecendo a sua natureza, destinavam a posterior venda a terceiros – está excluído o recorrente AA, ao qual não foi feita apreensão.
A matéria assente é pois, em vista de tal facto e do consignado sob item 63 da matéria assente (“Os arguidos MP, CS, MN, AA , BB, FR, AO, AN e JV agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei”), suficiente para a decisão no que concerne a imputação subjectiva para a decisão.
E relativamente à imputação objectiva, também posta em causa, decidiu o tribunal «a quo»:
Assim também, contrariamente ao que pretende, no que se refere a descrição fáctica bastante para preencher o elemento material do tipo.
Não obstante os contornos da sua conduta ilícita apurada surjam e sejam delineados no contexto e em referência às apuradas actuações de outros co-arguidos, a simples leitura da matéria assente permite sem qualquer dificuldade recortar matéria de facto que claramente descreve actuação do recorrente AA ilícita no quadro da tipo de crime em causa, suficientemente situada no tempo e no espaço, mais do que suficiente para preencher o elemento material do tipo legal de crime por que foi condenado, da qual destacaremos (dada a evidência da questão, apenas a título exemplificativo) a seguinte:
...pelo menos em Fevereiro/Março de 2003, o arguido AA era um dos fornecedores dos estupefacientes vendidos pelas arguidas MPe CS - que antes se dera já como provado dedicaram-se à venda de estupefacientes, designadamente, de embalagens de heroína e/ou cocaína (e também de pedaços de haxixe em relação a esta última) pelo menos no período compreendido entre Fevereiro e 23 de Julho de 2003”,
...aquele arguido adquiria os estupefacientes junto de indivíduos de identidade não apurada e procedia, depois, à sua entrega a vários indivíduos, entre eles à arguida CS, após proceder à sua divisão em embalagens, o que fazia na sua casa com a ajuda de uma balança, local onde igualmente apontava, em papéis, dados sobre as quantidades de droga vendida,
...no desempenho da referida actividade de venda de estupefacientes, os arguidos MP, CS, AA, BB e AN utilizavam telemóveis, através dos quais mantinham conversas entre eles e com terceiros para combinarem entregas de estupefacientes e os procedimentos a desenvolver para a sua venda,
...pelo menos em Fevereiro/Março de 2003, o arguido AA utilizou o cartão de telemóvel com o nº 900000, que foi interceptado sob o alvo 19984;
...a arguida CS também utilizou o telemóvel para combinar com os seus fornecedores as entregas dos estupefacientes,
...a arguida CS combinou com o arguido AA as entregas do estupefaciente por este àquela, referindo o arguido expressões como “se aquele CD de capa branca era bom” ao perguntar pela qualidade da droga,
...com o uso do seu telemóvel, acima indicado ... o arguido AA combinou encontros com os seus fornecedores e com outros indivíduos de identidade não apurada para lhes entregar os estupefacientes, utilizando expressões como “CDs”, “CD castanho”, “daquelas fotocópias”, “duas chavalas, uma coisa...uma preta e outra branca”, “peças do serviço” e “faqueiro de cinco” para se referir a esses produtos e a quantidades,
...da mesma forma, a arguida CS combinou com o arguido AA as entregas do estupefaciente por este àquela, referindo o arguido expressões como “se aquele CD de capa branca era bom” ao perguntar pela qualidade da droga,
foi também com o uso do seu telemóvel, acima indicado, que o arguido AA combinou encontros com os seus fornecedores e com outros indivíduos de identidade não apurada para lhes entregar os estupefacientes, utilizando expressões como “CDs”, “CD castanho”, “daquelas fotocópias”, “duas chavalas, uma coisa...uma preta e outra branca”, “peças do serviço” e “faqueiro de cinco” para se referir a esses produtos e a quantidades.”
Nenhuma razão assiste assim ao recorrente neste segmento da sua argumentação, afastada também se mostrando a verificação, em tais termos, do vício invocado.
Acrescentamos nós no âmbito do poder de officio acima assinalado – e só para que não fique a pairar nenhuma dúvida quanto à suficiência destes factos para a decisão – que os factos descritos são concretos e suficientes para a sua integração no tipo de ilícito objectivo em causa, pois imputam ao recorrente a acção de ter fornecido estupefacientes a vários indivíduos e concretamente à arguida CS, que depois, pelo seguimento da factualidade dada como assente, se vê que armazenava os produtos em sua casa e na casa da co-arguida MP, vendendo-os ambas a terceiros, identificados, sucedendo que na casa de uma e de outra foram apreendidos concretamente produtos estupefacientes, designadamente heroína e cocaína.
Assim, a factualidade assente quanto ao recorrente apoia-se em factos suficientemente concretizados, apesar de não ter sido surpreendido em qualquer acto de fornecimento e de não ter sido identificada a fonte onde, por seu turno, se ia abastecer. E o recorrente podia exercer, como exerceu, o seu direito de defesa com toda a amplitude em relação a tais factos, ao contrário do que alega, nomeadamente pondo em causa, através da impugnação das provas em que se baseava tal imputação, a autoria daqueles, ou seja, o fornecimento de drogas a vários indivíduos, nomeadamente àquela CS.
b) O recorrente invocou também o vício da contradição insanável entre a fundamentação e um segmento da factualidade assente, em termos que foram assim decididos pela Relação:
Pretende depois o recorrente perfilar-se o vício de contradição entre a matéria de facto e a fundamentação na medida em que “no art° 42° da matéria de facto provada, o tribunal recorrido considerou demonstrado que o arguido AA possuía dentro do bolso de um casaco que estava no interior do guarda fatos, a quantia monetária de 330 euros, distribuída por 3 notas de 1000, 1 nota de 200, 1 nota de 100, e junto a este móvel dispunha de uma balança digital da marca Tefal, referindo-se depois em sede de fundamentação que "trazia no bolso do casaco" a importância de 330 € falando-se de uma "balança de precisão" que lhe teria sido apreendida, contradição que pretende insanável e determinante de nulidade do acórdão recorrido nos termos dos artºs 374° n° 2, 379° n° 1 al. a) e 410° n° 2 al. b), todos do CPP, mas que o Tribunal “ad quem” poderá resolver e corrigir, obstando ao reenvio.
Ainda que não demos à não exacta coincidência entre o descrito nos factos e o referido nas considerações tecidas na fundamentação a respeito dos aspectos em causa o “peso”, enquanto “contradição” que o recorrente lhes confere (afinal o montante em causa estava no bolso de um casaco, ainda que este estivesse dentro do guarda fatos, e a balança digital apreendida pode ser considerada balança de precisão – e é a estranheza de guardar tal quantia no bolso de um casaco e uma balança no quarto que aí se salienta), porque, mesmo a entendê-la como o recorrente, uma tal “contradição”, ele mesmo o reconhece, sempre pode ser corrigida (mesmo a ser entendida como o faz traduziria quanto a uma das versões um erro de julgamento que sempre e desde já pode aqui ser corrigido, mediante decisão do âmbito do recurso à matéria de facto que vem interposto o qual, deixando em aberto a reapreciação global sob esse enfoque, sem dúvida o admite, sendo certo dispor o Tribunal de todos os elementos para tal necessários - artº 431º do CPP) em tal sentido, e apenas por uma questão de rigor, decidiremos, desde já adiantando e deixando consignado que em tais termos se alteram, precisando-as, as descrições/referências feitas na fundamentação ao local onde se encontrava o montante em questão e à balança apreendida por forma a do parágrafo respectivo passe a constar:
“E tal é também reforçado pelas apreensões efectuadas, nomeadamente pela circunstância de lhe ter sido apreendida uma balança digital, bem como a importância de 330 €, quantia que não é muito vulgar ter-se no bolso de um casaco pendurado no guarda fatos. Por outro lado, também não se afigura usual ter-se uma balança digital junto ao armário do quarto. Tais elementos, conjugados com as escutas telefónicas referidas, denotam claramente que o arguido AA comercializava estupefacientes e que se servia da balança para a proceder à sua divisão em embalagens.”
Por conseguinte, neste passo, o Tribunal da Relação, reconhecendo que havia um desfasamento entre a descrição factual e a fundamentação correspondente, que não constituiria propriamente uma contradição, ao menos substancial, erradicou o “vício”, socorrendo-se para tal dos elementos constantes do processo.
Alega agora o recorrente que a prática desse acto processual, traduzindo-se numa alteração da fundamentação não é legítima, porquanto é pela fundamentação que se actualiza o controlo da legalidade da decisão, não podendo a instância superior alterá-la.
Por conseguinte, fazendo tábua rasa dessa alteração, que reputa ilegítima, o recorrente retoma o texto inicial da decisão (isto é, o da 1.ª instância) para enfatizar a contradição subsistente (na sua visão).
Ora, que dizer?
As relações, como já foi acentuado, conhecem de facto e de direito. Nessa medida, podem alterar a decisão de facto em consequência de um vício, ou reenviar o processo para novo julgamento, se o vício não puder ser sanado de outro modo. A alteração pode ter lugar depois de audiência para renovação da prova, nos termos do art. 430.º do CPP, ou sem audiência, se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, em conformidade com o disposto no art. 431.º, alínea a) do mesmo diploma legal. Foi ao abrigo desta última que foi introduzida a modificação na fundamentação, de modo a ficar compatibilizada com o segmento da factualidade correspondente.
Ora, não se vê como o tribunal «a quo» tenha infringido a norma indicada (art. 431.º citado), sendo certo que dispunha de todos os elementos para decidir, incluindo as provas gravadas, pois foi nestas justamente que se baseou o recurso da matéria de facto quanto ao alcance da prova produzida.
Em segundo lugar, também não se vê como não possa ser alterado, em casos como este, um segmento da fundamentação, tanto mais que a discrepância radica no desajustamento de uma afirmação de facto feita nesta e o correspondente facto dado como provado. É a própria lei que, partindo de uma contradição insanável da fundamentação e entre a decisão e a fundamentação, permite a sanação do vício pelo tribunal ad quem, se este dispuser de todos os elementos para decidir.
Em terceiro lugar, a divergência nem chega a constituir uma verdadeira contradição, como se assinala na decisão recorrida – um daquelas contradições insanáveis – mas mais um lapso, consistente em o tribunal da 1ª instância, ao retomar, em sede de motivação da decisão, o respectivo facto dado como provado, o não ter reproduzido com fidelidade, alterando-o em aspectos acidentais, mas sem lhe retirar o sentido essencial. Isto mesmo resulta, mutatis mutandis, da decisão recorrida.
c) Quanto ao erro notório na apreciação da prova, o Tribunal da Relação decidiu assim:
(…) e o erro notório na apreciação da prova que, como atrás se disse - e tal como acontece com os demais previstos no preceito - tendo de decorrer do texto da decisão recorrida, existe “quando se tira de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum...”; assim também “quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras da experiência ou as “legis artis”, como quando o Tribunal se afasta infundadamente dos juízos dos peritos“.
O erro tem assim de aferir-se do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (sem recurso, por exemplo, a declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou instrução), tendo ainda que resultar desse texto de forma tão patente que não escape à observação do homem de formação média (erro notório).
O erro notório na apreciação da prova previsto no artº 410º nº 2 do CPP não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido a do recorrente.
Se se invoca incorrecta apreciação da prova produzida, considerando-se inaceitável a decisão em vista dessa prova, o erro na apreciação de prova em questão não se enquadrará já na previsão do artº 410º nº 2 c), antes sendo um erro de julgamento a invocar e resolver em sede de recurso à matéria de facto, onde, tratando-se efectivamente de um erro objectivo, será “corrigido” mediante a competente alteração do decidido e, tratando-se de mera discordância subjectiva da apreciação e valoração da prova, redunda em mera impugnação da convicção adquirida pelo Tribunal “a quo“ sobre determinados factos, impugnação essa inviável, demonstrada que se mostre na fundamentação (que deve permitir aferi-la) a razoabilidade do raciocínio que subjaz àquela convicção, a ser assim, face à regra da livre apreciação da prova constante do artº 127º do mesmo normativo, inatacável.
Ora, o recorrente retoma a questão colocada ao Tribunal da Relação, mas tendo esta sido decidida por este, não vemos que deva voltar a ser decidia neste Tribunal, pelas razões atrás apontadas. Sendo este Tribunal um tribunal de revista, não lhe compete decidir da matéria de facto, não havendo um triplo grau de jurisdição nesta matéria. O que a Relação assentou é definitivo, sendo que não resulta do texto da decisão encarado por si só ou em conjugação com as regras da experiência qualquer vício que inquine a matéria de facto.
Por tudo quanto se expôs, conclui-se que também nesta parte improcede o recurso interposto. E com isto se conclui também que o recurso deste recorrente improcede na totalidade.
B) Recurso da recorrente BB:
7. 6. Esta recorrente levanta exactamente os mesmos problemas que suscitou no recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.
A maior parte diz respeito à decisão da matéria de facto: vícios do art. 410.º, n.º 2; violação do princípio da livre apreciação da prova; violação do princípio in dubio pro reo. E ao fazermos esta afirmação, temos em mente que a recorrente confunde lamentavelmente aqueles vícios e estas violações com a errada (do seu ponto de vista) interpretação e valoração da prova produzida em julgamento, vindo impertinentemente discutir essa prova, pois que com total desconhecimento dos poderes cognitivos deste Tribunal, que são única e simplesmente poderes de revista, ou seja, de restrição da análise a matéria exclusivamente de direito, como já tivemos ocasião de afirmar.
Daí que se tenham de ter por completamente desadequadas afirmações como estas:
O tribunal da comarca não fez boa apreciação e utilização da prova produzida em audiência de julgamento e demais elementos de prova valoráveis constantes do processo, erra em que o Tribunal da Relação reincidiu ao apreciar o recurso interposto (conclusão 2.ª).
O Tribunal da Relação manteve como provados actos que a arguida não cometeu è comportamentos que lhe não são imputáveis, designadamente os que tipificam a conduta punível nos termos da norma incriminadora pela qual a arguida foi punida (Trafico de Produto Estupefaciente) – (Conclusão 3.ª).
A sua interpretação extrapola as regras do principio da livre apreciação da prova sustentando-se em meras presunções, meios lógicos ou mentais sem suporte na prova disponível no processo, e colhida em audiência de julgamento (conclusão 4.ª).
A arguida recorrente fez prova e alegou ser toxicodependente mas ó tribunal fez; uma prognose ilegal de como deverá ser tratado tal DIREITO CONSTITUCIONAL, dando somente como bom as escutas e as deduções dos as entes que as promoveram (Conclusão 5.ª)
Violou além disso e entre outros o disposto nos artigos 127°, 340 n° l do CP, integrando a previsão do disposto na alínea e) do n° 2 do artigo 410° do mesmo diploma - erro notório na apreciação da prova – que é um dos fundamentos deste recurso (Conclusão 6ª ).
O processo não contém factos objectivos ou objectiváveis que apoiem o acórdão da Tribunal da Relação de Lisboa alvo do presente recurso (Conclusão 7ª).
E por aí fora, referindo depoimentos contraditórios, insuficiências de investigação, que se confundem com o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e que materializariam, no espírito da recorrente, a violação dos princípios da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo.
Ora, toda esta matéria, que diz respeito à decisão da matéria de facto, está para além dos referidos poderes de cognição deste Tribunal, tendo a Relação emitido pronúncia definitiva sobre ela, que por isso não é susceptível de recurso, exactamente nos termos que foram aduzidos no ponto anterior – 7. 5.
Além de que a recorrente não interiorizou os princípios correctíssimos que a Relação teve presentes na sua decisão:
Do disposto nos artºs 410º nº 2 e 428º e 431º do CPP decorre que a reapreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação é admissível em dois patamares distintos,
1. num primeiro, para aferição dos vícios previsto no primeiro daqueles preceitos que decorram do texto da decisão: conforme resulta “expressis verbis” de tal preceito, os vícios em causa têm que resultar da própria decisão recorrida na sua globalidade (por si só ou conjugado com as regras da experiência comum), sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos (com excepção de documentos com força probatória plena),
2. num segundo, no contexto mais amplo do recurso da matéria de facto que permite a modificação dessa matéria em razão de prova produzida, cuja reapreciação/reavaliação assim se fará.
Neste âmbito o que se pretende é a reapreciação da prova produzida por se considerar, em vista do teor dessa prova, inaceitável a decisão e bem assim incorrecta a apreciação que da mesma foi feita na primeira instância.
Já no primeiro de tais patamares a reapreciação da decisão de facto visa aferir da verificação de erros de julgamento que se infiram do seu próprio texto, e tão só - e bem assim da sua coerência interna e concludência, que podem estar comprometidas por motivos diversos, correspondentes aos vários vícios previstos no citado artigo 410º nº 2 – vícios cujo conhecimento é aliás oficioso, competindo a qualquer Tribunal de recurso mesmo nos casos em que o conhecimento do recurso se restrinja à matéria de direito conforme decorre da jurisprudência fixada no douto acórdão do STJ com o nº 7/95 de 19.10.1995, in DR I série-A de 28.12.1995.
(…)
O mesmo se pode dizer quanto à invocação feita pela recorrente BB dos vícios do artº 410º nº 2 que se vêm referindo, pois que de igual forma é patente que, invocando insuficiência da matéria de facto para a decisão, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova nos termos e com os fundamentos com que o faz, o que põe em causa afinal é a suficiência, consistência e adequação da prova produzida segundo a leitura, interpretação e valoração que dela faz, para dela se extrair a matéria de facto acolhida, o que, suscitando reapreciação daquela prova, não se confina aos contornos dos vícios em questão conforme atrás definidos, claramente se enquadrando num contexto do recurso à matéria de facto a apreciar adiante.
Por conseguinte, a Relação já havia chamado a atenção – e bem – para a necessidade de se não confundir os vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP com o pressuposto erro na apreciação e valoração da prova produzida. E tendo concluído pela inexistência de tais vícios, apreciou mais adiante e em lugar próprio a impugnação da matéria de facto feita pela recorrente. Tudo isso em decisão que tem de ser havida como definitiva, sendo descabida a atitude da recorrente ao reproduzir para este Tribunal as considerações que havia tecido sobre tal matéria para a Relação. Não há, como dissemos já, um duplo grau de recurso (triplo grau de jurisdição) sobre as questões da matéria de facto, ainda que a recorrente as qualifique (erradamente) como violação do princípio da livre apreciação da prova e do princípio in dubio pro reo.
7. 7 Quanto à qualificação dos factos provados, que a recorrente pretende subsumir ao tipo do tráfico para consumo (art. 26.º do DL 15/93), a Relação também se pronunciou em termos que nos merecem inteira aprovação.
Tendo presente que a recorrente, mesmo aqui, se atém à óptica do que se provou e não provou (do seu ponto de vista), do que foi ou não valorado em termos de prova (O tribunal não valorou (…)circunstâncias fundamentais que permitiriam a sua qualificação noutra norma punitiva menos grave (art. 25.º e ou 26.º do DL 15/93)» – alega ainda para este Tribunal, à semelhança do que fizera para a Relação), esta argumentou nestes termos:
(Uma referência em concreto entendemos porém dever fazer, relativamente à argumentação da recorrente BB na medida em que, defendendo que não se tendo apurado as quantidades que ela o seu companheiro consumissem diariamente para daí se poder aferir se a quantidade do produto apreendido no móvel da sua residência ultrapassaria ou não, o valor máximo do princípio activo que é permitido a qualquer tóxicodependente deter sem que seja crime, terá pretendido suscitado o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão.
Neste ponto a sua argumentação poderia em abstracto ser considerada sob o enfoque da verificação de tal vício, daí a referência específica que a ela fazemos.
Porém, a possibilidade de verificação de tal vício em tais termos pressuporia (para além do afastamento do que se provou quanto ao destino que visava dar a esse produto, matéria cuja impugnação será de ponderar em sede de recurso à matéria de facto) desde logo,
- por um lado o acolhimento do facto de que, quer a recorrente BB quer o seu companheiro à data, consumiam à data estupefacientes, sendo toxicodependentes (o que não acontece, apenas no que a ela concerne estando provado o que consta do item 86 da matéria assente), e
- por outro, perante as quantidades de heroína e haxixe que lhe foram apreendidas (item 41 da matéria assente) o acolhimento de uma “tese” a respeito da forma de “contabilizar” a quantidade estupefaciente efectivamente detido (quiçá a defendida pelo recorrente Fernando Luís do Rosário ...), obviamente insustentada na lei e insustentável, pelo que nunca poderia considerar-se verificado).
E mais adiante:
A pretensão da recorrente BB a que, concluindo-se por diminuição considerável da ilicitude dos factos, se decida pela sua subsunção na tipificação prevista no artº 25º do DL 15/93 de 22/1 (tráfico de menor gravidade), decisão, em vista dos contornos da sua apurada actuação delineada pelos factos tal como se mostram assentes absolutamente injustificada: a venda de estupefacientes, designadamente heroína, cocaína e canabis, pelo menos no período entre Fevereiro e 23 de Julho de 2003, data em que detinha em sua casa 37,572 gramas de heroína dividida em cento e noventa e oito (198) embalagens e vários pedaços de canabis com o peso global de 1,607 gramas tudo destinando à venda não pode considerar-se conduta de ilicitude diminuída consideravelmente para efeitos de enquadramento na previsão daquele preceito. Não merece pois censura a decisão no que concerne ao enquadramento jurídico penal dos factos, nomeadamente no que respeita aos recorrentes, também neste ponto improcedendo a sua impugnação e bem assim o recurso.
Ora, neste particular, convém salientar que a factualidade assente, estando bem qualificada pelo art. 21.º do DL 15/93, situa no entanto o caso na fronteira entre o tráfico normal e o tráfico de menor gravidade, tudo inculcando, pelas quantidades efectivamente apreendidas e pelo carácter genérico da factualidade provada no período entre Fevereiro de 2003 e 23 de Julho de 2003, que foram quantidades pequenas, num comércio realizado na ínfima escala do tráfico.
7. 8. Resta a questão da pena.
A recorrente foi condenada na pena de 4 anos e 10 meses de prisão, e pretende, tal como o havia formulado em termos idênticos para a Relação, ou ser absolvida, ou ser punida com pena que seja suspensa na sua execução, caso a mesma seja superior ao tempo que já tem de prisão preventiva (desde 23 de Julho de 2003).
Ora, posta de lado a qualificação pelo tipo de tráfico para consumo e mesmo pelo tipo de tráfico de menor gravidade, o facto tem de ser punido no quadro do tipo legal fundamental de tráfico, ou seja, pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, cuja moldura penal abstracta é de 4 a 12 anos de prisão.
No entanto, como dissemos, o caso situa-se na fronteira entre o tráfico normal e o tráfico de menor gravidade, devendo essa circunstância ser levada em conta em sede de determinação concreta da pena, pois a ilicitude tem menor relevo do que o que foi considerado pelas instâncias.
Acrescem circunstâncias pessoais da recorrente, nomeadamente o facto de ter crianças muito pequenas ao seu cuidado e ainda o facto de ela própria ter tido hábitos de consumo de estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína – circunstâncias estas que não podem igualmente deixar de ter influência na pena a fixar.
Assim, não obstante os antecedentes criminais da arguida, entende-se que a pena deve ser fixada no mínimo da moldura penal abstracta, ou seja em 4 (quatro) anos de prisão, o que afasta a consideração da suspensão da execução de tal pena.
Assim, o recurso procede nesta parte.
III. DECISÃO
8. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em:
- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA;
- conceder parcial provimento ao recurso interposto pela arguida BB, revogando quanto a ela a decisão recorrida no tocante à pena e condenando-a na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
No mais confirmam inteiramente a decisão recorrida.
9. Custas pelos arguidos com 8 Ucs. de taxa de justiça para o recorrente AA e 5 Ucs. Para a recorrente BB.
Honorários ao defensor oficioso segundo a tabela.
Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Julho de 2006
Artur Rodrigues da Costa (relator)
Arménio Sottomayor
Oliveira Rocha
Carmona da Mota