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PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
MEDIDA DA PENA
II - Por um lado, um crime pode ser qualificado por uma ou por múltiplas e variadas circunstâncias todas especialmente censuráveis. Por outro lado, a intensidade de cada uma das circunstâncias qualificativas pode ser maior ou menor, por exemplo, a tortura pode causar mais ou menos sofrimento à vítima. Por fim, não se pode olvidar que o concurso de múltiplos crimes de homicídio qualificado, nos casos que os anglo-saxónicos designam por “serial killer”, será punível na lei portuguesa com a pena máxima de 25 anos. Para já não mencionar as diversas circunstâncias pessoais do agente e o seu maior ou menor grau de culpa.
III - Por isso, o julgador deve ser muito exigente quanto opta por uma pena máxima ou próxima da máxima, pois o princípio da igualdade está intimamente ligado ao da justiça relativa e, portanto, há que reservar tais penas para os casos excepcionais de rara violência.
1. A (6/06/1971) e B (18/10/1971) foram condenados por acórdão proferido no processo comum colectivo n.º 5/06.8GAOLR da comarca de Oleiros, na pena única de 22 anos de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas de 21 anos de prisão pela prática dum crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art.ºs 131.° e 132.°/l e 2 alíneas h) e i), de 1 ano de prisão pela prática dum crime de furto, p. e p. pelo art.º 203.º/1 e de 1 ano de prisão pelo crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo art.º 254.°/1 alínea a), todos do Código Penal.
Também foram condenados no pagamento [solidário] das seguintes indemnizações:
- € 110.000 à demandante C por danos morais e patrimoniais [€ 15.000 por danos morais e € 95.000 por anos patrimoniais];
- € 15.000 a cada um dos demandantes D e E por danos morais;
- € 45.000 aos três demandantes pela perda do direito à vida do seu familiar [o falecido era seu marido e pai, respectivamente]; e €300 correspondente ao valor do furto.
Dessa sentença condenatória recorreram os dois arguidos para o Tribunal da Relação de Coimbra, suscitando algumas questões sobre a matéria de facto, defendendo a absolvição pelos crimes de homicídio e de furto e, em qualquer caso, a não existência de uma especial censurabilidade do crime de homicídio, com reflexo no abaixamento das penas. Mas aí, por acórdão de 12/12/2007, foram os recursos julgados totalmente improcedentes.
2. Ainda inconformados, recorreram os dois arguidos para o Supremo Tribunal de Justiça, mas o recurso do arguido B não foi admitido, por falta de motivação.
A arguida A – que não pediu a realização de alegações orais - concluiu apenas o seguinte (transcrição):
1. A arguida deveria ter sido punida nos termos do art.º 131.º do CP e nunca nas alíneas indicadas do art.º 132.º, n.º 2, do CP.
2. A pena deveria ser inferior a 13 anos, atendendo à ausência de antecedentes criminais e à colaboração que deu na descoberta da verdade.
3. O M.º P.º na Relação respondeu ao recurso e concluiu pela sua improcedência.
O Excm.º P.G.A. no Supremo pronunciou-se, em circunstanciado Parecer, pela manutenção do crime de homicídio como qualificado, mas pela procedência parcial do recurso quanto à medida da pena por tal crime, pois, comparada com outras que o STJ tem vindo a aplicar, mostra-se excessiva e deve ser fixada nos 19 anos de prisão.
4. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.
As questões a decidir são as seguintes:
1ª- Recorribilidade da decisão quantos aos crimes de furto e de ocultação de cadáver.
2ª- Saber se o homicídio deve manter-se como qualificado ou como homicídio simples.
3ª - Medida da pena, considerada exagerada pela recorrente.
FACTOS PROVADOS
1. A arguida A conheceu a vítima F, há cerca de quatro anos antes da prática dos factos que integram a presente acusação, quando ambos trabalhavam na padaria "Montalvão", em Castelo Branco.
2. Nessa altura iniciaram um relacionamento amoroso, tendo inclusivamente o F pernoitado por diversas vezes em casa de residência da arguida.
3. Passando a arguida por dificuldades económicas, dispôs-se o F a fazer-lhe entregas de dinheiro, o que acontecia de modo irregular.
4. A dada altura, este emigrou para França, onde trabalhava em serviços agrícolas, não tendo, contudo, abandonado o relacionamento que tinha com a arguida.
5. O ofendido, telefonava à arguida com regularidade semanal, enviava-lhe dinheiro, fazendo transferências bancárias do estrangeiro para uma conta que a arguida tinha no ... ..., agência de Castelo Branco, tendo no dia 12-9-2005, transferido para esta a quantia de 1.225,16 euros, no dia 12-10-2005, transferido a quantia de 1.232,42 euros e no dia 15-12-2005 a quantia de 500,00 euros, num total de 2.957,83 euros e ainda visitava-a em sua casa sempre que vinha a Portugal em gozo de férias.
6. O F, em face do relacionamento existente projectou fazer vida em comum com a arguida, chegando a dizer-lhe para irem viver juntos para França, que se ela não fosse dele, também não seria de mais ninguém.
7. A arguida não só recusou a hipótese de ir para França, como ainda recusava qualquer tipo de relacionamento marital com aquele.
8. Perante esta recusa a vítima passou a discutir com a arguida, confrontando-a com o facto de, caso não aceitasse passar a viver com ele, teria que lhe devolver todo o dinheiro que lhe tinha entregue, acrescentando que se ela não fosse dele, também não seria de mais ninguém.
9. Estas conversas eram tidas de modo repetido, telefonicamente, desde França, onde o F trabalhava.
10. Também em data não exactamente apurada do mês de Setembro de 2005, tendo este estado durante três dias em casa da arguida, disse à arguida que se não lhe devolvesse o dinheiro iria contar os factos aos pais dela e que acabaria com ela, apontando-lhe uma faca.
11. O F mantinha, contudo, a expectativa de que a arguida iria viver com ele no futuro.
12. Sabendo que o F viria a Portugal passar alguns dias, pela época do Natal do ano de 2005, a arguida, seguramente mais de dois dias antes da chegada da vítima, contactou com o arguido B, seu amigo de há vários anos, pedindo-lhe ajuda para se ver livre daquele e acordaram, nessa altura, um plano para acabar com a vida do mesmo, matando-o.
13. Na execução desse plano, quando o F chegou a Portugal, no dia 22 de Dezembro de 2005, durante a manhã, cerca das 11 h, e após contacto telefónico daquele para a arguida, esta foi com o seu carro, Opel Corsa, buscá-lo às bombas de combustível CEPSA, sitas na A23, sentido Norte/Sul, próximo da saída para Alcains, Castelo Branco.
14. A arguida nesse momento transporta a vítima e um colega de trabalho deste que o acompanhava vindo de França, H, até Castelo Branco e, após ter deixado este num estabelecimento comercial de aluguer de automóveis, levou aquele para sua casa, na Quinta da Carapalha, em Castelo Branco, onde este se manteve durante todo o dia.
15. Durante o dia a arguida ausentou-se de casa e contactou com o arguido B, informando-o de que o F já se encontrava em sua casa, combinando então encontrar-se.
16. Na execução do plano referido, agindo de comum acordo e em comunhão de esforços os arguidos ministraram à vitima, no dia 22-12-2005, de forma não concretamente apurada, mas que esta tomou misturada em alimentos ou em bebidas, em casa da arguida, uma substância denominada Diazepam.
17. Esta substância trata-se de um medicamento que contém benzodiazepinas e foi encontrada no sangue e nos restos alimentares do cadáver da vítima.
18. O Diazepam é um medicamento que é usado como sedativo hipnótico, relaxante muscular que provoca sensação de cansaço e sonolência, dependendo da dose ingerida, sendo que misturado com álcool tem um efeito potenciador, o que era do conhecimento dos arguidos.
19. Entre as 23h e as 24h do mesmo dia, os arguidos colocaram, daquele modo, a vítima num estado de incapacidade de resistir, sonolento e, ainda com vida, resolveram de comum acordo amarrá-lo com uma fita adesiva larga, em ambas as pernas, atadas uma à outra ao nível dos tornozelos e nos braços, atados um ao outro junto aos pulsos, com ligações da mesma fita adesiva dos membros superiores para os membros inferiores, ligados uns aos outros por duas fiadas de fita.
20. Na cabeça da vítima os arguidos enfiaram dois sacos de plástico e ataram, colando com fita adesiva igual à referida anteriormente, os sacos, circundando na zona do pescoço, da mandíbula e da boca, dando várias voltas com fita de forma contínua, impedindo assim qualquer entrada de ar para a vítima respirar.
21. Colocaram depois o corpo da vítima dentro de um cartão que antes embalara um frigorifico e levaram-no, através das escadas do prédio, da residência da arguida para a uma carrinha de marca Nissan Urvan, de matrícula DH, propriedade do pai do arguido, que este antes estacionara junto àquela residência.
22. Os arguidos meteram a vítima assim atada e embrulhada no papelão, de modo a não ser visto por alguém que, por mero acaso, se cruzasse com os arguidos naquele momento, dentro da carrinha.
23. Seguiram então os arguidos pela estrada nacional que liga Castelo Branco a Oleiros, com o arguido a conduzir, e após terem invertido o sentido de marcha num cruzamento que indica as localidades de Cardosa e Sarnadas de São Simão, de novo em direcção a Castelo Branco, tendo mais adiante ao quilómetro 93, da EN 238, sentido Oleiros - Castelo Branco, próximo do cruzamento para as aldeias Vinha e Silvosa, área da comarca de Oleiros, depois de abrirem o cartão que envolvia a vitima, atiraram-na para a ravina da estrada, local ermo, de modo a não ser visto, nem encontrado por ninguém.
24. Da mesma forma, atiraram com a mala de viagem da roupa, um saco de viagem preto, uma bolsa de cabedal preta de protecção de telemóvel e uma carteira para documentos, tudo propriedade da vítima, tendo antes retirado todos os documentos de identificação a vítima, de modo a impedir que, caso viesse a ser localizada, fosse possível a sua identificação, dado que o corpo daquele iria entrar em decomposição.
25. O avô da arguida, G, é natural e residente na aldeia chamada Vinha, situada a cerca de 10 km do local onde abandonaram a vítima, revelando aquela ter perfeito conhecimento da região.
26. Com a sua actuação de comum acordo, em conjugação de esforços, os arguidos na execução do plano combinado, após terem colocado a vítima em estado de inconsciência e incapaz de resistir ou de se defender, ataram-lhe os sacos de plástico com a fita adesiva identificada, com intenção de lhe provocara morte por asfixia, o que conseguiram.
27. A vítima, apesar dos sinais de putrefacção que tinha, não apresentava lesões traumáticas que justificassem só por si a morte.
28. Também não apresentava lesões de defesa nos seus membros, no momento em que foi amarrado, devido ao efeito das benzodiazepinas encontrado no cadáver.
29. Os arguidos agiram livre e conscientemente, com intenção de tirar a vida à vítima, bem sabendo que amarrando-a na cabeça, tapando-lhe a boca e o nariz, da forma como o fizeram a impediam de respirar e de pedir qualquer socorro, causando-lhe como consequência necessária e directa, a morte por asfixia.
30. Os arguidos projectaram a morte da vítima seguramente mais de dois dias antes, quando a arguida pediu ajuda ao arguido, tendo reunido, entretanto, todos os elementos necessários para o efeito e após a arguida o atrair para sua casa, combinaram encontrar-se durante a tarde do dia 22-12-2006 para executar o plano.
31. Bem sabiam que praticavam actos proibidos por lei.
32. Ainda de forma concertada, os arguidos retiraram à vítima os telemóveis, de marca Nokia, que possuía com os n.ºs .... e ....., o dinheiro que trazia consigo, quantia que ascendia pelo menos a 300 €, bem como um fio de ouro no valor de 85€, com um crucifixo, no valor de 26 €, que usava ao pescoço, no valor total de 111 euros, fazendo-os seus, contra a vontade dos seus legítimos donos.
33. O arguido ficou com o fio, que passou a usar e foi apreendido na sua posse.
34. A arguida procedeu à transferência do saldo do cartão de um dos telemóveis da vítima para o cartão do seu telemóvel na mesma noite, mas já no dia 23-12-2005, pelas 00 h 18 m e 48 s, usando o telemóvel da vítima e pelas 00 h, 19 m e 10 s, utilizando o seu próprio telemóvel, com o n.º 967685451, estabelecendo com ambos uma ligação para o n.º 12120, que trata dos serviços de consulta e transferência de saldos, num curto espaço de menos de um minuto.
35. A chamada que surge documentada, a fls. 125, no telemóvel do ofendido com o n.º 968744421, do dia 23-12-2005 referida no ponto anterior foi a última efectuada com aquele aparelho antes do desaparecimento da vítima.
36. Bem sabiam os arguidos que ao apropriarem-se de objectos que lhes não pertenciam, o faziam contra a vontade dos seus proprietários, bem sabendo que praticavam um acto proibido por lei.
37. Os arguidos depois de terem morto a vítima, decidiram desfazer-se do corpo para o esconderem, de modo a não ser visto ou encontrado, nem serem, os crimes cometidos, descobertos.
38. Fizeram-no da forma descrita nos pontos n.ºs 22, 23, 24 e 25 com total falta de respeito que é devido a um cadáver, lançando-o numa ravina de uma estrada em lugar ermo, o qual só por mero acaso foi encontrado por um cantoneiro que procedia a limpezas naquela estrada.
39. Bem sabiam que praticavam um acto proibido por lei.
40. Como consequência directa e necessária dos factos praticados pelos arguidos, designadamente, enfiarem na cabeça da vítima dois sacos de plástico que ataram, colando de seguida com fita adesiva, esses mesmos sacos, circundando na zona do pescoço, da mandíbula e da boca, dando várias voltas com fita de forma contínua, impedindo assim qualquer entrada de ar para a vítima respirar, F, sofreu as lesões descritas no Relatório de Autópsia junto aos autos.
41. F não teve morte imediata.
42. Efectivamente, previamente à conduta descrita em 40, os arguidos ministraram ao malogrado F, uma substância denominada Diazepam, previamente adquirido para o efeito, substância esta utilizado como sedativo hipnótico, relaxante muscular que provoca sensação de cansaço e sonolência, potenciado pela mistura de álcool, conforme os arguidos bem sabiam.
43. Previamente à conduta descrita no n.º 40, e na execução do plano previamente definido, e através da substância supra referida, os arguidos colocaram F, num estado de sonolência e de incapacidade para resistir.
44. De seguida, e ainda com vida, amarraram-lhe com fita adesiva larga, as pernas e os braços, após o que lhe enfiaram então os sacos na cabeça.
45. Os arguidos colocaram o corpo dentro de uma caixa de cartão, que levaram para o interior de uma carrinha, com a qual transportaram então o corpo para onde o atiraram para uma ravina da estrada, em local ermo, com o claro objectivo de não ser visto nem encontrado por ninguém.
46. O F, faleceu no estado de casado, sob o regime de comunhão de adquiridos, e em primeiras núpcias de ambos, com a demandante, com quem vivia, apesar de estar emigrado em França, e do relacionamento que com a arguida mantinha, aliás sem o conhecimento da demandante.
47. Sem deixar testamento ou qualquer outra disposição de ultima vontade.
48. Deixou como únicos, exclusivos e universais herdeiros os demandantes nestes autos.
49. À data dos factos, F tinha 48 anos de idade, pois nasceu no dia 12 de Setembro de 1957.
50. À data dos factos, F auferia a remuneração mensal base de 1.209,88€ (mil duzentos e nove euros e oitenta e oito cêntimos), o que perfaz anualmente o montante de 16.938,32 € (dezasseis mil novecentos e trinta e oito euros e trinta e dois cêntimos).
51. F apesar do relacionamento mantido com a arguida, era o suporte económico e efectivo do respectivo agregado familiar, constituído, à data da sua morte, por ele próprio, pela mulher e pelo filho E.
52. A mulher da vítima, ora demandante e lesada, dependia dele economicamente, pois não tinha rendimentos próprios, encontrando-se desempregada.
53. Passando a depender exclusivamente de uma pensão de sobrevivência, que lhe foi atribuída pelos serviços de Segurança Social, no montante liquido de 232,42 € (duzentos e trinta e dois euros e quarenta e dois cêntimos), 14 vezes por ano.
54. Os objectos retirados ao infeliz F, e descritos na acusação pública, eram propriedade dos demandantes, pois que, com a sua morte transmitiram-se para os seus únicos e universais herdeiros.
55. Com a actuação dos arguidos viram-se privados de objectos que lhes pertenciam e que haviam pertencido a um ente que lhes era muito querido.
56. Apesar do relacionamento com a arguida, que os demandantes desconheciam existir, a infeliz vitima, esposa, filhos e até netos, eram uma família unida e medianamente feliz.
57. Com laços de amizade, vivendo em união, espírito de entreajuda e companheirismo.
58. Os demandantes têm de conviver com a imagem constante do cadáver do seu ente querido, atado, a ser despejado por uma ravina abaixo, como se de um objecto desnecessário se tratasse.
59. Os demandantes são católicos, religião onde culto e o respeito dedicado aos mortos são particularmente considerados.
60. Por tudo o exposto, necessitaram os demandantes, em especial a esposa, de acompanhamento médico, nomeadamente do foro psicológico.
61. Desde a morte da vítima, os demandantes têm vivido num estado de profunda depressão e ansiedade, em que nunca mais viveram com alegria, designadamente as festas tradicionais ou familiares.
62. As festas, como o Natal, Páscoa, aniversários, que sempre foram ocasiões para reunir a família, como avós, tios, genros e pessoas amigas, deixaram de ser celebradas da mesma forma que o eram em vida da vítima.
63. Os demandantes sofreram abalo afectivo, emocional e psicológico que se repercutiu de forma inabalável na respectiva saúde, alegria de viver e bem-estar, tanto mais que têm perfeito conhecimento das circunstâncias em que ocorreu a morte, bem como aquilo que se lhe seguiu.
64. Actualmente, o respectivo quotidiano é pautado pela tristeza, depressão e ansiedade.
65. O arguido B conhece a arguida A há cerca de 10 anos, por intermédio do ex-marido deste, de quem era e é amigo.
66. Em Maio de 1991 o arguido B emigrou para a Alemanha, onde passou a viver, apenas regressando para passar alguns dias.
67. Em Agosto de 2005, o arguido veio de férias e casualmente reencontrou a arguida A, em Castelo Branco, acabando por sair algumas vezes juntos em grupos de amigos para tomar café, e frequentando por vezes discotecas da região.
68. No dia 16 de Dezembro de 2005 o arguido regressou a Portugal, para passar o Natal e visitar a família, aproveitando para ver o seu pai, que tinha sido sujeito a uma intervenção cirúrgica aos olhos.
69. A arguida relatou-lhe que tinha um relacionamento com um homem mais velho, emigrado em França, a quem estava a dever dinheiro, e que este ia regressar perto do Natal.
70. Na noite dos factos o arguido tinha a carrinha do seu pai em Castelo Branco.
71. No dia 15 de Janeiro, de 2005, a arguida foi levar o arguido à cidade da Guarda, onde este apanharia o transporte para a Alemanha.
72. Quando foi detido e sujeito a interrogatório, o arguido, de imediato, entregou o fio da vítima ao Tribunal.
73. A arguida, antes de ser detida, trabalhou na Clínica das Violetas durante cerca de um ano, auferindo € 460,00.
74. Irregularmente trabalhava aos fins-de-semana servindo em eventos festivos, actividade que lhe rendia entre € 150,00 a 180,00.
75. Possui o 9.° Ano de Escolaridade.
76. Tem duas filhas menores, sendo ainda apoiada economicamente pelos pais.
77. Não tem antecedentes criminais.
78. O arguido é considerado no seu meio social como pessoa pacífica, bem comportada e honesta.
79. Foi condenado em 30-05-2006, na Alemanha, por crime de furto cometido em 01-04-2006, na pena de 15 dias de multa, à razão diária de € 10,00.
80. Antes dos factos o arguido estava desempregado há cerca de um ano.
81. Anteriormente trabalhava como motorista, auferindo cerca de € 1.100,00/1.200,00 mensais.
82. Tem dívidas pata pagar no montante de cerca de € 20.000,00.
83. Tem o 2.° Ano do Ciclo Preparatório.
84. Em Portugal vive com os pais, sendo o pai bastante doente e encontrando-se actualmente cego devido a diabetes de que padece.
CRIMES DE FURTO E DE PROFANAÇÃO DE CADÁVER
Quanto aos crimes de furto e de profanação de cadáver a recorrente não demonstra (agora) qualquer discordância em relação a essas matérias.
Daí que nessa parte nada haja a alterar.
HOMICÍDIO QUALIFICADO OU HOMICÍDIO SIMPLES
A primeira instância, com confirmação posterior da Relação, considerou que os arguidos cometeram um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos art.ºs 131.° e 132.°, n.ºs 1 e 2, alíneas h) e i), do CP.
Como os autores notam (1), o legislador português optou por determinar que o homicídio qualificado não é mais do que uma forma agravada do homicídio simples previsto no art.º 131.º do C. Penal (“Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos”).
Não há, pois, diversos tipos criminais de crimes contra a vida, mas apenas um, que é o crime base, sendo que há circunstâncias que especialmente o agravam (crime qualificado) e outras que especialmente o atenuam (crime privilegiado). Por isso, também está fora de questão que se considere o crime base o de homicídio qualificado, não sendo o homicídio simples mais do que uma forma atenuada daquele.
A qualificação do crime vem prevista no art.º 132.º e aí o legislador não quis organizá-la de uma forma taxativa, antes optou por uma fórmula aberta, embora cingida a certos parâmetros, que deixa ao aplicador uma margem de ponderação das circunstâncias, por forma a casuisticamente determinar se este ou aquele facto integra o conceito legal de homicídio qualificado.
Isso é feito pela afirmação genérica de um especial tipo de culpa, que vem assim descrito no n.º 1: “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos”.
Mas aliou-se essa formulação genérica à “chamada técnica dos exemplos-padrão («Regelbeispieltechnik» (2)), em que a cláusula geral seria constituída por um tipo de culpa (art.º 132.º, n.º 1) combinado com uma exemplificação não definitiva e facultativa (art.º 132.º n.º 2)” (3).
Alguns desses exemplos padrão, estão formulados no n.º 2 do art.º 132.º deste modo: «É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima; b) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; c) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima; d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil; e) Ser determinado por ódio racial, religioso ou político; f) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime; g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum; h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso; i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas;...».
Que estas circunstâncias estão enunciadas a título meramente exemplificativo, é uma afirmação inequívoca, pois resulta directamente da lei, quando refere que são essas «entre outras». E, como não podia deixar de ser, é essa a Jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal (4).
Mas a técnica legislativa resultante da conjugação do n.º 1 com o n.º 2 do art.º 132.º, leva a que possa ocorrer um homicídio em que se verifica alguma das circunstâncias previstas no n.º 2 e, contudo, não se trata de um homicídio qualificado, pois, no caso concreto, aquela circunstância não revela “especial censurabilidade ou perversidade” (n.º 1), como pode suceder o contrário, a circunstância não estar prevista no n.º 2, mas poder ser substancialmente análoga (5), e integrar-se no tipo especial de culpa do n.º 1. (6)
Vem a doutrina entendendo, embora dividida (7), que os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa, mais do que com a ilicitude, pois ainda que se refiram a um maior desvalor da conduta (por exemplo, o homicídio cometido na pessoa do pai ou do filho), não é essa circunstância, por si, que determina a qualificação do crime, antes a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa (8).
Importa precisar o que é a especial censurabilidade ou perversidade.
Permitimo-nos aqui citar, mais uma vez, Teresa Serra (ob. referida, págs. 63 a 65).
«Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.°, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores...Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as tendências egoístas do autor, Especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente...Importa salientar que a qualificação de especial se refez tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete».
Indo agora ao encontro do caso concreto, os arguidos vêm condenados pela prática em co-autoria de homicídio qualificado, sendo que a especial censurabilidade ou perversidade do acto resulta da verificação das circunstâncias das alíneas h) e i) do art.º 132.º, n.º 2, do Código Penal, isto é, do uso de um meio insidioso e da persistência na intenção de matar por mais de 24 horas.
Ora, na verdade, ficou provado que “(16 a 19) Na execução do plano referido, agindo de comum acordo e em comunhão de esforços os arguidos ministraram à vitima, no dia 22-12-2005, de forma não concretamente apurada, mas que esta tomou misturada em alimentos ou em bebidas, em casa da arguida, uma substância denominada Diazepam. Esta substância trata-se de um medicamento que contém benzodiazepinas e foi encontrada no sangue e nos restos alimentares do cadáver da vítima. O Diazepam é um medicamento que é usado como sedativo hipnótico, relaxante muscular que provoca sensação de cansaço e sonolência, dependendo da dose ingerida, sendo que misturado com álcool tem um efeito potenciador, o que era do conhecimento dos arguidos. Entre as 23h e as 24h do mesmo dia, os arguidos colocaram, daquele modo, a vítima num estado de incapacidade de resistir, sonolento e, ainda com vida, resolveram de comum acordo amarrá-lo com uma fita adesiva larga... (etc.)... .(43) e através da substância supra referida, os arguidos colocaram F, num estado de sonolência e de incapacidade para resistir.”
A insídia consiste num disfarce malévolo e traiçoeiro.
Como se diz no sumário do Ac. do STJ de 11/97/2007, proc. 1583/07-3: “VII - O meio insidioso é um conceito que, pelos contributos avindos da jurisprudência e doutrina, se mostra integrado de elementos materiais e circunstanciais denotando uma certa imprevisibilidade: Nelson Hungria (Comentário ao Código Penal Brasileiro, vol. V, págs. 167-169) chama-lhe meio fraudulento, subreptício por si mesmo, que inclui traição, ataque súbito e sorrateiro à vítima descuidada e confiante, emboscada dissimulada, espera da vítima em lugar onde há-de passar, ou simulação, ocultação da intenção hostil para acometer a vítima de surpresa;
- para Teresa Serra (Homicídios em Série, pág. 154), o meio insidioso abrange não apenas os meios especialmente perigosos, mas também a eleição de condições em que o facto pode ser praticado de modo mais eficaz dada a situação de vulnerabilidade, desprotecção da vítima em relação ao agressor, como o disparo com a arma, estando aquele emboscado;
- no meio insidioso o poder mortífero da arma mostra-se oculto; a vítima não o apreende, apercebendo-se do gesto criminoso – cf. Acs. deste STJ de 17-04-2000, Proc. n.º 2843/00, e de 13-07-2006, CJSTJ, Ano XIV, II, pág. 244;
- de Figueiredo Dias recolhe-se o ensinamento, retratado no Comentário Conimbricense, I, pág. 38, reconduzindo-o a meio oculto, dissimulado, enganador e subreptício, elegendo o agente as condições para encontrar a vítima desprevenida, como se decidiu no Ac. deste STJ de 20-02-2004, proferido no Proc. n.º 1127/04 - 5.ª.”
O uso do meio insidioso está assim bem caracterizado nos factos provados, pois, embora a substância ministrada à vítima, sem que esta se apercebesse [já que não se verificaram sinais de luta], não tenha sido a causa directa da sua morte, foi o meio adequado e necessário para a impossibilitar, física e animicamente, de resistir e, assim, de mais facilmente possibilitar aos agentes os actos necessários para a asfixiar e lhe causar o óbito. Tanto mais que a asfixia foi executada sem uso da força física, mas por terem sido tapados e bem vedados os orifícios respiratórios da vítima, com fita adesiva larga enrolada no corpo, o que, sem o uso de violência, só seria possível num corpo previamente colocado inerte, neste caso, por substância ingerida sem a vontade do visado.
Por outro lado, provou-se que “Os arguidos projectaram a morte da vítima seguramente mais de dois dias antes, quando a arguida pediu ajuda ao arguido, tendo reunido, entretanto, todos os elementos necessários para o efeito e após a arguida o atrair para sua casa, combinaram encontrar-se durante a tarde do dia 22-12-2006 para executar o plano” (30).
Está, assim, caracterizada nos factos provados a persistência da intenção de matar por mais de 24 horas, reveladora de firmeza, tenacidade e irrevocabilidade da resolução criminosa.
Daí que nenhum reparo haja a fazer à caracterização do crime como homicídio qualificado pelas circunstâncias previstas nas alíneas h) e i) do n.º 2 do art.º 132.º do C. Penal.
MEDIDA DA PENA
“...A pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).
“É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).
A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
“Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575). “Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” (pág. 558).
Estas orientações doutrinais estão espelhadas na lei, pois o art.º 40.º do CP indica, no n.º 1, que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, no n.º 2, que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Por sua vez, o art.º 71.º do CP dispõe que «1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. 2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena».
Ora, no caso em apreço, o crime é punível, em abstracto, com prisão de 12 a 25 anos.
O acórdão recorrido confirmou para ambos os arguidos a pena concreta de 21 anos de prisão, aplicada na 1ª instância.
É uma pena muito acima do limite médio da moldura penal abstracta, que se situaria nos 18,5 anos, e que se encontra já muito próxima do limite máximo.
Ora, a moldura penal abstracta do crime em apreço é muito ampla, pois existe uma margem de 13 anos entre os seus limites mínimo e máximo. Mas tal sucede para permitir ao julgador distinguir, de entre os casos de homicídio que já se estabeleceu previamente ter sido cometido com especial censurabilidade, os que são mais graves dos que são menos graves.
Por um lado, um crime pode ser qualificado por uma ou por múltiplas e variadas circunstâncias todas especialmente censuráveis. Por outro lado, a intensidade de cada uma das circunstâncias qualificativas pode ser maior ou menor, por exemplo, a tortura pode causar mais ou menos sofrimento à vítima. Por fim, não se pode olvidar que o concurso de múltiplos crimes de homicídio qualificado, nos casos que os anglo-saxónicos designam por “serial killer”, será punível na lei portuguesa com a pena máxima de 25 anos. Para já não mencionar as diversas circunstâncias pessoais do agente e o seu maior ou menor grau de culpa.
Por isso, o julgador deve ser muito exigente quanto opta por uma pena máxima ou próxima da máxima, pois o princípio da igualdade está intimamente ligado ao da justiça relativa e, portanto, há que reservar tais penas para os casos excepcionais de rara violência.
Servem estas observações para explicar porque é que no caso dos autos a pena encontrada é excessiva, pois, embora concorram duas circunstâncias especialmente censuráveis, como já se explicou, e apesar de terem sido cometidos ainda mais dois crimes que tornam mais aviltante o acto (o furto de objectos da vítima e a ocultação de cadáver), poderia o crime ter sido cometido com muito maior sofrimento para o ofendido, já que, pelas circunstâncias factuais que se conhecem, esta não terá tido consciência da iminência da morte, apesar desta não ter ocorrido imediatamente.
As circunstâncias pessoais da recorrente pesam quase nada, pois, se é verdade que era delinquente primária, trabalhava ocasionalmente, tem duas filhas menores e é auxiliada pelos seus Pais, também se constata que não confessou os factos e não se mostrou arrependida.
O grau de culpa também não beneficia de uma atenuação significativa, mesmo considerando que, em data não exactamente apurada do mês de Setembro de 2005, a vítima disse à arguida que se não lhe devolvesse o dinheiro iria contar os factos aos pais dela e que acabaria com ela, apontando-lhe uma faca, ou que também já lhe havia dito que se não fosse dele não seria de mais ninguém (numa ameaça velada). Com efeito, não se provou que a arguida tivesse forjado o plano homicida por medo ou receio de sofrer represálias físicas por parte da vítima, pelo que não se pode estabelecer uma relação directa entre as ameaças provadas e o acto criminoso. Os motivos do crime não estão totalmente esclarecidos, mas terão a ver com um conjunto de circunstâncias (insistência da vítima numa vida comum, dívidas que a arguida assumiu perante este), onde as ameaças da vítima também terão tido algum relevo, mas não decisivo.
Assim, o que se nota é uma desproporção entre o facto criminoso - considerado do ponto de vista meramente objectivo - e a pena encontrada pelas instâncias, pelo que há que reduzir esta última no que toca ao crime de homicídio qualificado, para 17 anos de prisão, pena que se mostra mais ajustada, pois é superior à maior pena que seria aplicável caso se tratasse de homicídio simples e, portanto, já reflecte uma censura suficientemente forte e adequada.
Esta redução de pena aproveita ao co-arguido não recorrente, pois não se baseia em motivos estritamente pessoais e houve comparticipação criminosa (art.º 402, n.º 2, al., a, do CPP). Como as instâncias equipararam os dois arguidos e os condenaram em penas iguais, não cabe aqui questionar esse critério, pois não existe um recurso válido do arguido e, portanto, não é possível um confronto de argumentos sujeito a contraditório. Assim, as suas penas devem permanecer equiparadas.
Nos termos do art.º 77.º do CP, avaliando em conjunto os factos e a personalidades dos arguidos (ambos com a obrigação de permanência na habitação e vigilância electrónica desde 17/01/2007 – fls. 929 e 933 - mas o arguido esteve detido em 16 e 17/05/2006 – fls. 555 a 562), considera-se adequada, para cada um deles, a pena única de 18 anos de prisão.
Termos em que o recurso da arguida merece provimento parcial, mas aproveita também ao co-arguido não recorrente.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso da arguida A e, quanto a ela e também quanto ao arguido B, fixar a pena pelo homicídio qualificado, para cada um deles, em 17 (dezassete) anos de prisão, manter as penas parcelares pelos restantes crimes e fixar, também para cada um deles, a pena única em 18 (dezoito) anos de prisão.
Fixa-se em 6 UC a taxa de justiça e em um terço a procuradoria a cargo da recorrente.
Notifique.
Lisboa, 27 de Março de 2008
Santos Carvalho (Relator)
Rodrigues da Costa
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(1) Ver por todos, o “Comentário Conimbricense do Código Penal”, 1999, I, pág. 25. (2) «Técnica dos exemplos da regra».
(3) ”Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Teresa Serra, 2000, pág. 15.
(4) Acs. STJ de 2002/11/14, proc. 3316/02, de 1991/12/12, proc. 42640, de 1992/05/06, proc. n.º 43109, de 1997/12/16, proc. n.º 102/98, de 1990/12/20, proc. 41848, etc., todos eles in www. dgsi.pt.
(5) “Comentário Conimbricense...”, ob. cit. pág. 26.
(6) Teresa Serra, ob. cit, págs. 67 e segs., na esteira de Wessels, designa o primeiro caso por homicídio simples atípico e o segundo por homicídio qualificado atípico.
(7) “Comentário Conimbricense...”, ob. cit., pág. 27.
(8) Leal Henriques e Simas Santos assinalam no “Código Penal Anotado”, II, pág. 61 e segs., que não é exacta a afirmação do Ac. do STJ de 1990/06/06 de que “no caso de parricídio a regra é a de que se verifica especial censurabilidade ou perversidade”, pois esta tem de ser sempre comprovada.